EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES

Los modos de extinguir las obligaciones son los actos o hechos jurídicos que operan la liberación del deudor de la prestación a que se encuentra obligado.Señala el art. 1567 cuáles son estos modos:

1. El mutuo consentimiento;2. El pago;3. La novación;4. La transacción;5. La remisión;6. La compensación;7. La confusión;8. La pérdida de la cosa que se debe;9. La declaración de nulidad o rescisión;10. El evento de la condición resolutoria;11. La prescripción.

Pero la disposición no señala todos los modos de extinguirse las obligaciones y es, por consiguiente, incompleta. En efecto, además de los modos indicados, extinguen las obligaciones:

1. La dación en pago;2. El plazo extintivo;3. La muerte del acreedor o deudor.

Es de advertir que la pérdida de la cosa que se debe no es, en verdad, sino un caso particular de un modo más general de extinción de las obligaciones: la imposibilidad en la ejecución.Trata el Código, sistemáticamente, en títulos sucesivos (Títulos XIV a XX) del pago, de la novación, de la compensación, de la confusión, de la pérdida de la cosa debida y de la nulidad o rescisión.De la transacción se ocupa el Título XL; del evento de la condición resolutoria, el título IV; de la prescripción, el Título XLII. El Código no ha reglamentado la dación en pago, el término extintivo, la muerte del deudor o del acreedor.

Clasificación. Los modos de extinción de las obligaciones se suelen clasificar desde diversos puntos de vista.

a) En efecto, hay modos que extinguen la obligación, satisfaciendo al acreedor con la ejecución de la prestación debida y otra análoga o equivalente. Hay modos que extinguen la obligación sin procurar al acreedor ventaja alguna.Al primer grupo pertenecen el pago, la dación en pago, la novación, la compensación; al segundo, la pérdida de la cosa debida, la prescripción.b) Por otra parte, algunos modos extinguen la obligación misma y actúan por vía directa; otros destruyen la fuente de la obligación y la extinguen por vía consecuencial.A la primera categoría pertenecen la prescripción, el pago, la pérdida de la cosa debida; a la segunda, la nulidad o rescisión, el evento de la condición resolutoria.

EL MUTUO CONSENTIMIENTO

El art. 1567, inc. 1º, previene que “toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por nula”.Tratándose de obligaciones contractuales, el mutuo consentimiento no es sino una aplicación de un conocido aforismo: las cosas se deshacen de la misma manera como se hacen.En armonía con el inc. 1º del art. 1567, el art. 1545 establece que el contrato válidamente celebrado puede invalidarse “por consentimiento mutuo”.

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La revocación. Por excepción, un contrato que es el fruto de un acuerdo de voluntades, puede dejarse sin efecto por la voluntad de uno de los contratantes, mediante la revocación.Tal cosa sucede en el mandato que termina “por la revocación del mandante”, así como por “la renuncia del mandatario” (art. 2163, Nos 3º y 4º). Igual cosa sucede en el arrendamiento, en que la revocación toma el nombre de desahucio.

Sentido de la expresión “darla por nula”. Con la expresión “darla por nula” el art. 1567 ha querido significar que se tiene por no contraída la obligación, por inexistente.Pero la expresión no es afortunada porque, notoriamente, no hay nulidad. La obligación no adolece de ningún vicio que la anule y es, por lo tanto, plenamente válida.

Capacidad de las partes. El mutuo consentimiento para dejar sin efecto un contrato importa para el acreedor la renuncia de un derecho y de las ventajas que el contrato podía reportarle. Ha de ser, por lo mismo, capaz de disponer libremente.Como el contrato, a menudo, genera derechos para ambos contratantes, será menester que ambas partes sean capaces para otorgar la nueva convención que invalida la anterior y extingue las correspondientes obligaciones.

Obligaciones que se extinguen por mutuo consentimiento. En verdad “toda” obligación puede dejarse sin efecto por mutuo acuerdo de las partes.De este modo se extinguen las obligaciones, cualquiera que sea su fuente, ya provengan de un contrato, de un cuasicontrato, de un delito, de un cuasidelito o de la ley.Excepcionalmente las partes no pueden convenir en la abolición de ciertas obligaciones. Por ejemplo, el matrimonio no puede dejarse sin efecto por mutuo consentimiento y no es posible que se extingan de este modo las obligaciones que derivan de dicho contrato.

EL PAGO

LA SOLUCIÓN O PAGO EFECTIVO

La obligación es un vínculo jurídico que liga a acreedor y deudor. La forma natural de deshacer el vínculo es el cumplimiento de la obligación que, de esta manera, se extingue.El pago efectivo, de acuerdo con el art. 1568, “es la prestación de lo que se debe”. Paga el que da, hace o no hace aquello a que está obligado.En el lenguaje vulgar el pago es la entrega de una suma de dinero. Jurídicamente paga el que da la cosa debida, ejecuta el hecho prometido o se abstiene del hecho prohibido.El pago efectivo se llama también “solución”, del latín solvere, que significa desligar; mediante el pago del deudor se desliga del vínculo que le ataba al acreedor.

Necesidad de una obligación preexistente. El pago, prestación de lo que se debe, presupone una obligación llamada a extinguirse. Si así no fuera, el pago carecería de causa, sería un pago indebido, sujeto a repetición.La obligación que sirva de causa al pago puede ser civil o natural; la existencia de una obligación natural justifica o legitima el pago que, por lo tanto, no es un pago indebido.

División de la materia. El estudio de este fundamental modo de extinguir las obligaciones hace necesario examinar, desde luego, por quién puede hacerse el pago; será preciso inquirir, en seguida, los requisitos que debe reunir; es menester estudiar a quién debe hacerse el pago, para estudia, a continuación, dónde y cómo ha de verificarse; en fin, habrán de examinarse las reglas que rigen la imputación y la prueba del pago.

1) Por quién puede hacerse el pago

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Principio fundamental. Importa al acreedor recibir el pago y le es indiferente, de ordinario, quien lo realiza.Por este motivo, el art. 1572 establece, como regla general, que “puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre del deudor”.No le es lícito al acreedor rehusar el pago, a pretexto de que no lo verifica el deudor mismo. La satisfacción de la obligación representa una clara ventaja para el acreedor y sólo un capricho suyo podría inducirle a rechazar el pago. El pago puede hacerse por una persona ajena a la obligación, “aun a pesar del acreedor”.Sólo en un caso la ley reputa legítima la resistencia del acreedor para recibir el pago de otro que el mismo deudor. En efecto, “si la obligación es de hacer, y si para la obra de que se trata se ha tomado en consideración la aptitud o talento del deudor, no podrá ejecutarse la obra por otra persona contra la voluntad del acreedor” (art. 1572, inc. 2º).Lógico es que si se ha cometido a un artista famoso la pintura de un cuadro, por ejemplo, no sea posible que otra persona, sino el artista mismo, lleve a cabo la obra, sin consentimiento del acreedor.

Pago hecho por el deudor. Puede pagar, en primer término, el propio deudor; ello es tan obvio que el legislador juzgó innecesario expresarlo.Por el deudor no se entiende sólo la persona misma del obligado. Se considerará como hecho por el deudor el pago que efectúen sus mandatarios o representantes legales, puesto que lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando por ella o por la ley facultada para representarla, produce iguales efectos para el representado que si hubiere obrado él mismo (art. 1448).Se reputa ejecutado por el deudor el pago que realicen sus herederos, continuadores de su personalidad, para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles y el que realice un legatario a quien el testador ha impuesto expresamente la obligación de pagar una deuda suya.

Efectos del pago hecho por el deudor. El pago efectuado por el deudor, por su representante, mandatario, heredero o legatario a quien se impuso el gravamen de pagar la deuda, no ofrece ninguna peculiaridad.Lisa y llanamente se extingue la obligación, sin ninguna consecuencia ulterior.

Pago hecho por una persona interesada. El pago puede efectuarlo una persona interesada en extinguir la obligación, distinta del deudor mismo.Tal es el caso del fiador, del codeudor solidario, del tercer poseedor de la finca hipotecada. Todos ellos son deudores, pero en circunstancias bien peculiares.El fiador debe, pero la obligación es, en verdad, ajena. El codeudor solidario está obligado inclusive a pagar el total de la deuda, pero la obligación puede ser total o parcialmente extraña y pagar más de lo que efectivamente y en último término debe. El tercer poseedor es deudor propter rem et occasione rei, en razón de poseer una cosa afecta a un gravamen real.

Efectos del pago que hace una persona interesada. El pago extingue todo vínculo jurídico entre acreedor y deudor; a su respecto la obligación se extingue. Pero no queda terminada toda relación jurídica, como cuando lo efectúa el deudor.El fiador que paga tiene derecho a que se le reembolse lo pagado (art. 2370) y, aun, se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó (art. 1610, Nº3º).En virtud del pago con subrogación, la obligación se extingue entre acreedor y deudor, pero subsiste íntegramente entre el deudor y el fiador.Lo mismo sucede si el pago lo verifica un codeudor solidario (arts. 1522 y 1610, Nº3º) o el tercer poseedor de la finca hipotecada (arts. 1610, Nº2 y 2429).

Pago hecho por un extraño. Distinción. El pago, en fin, puede hacerlo un extraño, con la salvedad apuntada de las obligaciones de hacer en que es determinante la aptitud o talento del deudor.El tercero extraño que paga puede hacerlo:a) Con el consentimiento del deudor;

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b) Sin consentimiento del deudor;c) Contra la voluntad del deudor.

El art. 1572 dispone que el pago puede hacerlo cualquiera persona por el deudor, “aun sin su conocimiento o contra su voluntad”; demasiado evidente es que puede igualmente hacerlo con el asentimiento del deudor.

Pago con el consentimiento del deudor. Sus efectos. Si el pago lo efectúa un tercero con el consentimiento del deudor, media entre ambos un mandato. El tercero es un diputado para el pago.La obligación se extingue respecto del acreedor, pero sobrevienen ulteriores consecuencias. El tercero se subroga en los derechos del acreedor a quien pagó. Se opera la subrogación a favor del que paga una deuda ajena “consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor” (art. 1610, Nº5º). El crédito cambia de titular y pasa del acreedor al tercero que hizo el pago para conseguir, así, el reintegro de lo pagado.Pero el tercero tiene todavía otro medio para obtener que se le reembolse; puede, con tal objeto, ejercitar las acciones del mandato. El mandante tiene, entre otras, la obligación de reembolsar al mandatario los gastos causados en la ejecución del mandato y los anticipos de dinero que haya hecho, con intereses corrientes (art. 2158).Para reembolsarse, el tercero podrá elegir entre la acción del mandato y la acción subrogatoria.

Pago sin conocimiento del deudor. Efectos. El tercero que paga sin el conocimiento del deudor es un agente oficioso.La obligación se extingue respecto del acreedor; pero el tercero que ha procurado al deudor la liberación de la deuda, brindándole un beneficio evidente, debe ser reembolsado. El art. 1573 dispone que “el que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá sino acción para que éste le reembolse lo pagado”.Pero al contrario del tercero que paga con anuencia del deudor, “no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor”. Tampoco puede “compeler al acreedor a que le subrogue” (art. 1573).Nada impide que, por acuerdo entre el acreedor y el tercero que paga, se opere una subrogación convencional.

Pago contra la voluntad del deudor. Sus efectos. La obligación se extingue respecto del acreedor satisfecho de su crédito y una vez más se trata de averiguar qué consecuencias se siguen entre el deudor y el tercero que paga.El art. 1574 dispone: “El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”.La disposición es perentoria; salvo que el acreedor le cesa su crédito o le subrogue convencionalmente, no puede pretender el tercero que se le reembolse lo que pagó. Pero el art. 2291, por su parte, ha expresado: “El que administra un negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no tiene demanda contra él, sino en cuanto esa gestión le hubiere sido efectivamente útil, y existiere la utilidad al tiempo de la demanda; por ejemplo, si de la gestión ha resultado la extinción de una deuda”.¿Cómo resolver la contradicción entre ambas disposiciones legales?

Don Leopoldo Urrutia piensa que la regla del art. 2291 es aplicable cuando el pago es útil al deudor, mientras que si no lo es será aplicable la norma del art. 1574. No sería útil el pago a un acreedor benévolo, en tanto que el tercero que paga se propone ejecutar al deudor. Sería útil al deudor el pago que evita una acción judicial.Para don Ruperto Bahamondes, el art. 1574 es aplicable cuando se trata de pagos aislados; el art. 2291 lo es, en cambio, cuando el pago es parte de un conjunto de actos de administración de un negocio ajeno.

Para Claro Solar no hay contradicción entre ambas disposiciones. El art. 1574 dispone que el tercero no tiene derecho para que se le reembolse lo pagado. El art 2291 no estatuye que lo pagado deba reembolsarse, sino que otorga una acción in rem verso para demandar aquello en que el pago haya sido realmente útil y que podrá ser inferior a lo pagado por el tercero.

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2) Condiciones requeridas para la validez del pago

Enunciación. El art. 1575 señala los requisitos que debe reunir el pago “en que se debe transferir la propiedad”, esto es, en las obligaciones de dar. El pago de esta clase de obligaciones es la tradición de lo que se debe.Para que sea eficaz el pago es menester:

a) Que el que paga sea dueño de la cosa pagado o pague el consentimiento del dueño;b) Que tenga capacidad para enajenar;c) Que se verifique con las solemnidades legales.

El que paga debe ser propietario de la cosa. El deudor de la obligación de dar se obliga a transferir el dominio. Es indispensable, por lo tanto, que sea dueño de la cosa, porque nadie puede transferir más derechos que los que tiene.Es la aplicación de las reglas generales de la tradición: el tradente debe ser dueño de la cosa entregada para que surta su efecto natural de transferir el dominio.Si el deudor no es dueño de la cosa, no transfiere más derechos que los transferibles que tuviere en ella (art. 682); no transfiere el dominio que es a lo que se obligó y el pago, prestación “de lo que se debe”, no puede ser capaz de extinguir la obligación. El deudor, en verdad, ha dado cosa diversa de la que debía.

Efectos del pago hecho por quien no es dueño de la cosa. El art. 1575 expresa que el pago “no es válido” y con ello sugiere que adolece de nulidad. Pero el pago por quien no es dueño no adolece de nulidad, como no es nula la tradición hecha por quien no es propietario. Como la tradición no produce su efecto normal de transferir el dominio, el pago no produce, tampoco, su efecto natural de extinguir la obligación.

a) Se sigue como una lógica consecuencia que el acreedor podrá demandar del deudor un nuevo pago, porque el que recibió no fue apto para solucionar la obligación. Se comprende que el acreedor que reclama un nuevo pago debe restituir lo que recibió por el primero, que nada le autoriza para retener.

b) Por su parte, el deudor podrá repetir la cosa que ha pagado, ofreciendo pagar otra de que sea verdaderamente dueño. De esta manera pondrá término a una situación incierta, podrá satisfacer las reclamaciones del dueño de la cosa y reemplazar un pago ineficaz que no le libera por otro capaz de extinguir la obligación.

c) Por lo que toca al dueño de la cosa, el pago es para él res inter alios acta y conserva su dominio. Podrá, por lo tanto, reivindicar la cosa pagada. La acción reivindicatoria se dirigirá contra el acreedor que posee la cosa y aun contra el deudor para la restitución de lo que hubiere recibido por ella y el pago de los perjuicios (art. 898).El pago hecho por quien no era propietario permitirá al acreedor ganar la cosa por prescripción (art. 683) y rechazar la acción reivindicatoria. Corresponde al acreedor decidir si invoca la prescripción adquisitiva frente al propietario o reclama del deudor un nuevo pago, ofreciendo restituir la cosa que recibió, y optará por este último camino si repugna a su conciencia conservar una cosa que sabe ajena.

El que paga debe ser capaz de enajenar. El inc. 2º del art. 1575 dispone: “Tampoco es válido el pago en que se debe transferir la propiedad sino en cuanto el que paga tiene facultad de enajenar”.La disposición es una nueva aplicación de las normas generales de la tradición que requiere, en el tradente, “la facultad e intención de transferir el dominio”.

El pago debe hacerse con las formalidades legales. Las formas del pago son las que la ley señala para la tradición.La tradición suele ser solemne y el art. 679 dispone que “si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ellas”.

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El pago de la obligación de dar un bien raíz deberá hacerse, regularmente, por la inscripción del título en el Registro del Conservador (art. 686).

Casos en que es válido el pago hecho por quien no es dueño. El pago hecho por quien no es dueño puede ser no obstante, válido y eficaz.

a) En efecto, es válido el pago que hace quien no es propietario si se verifica “con el consentimiento del dueño” (art. 1575, inc. 1º).El consentimiento del dueño puede prestarse a priori o a posteriori; en otros términos, en otros términos, el dueño puede autorizar el pago o ratificarlo y la ratificación lo hace retroactivamente eficaz. El art. 672 previene: “Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño”.

El art. 1818 aplica esta regla general al caso particular de la compraventa:”La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”.

b) Del mismo modo, es válido el pago que se verifica por quien no es dueño de la cosa, si adquiere posteriormente el dominio.El art. 682, inc. 2º, previene que “si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición”. En suma, la adquisición ulterior del dominio por el deudor que pagó sin ser dueño, valida retroactivamente el pago.

Aplica la misma regla a la compraventa el art. 1819. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición. Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer comprador”.

c) Por último, es válido el pago cuando la cosa pagada es fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, “aunque haya sido hecho por el que no era dueño”.Para la validez del pago es indispensable la concurrencia copulativa de dos requisitos: a) que el pago sea de cosa fungible; y b) que el acreedor la haya consumido de buena fe. La buena fe consiste, como se comprende, en la ignorancia del acreedor de que la cosa fuese ajena.

Casos en que es válido el pago hecho por el incapaz de enajenar. El pago hecho por una persona incapaz de enajenar puede también llegar a ser válido.

a) El pago adolece de nulidad absoluta o relativa, según la naturaleza de la incapacidad que afecte al deudor. La nulidad absoluta puede sanearse por la prescripción, y la nulidad relativa, por este medio y por la ratificación, hecha conforme a la ley.Saneada la nulidad, el pago habrá de reputarse válido.b) Asimismo, de acuerdo con la regla del art. 1575, es válido el pago de la cosa fungible, consumida de buena fe por el acreedor, hecho por quien “no tuvo la facultad de enajenar”.

3) A quién debe hacerse el pago

Importancia de la cuestión. Determinar a quién debe hacerse el pago es cuestión de importancia capital. Es indiferente, de ordinario, quién hace el pago; es siempre fundamental establecer a quién debe hacerse.Si el deudor paga a quien no corresponde, el pago no extinguirá su obligación. A instancias del acreedor puede verse colocado en la necesidad de pagar de nuevo, sin perjuicio de su derecho de repetir lo pagado indebidamente.

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A pagó equivocadamente a B lo que debió pagar a C; C tiene derecho para demandar un nuevo pago de A, sin perjuicio del derecho de éste para reclamar de B el reintegro de lo que indebidamente pagó.Estos principios fundamentales se enuncian en un conocido aforismo: el que paga mal, paga dos veces.

A quiénes debe hacerse el pago. El art. 1576 establece: “Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan sucedido ene l crédito, aun a título singular), o a la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro. El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”.En suma, el pago debe hacerse:

a) Al acreedor;b) A su representante;c) Al poseedor del crédito.

Pago hecho al acreedor. Lo natural es que el pago se haga al acreedor, que es la persona en cuyo beneficio cede la obligación.Pero la ley se cuida de añadir que bajo este nombre se comprende a todas las personas que hayan sucedido al acreedor en su crédito, a cualquier título.Fallecido el acreedor, el pago habrá de hacerse a sus herederos. Será menester tener en cuenta que, siendo varios los herederos, la obligación se divide a prorrata de sus cuotas y cada cual sólo puede reclamar la suya.Bajo el nombre del acreedor se comprende, también, a los legatarios y cesionarios del crédito.

Casos en que no es válido el pago al acreedor. Por excepción no es válido y adolece de nulidad el pago al acreedor; el art. 1578 señala cuáles son estos casos:1º. Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes; salvo en cuanto se probare que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, y en cuanto este provecho se justifique con arreglo al art. 1688.2º. Si por el juez se ha embargado la deuda o mandado retener su pago, y3º. Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se ha abierto concurso.

Nulidad del pago al acreedor que no tiene la administración de sus bienes. Si el acreedor es incapaz, el legislador considera inconveniente que reciba el pago por el razonable temor de que lo disipe. La incapacidad es una medida de protección legal.Pero el pago al incapaz puede ser válido; lo será si se prueba que la cosa pagada se ha empleado en provecho del acreedor, en los términos que señala el art. 1688 (art. 1578, Nº 1º).El deudor deberá acredita, si se pretende la nulidad del pago, que el incapaz se ha hecho más rico, esto es, que las cosas pagadas o las adquiridas con ellas le han sido necesarias o que las cosas adquiridas subsisten y el incapaz quiere retenerlas.Vale el pago, en suma, si se demuestra que, en el hecho, no se han realizado los temores que inspiran la sanción de la ley, porque el incapaz ha dado una atinada inversión a las cosas pagadas.

Nulidad del pago en caso de embargo o retención judicial. Los créditos son bienes integrantes del patrimonio a que se extiende el derecho de prenda general de los acreedores. Pueden, sobre tales bienes, adoptar medidas conservativas o de precaución. El embargo y la medida precautoria de retención son medidas de esta índole.El crédito, como consecuencia de estas medidas, deja de ser exigible. Le está vedado al acreedor disponer de su crédito, en cuya enajenación hay objeto ilícito (art. 1464, Nº 3º).Dichas medidas, por otra parte, importan una prohibición impuesta al deudor para hacer el pago y su infracción, conforme al Nº 2º del art. 1578, acarrea nulidad.

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Nulidad del pago en fraude de los acreedores del deudor. Declarada la resolución de liquidación de bienes, los pagos deben hacerse al liquidador del procedimiento concursal, encargado de cobrar los créditos del activo, para su ingreso a la masa.El art. 129 de la Ley N°20.720 dispone que la resolución que la declare deberá contener “la advertencia al público que no pague ni entregue mercaderías al Deudor, bajo pena de nulidad de los pagos y entregas, y la orden a las personas que tengan bienes o documentos pertenecientes al Deudor para que los pongan, dentro de tercero día, a disposición del Liquidador”.

Pago al representante del acreedor. El pago a quien legítimamente representa al acreedor produce iguales efectos que si se hiciera al acreedor mismo.La representación puede emanar de la ley, del juez o del acreedor y ser, por lo tanto, legal, judicial o convencional.La representación legal tiene su origen en la ley. Prescribe el art 1579 que los tutores o curadores reciben legítimamente por sus pupilos; los maridos por sus mujeres cuyos bienes administran; el padre o madre por el hijo de familia, etc.La representación es judicial cuando se origina en una resolución judicial. Tal es el caso de los secuestres depositarios, administradores pro indiviso.En fin, la representación convencional tiene lugar cuando el acreedor confiere un mandato para recibir el pago, esto es, diputa a una persona para el cobro.

Formas de la diputación para el pago. Atribuciones del diputado. El art. 1580 previene: “La diputación para recibir el pago puede conferirse por poder general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, o por poder especial para la libre administración del negocio o negocios en que está comprendido el pago, o por un simple mandato comunicado al deudor”.Por consiguiente, la diputación puede adoptar una de estas tres formas: a) de un poder general para la administración de todos los negocios del acreedor; b) de un poder especial para la administración de ciertos y determinados negocios, y c) de un poder especialísimo para recibir el pago.La diputación resultante de un mandato general para la libre administración de todos los negocios del acreedor, a pesar de la latitud de sus términos, no otorga al mandatario facultades omnímodas. Por la cláusula de libre administración se entenderá que el mandatario tiene sólo las facultades que la ley autoriza (art. 2133, inc. 2º).Señala el art. 2132 cuáles son las facultades que el mandato confiere naturalmente al mandatario y le autoriza para cobrar los créditos del mandante y consiguientemente recibir el pago, siempre que se trate de créditos pertenecientes “al giro administrativo ordinario”.Si la diputación proviene de un mandato para la libre administración de ciertos negocios del acreedor, podrá el diputado cobrar los créditos relacionados con el giro ordinario del negocio o negocios que se le han confiado.

Facultades del mandatario judicial. El mandatario judicial requiere una expresa autorización para recibir el pago.El art. 1582 dispone que “el poder conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda”.La disposición concuerda con lo que prescribe el inc. 2º del art. 7º del Código de Procedimiento Civil. No se entiende concedida al procurador, sin especial mención, entre otras, la facultad de “percibir”.

Capacidad en la diputación para el pago. La constitución de un represente voluntario del acreedor es un contrato que requiere, por parte del mandante, la capacidad necesaria para contratar.El mandatario, en cambio, puede ser incapaz. Estatuye el art. 1581: “Puede ser diputado para el cobro y recibir válidamente el pago, cualquiera persona a quien el acreedor cometa este encargo aunque al tiempo de conferírselo no tenga la administración de sus bienes ni sea capaz de tenerla”.

Término de la diputación para el pago. La diputación para el pago termina por las causas que hacen expirar el mandato.

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El Código se ha ocupado, en particular, de algunas de estas causales. Termina la diputación por la muerte o incapacidad sobreviniente del diputado y por la revocación.El mandato, contrato intuito personae, termina por la muerte del mandatario (art. 2163, Nº 5º). El art. 1583 reproduce esta regla: “La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos, a menos que lo haya expresado así el acreedor”.Por análogo motivo, salvo expresa autorización del acreedor, no es delegable la diputación para el pago (art. 1583).En cuanto a la incapacidad sobreviniente, el art. 1586 añade: “La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o por la interdicción, por haber pasado a potestad de marido, por haber hecho cesión de bienes o haberse trabado ejecución en todos ellos, y en general por todas las causas que hacen expirar un mandato”.

Revocación de la diputación. Como contrato de confianza, el mandato es esencialmente revocable. El acreedor puede unilateralmente poner fin a la diputación para el pago.Por excepción no puede la diputación revocarse cuando se ha conferido al mandatario la facultad de recibir por ambos contratantes y cuando se ha convenido que el pago pueda hacerse al acreedor mismo o a un tercero.

a) Se comprende que si la diputación es fruto de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el deudor, no sea posible al primero ponerle fin a su antojo.Pero un acto semejante interesa sobre todo al acreedor; por ello la ley le faculta para acudir a la justicia para que le autorice para revocar el mandato, si con ello no se lesionan los intereses del deudor.El art. 1584 dispone, en efecto: “La persona designada por ambos contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del acreedor; el cual, sin embargo, podrá ser autorizado por el juez para revocar este encargo, en todos los casos en que el deudor no tenga interés en oponerse a ello”.

b) En caso de convenirse que el deudor puede pagar al acreedor mismo o a un tercero, por idéntico motivo, no puede el acreedor revocar el mandato, fruto de un acuerdo de voluntades. El art. 1585 dispone que “el pago hecho a cualquiera de los dos es igualmente válido” y “no puede el acreedor prohibir que se haga el pago al tercero”.Con todo, el acreedor podrá oponerse a que se pague al tercero en estos dos casos: a) cuando “antes de la prohibición haya demandado en juicio al deudor”, y b) cuando prueba “justo motivo para ello” (art. 1585).

Pago al poseedor del crédito. Todavía válido el pago que no se hace al acreedor mismo, ni a su representante, si es hecho de buena fe al poseedor del crédito.“El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía”. (art. 1576, inc.2º).La validez del pago requiere, pues: a) que sea hecho al poseedor del crédito, y b) que se haga de buena fe.Poseedor del crédito es quien aparenta ser su propietario, el acreedor aparenta ser su propietario, el acreedor putativo. Esta apariencia induce al deudor a reputarle verdadero acreedor sin serlo. Justo es que el deudor pague bien, porque culpa es del acreedor verdadero no haberse dado a conocer y dejado que otro usurpe su lugar.La buena fe del deudor, indispensable para la validez del pago, consiste, en este caso, en la convicción íntima de que el pago lo hace al verdadero acreedor.

Validación del pago hecho a persona inhábil para recibirlo. El pago a persona distinta de las señaladas es ineficaz, no extingue la obligación.Con todo, el pago puede validarse en los casos que señala el art. 1577, esto es, por la ratificación y por el hecho de suceder el que recibió el pago el pago en los derechos del acreedor.

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a) En efecto, el art. 1577 prescribe que “el pago hecho a una persona diversa de las expresadas en el artículo precedente es válido, si el acreedor lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo”.El pago se valida retroactivamente, o sea, “se mirará como válido desde el principio” (art. 1577, inc. 2º).

b) Se valida igualmente el pago si el que lo recibió “sucede en el crédito, como heredero del acreedor, o bajo otro título cualquiera”.Por el hecho de suceder al acreedor, el sucesor adquiere a posteriori una calidad que le habilita para recibir el pago.

4) Lugar, época y gastos del pago

Dónde debe hacerse el pago. Los arts. 1587, 1588 y 1589 establecen las normas que determinan el lugar en que debe hacerse el pago.El pago debe hacerse, en primer término, en el lugar que las partes hayan acordado, solución que consagra el art. 1587: “El pago deberá hacerse en el lugar designado por la convención”.Suple la ley la falta de estipulación de las partes y el art. 1588 plantea una distinción entre obligaciones de especie o cuerpo cierto y obligaciones de género.

a) La obligación de especie o cuerpo cierto debe cumplirse en el lugar en que se encontraba cuando la obligación se contrajo. “Si no se ha estipulado lugar para el pago y se trata de un cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que dicho cuerpo existía al tiempo de constituirse la obligación.

b) Si, como dice el art. 1588, “se trata de otra cosa”, es decir, de una deuda de género, “se hará el pago en el domicilio del deudor”.Ha precisado el art. 1589 que el domicilio del deudor y del acreedor será, a menos de convenirse otra cosa, el que tenían al tiempo de constituirse la obligación. “Si hubiere mudado de domicilio el acreedor o el deudor entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar que sin esa mudanza correspondería, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa”.

El lugar del pago determina la competencia de los tribunales. El lugar en que debe hacerse el pago determina, por regla general, l competencia de los tribunales que deben conocer de las acciones que el acreedor entable para el cobro de su crédito.El Código Orgánico de Tribunales distingue si la cosa que se debe es mueble o inmueble.

a) Dispone el art. 135 que si la acción es inmueble, es competente, a elección del acreedor, el juez del lugar en que la obligación se contrajo, el del lugar en que se encontrare la especie reclamada, o “el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación, según lo establecido por los arts. 1587, 1588 y 1589 del Código Civil”.

b) Entre tanto, si la acción es mueble, las disposiciones del Código Civil rigen sin atenuantes:“Si la acción entablada fuere de las que reputan muebles con arreglo a lo prevenido en el art. 580 del Código Civil, será competente para conocer del juicio el juez del lugar donde debe cumplirse la obligación según lo establecido por los arts. 1587, 1588 y 1589 del mismo Código” (art. 138 del C. Orgánico de Tribunales).

Cuándo debe hacerse el pago. El pago debe hacerse cuando la obligación se ha tornado exigible, esto es, inmediatamente de contraída, si es pura y simple; vencido el término o cumplida la condición, si es a plazo o condicional.Por ejemplo, el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida “inmediatamente después del contrato o en la época prefijada en él” (art. 1826).

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Gastos del pago. El art. 1571 dispone: “Los gastos que ocasionare el pago serán de cuenta del deudor, sin perjuicio de los estipulado y de lo que el juez ordenare acerca de las costas judiciales”.Por regla general, pues, los gastos del pago corresponden al deudor, a quien toca hacer lo necesario para cumplir la obligación. Entre estos gastos e comprenden los que sea menester efectuar para constatar el pago; el deudor deberá abonar los que demande el otorgamiento del correspondiente recibo.No obstante esto, tanto el acreedor como el deudor pueden convenir otra cosa y los gastos del pago se regularán, entonces, en la forma acordada.La regla debe entenderse, aun, sin perjuicio de lo que resuelva el juez sobre costas judiciales.Por último, la ley altera el precepto general en el caso del pago por consignación. Los gastos de la oferta y consignación válidas son de cargo del acreedor (art. 1604). La excepción se justifica, porque ha sido el acreedor con su negativa de recibir el pago quien ha ocasionado los gastos.

5) Cómo debe hacerse el pago

Principios generales. Dos normas fundamentales, consignadas en los arts. 1569 y 1591, dominan la materia. La primera de estas normas establece que el pago debe hacerse con sujeción estricta a los términos convenidos; el deudor debe dar, hacer o no hacer precisamente aquello a que se obligó. La segunda de estas normas previene que el pago ha de ser total y satisfacerse la obligación íntegramente.Sin perjuicio de estas normas fundamentales, para determinar la forma como debe hacerse el pago es preciso examinar la naturaleza de la obligación, porque las reglas son diferentes, según se trate de obligaciones de especie o cuerpo cierto, de obligaciones de género o de aquella clase de obligaciones genéricas que consisten en el pago de una cantidad de dinero.

El pago debe hacerse con la misma cosa debida. Para cumplir la obligación el deudor debe ejecutar la prestación debida y no otra diversa.El art. 1569 formula este principio: “El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”.Una lógica consecuencia se deriva de este principio: “el acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida” (art. 156, inc. 2°). Por la inversa, al deudor no podrá forzársele a pagar otra cosa que la que debe.He aquí una lógica consecuencia de ser el contrato una verdadera ley para las partes contratantes.Nada impide que acreedor y deudor consientan en que la obligación se satisfaga con una prestación diversa. Entonces no habrá propiamente un pago sino que una dación en pago.

Excepciones. La regla no es absoluta y el art. 1569 advierte que se entenderá “sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. Constituyen una excepción las obligaciones modales y facultativas.

a) En las obligaciones modales, si el modo es imposible de cumplir en la forma especial estatuida, podrá cumplirse de otra análoga que no altere su sustancia (art. 1093); el pago de la obligación modal, entre otros términos, puede hacerse por equivalencia.b) En las obligaciones facultativas se debe una cosa, pero se otorga al deudor la facultad de pagar con otra que se designa (art. 1505).

El pago debe ser total. El deudor debe ejecutar íntegramente la prestación convenida, regla que, en verdad, es una consecuencia de que el pago debe efectuarse, literalmente, en la forma convenida.El art. 1591 establece este principio de la indivisibilidad del pago: “El deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba…”. Añade el inc. 2° que “el pago total de la deuda comprende el de los intereses e indemnizaciones que se deban”.La disposición se refiere a las obligaciones entre un solo deudor y un solo acreedor. En efecto, si la obligación es de sujeto plural, se divide de manera que cada acreedor sólo pueda demandar su cuota y cada deudor ha de pagar sólo la suya (arts. 1511 y 1526, inc. 2°).

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Se refiere, en seguida, a las obligaciones aisladamente consideradas, a cada una de las obligaciones que medien entre acreedor y deudor; en otras palabras, si median varias obligaciones, no está obligado el deudor a satisfacerlas todas, a pretexto de que el pago debe ser total.Por esto, el art. 1594 prescribe: “Cuando concurran entre unos mismos acreedor y deudor diferentes deudas, cada una de ellas podrá ser satisfecha separadamente”.Para aclarar el concepto, señala el art. 1594 un ejemplo: “el deudor de muchos años de una pensión, renta o canon podrá obligar al acreedor a recibir el pago de una año, aunque no le pague al mismo tiempo los otros”.Conviene anotar que la Ley N° 18.092, que regula las letras de cambio y pagarés, contiene una norma de excepción respecto del pago parcial de obligaciones de esa clase, admitiéndolo y regulándolo.El art. 54 de esa ley dispone que el portador de una letra o pagaré, esto es, su tenedor legítimo, no puede rehusar un pago parcial. Después de vencida la letra podrá rechazarlo si fuere inferior a la mitad del valor del documento. El librado puede exigir que se haga mención de este pago en la letra y, además, que se le otorgue recibo. El portador puede protestar la letra por el saldo no pagado.Estas normas, por su especialidad, no se pueden aplicar por analogía a obligaciones diversas a las que provienen de una letra o pagaré.

Derogación convencional del principio de la indivisibilidad del pago. El principio de que el acreedor no puede ser obligado a recibir por partes lo que se le debe, tiene numerosas excepciones.La primera excepción resulta de la voluntad de las partes; rige el principio, “salvo el caso de convención contraria” (art. 1591).Las partes podrán convenir que la obligación se pagará a plazo, expresando o no la parte o cuota que debe pagarse al cabo de cada término. El art. 1593 dice sobre el particular: “Si la obligación es de pagar a plazos, se entenderá dividido el pago en partes iguales; a menos que en el contrato se haya determinado la parte o cuota que haya de pagarse cada plazo”.

Derogaciones legales al principio de la indivisibilidad del pago. La misma ley suele derogar el principio de la indivisibilidad y el art. 1591 previene que es aplicable, “sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales”.

a) Una importante excepción consagra el art. 1592: “Si hay controversia sobre la cantidad de la deuda, o sobre sus accesorios, podrá el juez ordenar, mientras se decide la cuestión, el pago de la cantidad no disputada”.A sostiene que B le debe $10.000; B pretende que debe sólo $5.000. No hay discusión, pues, de que B es deudor de A de $5.000 que el juez puede, desde luego, mandar pagar, y si, a la postre, se decide que la suma adeudada es mayor, A se habrá visto obligado a recibir un pago parcial.b) Sufre la regla otra importante excepción en caso de procedimiento concursal de liquidación de bienes. El pago, en términos generales, se verifica mediante el reparto de los fondos que produzca la realización de los bienes.c) La regla encuentra en la compensación otra excepción calificada. Las deudas recíprocas se extinguen hasta la concurrencia de la menos y el acreedor de la obligación de mayor valor, de este modo, recibe sólo una satisfacción parcial de su crédito.d) También constituye una excepción el pago con beneficio de competencia, privilegio que autoriza al deudor para no pagar más que lo que buenamente pueda, dejándose lo necesario para una modesta subsistencia (art. 1625).

El pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. El art. 1590 se ocupa del pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto y repite, sin objeto, diversas normas del Código (arts. 1547, 1550, 1672, 1677, 1678).

a) La cosa debe entregarse en el estado en que se encuentra, puesto que los riesgos son de cargo del acreedor, con tal que los deterioros provengan de caso fortuito o del hecho de un tercero por quien no responde el deudor.

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b) Si la cosa se ha deteriorado por obra de un tercero de cuyo hecho el deudor no responde, tiene derecho el acreedor a que el deudor le cesa sus acciones contra el tercer autor del daño.c) Si la cosa se deteriora por culpa o durante la mora del deudor o por el hecho de personas por quienes es responsable, puede el acreedor pedir la resolución del contrato, con indemnización de perjuicios.d) Si, en el mismo caso, los deterioros parecieren de poca monta y el acreedor prefiere llevarse la especie o cuerpo cierto en el estado en que se encuentra, sólo tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios.

El pago en las obligaciones de género. El pago en las obligaciones de género se sujeta a estas dos reglas que consagra el art. 1509:

a) El acreedor no puede pedir determinadamente un individuo del genero debido;b) El deudor cumple la obligación entregando individuos del género, de calidad a lo menos mediana.

El pago en las obligaciones de dinero. Distinción. Las obligaciones de dinero pueden revestir diversas formas que será menester examinar separadamente:

a) Obligaciones simplemente de dinero;b) Obligaciones en moneda extranjeraEn líneas generales estas obligaciones constituyen una excepción al principio general del art. 1569 en cuya virtud el pago debe hacerse estrictamente al tenor de la obligación y el acreedor no puede ser forzado a recibir la cosa diversa de la que le es debida.

Obligaciones simplemente de dinero: criterio nominalista. El Código Civil en la hora derogado art. 2199 establecía el principio fundamental en la materia: “Si se ha prestado dinero, sólo se debe la suma numérica enunciada en el contrato”. Aunque dictada para el mutuo, la regla era de carácter general.De esta manera, el pago habría de hacerse ateniéndose sólo al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, sin consideración a las variaciones de dicho valor, en el tiempo transcurrido entre la celebración del contrato y el cumplimiento de la obligación.Este criterio presupone una relativa estabilidad monetaria. Una aguda depreciación de la moneda, en un sistema que permite al deudor satisfacer su deuda por su valor nominal, altera gravemente la equivalencia de las prestaciones de las partes y engendra una notoria injusticia.

Operaciones de crédito de dinero. El hoy derogado art. 2199 del Código Civil establecía el nominalismo, esto es, el deudor sólo debía la suma numérica expresada en el contrato. Por lo tanto, para la restitución de la suma prestada había que estarse al valor nominal de la moneda, con prescindencia de su valor real, aunque por efecto de la depreciación monetaria, al tiempo del pago representara en la realidad una suma de valor adquisitivo menor.Esta norma presuponía una relativa estabilidad monetaria, lo que derivó en injusticias, especialmente en períodos de alta inflación como los que ha vivido el país. La jurisprudencia originalmente abrió paso a la solución de este problema.El D.L. 455, del año 1974, que derogó el art. 2199 del Código Civil, abordó por primera vez, en una legislación especial pero con caracteres generales, este tema, en las que denominó “operaciones de crédito de dinero”.

Normativa de la Ley Nº 18.010 sobre operaciones de crédito de dinero. Dicho decreto ley fue derogado por la Ley Nª 18.010. En conformidad al art. 1º de esa ley, son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención. Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente. Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los

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documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.El D.L. 455, hoy derogado por la Ley Nª 18.010, sobre operaciones de crédito de dinero, resolvió expresamente este tema para aquella clase de operaciones:

a) En conformidad a esta última ley, toda suma de dinero que se adeude, salvo pacto en contrario, devenga reajustes.En efecto, como ya dijimos, en conformidad al art. 12 de la Ley Nº 18.010, la gratuidad no se presume en las obligaciones de dinero, y todas ellas devengan intereses, distinguiendo la ley la forma en que se ha pactado el crédito.

b) El art. 6º de la misma entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, la determinación de las tasas de interés corriente, distinguiendo entre operaciones reajustables y las que no lo son. El cálculo se hace sobre la base de promediar los intereses cobrados por los bancos de la plaza en cada período.

c) En el cálculo de las tasas para operaciones no reajustables, los bancos incluyen la tasa de desvalorización de nuestra moneda (ocupando diversos índices, especialmente el Índice de Precios al Consumidor, que fija el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos).De esta manera, aun en las operaciones de dinero en que no se han pactado reajustes, éstos se ganan igualmente, por cuanto, en la tasa de interés aplicable, ellos se incluyen de la manera indicada.Finalmente, en conformidad al art. 3º, en las operaciones de crédito de dinero en moneda nacional en que no tenga la calidad de parte alguna empresa bancaria, sociedad financiera o cooperativa de ahorro y crédito, podrá convenirse libremente cualquier forma de reajuste. Si se hubiere pactado alguno de los sistemas de reajuste autorizados por el Banco Central de Chile y éste se derogare o modificare, los contratos vigentes continuarán rigiéndose por el sistema convenido, salvo que las partes acuerden sustituirlo por otro.

Tipos de interés. La ley distingue claramente en la actualidad reajustes e intereses, definiendo que sólo son intereses aquellos que se devengan por sobre el capital reajustado. Esta distinción tiene enorme importancia, según lo veremos a continuación, puesto que la ley limita el monto de los intereses. Igualmente en materia tributaria, en general, sólo constituye renta y, por lo tanto, da lugar a cobro de impuesto, lo percibido a título de intereses, con exclusión de lo recibido por reajustes, que no constituye ingreso afecto a impuesto a la renta.En conformidad al art. 11 de la Ley Nª 18.010, los intereses para operaciones de crédito de dinero sólo pueden estipularse en dinero.En nuestro país el cobro de intereses está sujeto a la voluntad de las partes, con ciertos límites. Para establecer tales límites, la Ley Nº 18.010 consagra el “interés corriente”, que es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. La ley entrega a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables, o según los plazos pactados en tales operaciones. Hoy día, atendiendo a la clase de operaciones bancarias autorizadas, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras considera las siguientes:

a) Operaciones no reajustables en moneda nacional de menos de 90 días.a. Operaciones inferiores o iguales al equivalente de 5.000 unidades de fomento.b. Superiores al equivalente de 5.000 unidades de fomento.b) Operaciones no reajustables en moneda nacional 90 días o más.a. Inferiores o iguales al equivalente de 200 unidades de fomento.b. Inferiores o iguales al equivalente de 5.000 unidades de fomento y superiores al equivalente de 200.c. Superiores al equivalente de 5.000 unidades de fomento.c) Operaciones reajustables en moneda nacional.a. Menores a un año.

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b. De un año o más. Inferiores o iguales al equivalente de 2.000 unidades de fomento.c. De un año o más. Superiores al equivalente de 2.000 unidades de fomento.d) Operaciones en dólares de EE.UU. o expresadas en moneda extranjera.

Los promedios se establecen en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario por los bancos y sociedades financieras que operan en el país. Las tasas resultantes se publican en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia puede omitir las operaciones sujetas s refinanciamientos o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.

Interés máximo convencional. No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50% al interés corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional.

Obligaciones contraídas en moneda extranjera. El cumplimiento de las obligaciones contraídas en moneda extranjera ha estado sometido a diversas normas.

a) Desde la vigencia del Código hasta la dictación del Código de Comercio, rigió sin atenuantes la regla del art. 1569 del Código Civil y, por consiguiente, el pago había de verificarse en la misma moneda extranjera convenida.

b) El Código de Comercio cambió sustancialmente el sistema; dispuso en su art. 114 que las obligaciones en moneda extranjera serían reducidas “por convenio de las partes, o a juicio de peritos, a las monedas o medidas legales de Chile, al tiempo del cumplimiento”.En suma, el pago debía verificarse en moneda nacional, a la paridad correspondiente.

c) La Ley de 10 de septiembre de 1892 mantuvo el sistema del Código de Comercio par las obligaciones contraídas en el extranjero para cumplirse en Chile.En cambio, para las obligaciones contraídas en el país dispuso que serían exigibles “en la moneda convenida, salvo estipulación en contrario”.

d) Los Decretos Leyes 486 y 606 de 1925 no modificaron el sistema establecido por la Ley de 10 de septiembre de 1892. El art. 68 del Decreto Ley 486 dispuso que, no obstante el poder liberatorio atribuido a los billetes emitidos por el Banco Central de Chile, podría convenirse por los particulares que el pago se efectuara en otra clase de moneda.

e) La Ley Nº 5.107, de 19 de abril de 1932, como regla general, dispuso que las obligaciones en moneda extranjera, contraídas con anterioridad a su vigencia, serían exigibles previa autorización de la Comisión de Control de Cambios que creó y por las cantidades que ésta señalara.Para las obligaciones contraídas en moneda extranjera, con posterioridad a su vigencia, el art. 14 de la Ley Nº 5.107 dispuso que podrían ser pagadas “en moneda legal chilena, con el recargo de cambio correspondiente a la fecha de los respectivos vencimientos”.

Situación actual de las obligaciones en moneda extranjera. El art. 20 de la Ley Nº 18.010 dispone que las obligaciones expresadas en moneda extranjera serán solucionadas por su equivalente en moneda chilena según el tipo de cambio vendedor del día del pago. En el caso de obligaciones vencidas se aplicará el tipo de cambio del día del vencimiento si fuera superior al del día del pago. Para los efectos de este artículo, se estará al tipo de cambio vendedor que certifique un banco de la plaza.Tratándose de obligaciones cuyo pago se ha pactado en moneda extranjera en virtud de autorización de la ley o del Banco Central de Chile, el acreedor podrá exigir su cumplimiento en la moneda estipulada, o ejercer los derechos que para el deudor se originan de la correspondiente autorización.En las obligaciones expresadas en moneda extranjera para pagarse en moneda nacional no podrá pactarse otra forma de reajuste que la que llevan implícita.

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Para el cobro en juicio ejecutivo de una obligación expresada o pagadera en moneda extranjera, el acreedor deberá indicar en su demanda o solicitud la equivalencia en moneda corriente al tipo de cambio vendedor, de la cantidad líquida en moneda extranjera por la cual pide el mandamiento, acompañando al efecto un certificado emitido por un Banco de la Plaza, referido al día de la presentación de la demanda o a cualquiera de los diez días precedentes, y el tribunal ordenará despachar mandamiento por esa equivalencia, sin que sea necesario proceder a una avaluación previa y sin perjuicio de las reglas siguientes:

1. Se considerará justo motivo para solicitar la ampliación del embargo, el mayor valor que experimente en el mercado la moneda extranjera adeudada.2. El ejecutante que ejercitare los derechos que le conceden los artículos 499, Nº 1, y 500, Nº 1, del Código de Procedimiento Civil, deberá pedir que se le liquide su crédito en moneda nacional, al tipo de cambio que proceda en conformidad al art. 20.3. El pago se hará en moneda corriente al tipo de cambio referido en el número anterior.4. Las cuestiones relativas a la equivalencia de la moneda extranjera no podrán servir de fundamento para la oposición a la demanda y se ventilarán por la vía incidental al momento en que se ejerciten los derechos señalados en los dos números precedentes, según corresponda.

Imputación del pago

Idea general. La imputación del pago es su aplicación a determinada obligación. Para que la imputación del pago suscite interés, es preciso que concurran diversas circunstancias:

a) Que entre los mismos acreedores y deudor existan varias obligaciones o, a lo menos, una obligación productiva de intereses;b) Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza;c) Que el pago no baste para solventarlas todas.

Se comprende que si media una sola obligación entre acreedor y deudor, a esta deuda única debe imputarse el pago. Con todo, a pesar de ser una sola la obligación, surgirá el problema de la imputación del pago si la deuda produce intereses; será menester averiguar si la imputación debe hacerse, y en qué términos, al capital o a los intereses.Es manifiesto que si las obligaciones son de diversa naturaleza, la imputación del pago que verifique el deudor no podrá hacerse sino a aquella que corresponda a la naturaleza de la cosa pagada. Por este motivo, no cabe el problema de la imputación del pago en las obligaciones de especie o cuerpo cierto, en que se debe una cosa perfectamente singularizada, y tiene lugar sólo en las obligaciones de género, cuyo objeto son cosas fungibles de la misma especie.Por último, se percibe que si el pago es suficiente para cancelas todas las obligaciones no exista el problema de determinar cuál se extingue: se extinguirán todas.

A quién corresponde la imputación del pago. La imputación del pago puede hacerla el deudor, el acreedor o la ley.La imputación del pago corresponde, en primer lugar, al deudor; toca al deudor elegir la deuda que, mediante el pago, va a quedar extinguida. Si no lo hiciere, la elección pertenece al acreedor; en fin, en el silencio de ambos, la ley hace la imputación del pago.

Imputación hecha por el deudor. Tiene el deudor la prioridad para hacer la imputación del pago; “si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago a la que elija” (art. 1596).Pero el deudor no puede hacer la imputación a su entero arbitrio; la ley le impone las siguientes limitaciones:

a) Si la deuda gana intereses, no podrá el deudor imputar el pago al capital y luego a los intereses “salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital” (art. 1595).

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b) El deudor no podrá imputar el pago a las deudas no vencidas, con preferencia a las que son actualmente exigibles, a menos que el acreedor consienta en ello. El art. 1596, en efecto, dispone que el deudor “no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo está”.c) Por fin, el deudor no podrá imputar el pago a una obligación que con él se satisfaga parcialmente, antes que a otra que se extinga por completo. Esta exigencia fluye de la regla del art. 1591; el acreedor no puede ser forzado a recibir un pago parcial.La imputación debe hacerla el deudor en el momento del pago; de otro modo corresponde al acreedor.

Imputación hecha por el acreedor. En defecto del deudor, la imputación del pago puede hacerla el acreedor. El art. 1596 establece que “si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la imputación en la carta de pago”.La imputación debe hacerla el acreedor en la carta de pago o recibo y “si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar después” (art. 1596).

Imputación hecha por la ley. La ley hace la imputación “si ninguna de las partes ha imputado el pago” (art. 1597).He aquí las reglas a que se sujeta la imputación legal:

a) La imputación debe hacerse a la deuda devengada o como dice el art. 1597, “se preferirá la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba”.b) Si todas las deudas son exigibles, vuelve al deudor la facultad de imputar el pago; se aplicará a la obligación “que el deudor eligiere”.c) La imputación debe hacerse con sujeción a la regla del art. 1595: “Si se deben capital e intereses, el pago se imputará primeramente a los intereses”, porque sólo puede imputarse al capital cuando el acreedor consienta de modo expreso.

6) Prueba del pago

La prueba incumbe al deudor. Presunciones de pago. La prueba del pago está sometida a las reglas generales. Incumbe probar la extinción de la obligación a quien la alega, que será ciertamente, el deudor a quien se intenta cobrar una vez más.Para la prueba del pago rigen las limitaciones a la prueba testimonial, consignadas en los arts. 1708 y 1709. El Código Civil no obliga al acreedor a suministrar a su deudor un recibido o carta de pago. El Código de Comercio, en cambio, dispone en su art. 119: “El deudor que paga tiene derecho de exigir un recibo, y no está obligado a contentarse con la devolución o entrega del título de la deuda. El recibo prueba la liberación de la deuda”.Establece la ley algunas presunciones de pago.

a) El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses. Tal es la regla del art. 1595, inc. 2º: “Si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar los intereses, se presumen éstos pagados”.

b) En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos, resulta gravoso al deudor conservar la totalidad de los recibidos. La ley le ampara con la pre sunción del art. 1570: “En los pagos periódicos la carta de pago de tres períodos determinados y consecutivos hará presumir los pagos de lo anteriores períodos, siempre que hayan debido efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”.Basta al deudor conservar, pues, los recibos de los últimos tres períodos de pago.

c) En fin, el art. 120 del Código de Comercio previene: “El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores, cuando el comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en períodos fijos”.Todas las referidas presunciones son de carácter legal y admiten, por lo tanto, prueba en contrario.

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1. PAGO POR CONSIGNACIÓN

Tiene el deudor no sólo la obligación de pagar, le asiste el derecho de hacerlo como consecuencia de su interés en que la obligación se extinga.Puede interesar vivamente al deudor efectuar el pago por múltiples causas: para impedir la resolución de un contrato, para recobrar bienes dados en prenda, para no incurrir en una pena o sustraerse del pago de intereses gravosos, para liberarse de los riesgos de la cosa.Pero ¿Y si el acreedor rehúsa recibir el pago? Esta resistencia no debe perjudicar al deudor y la ley le permite sobreponerse a ella mediante el pago por consignación.El pago por consignación es la única forma como el deudor puede obtener su liberación si el acreedor resiste el pago y produce los mismos efectos extintivos de la obligación que el aceptado voluntariamente por el acreedor.Conviene tener presente que la negativa del acreedor no justifica el incumplimiento del deudor, ni purga la mora en que pueda incurrir; cuando más, la resistencia o, mejor aún, la mora del acreedor, exonerará al deudor del cuidado ordinario de la cosa y le dará derecho para demandar perjuicios (arts. 1548, 1680 y 1827).La mora del acreedor en recibir el pago no purga la mora del deudor; la mora del acreedor no es serio obstáculo para que el deudor cumpla, porque siempre le está franca la vía del pago por consignación.

De lo dicho resulta que el deudor puede pagar contra la voluntad del acreedor. Lo dice así el art. 1598: “para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el consentimiento del acreedor; el pago es válido contra aun contra la voluntad del acreedor, mediante la consignación”.Le está permitido pagar por consignación no sólo al deudor, sino a toda persona. El art. 1572 tenía resuelto que el pago puede hacerlo cualquiera persona, “aun a pesar el acreedor”.

Oferta y consignación. El pago por consignación requiere, regularmente, dos operaciones: la oferta y la consignación.La oferta tiene por objeto procurar al acreedor la oportunidad de recibir voluntariamente el pago y, al mismo tiempo, poner de manifiesto su resistencia o repugnancia.La consignación – obras son amores – es el acto por el cual el deudor se desprende de la cosa, mostrando su inequívoco propósito de cumplir.En suma, el pago por consignación es el que se hace contra la voluntad del acreedor, después de habérsele ofrecido la cosa y en virtud de su repugnancia o no comparecencia para recibirla o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, mediante el depósito de la cosa en poder de un tercero.

La oferta. La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta su intención de cumplir la obligación.La necesidad de la oferta aparece consignada en el art. 1600: “La consignación debe ser precedida de oferta”. Con todo, en los casos que se indicarán, la oferta es innecesaria.La reforma de la Ley N° 7.825 resolvió una viva controversia de la doctrina acerca de si la oferta debía ser real o simplemente verbal. El texto actual del N° 5° del art. 1600 ha resuelto la cuestión y establecido que “para la validez de la oferta, no será menester la presentación material de la cosa ofrecida”. La oferta, pues, puede ser meramente verbal.

Formas de la oferta. Para determinar la forma como debe hacer la oferta se hace necesario distinguir:a) Si el acreedor está presente, yb) Si no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor.La oferta, en el primero caso, debe hacerse con sujeción a las normas generales del art. 1600; en el segundo, se modifican dichas normas, en la medida indispensable, en los términos que señala el art. 1602.

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Requisitos de fondo de la oferta. Señala el art. 1600 los requisitos intrínsicos o de fondo de la oferta, que son los propios de todo pago.a) La oferta debe ser hecha “por una persona capaz de pagar” (art. 1600, N° 1°).b) La oferta debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago, o a su legítimo representante (art. 1600, N° 2).Se ha dicho a quién debe hacerse el pago y cómo éste no es válido si se hace al acreedor que no tienen la administración de sus bienes (art. 1578).c) La obligación debe ser exigible.El art. 1600 previene que es menester “si la obligación es a plazo o bajo condición suspensiva, haya expirado el plazo o se haya cumplido la condición” (art. 1600, N| 3°).sin embargo, si la obligación es a plazo, “la oferta podrá también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo”. Entre otros términos, puede el deudor anticipar la oferta dos días al vencimiento del término.d) Por último, es preciso que se ofrezca ejecutar el pago “en el lugar debido” (art. 1600, N° 4°).

Requisitos de forma de la oferta. La oferta es solemne y la ley ha querido darle este carácter para que de ella quede constancia de modo indudable.

a) La oferta debe hacerse por un funcionario público. Son funcionarios competentes un notario o un receptor; pero en las comunas en que no haya notario podrá hacer sus veces el juez de subdelegación, el de distrito o el oficial de Registro Civil del lugar en que debe hacerse el pago (art. 1600, N° 5°).Estos funcionarios podrán actuar “sin previa orden del tribunal”1 y, para efectuar la oferta, el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo que debe, con los intereses vencidos, si los hay, y demás cargos líquidos; con una descripción individual de la cosa ofrecida.b) El funcionario actuante debe levantar un acta de la oferta, “copiando en ella la antedicha minuta” (art. 1600, N° 6°).c) El acta contendrá la respuesta del acreedor o su representante, si el uno o el otro la han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar (art. 1600, N° 7°).d) Para los efectos del pago por consignación de alguna obligación en moneda extranjera, el deudor acompañará a la minuta exigida por el artículo 1600, N° 5°, del Código Civil, un certificado de un Banco de la plaza otorgado con no más de dos días de anterioridad a aquel en que se efectúe la oferta, en el cual conste la equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio vendedor, de la moneda extranjera adeudada a la fecha del certificado. El deudor podrá, en todo caso, consignar en la moneda extranjera adeudada (art. 23 de la Ley N° 18.010).

Forma de la oferta en el caso del art. 1602. El art. 1602 contempla el caso del acreedor o de su representante que no tiene domicilio en el lugar en que debe efectuarse el pago, o no son habidos, o hay incertidumbre acerca de la persona del acreedor.En tales eventos se modifican las reglas del art. 1600 y la oferta debe cumplir sólo con los requisitos expresados en los Nos |°, 3°, 4°, 5° y 6°.No es necesario, pues, que la oferta se haga al acreedor o a su representante legítimo. El inc. 2° del art. 1602 dispone: “La oferta se hará en este caso al tesorero comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella y el deudor podrá proceder a la consignación en la forma prevenida en el artículo precedente”.

Casos en que se omite la oferta. La oferta puede omitirse en los casos que contempla el N| 7° del art. 1600 en que resulta evidentemente innecesaria.

a) Es innecesaria la oferta “si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación”. En efecto, ¿Para qué ofrecer al acreedor lo que éste reclama judicialmente?b) Es inoficiosa la oferta cuando el acreedor deduce cualquiera otra acción “que pueda enervarse mediante el pago de la deuda”. Tal es el caso de la acción resolutoria.

1 Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 7.825, la oferta debía autorizarse judicialmente.

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c) Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se consignarán en la cuenta del tribunal, “sin necesidad de nuevas ofertas” (art. 1601, inc. 5°).

La consignación. Define el art. 1599 el concepto de consignación: “La consignación es el depósito de la cosa que se debe, hecho a virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias, en manos de una tercera persona”.Hecha la oferta, debe procederse a la consignación o depósito en poder de un tercero. El art. 1601, inc. 3°, insiste en que “no será necesario decreto judicial previo para efectuar la oferta ni para hacer la consignación”.

Formas de la consignación. La consignación debe hacerse de las maneras que indica el art. 1601.a) La consignación puede hacerse, por de pronto, en la cuenta corriente bancaria del tribunal competente.En la cuenta bancaria del tribunal deberá hacerse la consignación en los casos de los art. 1600, N° 7°, y 1601, inc. 5°. Naturalmente que es menester que la obligación sea de dinero.b) Puede hacerse la consignación en la tesorería comuna, o en un banco comercial u oficina del Banco del Estado de Chile, feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el pago, según sea la naturaleza de la cosa ofrecida (art. 1601, inc. 1°).c) La consignación puede hacerse, todavía, “en poder de un depositario nombrado por el juez competente” (art. 1601, inc. 2°).Es juez competente para estos efectos el de letras de mayor cuantía del lugar en que deba hacerse el pago (art. 1601, inc. 6°, modificado por el art. 11 del D.L. 2.416).a) Reglas especiales para el pago de rentas de arrendamiento. El art. 23 de la ley de arrendamiento de predios urbanos (N° 18.010) establece que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el Párrafo 7° del Título XIV del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquella en la unidad del Servicio de Tesorerías que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellidos y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales; pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inciso tercero art. 1603, inc. 4°).del artículo 1956 del Código Civil.

Si transcurridos tres años desde la fecha del ingreso del depósito en el Servicio de Tesorerías, el arrendador no hubiere efectuado su retiro, los fondos correspondientes pasarán a rentas generales de la nación.

Intervención del acreedor. No cabe al acreedor intervención de ninguna clase, sino una vez hecha la oferta y practicada la consignación.El art. 1601, reformado por la Ley N° 7.825, es concluyente: “En el pago por consignación no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a obstaculizar la oferta o la consignación. Por consiguiente, no se dará curso a ninguna oposición o solicitud del acreedor”.

Procedimientos posteriores a la consignación. Indica el art. 1603 los procedimientos posteriores a la consignación en que debe calificarse la suficiencia del pago.

a) El deudor deberá pedir al juez competente, que señala el art. 1601, inciso final, que la consignación se ponga en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la cosa consignada (art. 1603, inc. 1°).

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b) Si el acreedor no prueba, dentro del plazo de treinta días hábiles, desde que fue notificado de la consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba calificarse la suficiencia del pago, a petición del deudor, el juez que ordenó dicha notificación lo declarará suficiente y ordenará alzar las cauciones, sin más trámite.Las resoluciones que el juez dicte serán apelables en el solo efecto devolutivo (art. 1603, inc. 3°).c) Se entenderá que existe juicio desde que se haya notificado la demanda (art. 1603, inc. 5°).d) El plazo de treinta días podrá ser prorrogado por el juez “si por causas ajenas a la voluntad del art. 1603, inc. 4°).

Juicio para calificar la suficiencia del pago. El art. 1603, inc. 2° dispone: “La suficiencia del pago por consignación será calificada en el juicio que corresponda promovido por el deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente según las reglas generales”.El juicio que corresponde será el que haya promovido o promueva el acreedor para reclamar el cumplimiento de la obligación o para deducir cualquiera otra acción consecuencial del incumplimiento, como la de resolución del contrato; o bien el que haya promovido el deudor para que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción, como la cesación de las cauciones.Corrobora lo dicho la regla del art. 1601, N° 7°, cuando la consignación se hace en juicio en que el acreedor demanda el cumplimiento de la obligación o deduce una acción que puede enervarse mediante el pago, su suficiencia será calificada en el mismo juicio o por el juez que conoce del litigio.De esta regla general se exceptúa el caso previsto en el inc. 3° del art. 1603, como lo pone de manifiesto la expresión inicial “sin embargo” de la norma. La suficiencia del pago se califica en los antecedentes de notificación de la consignación al acreedor, si éste no prueba la circunstancia de existir juicio pendiente en que deba hacerse la calificación.El juicio para calificar la suficiencia del pago de obligaciones contraídas en moneda extranjera, impugnado por no ser de aquellas a que se refiere el art. 5° de la Ley N° 14.949, se sujeta a las normas especiales que establece esta ley (art. 12 de la Ley N° 14.949).

Gastos del pago por consignación. Los gastos del pago por consignación son de cargo del acreedor, de acuerdo con el art. 1604: “Las expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor”.Esta derogación de las reglas generales se encuentra sobradamente justificada. El acreedor, con su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados.

Efectos del pago por consignación. El lógico efecto del pago por consignación es la extinción de la deuda.El art. 1605 consigna este efecto fundamental y sus principales consecuencias. “El efecto de la consignación suficiente es extinguir la obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al deudor, todo ello desde el vía de la consignación”.La extinción de la obligación se produce, pues, en el día en que se verifica la consignación. Pero el inc. 2° del art. 1605 establece una regla de excepción.Si la obligación es a plazo o bajo condición, aceptada la consignación o declarado suficiente el pago por resolución firma, se tendrá la obligación por cumplida oportunamente, siempre que la oferta se haya efectuado, a más tardar, el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación.La obligación se entiende cumplida el día de su vencimiento, pero el deudor deberá cuidar de la cosa y pagar los correspondientes intereses hasta el día de la consignación.

Retiro de la consignación. El deudor puede retirar la consignación antes o después de aceptada por el acreedor o declarada suficiente por el juez.Pero las condiciones y consecuencias del retiro de la consignación, en uno y otro caso, son sustancialmente diferentes.

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a) Mientras la consignación no ha sido aceptada, o declarada suficiente por sentencia ejecutoriada, puede el deudor retirarla. La obligación subsiste y, de acuerdo con el art. 1606, retirada la consignación, “se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus codeudores y fiadores”.b) Entre tanto, si se ha aceptado o declarado suficiente la consignación, no puede el deudor retirarla sin el consentimiento del acreedor.Pero aceptado el retiro por el acreedor, según el art. 1607, “la obligación se mirará como del todo nueva”. Hay una verdadera novación y, por lo tanto, cesará la responsabilidad de los fiadores y codeudores y perderá el acreedor los privilegios y garantías de su crédito primitivo.“Si por voluntad de las partes se renovaren las hipotecas precedentes, se inscribirán de nuevo, y su fecha será la del día de la nueva inscripción” (art. 1607).

PAGO CON SUBROGACIÓN

La subrogación es, en general, la sustitución de una cosa o de una persona por otra que ocupa jurídicamente su lugar. La subrogación es real, en el primer caso, y personal en el segundo

Subrogación real. La subrogación real es, pues, la sustitución de una cosa por otra que jurídicamente se sitúa en su lugar.No trata sistemáticamente la ley de la subrogación real que, en verdad, es ajena al tema que tratamos. Merecen citarse algunos casos que señalan el Código Civil y otros cuerpos legales.

a) Se opera la subrogación real cuando un inmueble propio de uno de los cónyuges es subrogado a otro adquirido durante el matrimonio, a título oneroso.En principio, todos los bienes adquiridos a título oneroso, durante el matrimonio, pertenecen a la sociedad conyugal, aunque se hayan adquirido con el producto de la enajenación de bienes propios de cónyuges; la sociedad deberá al cónyuge el valor en que se enajenó el bien propio, pero el bien adquirido es social.La operación es perjudicial para el cónyuge que, de esta manera, cambia un bien raíz suyo por un simple crédito contra la sociedad conyugal, llamado a hacerse efectivo al tiempo de su disolución; lo es, especialmente, para la mujer, porque sobre los bienes sociales tiene el marido poderes considerables.Estos inconvenientes se salvan con la subrogación; en virtud de ella, el bien adquirido pasa a ocupar el mismo lugar que el bien enajenado y, como éste, es un bien propio del cónyuge. Por esto, el art. 1727 dispone que no pertenece a la sociedad conyugal “el inmueble que fuere debidamente subrogado a otro inmueble propio de alguno de los cónyuges” (arts. 1727, 1733, 1734, 1735).

b) Tiene lugar una subrogación real en el caso que prevé el art. 1672. Si la especie o cuerpo cierto debida perece por hecho o culpa del deudor, subsiste la obligación, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.El precio y la indemnización sustituyen, pues, a la especie o cuerpo cierto que pereció por causa imputable al deudor.

c) El art. 555 del Código de Comercio consagra otro importante caso de subrogación real: “La cosa que es materia del seguro es subrogada por la cantidad asegurada para el efecto de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constituidos sobre aquella”.Producido el siniestro, la indemnización del seguro reemplaza a la cosa asegurada.

Subrogación personal. Pago con subrogación. La subrogación personal es sustitución de una persona por otra que jurídicamente ocupa su lugar.En este sentido, el acreedor que ejerce la acción oblicua o indirecta se subroga en los derechos del deudor, el heredero subroga al causante.Pero no interesa la subrogación personal, en general, sino el pago con subrogación, esto es, grosso modo, la sustitución de un acreedor por otro a consecuencia del pago.Si el pago lo efectúa el deudor, la obligación se extingue por completo, erga omnes, sin ninguna ulterior consecuencia jurídica. No sucede lo mismo si quien paga es otra persona, directa o indirectamente interesada o extraña a la obligación o, aun, el propio deudor con el dinero que un tercero le suministra.

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La obligación se extingue respecto del acreedor, pero se crea una relación jurídica entre la persona que hizo el pago o prestó el dinero para llevarlo a cabo y el deudor para el reembolso de lo pagado. Un ejemplo pondrá bien de manifiesto la importancia que, en estas relaciones, tiene la subrogación.Un acreedor, cuyo crédito se encuentra sólidamente garantizado, supongamos por medio de una hipoteca, se dispone a accionar enérgicamente contra su deudor. Un amigo del deudor estaría dispuesto a pagar la deuda o proporcionar los fondos necesarios para el pago. Si paga directamente al acreedor, tendrá derecho a que el deudor le reembolse y podrá ejercitar, según el caso, las acciones derivadas del mandato o de la agencia oficiosa; si presta dinero para el pago, se podrá reembolsar ejerciendo la acción emanada del mutuo.Pero las acciones del mandato, del mutuo, de la agencia oficiosa, son acciones simplemente personales, expuestas al riesgo de la insolvencia del deudor; este riesgo puede inducir al tercero a abstenerse de pagar o prestar su dinero para el pago.Una circunstancia moverá al tercero a desestimar estos temores: que, ocupado el lugar del acreedor, se le transmita el crédito, con las garantías que aseguran su pago; este resultado se obtiene con la subrogación.El acreedor obtiene la satisfacción de su crédito; el deudor consigue liberarse de la obligación para con el acreedor exigente; el tercero operará con la seguridad que le dan las garantías que caucionan el crédito del acreedor.La subrogación satisface todos los intereses en juego y es precisamente esta general utilidad su razón de ser.

Definición. El art. 2608 establece que “la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un tercero, que le paga”.La definición no proporciona un concepto claro de la institución. La expresión “transmisión” sirve, más bien, para designar el traspaso de un derecho por causa de muerte. En fin, la definición sugiere que el pago debe hacerlo siempre un tercero.La subrogación es una ficción de la ley; el crédito se extingue respecto del acreedor que recibió el pago, pero subsiste íntegramente en favor de un tercero, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas que aseguraban el crédito del acreedor a quien se pagó.La obligación cambia de acreedor, conservándose idéntica.Se la puede definir como una ficción legal en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros proporcionados por un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir, con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo pagado.Nótese que la definición destaca que el pago debe hacerse con dinero de un tercero. Es ésta la oportunidad de precisar que lo importante no es que el pago lo haga el deudor o un tercero; lo que importa es si el pago se hace con dinero del deudor o de un tercero, como se verá en el caso del N° 6° del art. 1610.

Diversas clases de subrogación. “Se subroga un tercero en los derechos del acreedor, o en virtud de la ley, o en virtud de una convención del acreedor”, dice el art. 1609.La subrogación puede ser, así, legal y convencional. La subrogación legal se opera por el ministerio de la ley. La subrogación convencional se produce en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga.El Código Civil francés conoce dos clases de subrogación convencional: puede ser consentida por el acreedor o consentida por el deudor. En nuestro Código, la subrogación consentida por el deudor es un caso de subrogación legal (art. 1610, N° 6°) y se produce cuando el pago se verifica por el propio deudor, con el dinero que le proporcionó un tercero.

a) Subrogación legal

La subrogación legal. Sus caracteres. La subrogación legal se produce “por el ministerio de la ley, y aun contra la voluntad del acreedor” (art. 1610, inc. 1°). Tiene lugar ipso jure, de pleno derecho, cada vez que el pago se hace en las circunstancias legales.

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Por excepción, en el caso del N° 6° del art. 1610, la subrogación legal es solemne y requiere el cumplimiento de formalidades especiales.Es indispensable un texto expreso de la ley que la autorice, como lo pone de manifiesto la frase “en todos los casos señalados por las leyes” que emplea el art. 1610.La enumeración no es taxativa; el art. 1610 enumera sólo los principales casos de subrogación legal. Tiene lugar “especialmente a beneficio” de las personas que indica.

Acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho. Tiene lugar la subrogación legal en favor “del acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un privilegio o hipoteca” (art. 1619, N°1).La subrogación se opera bajo las siguientes condiciones:

a) El tercero que paga ha de ser necesariamente otro acreedor;b) El acreedor que recibe el pago ha de tener un mejor derecho, porque su crédito es privilegiado o hipotecario.

De este modo, tendrá lugar la subrogación legal en favor del acreedor común que paga a un acreedor hipotecario o prendario; tendrá lugar, también, si un acreedor hipotecario paga a otro acreedor hipotecario de grado preferente.El pago será, a menudo, el único medio de aplacar a un acreedor que, con la seguridad de pagarse preferentemente, se dispone a realizar bienes del deudor en circunstancias desfavorables, sin importarle que el producto de la realización no baste para satisfacer a los demás acreedores.Satisfecho este acreedor, será posible buscar una ocasión más propicia para realizar los bienes del deudor. Obtienen ventajas, así, el acreedor que paga, la masa de los acreedores y el propio deudor.

Comprador de un inmueble que paga a los acreedores hipotecarios. Se opera la subrogación legal en beneficio “del que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los acreedores a quienes el inmueble está hipotecado” (art. 1610, N° 2°).Dos condiciones son también necesarias, esta vez, para que tenga lugar la subrogación:a) El tercero que paga debe ser el comprador de una finca hipotecada;b) El pago debe hacerse a un acreedor hipotecario de la finca.

Un ejemplo es indispensable para precisar el alcance de la disposición. A compra en $150.000 una finca gravada con tres hipotecas por $100.000 a favor de B, por $50.000 a favor de C y por $100.000 a favor de D. Aplicado el precio al pago de las hipotecas, sólo se satisfacen B y C; subsistirá la hipoteca de D, a menos que la venta se haga en pública subasta a la que haya sido oportunamente citado.¿De qué sirve que A se subrogue en los derechos de B y C y se convierta en acreedor hipotecario de su propia finca? De nada sirve, en efecto, a menos que D le persiga para hacer efectiva la hipoteca que garantiza su crédito insoluto. La utilidad de la subrogación se hará patente porque el producto de la realización de la finca, verificada a instancias de D, se reembolsará preferentemente a A de lo que pagó a B y CSupóngase que el inmueble, por iniciativa de D, se vende a $160.000; el precio servirá, en primer lugar, para rembolsar a A los $150.000 que pagó; el saldo de $10.000 será para D.De este modo, el comprador pierde el inmueble, pero no el dinero que pagó sin perjuicio de su derecho para reclamar del vendedor el saneamiento de la evicción (art. 1847).Es menester observar que la subrogación se opera en favor del “comprador” de un inmueble hipotecado; la adquisición debe verificarse, pues, a título de compraventa. No exige la ley, en cambio, que el comprador haya aplicado al pago de los créditos hipotecarios el precio de la compraventa.El Código Civil francés, en su art. 1251, requiere que los acreedores sean pagados precisamente con el precio. Nuestro Código en una fórmula mucho más general, exige sólo el pago a los acreedores hipotecarios, tanto da con el precio o con otros bienes.Si el comprador, ignorante de la existencia de la hipoteca, paga íntegramente el precio al vendedor y luego es perseguido por el acreedor hipotecario y le paga, tendrá lugar la subrogación. Cobrará interés la subrogación cada vez que otro acreedor hipotecario persiga la finca.

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Pago de deuda ajena a la que se está obligado solidaria o subsidiariamente. Se produce la subrogación, por ministerio de la ley, en favor “del que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente” (art. 1610, N° 3°).Beneficia la subrogación, pues, a los fiadores y codeudores solidarios.El fiador que paga satisface una obligación íntegramente ajena y se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor principal por el total de lo pagado.Si son varios los fiadores, la obligación se divide entre ellos por iguales partes y por esto el art. 2378 dispone que “el fiador que paga más de lo que proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.De este modo, el fiador que paga íntegramente la deuda que garantiza, se subroga en los derechos del acreedor en contra del deudor por el total y contra los cofiadores por su parte o cuota en la deuda.La subrogación en favor del codeudor solidario, en cambio, tiene lugar en los términos que señala el art. 1522. Es el interés de los codeudores en el negocio lo que determina los términos de la subrogación.En principio, el codeudor se subroga en la acción del acreedor, “pero limitada respecto a cada uno de los codeudores a la parte o cuota que tenga este codeudor en la deuda”. De este modo, la solidaridad no se mantiene en favor del codeudor solidario que paga.Pero si el negocio interesaba sólo a alguno o algunos de los codeudores, sólo ellos serán responsables. Los codeudores a quienes el negocio no concernía “serán considerados como fiadores”; satisfecha la obligación por alguno de ellos, se subroga en los derechos del acreedor por el total.

Heredero beneficiario que paga deudas de la herencia con dineros propios. Tiene lugar la subrogación a favor “del heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la herencia” (art. 1610, Nº 4º).Para que se produzca la subrogación es menester:

a) Que el que paga sea un heredero que goza del beneficio de inventario, yb) Que el pago se haga con el peculio propio del heredero.

El beneficiario de inventario limita la responsabilidad del heredero al valor de los bienes que hereda. Interesa al heredero que la realización de los bienes hereditarios se verifique en las mejores condiciones posibles puesto que, satisfechas las deudas, el remanente le pertenece. Los acreedores hereditarios y testamentarios tienen igualmente interés en que esta realización se verifique en el menor tiempo y con los menores gastos.El pago por el heredero de las deudas de la sucesión con su propio dinero satisface este doble interés. Puede hacer el pago sin temor, con la seguridad de recobrar el dinero invertido porque, en virtud de la subrogación, se convierte en acreedor de la sucesión, investido de las garantías de que gozaban los créditos que pagó.Tales son los motivos que justifican la subrogación en provecho del heredero beneficiario.

Pago de deuda ajena con el consentimiento del deudor. Se opera la subrogación legal en beneficio “del que paga una deuda ajena consintiéndolo expresa o tácitamente el deudor” (art. 1610, Nº 5º).El pago lo hace esta vez un tercero, extraño a la obligación, pero con el asentimiento del deudor. El tercero, en verdad, es un mandatario del deudor.El consentimiento del deudor puede ser expreso o tácito. El mandato puede constituirse “por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra” (art. 2123).

Subrogación a favor del que presta dinero para el pago. Por último, tiene lugar la subrogación legal en beneficio “del que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero” (art. 1610, Nº 6º).

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Este caso de subrogación legal ofrece características que lo distinguen de los demás. Por de pronto, es solemne; luego, el pago lo verifica el mismo deudor, si bien con dinero que le presta un tercero.La subrogación tiene lugar con las siguientes condiciones:

a) Que un tercero preste dinero al deudor para el pago;b) Que se deje constancia en la escritura pública del préstamo que el dinero prestado se destina al pago de la obligación, y c) Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe otorgarse que el pago se ha hecho con el dinero prestado.

En suma, tanto el mutuo como la cantidad han de constar por escritura pública y dejarse constancia en ella que el préstamo tiene por objeto efectuar el pago y que, efectivamente, se ha dado al dinero la inversión prevista.No hay inconveniente para que sea una misma la escritura de mutuo y la de cancelación.

b) Subrogación convencional

La subrogación convencional. La subrogación convencional se opera “en virtud de una convención del acreedor”, o mejor dicho, en virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga.Como es evidente, la subrogación convencional ofrece interés en todos los casos en que no tenga lugar la subrogación legal. Si tiene lugar la subrogación legal el pacto de subrogación sería inútil.Se ha visto cómo, si el pago lo verifica un tercero sin el conocimiento del deudor, no se entiende subrogado por el ministerio de la ley, ni puede compeler al acreedor a que le subrogue. La subrogación, entonces, sólo podrá producirse convencionalmente.

Requisitos de la subrogación convencional. El art. 1611 expresa: “Se efectúa la subrogación en virtud de una convención del acreedor; cuando éste, recibiendo de un tercero el pago de la deuda, le subroga voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal acreedor: la subrogación en este caso está sujeta a la regla de la cesión de derechos, y debe hacerse en la carta de pago”.Para que la subrogación convencional se efectúe, es menester:

1. Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación;2. Voluntad del acreedor;3. Que se haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago, y4. Que se observen las reglas de la cesión de créditos.

a) El pago debe hacerlo una persona extraña a la obligación; naturalmente que el pago habrá de verificarlo con fondos propios.

b) La voluntad del acreedor es primordial porque, como titular que es del crédito, es el llamado a disponer del mismo. La voluntad del deudor no juega ningún papel.

c) La subrogación debe tener lugar en el momento del pago. Esta exigencia, que la ley no hace de modo expreso, se encuentra plenamente justificada, sin embargo. El pago extingue la obligación y no podría hacerla revivir el acreedor para traspasar sus derechos al tercero.

Debe constar la subrogación en la carta o recibo que el acreedor otorgue.

d) La subrogación, en fin, debe sujetarse “a la regla de la cesión de créditos”.

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En consecuencia, no se perfecciona entre subrogante y subrogado sino con la entrega del título del crédito; para que se perfeccione respecto del deudor y de terceros, es necesaria la notificación o aceptación del deudor (arts. 1901 a 1904).

Efectos de la subrogación. La subrogación legal y convencional produce idénticos efectos que señala el art. 1612:”La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.El subrogado, pues, ocupa el lugar del acreedor y adquiere sus derechos, con todos sus accesorios. El sujeto activo de la obligación cambia, pero la obligación se conserva idéntica. Para expresar enérgicamente esta idea, el art. 1612 ha sido redundante: se traspasan al nuevo acreedor “todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo”.El subrogado puede ejercitar los derechos del acreedor tanto contra del deudor como contra los fiadores y codeudores solidarios.En el sistema de nuestro Código no cabe duda de pasa al subrogado el crédito mismo del subrogante. Los arts. 1611 y 1612 son bien explícitos. Lo es más, todavía, el art. 2470. Las causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad la ley las ha establecido “y pasan con ellos a todas las otras personas que los adquieran por cesión, subrogación o de otra manera”.Los créditos, en consecuencia, “pasan” al subrogado y las preferencias corren la misma suerte, puesto que son inherentes a ellos.

La Corte Suprema ha fallado que, si bien la subrogación traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas, debe entenderse que se trata sólo de aquellos que son inherentes al crédito, según su clase o naturaleza jurídica; pero no de aquellos otros otorgados únicamente por consideración a la persona del acreedor, los que, por esta misma circunstancia, no pueden pasar a persona distinta de la agraciada.En el caso resuelto, pagada una deuda a favor del Banco Hipotecario de Chile, el subrogado en los derechos de la institución bancaria intentó reclamar al deudor los intereses excepcionalmente elevados que las leyes autorizaban al banco para cobrar.Se decidió, pues, que el derecho de cobrar tales intereses era un privilegio propio de la institución bancaria, justificado por sus fines de interés general.El fallo es errado. Si se pasa revista a los créditos privilegiados de cuarta clase, por ejemplo, se verá que son motivos de orden puramente personal los que determinan la preferencia; ello no obsta para que la ley repute el privilegio inherente al crédito y pase a quienes lo adquieran por subrogación, cesión y otra causa. El crédito del hijo, mujer o pupilo contra el padre, madre o guardador es privilegiado por la especialísima situación en que se encuentra el acreedor; la persona que adquiera el crédito no se encuentra en esta especial situación y puede, no obstante, invocar el privilegio.

Traspaso de la hipoteca en el pago con subrogación. En virtud de la subrogación se traspasa al nuevo acreedor la hipoteca que garantiza el crédito en que se subroga.El traspaso de la hipoteca no requiere una inscripción en el Registro de Hipotecas y Gravámenes respectivo, porque éste se opera por el solo ministerio de la ley.

Sin embargo, la Corte Suprema ha fallado lo contrario. Ha dicho que el art. 686 es terminante en la orden a que la tradición del derecho de hipoteca requiere la inscripción en el Registro del Conservador y que el propósito de la inscripción ha sido dar una completa publicidad a las hipotecas y poner a la vista de todos el estado de las fortunas territoriales, según los términos del mensaje.2

La primera consideración no es valedera. El subrogado no adquiere el derecho de hipoteca por la tradición: lo adquiere en virtud de la ley. La segunda consideración es justa, pero no decisiva. Es justa porque se frustra, en efecto, el propósito indicado y la hipoteca aparecerá inscrita a nombre del primitivo

2 R. de D. y J., t. XXI, sec. 1ª, pág. 146 y nota de Alessandri.

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acreedor, mientras que el titular es el subrogado; pero es lo cierto que la ley no exige la inscripción y las solemnidades son de derecho estricto.En el caso fallado, un acreedor de grado posterior pagó al Banco Hipotecario de Chile algunos dividendos atrasados, subrogándose en sus derechos. Luego un tercero compró el inmueble, pagó íntegramente al banco y obtuvo la correspondiente cancelación y el alzamiento de la hipoteca.Este alzamiento de la hipoteca no pudo perjudicar los derechos del que pagó los dividendos atrasados, garantidos con la misma hipoteca.En el caso del que compra un inmueble y paga a los acreedores a quien el inmueble está hipotecado, los acreedores pagados cancelarán las hipotecas; pero podrá el comprador oponer al acreedor de grado posterior que le persiga las hipotecas canceladas en que se subrogó. La Corte Suprema le ha reconocido este derecho.El comprador tiene un derecho de hipoteca y falta la inscripción en el Conservador.

Subrogación parcial. La subrogación es parcial si el acreedor recibe el pago también parcial de su crédito.Producida la subrogación parcial, el crédito pertenecerá, en parte, al primitivo acreedor y en parte al subrogado, hasta concurrencia de lo pagado.Pero el acreedor primitivo tiene el derecho de pagarse preferentemente al acreedor subrogado. El art. 1612, inc. 2º, expresa: “Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos, relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado una parte del crédito”.La ley interpreta de esta manera la voluntad presunta de las partes; el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial y es razonable pensar que, si lo recibe, entiende que no sacrifica nada de su derecho. Satisface, al mismo tiempo, un propósito de conveniencia práctica porque difícilmente se allanaría el acreedor a recibir el pago de parte de su crédito si no conservara la plenitud de sus derechos para ser pagado del saldo.Pero este privilegio aprovecha sólo al acreedor primitivo. Cuando, a consecuencia de recibir el acreedor pagos parciales de diversas personas, son varios los subrogados, no hay entre ellos preferencia y por tanto concurren a prorrata.El art. 1613 establece al respecto: “Si varias personas han prestado dinero al deudor para el pago de la deuda, no habrá preferencia entre ellas, cualesquiera que hayan sido las fechas de los diferentes préstamos o subrogaciones”.Aunque la ley se refiere al caso particular de la subrogación a favor del que presta dinero para el pago, la regla es de carácter general porque, a falta de una expresa disposición legal que establezca la preferencia, impera el principio de la igualdad de los acreedores.

Diferencia entre el pago efectivo y el pago con subrogación. El pago efectivo distingue la obligación de una manera absoluta, erga omnes. Por eso este modo de extinguirse las obligaciones no se denomina simplemente pago, sino pago “efectivo”; extingue real y efectivamente el vínculo obligatorio.En verdad que el pago efectivo suele originar posteriores consecuencias jurídicas. Cuando el pago lo verifica un tercero, sin conocimiento del deudor, queda éste obligado a reembolsar (art. 1573). Este derecho de reembolso del tercero que paga proviene del cuasicontrato de agencia oficiosa y tiene, por tanto, una fuente u origen muy diverso que el derecho del acreedor primitivo cuyo crédito, por consecuencia del pago, quedó definitivamente extinguido.El pago con subrogación, entre tanto, extingue la obligación de una manera “relativa”. No extingue la deuda erga omnes, sino sólo respecto del acreedor que recibió el pago. Continúa vigente respecto del deudor y del subrogado que ocupa el lugar del acreedor.En verdad, pues, la obligación no se extingue: cambia únicamente la persona del acreedor.

Diferencia entre el pago con subrogación y la novación. La novación se opera, entre otras formas, por el cambio de acreedor. Pero la obligación que media entre el nuevo acreedor y el deudor es totalmente diversa de la que mediaba entre éste y el acreedor primitivo.En suma, en la novación cambia el acreedor y cambia, también, la obligación.En el pago con subrogación, la obligación entre el deudor y el subrogado es la misma obligación; varía el acreedor, pero no cambia la obligación.

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Paralelo entre el pago con subrogación y la cesión de créditos. Entre la cesión de créditos y el pago con subrogación hay una notable semejanza que hace indispensable precisar sus diferencias.En efecto:

a) En ambas instituciones se opera un cambio de acreedor y se conserva vigente la obligación en manos del subrogado y del cesionario;b) El cesionario y el subrogado adquieren el crédito con todos sus accesorios, privilegios e hipotecas (arts. 1612 y 1906);c) La subrogación convencional se sujeta a las reglas de la cesión de créditos.3

Pero ambas instituciones difieren en muchos aspectos.

a) La cesión de créditos supone siempre un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el cesionario y le sirve de título o antecedente un contrato de compraventa, donación, etc.La subrogación, salvo que se trate de una subrogación convencional, no requiere la voluntad del acreedor y se produce aun contra esa voluntad.b) En la cesión de créditos, tendrá el cesionario los derechos que se le hayan cedido.En cambio, en el pago con subrogación, el subrogado tendrá las acciones y derechos del acreedor, además de las que le correspondan, digamos, por derecho propio, en virtud del mutuo, de la fianza, del mandato, de la agencia oficiosa, según los varios casos.c) La cesión de créditos es siempre solemne. La subrogación no lo es, por regla general. Es solemne únicamente la subrogación convencional y la subrogación legal, en el caso del Nº 6º del art. 1610.d) Si el crédito se cede parcialmente, el cesionario de una parte y el acreedor que conserva el saldo se encuentran en igualdad de condiciones frente al deudor.En el pago con subrogación el primer acreedor tiene un derecho de pagarse preferentemente al subrogado del saldo de su crédito.e) En la cesión efectuada a título oneroso, el cedente contrae la responsabilidad convenida y, en todo caso, se hace responsable de la existencia del crédito; el cesionario tiene contra el cedente una acción de garantía. En caso de no existir el crédito, deberá accionar entablando la acción de pago de lo no debido.f) La cesión es un acto de especulación. El cesionario podrá cobrar la totalidad del crédito, cualquiera que haya sido el precio pagado o ninguno, porque la cesión puede ser a título gratuito.La subrogación es una medida de protección al tercero que paga o presta dinero para el pago, que no se justifica sino en la medida de lo que ha desembolsado. El subrogado no puede obtener del deudor más de lo que pagó al acreedor.

PAGO CON BENEFICIO DE COMPETENCIA

El pago con beneficio de competencia es una modalidad del pago, una excepción a la regla en cuya virtud éste debe ser total y el acreedor no está obligado a recibir un pago parcial.El art. 1625 dispone: “Beneficio de competencia es el que se concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más de lo que buenamente puedan, dejándoseles, en consecuencia, lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución, cuando mejoren de fortuna”.El acreedor, pues, está obligado a aceptar del deudor que goza del beneficio de competencia el pago de la obligación, con deducción de lo necesario para procurarse el deudor una modesta subsistencia.

3 La subrogación es, en realidad, una cesión ficticia de crédito. Pothier la definía como una ficción de derecho por la cual se considera que el acreedor cede sus derechos, acciones, privilegios e hipotecas a aquel de quien recibe lo que se le debe.

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Quiénes gozan del beneficio de competencia. El beneficio de competencia se concede a ciertos deudores; el acreedor no puede negárselo, sino que “es obligado a conceder este beneficio” (art. 1626, inc. 1º).Gozan del beneficio de competencia:

1º. Los descendientes y ascendientes, con tal que no hayan causado al acreedor una ofensa de las calificadas como causas de desheredamiento (art. 1626, Nº 1º).Se comprende que el acreedor que tiene el deber de socorrer a sus ascendientes y descendientes necesitados, deba admitir que se deduzca de su crédito lo indispensable para la subsistencia de estas personas.Es comprensible, asimismo, que el deudor se haga indigno del beneficio de competencia si ha inferido al acreedor una ofensa de aquellas que el art. 1208 califica como causales de desheredamiento; es inaceptable que pretenda subsistir a expensas del ofendido.2º. El cónyuge, no separado judicialmente por su culpa (art. 1626, Nº 2º).3º. Los hermanos, con tal de que no se hayan hecho culpables para con el acreedor de una ofensa igualmente grave que las indicadas como causas de desheredación respecto de los descendientes o ascendientes (art. 1626, Nº 3º).Fundado este caso en el parentesco, como los anteriores, es obvio que el hermano autor de una grave ofensa no merece que se le ampare con el beneficio de competencia.4º. Los consocios que no sean autores de una ofensa de gravedad antes descrita, pero sólo en las acciones recíprocas que nazcan del contrato de sociedad (art. 1626, Nº 4º).La sociedad colectiva que reglamenta el Código es un contrato intuito personae, que supone entre los asociados una mutua confianza. Esta íntima comunión de intereses justifica que, en las obligaciones que derivan del contrato de sociedad, los socios se deban, unos a otros, el beneficio de competencia.5º. El donante, pero sólo en cuanto se trata de hacerle cumplir la donación prometida (art. 1626, Nº 5º).Justo es que el donante, autor de una liberalidad, tenga derecho a obtener del donatario que no le prive de lo indispensable para una modesta subsistencia. El art. 1417 reproduce la norma del art. 1626, Nº 5º.6º. El deudor de buena fe que hizo cesión de bienes y es perseguido en los que después ha adquirido para el pago completo de las deudas anteriores a la cesión; pero sólo le deben este beneficio los acreedores en cuyo favor se hizo la cesión (art. 1626, Nº 6º).

De este modo, para gozar del beneficio de competencia será menester:

a) Que el deudor haya hecho cesión de bienes.El deudor que, a consecuencia de accidentes inevitables es incapaz de pagar sus deudas y abandona espontáneamente sus bienes a sus acreedores, es merecedor de conservar lo necesario para una modesta subsistencia;b) Que se le persiga por “deudas anteriores a la cesión” en los bienes adquiridos después de ella.Goza el deudor del beneficio de competencia respecto de los acreedores anteriores a la cesión de bienes y en cuyo favor se hizo.

El beneficio de competencia y el derecho de alimentos. El deudor tiene derecho a reservarse de sus bienes “lo indispensable para una modesta subsistencia, según su clase y circunstancias”. Tiene el beneficio de competencia, por tanto, un carácter alimenticio, que acentúa el art. 1627: “No se pueden pedir alimentos y beneficio de competencia a un mismo tiempo. El deudor elegirá”.En consecuencia, el deudor que goza de una pensión alimenticia no podrá invocar el beneficio de competencia; por la inversa es natural que carezca del derecho de alimentos el deudor que, mediante el beneficio de competencia, se ha observado lo necesario para su congrua subsistencia.Se observa que gozan del beneficio de competencia, aproximadamente, las mismas personas a quienes se debe alimentos, de acuerdo con el art. 321.

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Sin embargo, puede anotarse una sustancial diferencia: el derecho de alimentos puede hacerse valer por vía de acción; el beneficio de competencia, sólo por vía de excepción.4

Efectos del beneficio de competencia. El pago con beneficio de competencia es un pago parcial que deja subsistente la obligación en la parte insoluta.El art. 1625 expresa que los deudores se reservan bienes indispensables para subsistir modestamente “con cargo de devolución cuando mejoren de fortuna”.Toca al juez determinar la suma adecuada para la congrua subsistencia del deudor.

LA DACIÓN EN PAGO

Concepto. La dación en pago es un modo de extinguirse las obligaciones que consiste en la prestación de una cosa diversa de la debida.Las obligaciones deben cumplirse literalmente, en la forma convenida; el acreedor no está obligado a recibir cosa distinta de la que se le debe, ni aun a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida (art. 1569).Pero el acreedor, a quien no es lícito forzar a que reciba cosa diversa de la debida, puede hacerlo voluntariamente. La dación en pago es el resultado de una convención entre el deudor y el acreedor que permite a aquél liberarse con la realización de una prestación distinta de la que forma el objeto de la obligación.

Requisitos de la dación en pago. No ha reglamentado el Código la dación en pago. Las reglas que la rigen fluyen de los principios generales.

a) Será menester, por de pronto, la existencia de una obligación destinada a extinguirse. De otra manera la dación en pago carecería de causa.La obligación llamada a extinguirse podrá ser civil o natural.b) Es preciso que haya una diferencia entre la prestación debida y aquella que el deudor realiza. Si así no fuera, estaríamos en presencia de un pago.c) Es indispensable el consentimiento del acreedor. Sólo con su anuencia puede el deudor liberarse dando en pago una cosa distinta de la debida.d) Cuando la dación en pago se traduzca en dar una cosa, el deudor debe ser capaz de enajenarla y dueño de la misma.Sobre el particular rigen las reglas generales del pago, consignadas en el art. 1575.e) La dación en pago debe hacerse con las solemnidades legales.

Si se da en pago un inmueble, la dación en pago habrá de constar por escritura pública. Sólo cumpliendo esta solemnidad legal será posible la inscripción correspondiente en el Registro del Conservador.

Evicción de la cosa dada en pago. ¿Qué sucede si la cosa dada en pago es evicta?Supóngase que A debía a B $100.000 y le dio en pago un automóvil. B es privado de la cosa por consecuencia de la acción que entabla un tercero.¿Qué acciones tiene B en contra de A? ¿Se ha extinguido la obligación de A de pagar $100.000, a pesar de la evicción de que B ha sido víctima?La solución de este problema está íntimamente relacionada con la naturaleza de la dación en pago; del criterio que se adopte acerca de esta naturaleza dependen las consecuencias de la evicción.

La dación en pago considerada como una novación por cambio de objeto. Consecuencia. La mayor parte de la doctrina ve en la dación en pago una novación por cambio de objeto.

4 Se ha fallado que el beneficio de competencia no requiere una declaración previa y puede hacerse valer invocando la excepción del Nº 7º del art. 464 del C. de P. Civil, esto es, la falta de fuerza ejecutiva del título. R. de D. y j., t. VIII, sec. 1ª, pág. 215.

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La novación es la sustitución de una antigua obligación por una nueva, extinguiéndose consecuencialmente la primera. Por la dación en pago se extingue una obligación para dejar lugar a otra obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago.La nueva obligación está destinada a extinguirse de inmediato; pero la circunstancia de tener la nueva obligación una vida fugaz no cambiaría la naturaleza jurídica de la operación.En suma, en la dación en pago se extingue la obligación que el deudor tenía contraída, se crea una nueva obligación que tiene por objeto la cosa dada en pago y esta nueva obligación se extingue apenas nacida.Fácil es percibir las consecuencias de esta doctrina en caso de evicción. La primitiva obligación se ha extinguido; el deudor ha quedado liberado de ella y cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios; quedan extinguidas las hipotecas o prendas que la garantizaban.La evicción sobreviniente no puede revivir el primitivo crédito, extinguido irrevocablemente. El acreedor evicto sólo tiene derecho para que el deudor le indemnice los perjuicios que la privación de la cosa le ocasione, para que le sanee la evicción.Su derecho no tiene garantías de ninguna clase, porque las prendas, hipotecas, fianzas, etc., que aseguraban su crédito primitivo, se han extinguido junto con éste.

La dación en pago y la fianza. A propósito del contrato de fianza, dispone el art. 2382: “Si el acreedor acepta voluntariamente del deudor principal en descargo de la deuda un objeto distinto del que este deudor estaba obligado a darle en pago, queda irrevocablemente extinguida la fianza, aunque después sobrevenga evicción del objeto”.La disposición parece confirmar plenamente la tesis que reputa la dación en pago una verdadera novación. La obligación primitiva se ha extinguido y, por lo mismo, ha cesado igualmente la responsabilidad del fiador. Por nuestra parte, no vemos en este caso del art. 2382 una confirmación de la doctrina de la novación.

a) La disposición expresa que se extingue irrevocablemente la fianza, pero no la obligación principal.La extinción de la fianza no significa necesariamente que haya novación. El art. 1647 dispone que la prórroga del plazo no produce novación y, sin embargo, extingue la responsabilidad de los fiadores.b) La disposición, más bien, sugiere la idea contraria. Aunque como consecuencia de la evicción renaciera el crédito primitivo, no renacería la fianza, porque el fiador ha quedado irrevocablemente liberado con la aceptación del acreedor, en descargo de la deuda, de una cosa distinta de la bebida.c) En fin, la disposición, tomada de Pothier, no tiene más justificación que el propósito de proteger al fiador. El fiador no puede resultar perjudicado por los arreglos que se hayan realizado entre acreedor y deudor. La dación en pago le habría privado de la oportunidad de pagar al acreedor, mientras el deudor era solvente y de repetir en su contra.

La dación en pago, modalidad del pago. Consecuencias. La opinión tradicional vio en la dación en pago una modalidad del pago, por derogación de la regla que obliga al deudor a suministrar estrictamente lo debido.El deudor no contrae ninguna nueva obligación: obtiene sólo del acreedor el permiso para liberarse de su obligación por medio de una prestación diversa de la debida.La regla del art. 2382 es exclusiva de la fianza, dictada por una especial deferencia para con el fiador.Fácil es también percibir las consecuencias de esta doctrina en el caso de evicción.Se aplican a la dación en pago las mismas reglas que al pago. Si el acreedor sufre evicción de la cosa dada en pago, que resulta no ser del deudor sino de un tercero que la reclama, la dación en pago no habrá sido eficaz para extinguir la obligación.El acreedor que sufre evicción podrá ejercitar las acciones de que disponía, según el crédito primitivo, y prevalerse de las garantías que lo aseguraban. La regla no rige para la fianza, en virtud de un texto legal expreso.En resumen:

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a) En la dación en pago, considerada como una novación, el crédito se extingue y no revive, aunque sobrevenga la evicción.En la dación en pago, modalidad del pago, el crédito subsiste porque, en caso de evicción, la dación en pago no habría sido capaz de extinguir la obligación.b) En la dación en pago, reputada novación, el acreedor sólo puede intentar una acción de perjuicio, sin garantía alguna; las garantías se extinguieron con el crédito.

En la dación en pago considerara una modalidad del pago, el acreedor puede ejercitar todos sus derechos derivados del crédito que no llegó a extinguirse, con todas sus garantías, a excepción de las fianzas que se extinguen.

Dación en pago y compraventa. La dación en pago, cuando se da una cosa por dinero, tiene todas las apariencias de una compraventa.A debe a B $30.000 y le da en pago un piano.La compraventa va aparejada de una compensación: el deudor que da la cosa no recibe el precio porque éste se compensa con su deuda.

LA NOVACIÓN

La novación, según el art. 1628, “es la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por tanto extinguida”.Una nueva obligación, pues, sustituye a la antigua. La antigua obligación se extingue y por ello la novación es un modo de extinguir las obligaciones. Pero, al mismo tiempo, se crea una nueva obligación –de donde el nombre de novación dado a esta figura jurídica- y por este motivo el art. 1630 habla, con propiedad, de “contrato de novación”.La novación es una operación con una doble finalidad, extintiva y creadora de obligaciones. La deuda que engendra toma el lugar de la extinguida. El acreedor renuncia a su crédito para adquirir uno nuevo; el deudor consiente en contraer una nueva obligación, a fin de obtener la liberación de otra anterior.Cada uno de estos efectos es la cauda del otro. La creación de la nueva obligación es la causa que extingue la antigua; la extinción de la antigua obligación es la causa de la formación de la nueva. Ambas operaciones son, por tanto, partes inseparables de un sistema que constituye y caracteriza la novación.

1. REQUISITOS DE LA NOVACIÓN

Enunciación. La novación puede revestir diversas formas; pero en toda clase de novación deben concurrir los siguientes requisitos:1. Una obligación destinada a extinguirse;2. Una nueva obligación que reemplaza a la anterior;3. Diferencia sustancial entre ambas obligaciones;4. Capacidad para novar;5. Intención de novar o animus novandi.

Existencia de una obligación destinada a extinguirse. Si la novación consiste en la sustitución de una obligación por otra, es obvio que supone la existencia de una primera obligación. La nueva obligación tiene como razón de ser la anterior que se extingue.La obligación primitiva debe ser válida; la nulidad de la primera obligación hace igualmente inválida la novación. Tal es el principio general.Pero para resolver con exactitud las consecuencias de la nulidad de la primitiva obligación es menester detenerse a examinar las causas que determinan la nulidad.En efecto, las obligaciones que provienen de actos a que faltan las solemnidades prescritas por la ley –nulas absolutamente- y las contraídas por incapaces dotados de suficiente juicio y discernimiento –relativamente nulas- son obligaciones naturales (art. 1470, Nos 1º y 3º) y pueden ser novadas.

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El art. 1630 dispone: “Para que sea válida la novación es necesario que tanto la obligación primitiva como el contrato de novación, sean válidos, a lo menos naturalmente”.Las obligaciones naturales legitiman el pago y la novación, al cabo, es un pago con obligaciones.Por otra parte, si la obligación es nula relativamente, la novación puede importar una ratificación tácita, que purga el vicio de nulidad, siempre que concurran los requisitos que la ley prescribe para la eficacia de la ratificación (art. 1695).

Obligación primitiva condicional. El art. 1633 establece una lógica consecuencia de los principios enunciados. Si la primera obligación es condicional, sujeta a una condición suspensiva “no hay novación, mientras está pendiente la condición”.Pendiente la condición suspensiva, la obligación no existe aún. Cumplida la condición, la obligación se reputará haber sido siempre pura y simple y la novación existirá desde la celebración del “contrato de novación”.Pero, “si la condición llega a fallar, o si antes de su cumplimiento se extingue la obligación antigua, no habrá novación” (art. 1633, inc. 1º). En uno y otro caso, no habrá habido obligación que sustituir por una nueva.Pero las partes pueden convenir que la primera obligación condicional quede abolida, desde luego, y se la reemplace por una nueva obligación. Dispone el art. 1633, inc. 2º: “Con todo, si las partes, al celebrar el segundo contrato, convienen en que el primero quede desde luego abolido, sin aguardar el cumplimiento de la condición pendiente, se estará a la voluntad de las partes”.Este convenio no importa novación. Crea una obligación, pero no extingue una anterior que no llegó a formarse.

Creación de una nueva obligación. La creación de una nueva obligación es indispensable para que haya novación.La nueva obligación debe ser, a lo menos, válida naturalmente (art. 1630).Si la nueva obligación es condicional, subordinada a una condición suspensiva, no hay novación mientras no se cumpla la condición; fallida la condición, la novación quedará frustrada (art. 1633).

Diferencia entre ambas obligaciones. Entre ambas obligaciones debe existir una sustancial diferencia; sólo de este modo podrá hablarse de una “nueva” obligación.La diferencia entre ambas obligaciones ha de referirse a los elementos esenciales de la obligación: acreedor, deudor y objeto debido. Tales son, en efecto, las formas que puede revestir la novación, de acuerdo con el art. 1631.La diferencia de elementos secundarios o accidentales, como el lugar o la época del pago, no es bastante para producir novación.

Capacidad para novar. La novación produce el doble efecto de extinguir y de crear una obligación.El acreedor ha de ser capaz de disponer de los derechos que tenía en virtud de la primitiva obligación porque la novación importa para él una renuncia de tales derechos.En cuanto crea una obligación nueva, la novación es un contrato y el deudor, consiguientemente, debe ser capaz de celebrarlo y contraer la obligación que de él emana. Sin embargo, como la ley exige que el contrato de novación sea válido a lo menos naturalmente, pueden novar los relativamente incapaces que tienen suficiente juicio y discernimiento. Basta pues, que el deudor sea capaz de contraer una obligación natural.

Poder para novar. La novación puede ser hecha por medio de mandatario.El art. 1629 dispone: “El procurador o mandatario no puede novar si no tiene especial facultad para ello, o no tiene la libre administración de los negocios del comitente o del negocio a que pertenece la deuda”.La cláusula de libre administración no confiere al mandatario la facultad de ejecutar los actos que requieren un poder especial, sino para llevar a cabo los actos de administración y los que “las leyes designan como autorizados por dicha cláusula” (arts. 2132 y 2133). Ha sido menester una disposición expresa de la ley para que el mandatario general pueda novar las obligaciones del mandante.

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Ánimo de novar. La circunstancia de que una persona obligada contraiga una nueva obligación no hace naturalmente suponer que su propósito es sustituir la primera obligación por la segunda.Este propósito debe ser manifestado por las partes de una manera clara y cierta; de otro modo, ambas obligaciones existirán paralelamente.La manifestación de este propósito o ánimo de novar puede ser expresa o tácita. Es expreso el ánimo de novar cuando las partes formalmente lo manifiestan; es tácito, cando es imposible que ambas obligaciones coexistan y, por lo tanto, la nueva obligación envuelve la extinción de la anterior.El animus novandi es esencial en la novación. El art. 1634 expresa: “Para que haya novación es necesario que lo declaren las partes o que aparezca indudablemente que su intención ha sido novar porque la nueva obligación envuelve la extinción de la antigua”.Si no se manifiesta en forma expresa el ánimo de novar o ambas obligaciones no son incompatibles, “se mirarán las dos obligaciones como coexistentes, y valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que la posterior no se opusiere a ella, subsistiendo en esa parte los privilegios y cauciones de la primera” (art. 1634, inc. 2º).

Caso en que el ánimo de novar debe ser expreso. Sin embargo, cuando la novación se pera por el cambio de deudor, el ánimo de novar debe ser necesariamente expreso. Con arreglo a lo prevenido en el art. 1635, es menester que el acreedor “exprese su voluntad de dar por libre al primitivo deudor”.El hecho de que otra persona se constituya deudor no hace indudable el ánimo de novar. El tercero que se obliga podrá hacerlo en el carácter de fiador o codeudor solidario, o ser un simple diputado para el pago; una expresa declaración de voluntad de liberar al primitivo deudor es, por consiguiente, indispensable.

FORMAS DE LA NOVACIÓN

Diversas formas de novación. De acuerdo con el art. 1631, la novación puede efectuarse de tres modos:

1º Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor.2º Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole, en consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer acreedor, y3º Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre.

En el primer caso permanecen los mismos, el acreedor y el deudor; cambia la obligación y como generalmente este cambio se refiere al objeto de la misma se la denomina novación objetiva. En los dos casos restantes, el cambio incide en el sujeto, activo o pasivo, de la obligación: la novación es subjetiva.La novación objetiva puede revestir dos formas: 1) novación por cambio de objeto o 2) por cambio de causa. La novación subjetiva, a su vez, puede igualmente adoptar dos formas: 1) por cambio de acreedor o 2) de deudor.

Novación por cambio de objeto. Es preciso para que haya novación que el deudor se obligue a llevar a cabo una prestación diversa, esto es, que varíe el objeto de la obligación.El objeto de la obligación debe experimentar una transformación sustancial; no hay novación, pues, si conservándose en lo que tiene de esencial la prestación debida, varían sus circunstancias secundarias o accesorias.No hay novación, por consiguiente, si las partes se limitan a constituir una garantía que asegure el cumplimiento de la obligación, convienen en suprimir las existentes, cambian la forma o el lugar de pago, etc.El legislador ha creído prudente ocuparse de los más importantes cambios que pueden efectuarse para decidir si hay novación o cuáles son sus consecuencias.

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Mutación del lugar del pago. El art. 1648 dispone: “La simple mutación de lugar para el pago dejará subsistentes los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación, y la responsabilidad de los codeudores solidarios y subsidiarios, pero sin nuevo gravamen”.En otros términos, la mutación del lugar del pago no produce novación; la obligación subsiste con sus accesorios y asimismo la responsabilidad de fiadores y codeudores solidarios, quienes, sin embargo, no están obligados a soportar los mayores gastos que ocasione el cambio de lugar para el pago.

Prórroga y reducción del plazo. La ampliación y la reducción del plazo no alteran sustancialmente la prestación y no importan consiguientemente novación.El art. 1649 dispone: “La mera ampliación del plazo de una deuda no constituye novación; pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor; salvo que los fiadores o los dueños de las cosas empeñadas o hipotecadas accedan expresamente a la ampliación”.La ampliación del plazo importa prolongar en el tiempo la responsabilidad de los fiadores y de los terceros que han hipotecado o empreñado bienes suyos en garantía de una deuda ajena. Si bien no importa novación, cesa su responsabilidad. La obligación subsiste y con ella las cauciones –prendas e hipotecas- constituidas por el propio deudor sobre sus bienes.Subsistirá, sin embargo, la responsabilidad de fiadores y terceros dueños de los bienes empeñados o hipotecados, si expresamente aceptan la prórroga del plazo.Por su parte, el art. 1650 añade: “Tampoco la mera reducción del plazo constituye novación; pero no podrá reconvenirse a los codeudores solidarios o subsidiarios sino cuando expire el plazo primitivamente estipulado”.A los fiadores y codeudores no afecta la reducción del plazo, a menos que acepten la reducción; no podrá perseguírseles sino una vez expirado el primitivo plazo convenido.

Aumento o disminución de la cantidad, género o especies debidas. Si se aumenta o disminuye la cantidad de las cosas debidas genéricamente, se quita o añade una especie, no cambia sustancialmente el objeto de la obligación.5

El art. 1646 prescribe: “Cuando la segunda obligación consiste simplemente en añadir o quitar una especie, género o cantidad a la primera, los codeudores subsidiarios y solidarios podrán ser obligados hasta concurrencia de aquello en que ambas obligaciones convienen”.No hay novación, subsiste la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios, pero no podrá exigírseles sino aquello en que ambas obligaciones coinciden.

Ambas obligaciones convienen en lo que la segunda tenga de menos que la primera. No creemos que pueda reclamarse de los fiadores y codeudores aquello a que primitivamente se obligaron, si la nueva obligación consiste en “quitar” una especie, género o cantidad. Si así fuera, resultarían obligados en términos más gravosos que el deudor. Por lo que toca al fiador, la ley previene expresamente (arts. 2343 y 2344) que “no puede obligarse a más de lo que debe el deudor principal”, ni en términos que importen mayor gravamen.

Estipulación de una cláusula penal. La estipulación de una cláusula penal no altera la prestación debida, como que tiene solamente por objeto asegurar su cumplimiento. No produce, en principio, novación.El art. 1647 dispone: “Si la nueva obligación se limita a imponer una pena para en caso de no cumplirse la primera, y son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas, prendas e hipotecas subsistirán hasta concurrencia de la deuda principal sin la pena. Mas, si en el caso de infracción es solamente exigible la pena, se entenderá novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán por el mismo hecho extinguidos los privilegios, prendas e hipotecas de la obligación primitiva, y exonerados los que solidaria o subsidiariamente accedieron a la obligación primitiva y no a la estipulación penal”.Una distinción es indispensable:

5 R. de D. y J., t. XXI, sec. 1ª, pág. 461.

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a) Son exigibles la primitiva obligación y la pena, yb) Es únicamente exigible la pena.

No hay novación en el primer caso. Subsisten las garantías y privilegios, así como la responsabilidad de fiadores y codeudores, hasta concurrencia de la obligación principal, sin la pena.En el segundo caso, hay novación desde que el acreedor reclama el pago de la pena. La obligación cambia de objeto, cesa la responsabilidad de los deudores solidarios y subsidiarios y se extinguen las cauciones y privilegios.

Novación por cambio de causa. Hay novación por cambio de obligación cuando, permaneciendo invariable el objeto debido, cambia o varía la causa de la obligación.Tal es el caso de quien debe pagar una determinada suma como precio de una compraventa y conviene con su acreedor retener dicha suma en calidad de mutuo. Se extingue la obligación de pagar el precio y se reemplaza por la del mutuario de restituir la suma prestada.

Novación por cambio de acreedor. Se opera la novación por cambio de acreedor cuando el deudor contrae una nueva obligación para con un tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación (art. 1631, N° 2°).El deudor se libera, pues, respecto de su acreedor y se obliga para con otra persona; el objeto debido es el mismo y uno mismo el deudor; solamente vería la persona del acreedor.Tiene ordinariamente lugar cuando el acreedor de una tercera persona en cuyo favor se obliga el deudor, en virtud de la nueva obligación. Así, A es acreedor de B por $15.000 y deudor de C de la misma cantidad; B se obliga a pagar a C $15.000, liberándole A de su obligación.

Requisitos de la novación por cambio de acreedor. La novación por cambio de acreedor se produce con los siguientes requisitos:

a) Que consienta el deudor en obligarse para con el nuevo acreedor.No puede el deudor contraer una nueva obligación si no consiente en ello.El deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por una cesión del crédito o como resultado de una subrogación. Pero, en tales casos, la obligación es la misma y no hay, por lo tanto, novación.El art. 1632 advierte que no hay novación “cuando un tercero es subrogado en los derechos del acreedor” o cuando el acreedor diputa a una persona para recibir por él.La novación por cambio de acreedor se asemeja a la cesión de créditos; pero la cesión de créditos no requiere el consentimiento del deudor;

b) Que el acreedor consienta en dar por libre al deudor, en vista de la nueva obligación que contrae.El acreedor podrá verse privado de su crédito, sin su consentimiento: así ocurre en el pago con subrogación, pero jamás en la novación por cambio de acreedor;

c) Que consienta el nuevo acreedor.El tercero debe expresar su voluntad de erigirse en acreedor.

Novación por cambio de deudor. Tiene lugar la novación por cambio de deudor cuando se sustituye un nuevo deudor al antiguo que, en consecuencia, queda libre (art. 1631, N° 3°).El deudor se libera de la obligación que otra persona contrae. Es una misma la prestación uno mismo el acreedor; varía sólo el deudor.Prácticamente tiene lugar cuando el deudor primitivo es acreedor del nuevo deudor. Por ejemplo, A es deudor de B por $5.000 y C es igualmente deudor de A por igual suma. C se obliga a pagar a B $5.000 y queda libre A de la obligación; A queda libre para con B y C se libera respecto de A.

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Requisitos de la novación por cambio de deudor. He aquí los requisitos para que se produzca la novación por cambio de deudor:

a) Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor.Consigna esta exigencia, en forma perentoria, el art. 1635: “La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor”.Si el acreedor no libera al deudor primitivo, según las circunstancias, el nuevo deudor será un fiador, un codeudor solidario o un simple diputado para el pago.En efecto, el art. 1635 previene aún: “A falta de esta expresión, se entenderá que le tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”.Por ejemplo, A adquiere de B un inmueble gravado con una hipoteca a favor de C y, en parte de precio, toma a su cargo la deuda hipotecaria. La obligación de A para con B subsiste, a menos que C le libere; de otro modo, A es un simple diputado de B para el pago;b) Que consienta el nuevo deudor.Si no consiente el nuevo deudor no hay novación; habrá una cesión de acciones del primitivo deudor a su acreedor “y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones” (art. 1636), en el supuesto, naturalmente, de que el primitivo deudor sea acreedor del nuevo deudor.

Consentimiento del primitivo deudor. Delegación y expromisión. La novación por cambio de deudor no requiere el consentimiento del primitivo deudor; puede efectuarse sin su consentimiento (art. 1631, N° 3°, inc. 2°).Esta regla es la consecuencia lógica del principio consagrado en el art. 1572 que autoriza para pagar a “cualquiera persona”, sin conocimiento y aun contra la voluntad del deudor.El cambio de deudor, con todo, puede llevarse a cabo con el consentimiento del deudor primitivo. Se denomina, entonces, delegación. El art. 1631, N° 3°, previene: “Esta tercera especie de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor. Cuando se efectúa con su consentimiento, el segundo deudor se llama delegado del primero”.El primitivo deudor, pues, toma la iniciativa. A es deudor de B; le presenta a C que consiste en obligarse; B acepta y libera a A.Si, por el contrario, no interviene el consentimiento del primer deudor, la operación se denomina expromisión. El nuevo deudor toma la iniciativa. A se ofrece para obligarse por B en favor de C; C acepta y declara libre a B.

Delegación perfecta e imperfecta. Expromisión y adpromisión. La delegación puede ser perfecta e imperfecta. La primera tiene lugar cuando el acreedor consiente en dar por libre al primitivo deudor y produce novación; la segunda, cuando no consiente en liberar al primer deudor.La expromisión, en el mismo caso, esto es, cuando el acreedor libera al primitivo deudor, produce novación; en caso contrario, no tiene lugar la novación y recibe el nombre de adpromisión.En suma, la delegación perfecta y la expromisión producen novación; no la producen la delegación imperfecta y la adpromisión y el tercero será considerado como fiador, codeudor solidario o diputado para el pago.6

EFECTOS DE LA NOVACIÓN

La novación extingue la obligación. Consecuencias. La novación produce un doble efecto: extingue la obligación primitiva y crea una nueva obligación completamente diversa de la anterior.El legislador ha expresado cuáles son las principales consecuencias de estos efectos fundamentales:

6 En la adpromisión, que se opera sin el consentimiento del primitivo deudor, el tercero no podrá considerarse como un diputado, para el pago; se le podrá considerar como fiador, puesto que la fianza puede otorgarse sin orden, sin conocimiento y aun contra la voluntad del principal deudor (art. 2345).

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a) Extinguida la obligación, se extinguen también los intereses. “De cualquier modo que se haga la novación, quedan por ella extinguidos los intereses de la primera deuda, si no se expresa lo contrario” (art. 1640).b) Se extinguen los privilegios inherentes a la antigua obligación. Así lo dispone el art. 1641: “Será que la novación se opere por la sustitución de un nuevo deudor o sin ella, los privilegios de la primera deuda se extinguen por la novación”.c) Se extinguen las prendas e hipotecas que aseguraban la obligación antigua. Tal es la regla del art. 1642, inc. 1°: “Aunque la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva”.d) En fin, cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios. “La novación liberta a los codeudores solidarios o subsidiarios, que no han accedido a ella” (art. 1645).

Ya el art. 1519 había expresado que “la novación entre el acreedor y uno cualquiera de los deudores solidarios, liberta a los otros, a menos que éstos accedan a la obligación nuevamente constituida”. Por su parte, el art. 2381, N° 3°, expresa que la fianza se extingue por la extinción total o parcial de la obligación principal.

Las estipulaciones de las partes pueden modificar estos efectos. Nada obsta para que las partes convencionalmente modifiquen los efectos señalados. En cada caso la ley se ha cuidado de consignar este derecho que asiste a las partes.El art. 1640 previene que dejan de correr los intereses, pero cuida de añadir: “si no se expresa lo contrario”. Se extinguen las prendas e hipotecas, pero el art. 1642 declara que este efecto se produce, “a menos que el acreedor y el deudor convengan expresamente en la reserva”. Cesará la responsabilidad de fiadores y codeudores ante la nueva obligación, a menos, según el art. 1645, “que no hayan accedido a ella”.Las partes, pues, pueden convenir que continúen debiéndose los intereses; que las prendas e hipotecas que caucionaban la primera obligación subsistan para asegurar el cumplimiento de la segunda; que la obligación nueva cuente con la garantía de los fiadores y codeudores solidarios que caucionaban la extinguida.Los privilegios de la primera obligación, en cambio, se extinguen irremediablemente. El art. 1641, contrastando con los demás citados, no autoriza la reserva. Los privilegios son inherentes a los créditos y tienen su origen en la ley; no pueden, con excepción de la prenda, crearse convencionalmente.

Reserva de las prendas e hipotecas. La ley ha sometido a una rigurosa reglamentación la reserva de las prendas e hipotecas:

a) Es menester para que tenga lugar la reserva que acreedor y deudor convengan en ella expresamente (art. 1642, inc. 1°). A falta de este pacto expreso, las prendas e hipotecas se extingue y no caucionan la nueva obligación.La reserva deberá ser contemporánea de la novación; de otro modo las cauciones se extinguirían con la obligación primitiva y la estipulación importaría revivirlas en provecho de la obligación nueva.

b) Es de rigor, si los bienes hipotecados o empeñados no pertenecen al deudor, el consentimiento del dueño.El art. 1642, inc. 2°, expresa: “Pero la reserva de las prendas e hipotecas de la obligación primitiva no vale, cuando las cosas empeñadas o hipotecadas pertenecen a terceros, que no acceden expresamente a la segunda obligación”.Como lógica consecuencia, si la reserva se estipula entre el acreedor y uno de varios codeudores solidarios, sólo puede tener lugar en los bienes del codeudor estipulante, con la misma salvedad. En efecto, el art. 1643, inc. 2°, dispone: “Y si la novación se opera entre el acreedor y uno de sus deudores solidarios, la reserva no puede tener efecto sino relativamente a éste. Las prendas e hipotecas constituidas por sus codeudores solidarios se extinguen, a pesar de toda su estipulación contraria; salvo que éstos accedan expresamente a la segunda obligación”.

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c) Las prendas e hipotecas que se reservan sólo garantizan el primitivo monto de la obligación.El art. 1642, inc. 3°, establece: “Tampoco vale la reserva en lo que la segunda obligación tenga de más que la primera. Si, por ejemplo, la primera deuda no producía intereses, y la segunda los produjere, la hipoteca de la primera no se extenderá a los intereses”.Si así no fuera, podrían resultar gravemente lesionados los demás acreedores del deudor. Las garantías se mantienen idénticas para asegurar la nueva obligación y con ello los demás acreedores no sufren perjuicio.

d) Por último, el art. 1643, inc. 1°, establece una última limitación: “Si la novación se opera por la sustitución de un nuevo deudor, la reserva no puede tener efecto sobre los bienes del nuevo deudor, ni aun con su consentimiento”.En otros términos, la prenda y la hipoteca gravan determinados bienes y, como consecuencia del cambio de deudor, no pueden trasladarse a bienes de éste. No pasan las prendas e hipotecas de los bienes en que se constituyeron a los bienes del nuevo deudor.

Efectos de la reserva. Las prendas e hipotecas, accesorios de la obligación que se extinguen, debieran lógicamente extinguirse con ella, seguir su misma suerte.La reserva es una excepción a los principios generales. Subsisten estas obligaciones accesorias, desaparecida la obligación principal, para asegurar la obligación nueva. Razones de utilidad práctica justifican esta transgresión de los principios.Como consecuencia de la reserva, las mismas prendas e hipotecas que caucionaban la primitiva obligación garantizan la nueva.

Renovación de las prendas e hipotecas. La reserva de prendas e hipotecas sólo puede tener lugar con las limitaciones examinadas, en resguardo de los intereses de terceros.Cuando no es posible la reserva, queda al acreedor la posibilidad de exigir que se constituyan, para asegurar la segunda obligación, nuevas prendas e hipotecas.El art. 1644 dispone: “En los casos y cuantía en que no puede tener efecto la reserva, podrán renovarse las prendas e hipotecas; pero con las mismas formalidades que si se constituyesen por primera vez, y su fecha será la que corresponda a la renovación”.En la reserva “las mismas” prendas e hipotecas garantizan la obligación que se crea; en la renovación se trata de “nuevas” prendas e hipotecas.

Insolvencia sobreviniente del nuevo deudor. La novación extingue la obligación de la misma manera que el pago, esto es, irrevocablemente. Las relaciones entre acreedor y deudor, en lo sucesivo, se rigen por la nueva obligación.En la novación por cambio de deudor, son de cargo del acreedor los riesgos de la insolvencia del nuevo deudor. El art. 1637 establece que “el acreedor que ha dado por libre al deudor primitivo, no tiene después acción contra él, aunque el nuevo deudor caiga en insolvencia”.Con todo, la regla tiene excepciones.

a) Si en el contrato de novación se ha formulado una expresa reserva para el caso de insolvencia del nuevo deudor, podrá el acreedor accionar contra el deudor primitivo.Como consecuencia de esta reserva, el primer deudor ha garantizado la solvencia del nuevo.

b) Se exceptúa igualmente el caso en que la insolvencia del nuevo deudor era anterior a la novación y pública o conocida del primitivo deudor.La mala fe del deudor primitivo justifica que, a pesar de haber sido liberado por el acreedor, subsista su responsabilidad para con éste.

LA DELEGACIÓN

La delegación es la sustitución de un deudor a otro, con el consentimiento del primer deudor (art. 1631, N° 3°).

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La delegación juega un papel similar a la compensación; sirve para extinguir varias obligaciones, con el mínimo de desplazamiento de fondos.El nuevo deudor, deudor del primitivo, se obliga para con el acreedor. A es deudor de B y B lo es de C de la cantidad de $10.000. Por iniciativa de B, A se obliga para con C.Tal es, a menudo, el mecanismo de la letra de cambio; el girador de la letra ordena al librado, deudor suyo, que pague el valor designado en el documento al beneficiario o tomador.

Personas que intervienen en la delegación. La delegación supone la intervención de tres personas:

a) El delegante, que desempeña el papel activo en la operación y toma la iniciativa de la misma; es el primitivo deudor que propone al acreedor que acepte en su lugar un nuevo deudor.b) El delegado, que acepta la orden o insinuación del primer deudor; es el nuevo deudor que toma el lugar del antiguo.c) El delegatario, que es el acreedor a quien se da un nuevo deudor.

Delegación perfecta. La delegación perfecta requiere el consentimiento de todas las personas que intervienen. Por consiguiente, se requiere:

a) Consentimiento del primer deudor; esto es, del delegante.El consentimiento del primer deudor es, justamente, lo que caracteriza la delegación, diferenciándola de la expromisión.

b) Consentimiento del nuevo deudor, esto es, del delegado.El art. 1636 previene: “Si el delegado es sustituido contra su voluntad al delegante, no hay novación, sino solamente cesión de acciones del delegante a su acreedor, y los efectos de este acto se sujetan a las reglas de la cesión de acciones”.

c) Consentimiento del acreedor, esto es, del delegatario.El delegatario debe expresar su consentimiento de dar por libre al delegante. El art. 1635 es determinante: “La sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación, si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor”.La delegación perfecta produce novación.

Delegación imperfecta. Requiere la delegación imperfecta el consentimiento del primitivo y del nuevo deudor; falta, en cambio, la voluntad del acreedor de liberar al primer deudor.El art. 1635 añade: “A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto”.La delegación imperfecta, pues, no produce novación.

Caso en que el delegado creía ser deudor del delegante sin serlo. El delegado se obliga normalmente, porque es deudor del delegante.A compra a B un inmueble, habiéndose cargo de una deuda hipotecaria en favor de C. A (delegado) es deudor de B (delegante) del precio y por ello toma a su cargo la obligación de pagar la deuda hipotecaria a C (delegatario).

¿Qué sucede si el delegado creyó ser deudor del delegante y no lo era?El art. 1638 resuelve la cuestión: “El que delegado por alguien de quien creía ser deudor y no lo era, promete al acreedor de éste pagarle para liberarse de la falda deuda, es obligado al cumplimiento de su promesa; pero le quedará a salvo su derecho contra el delegante para que pague por él, o le reembolse lo pagado”.El delegado debe cumplir la obligación para con el delegatario; tiene derecho, sin embargo, para compeler al delegante a que cumple él y en su caso a que le reintegre lo que pagó.

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Caso en que el delegante creía ser deudor y no lo era. El delegante asume la iniciativa porque es deudor del delegatario. Si no lo es, no puede haber novación, porque no existe una obligación anterior destinada a extinguirse.¿Qué ocurre si el delegante creyó ser y no era deudor del delegatario?El art. 1639 prescribe: “El que fue delegado por alguien que se creía deudor y no lo era, no es obligado al acreedor, y si paga en el concepto de ser verdadera la deuda, se halla para con el delegante en el mismo caso que si la deuda hubiera sido verdadera, quedando a salvo su derecho al delegante para la restitución de lo indebidamente pagado”.A pide a B que pague lo que debe a C; B es deudor de A, pero éste no era deudor de C.

a) Por de pronto, el delegado no está obligado a cumplir el encargo, “no es obligado al acreedor”.

b) Si efectúa el pago el delegado extingue su obligación para con el delegante; no otra cosa significa que se encuentre en el mismo caso que si la deuda fuera verdadera.

c) El delegante puede repetir contra el delegatario como si él mismo hubiera efectuado el pago indebido.

LA REMISIÓN

La remisión o condonación es la renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del derecho de exigir el pago de su crédito.En efecto, si la remisión no es gratuita y el acreedor recibe un equivalente del derecho que renuncia, no hay propiamente remisión.Así, si el acreedor renuncia a su crédito por $10.000 a cambio de 2 toneladas de trigo, estamos en presencia de una dación en pago; si efectúa la renuncia y libera al deudor a cambio de la obligación que contrae un tercero, se tratará de una novación por cambio de deudor.La remisión a título oneroso, por lo tanto, no tiene una fisonomía jurídica propia y constituirá, en su caso, una dación en pago, una novación, una transacción.La remisión es un modo de extinguirse las obligaciones que se caracteriza porque el vínculo jurídico se extingue, sin que el acreedor obtenga satisfacción alguna.

Diversas clases de remisión. La remisión puede ser voluntaria o forzada, testamentaria o por acto entre vivos, total o parcial.

a) La remisión es regularmente voluntaria; no puede normalmente compelerse al acreedor a que abdique de sus derechos.Por excepción la remisión es forzada. En efecto, los acuerdos de las juntas de acreedores pueden versar sobre la remisión de parte de las deudas y, aceptadas por las mayorías legales, es obligatoria para todos los acreedores.De esta manera, la remisión parcial de sus créditos se impone a los acreedores que forman la minoría opositoria del convenio.

b) La remisión testamentaria se hace en el testamento e importa un legado (arts. 1128 1129 y 1130).El testamento sólo se hace irrevocable por la muerte del testador y, por consiguiente, mientras el acreedor viva, la libración dependerá de su sola voluntad. Se entiende revocada la remisión si el testador cobra judicialmente su crédito o acepta el pago que se le ofrece (art. 1129).La remisión por acto entre vivos importa una donación y se sujeta a las reglas de las donaciones.

c) La remisión es total cuando el acreedor renuncia a su crédito íntegramente. Es parcial si el acreedor abdica solamente de parte de sus derechos, como si renuncia a los intereses (art. 1395, inc. 3°).La remisión forzada ha de ser necesariamente parcial.

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La remisión gratuita es una donación. El art. 1397 establece que “hace donación el que remite una deuda”. Y el art. 1653 añade: “La remisión que procede de mera liberalidad, está en todo sujeta a las reglas de la donación entre vivos, y necesita de insinuación en los casos en que la donación entre vivos la necesita”.De aquí se siguen, entre otras, las siguientes consecuencias:

a) El art. 1652 establece que la remisión no es válida, “sino en cuanto el acreedor es hábil para disponer de la cosa que es objeto de ella”. La remisión importa, en definitiva, la enajenación o disposición de la cosa que se debe.La regla indicada es una aplicación de la norma más general del art. 1388: “Son inhábiles para donar los que no tienen la libre administración de sus bienes”.

b) El padre titular de la patria potestad y el guardador no podrán remitir créditos inmobiliarios de sus representados y para la remisión de sus créditos muebles será menester autorización judicial (arts. 255 y 402). El art. 403 insiste en que “la remisión gratuita de un derecho se sujeta a las reglas de la donación”.

c) No podrá remitirse una deuda en favor de personas incapaces de recibir donaciones como, por ejemplo, el curador que no hubiere rendido su cuenta y pagado el saldo que resultare en su contra (arts. 1391 y 1392).d) La remisión puede revocarse por el acreedor por causa de ingratitud, esto es, por hechos ofensivos que harían la deudor indigno de sucederle (art. 1428).e) La remisión de un crédito de un valor superior a la cantidad de dos centavos desde ser insinuada, o sea, autorizada judicialmente, so pena de nulidad en el exceso (art. 1401). El art. 1653 prevé de modo expreso esta consecuencia.f) La donación de bienes inmuebles deberá otorgarse por escritura pública, inscrita en el competente Registro. “Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes” (art. 1400, inc. 2°).

La remisión tácita. La donación debe ser expresa. El art. 1393 establece que “la donación entre vivos no se presume, sino en los casos que expresamente hayan previsto las leyes”.La remisión cae dentro de las excepciones previstas por la ley. La remisión puede ser tácita es decir, resultar de ciertos hechos del acreedor que hacen razonablemente suponer su intención de renunciar a su derecho de crédito.Señala el art. 1654 cuáles son los hechos que constituyen remisión tácita y que importan una presunción legal de liberación.

Remisión tácita por la entrega del título. No se desprende un acreedor del documento que acredita su derecho sin que se le haya previamente satisfecho. El hecho de que se desprenda del título de su crédito y lo entregue al deudor, hace justificadamente suponer su intención de liberarle.

El Código Civil francés, en su art. 1282, distingue, con razón, si el título es un instrumento público o privado.La entrega al deudor del instrumento privado original coloca al acreedor en la imposibilidad de probar y cobrar su crédito y hace presumir, de derecho, la liberación. La entrega del título que consta de instrumento público no pone al acreedor en la misma imposibilidad porque, guardándose el original en poder de un funcionario público, puede procurarse las copias necesarias para hacer valer su derecho. Sólo la entrega de la copia a que la ley atribuye mérito ejecutivo hace presumir, legalmente esta vez, la liberación. La entrega de copia que carece de mérito ejecutivo no tiene ninguna significación legal.La misa regla es aplicable en nuestro derecho, con la salvedad de que la presunción es siempre legal. La entrega de una copia de escritura pública, sin mérito ejecutivo, no puede entrañar en el acreedor el ánimo de extinguir la deuda.

La entrega del título debe hacerse por el acreedor o quien legalmente le represente al deudor o a su legítimo representante y ha de verificarse voluntariamente, esto es, en forma libre y espontánea.

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No habrá entrega voluntaria del título si éste llega a poder del deudor por un acto de violencia o abuso de confianza, o a consecuencia de haberse extraviado al acreedor.

Remisión tácita por la destrucción o cancelación del título. La destrucción o cancelación del título hacen igualmente suponer la liberación.No es menester que el título destruido o cancelado se encuentre en poder del deudor; la presunción opera igualmente si el acreedor conserva en su poder el título cancelado destruido.Como en el caso anterior, la cancelación o destrucción del título debe ser voluntaria y con ánimo de extinguir la deuda.

Las presunciones son simplemente legales. El art. 1654 establece: “El acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda. Pero a falta de esta prueba, se entenderá que hubo ánimo de condonarla”.De este modo, la presunción que se apoya en la entrega, destrucción o cancelación del título es simplemente legal. El deudor deberá acreditar que se encuentra en su poder el título o se le ha destruido o cancelado; la ley infiere que estos actos han sido voluntariamente ejecutados por el acreedor y su propósito de remitir la deuda.Toca al acreedor demostrar que la entrega, destrucción o cancelación no fueron voluntarias o no existió la intención de condonar la obligación.Tanto la Ley N° 18.092 como la Ley N° 18.552 han establecido normas especiales para la reconstitución de títulos de créditos extraviados o parcialmente destruidos, que son de aplicación general.El art. 1° de la Ley N° 118.552 establece que en los casos de extravío, pérdida o deterioro parcial de los títulos de crédito de dinero emitidos con la cláusula “a la orden”, “en favor de”, “a disposición de” u otras equivalentes, cualesquiera fuere la denominación con que se designare a dichos instrumentos, se procederá en la forma establecida en el párrafo 9° del Título I de la Ley N° 18.092, sin perjuicio de las reglas especiales establecidas en otras leyes para los casos señalados.El extravío, pérdida o deterioro de un título de crédito de dinero emitido al portador, cualquiera fuere su emisor, será del exclusivo riesgo de su último tenedor legítimo, quedando liberado de toda responsabilidad del deudor que lo pagare a quien se presente como detentador material del documento.Por su parte, la Ley N° 18.092 dispone en su art. 88 que el portador de una letra extraviada podrá solicitar que se declare el extravío de ésta y que se le autorice para ejercer los derechos que le correspondan como portador del documento. Esta solicitud se presenta ante el juez de letras en lo civil de turno del domicilio del peticionario.La solicitud deberá indicar los elementos necesarios para identificar el título. De la solicitud se conferirá traslado por cinco días hábiles a los obligados y al librado.El tribunal ordenará también que se dé noticia del extravío de la letra y de la solicitud del portador, por medio de un aviso que se publicará en la edición del Diario Oficial correspondiente a los días 1° o 15 cualquier mes o en la del día siguiente hábil si no se editare en esos días, los demás interesados comparezcan a hacer valer sus derechos.La resolución del tribunal que acoja la solicitud, contendrá la individualización de la letra. Una copia autorizada de esa resolución reemplazará el documento extraviado.

En verdad, la entrega del título, su destrucción o cancelación hacen suponer la liberación del deudor, pero no justamente por la vía de la remisión, como nuestro Código pretende.Estos actos, más bien, hacen presumir la liberación del deudor por medio del pago, modo regular o normal de liberarse. No cabe duda de que si el acreedor estampa en el título la expresión “cancelado”, debe entenderse que la obligación se pagó, en vez de haberse remitido.El Código Civil francés (art. 1282), establece que la entrega del instrumento privado, título original de la obligación, prueba la liberación y que la misma entrega del título, copia de instrumento público con mérito ejecutivo, hace presumir “la remisión de la deuda o el pago”, sin perjuicio de prueba en contrario.La doctrina admite que, en caso de duda, debe suponerse que el deudor se ha liberado mediante el pago y no de la remisión.

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Remisión de la prenda o hipoteca. El art. 1654 concluye expresando: “La remisión de la prenda o de la hipoteca no basta para que se presuma remisión de la deuda”.De la renuncia de las garantías del crédito no resulta que el acreedor renuncia al crédito mismo.La misma regla es aplicable en el caso de que el acreedor libere de responsabilidad al fiador.Pero esta renuncia de las cauciones puede, en el hecho, importar la renuncia del crédito mismo, si el deudor es insolvente. El art. 1397 establece que no hace donación “el que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor”. A contrario sensu, hay donación si el acreedor renuncia a las cauciones del deudor que se encuentra en la insolvencia.La regla del art. 1654 debe entenderse con la limitación del art. 1397 para que exista entre ambas la debida correspondencia y, en consecuencia, importará remisión la renuncia de las garantías en provecho del deudor insolvente.

Efectos de la remisión. Los efectos de la remisión dependerán de si es total o parcial. La remisión total extingue por completo la obligación y todos sus accesorios. La remisión parcial extinguirá la obligación en la medida consentida por el acreedor.Si el acreedor remite parcialmente la deuda de uno de los deudores solidarios, no puede accionar contra los demás, sino con deducción de la parte condonada (art. 1518).

LA COMPENSACIÓN

La compensación es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos personas, hasta concurrencia de la de menor valor.A debe a B $10.000 y éste le adeuda igual suma; las mutuas obligaciones se equilibran perfectamente y recíprocamente se aniquilan.Ahora, si A debe a B $10.000 y éste le debe sólo $5.000, las obligaciones en sentido inverso se equilibran hasta la concurrencia de $5.000. Ambas deudas se extinguirán en la medida que una esté contenida en la otra. En esta medida se operará una compensación que extinguirá por completo la obligación de B, y la de A hasta por $5.000.La compensación es, en el fondo, un pago ficticio, doble y recíproco. El crédito de cada deudor sirve para solventar su deuda, hasta concurrencia de lo debido.

Importancia de la compensación. Razones de equidad y de evidente conveniencia práctica han movido al legislador a establecer la compensación.Entre dos personas que son recíprocamente deudoras de una idéntica prestación, no es razonable que una pueda ser constreñida a pagar para, en seguida, exigir de quien reclama el pago que cumpla, a su vez, la obligación en sentido inverso.Este doble pago no se justifica prácticamente y la compensación simplifica el cumplimiento de las obligaciones que recíprocamente ligan a las partes, evitándoles las molestias y los riesgos de un doble pago.Por otra parte, no es equitativo que una parte pueda compeler a la otra a cumplir, sin cumplir ella misma; quien cumple primero queda en una situación desventajosa, expuesto a la insolvencia de la contraparte. La compensación pone a las partes en un pie de igualdad y constituye una verdadera caución, en cuanto garantiza el cumplimiento de la obligación.Tiene la compensación en el comercio una importancia considerable; permite realizar un gran volumen de negocios con capitales relativamente pequeños y liquidar múltiples operaciones con el pago simplemente de un saldo.El “canje” que practican los bancos es una compensación en gran escala. Las instituciones bancarias remiten a las cámaras de compensación los cheques y otros valores pagaderos por otros bancos; la cámara compensa sus créditos con el valor de los documentos de que la institución es deudora y, de esta manera, se determina el saldo que es menester cancelar.

Diversas clases de compensación. La compensación puede ser de tres clases: legal, voluntaria o facultativa y judicial.

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La compensación legal se opera de pleno derecho desde que las obligaciones recíprocas reúnen las condiciones previstas por la ley, aun sin conocimiento de las partes.La compensación voluntaria o facultativa es aquella que se opera por voluntad de las partes en cuyo interés la ley pone un obstáculo para que se produzca la compensación legal.La compensación judicial, por último, es la que se opera por el juez, como consecuencia de la demanda reconvencional del demandado, cuyo crédito no reúne las condiciones para que tenga lugar la compensación legal.De este modo, la compensación voluntaria y judicial solamente tienen cabida cuando no puede producirse la compensación legal, única que la ley ha reglamentado.

COMPENSACIÓN LEGAL

1) Requisitos de la compensación legal

Enumeración. La compensación legal se produce por el ministerio de la ley, desde que las obligaciones reúnen los requisitos o caracteres que ella señala.Estos requisitos son:

1) Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras;2) Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;3) Que ambas obligaciones sean líquidas;4) Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles;5) Que ambos créditos sean embargables;6) Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar;7) Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros, y8) Que la compensación sea alegada.

Reciprocidad de las obligaciones. Es indispensable que las partes sean recíprocamente deudoras y acreedoras puesto que la compensación consiste en la extinción de obligaciones mutuas.El art. 1655 dispone que la compensación se opera “cuando dos personas son deudoras una de otra”. Y el art. 1657 añade: “Para que haya lugar a la compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras”.No basta, sin embargo, que las partes sean recíprocamente deudoras; es preciso que lo sean “personalmente”, esto es, que se trate de obligaciones propias.7

Aplicaciones del principio. No tiene lugar la compensación, pese a que medien obligaciones recíprocas, si quien pretende invocarla no es acreedor por cuenta propia o por propio derecho.

a) En efecto, “el deudor principal no puede oponer a su acreedor por vía de compensación lo que el acreedor deba al fiador” (art. 1657, inc. 2°).No puede el deudor principal disponer del crédito del fiador. Por otra parte, el fiador es un deudor subsidiario, llamado a cumplir la obligación en todo o parte, si el deudor principal no la cumple (art. 2335); goza del beneficio de excusión para exigir del acreedor que, antes de proceder en su contra, se dirija contra el principal obligado.Mientras el acreedor no justifique la imposibilidad de obtener el pago en los bienes del deudor, la obligación del fiador no es exigible y la exigibilidad es indispensable para que tenga lugar la compensación legal. El fiador, forzado a pagar por la vía de la compensación, quedaría privado del beneficio de excusión.b) El deudor de un pupilo, requerido por el tutor o curador, “no puede oponerle por vía de compensación lo que el tutor o curador le deba a él” (art. 1657), inc. 3°).

7 El Código español en su art. 1195, expresa esta idea con exactitud: “Tendrá lugar la compensación cuando dos personas por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra”.

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Así pues, el deudor del pupilo no puede oponer en compensación el crédito que tuviere contra el guardador que, en tal carácter, le reclama el cumplimiento de su obligación.Del mismo modo, el tutor o curador, perseguido por un acreedor suyo, no podrá oponer en compensación los créditos de su pupilo.c) El codeudor solidario no puede compensar su deuda “con los créditos de sus codeudores contra el mismo acreedor” (arts. 1657, inc. 4° y 1520, inc. 2°).Solamente puede el codeudor oponer en compensación los créditos de sus codeudores contra el acreedor común cuando éstos le cedan su derecho.

Excepciones al principio en cado del mandato. A propósito del mandato la ley modifica, en parte, la regla anterior. En efecto, el art. 1658 dispone: “El mandatario puede oponer al acreedor del mandante no sólo los créditos de éste, sino sus propios créditos contra el mismo acreedor, prestando caución de que el mandante dará por firma la compensación. Pero no puede compensar con lo que el mismo mandatario debe a un tercero lo que éste debe al mandante, sino con voluntad del mandante”.De este modo, el mandatario puede oponer en compensación a los acreedores del mandante los créditos de éste y los suyos propios; por la inversa, no puede el mandatario oponer a sus propios acreedores los créditos del mandante.La compensación de los créditos propios del mandante puede oponerla el mandatario con autorización del mandante.La compensación de los créditos propios del mandatario es posible siempre que rinda caución y queda subordinada a la condición de que el mandante la ratifique.De este modo, el mandatario, en último término, no está facultado para compensar los créditos del mandante, invocando sus propios créditos.

Fungibilidad del objeto de las obligaciones. Las obligaciones deben ser de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas del mismo género y calidad.La compensación es un pago doble y recíproco; por lo mismo, cada acreedor no puede ser obligado a recibir en compensación una cosa que no estaría obligado a recibir en pago.8

El objeto de las recíprocas obligaciones debe ser, pues, de tal manera semejante que pueda servir, indistintamente, para satisfacerlas ambas.Sólo tiene lugar la compensación, por tanto, en las obligaciones de género; pero como se comprende, no es bastante que ambas obligaciones sean genéricas.Las cosas genéricamente debidas han de ser de la misma clase y, todavía, si se ha expresado la calidad, ésta ha de ser idéntica. No puede compensarse la obligación de pagar 10 toneladas de trigo con la de pagar 10 toneladas de maíz y, tampoco, la de entregar 100 arrobas de vino Semillón con la de dar igual cantidad de vino Burdeos.No cabe la compensación en las obligaciones de especie o cuerpo cierto; tampoco son compensables las obligaciones de hacer y de no hacer.

Liquidez de ambas obligaciones. Una obligación es líquida cuando es cierta en cuanto a su existencia y a su cuantía.Las obligaciones deben ser ciertas en cuanto a su existencia. No es líquida, por este motivo, la obligación discutida, como la de indemnizar los perjuicios derivados de un delito o cuasidelito, que se debate judicialmente.Pero no es bastante que la existencia de la obligación conste fehacientemente; es preciso que sea también cierto su monto. No es líquida la obligación de indemnizar perjuicios, reconocida en una sentencia judicial, que reserva la discusión del monto de los perjuicios para la ejecución del fallo o para un juicio posterior.Es también líquida la obligación “liquidable”, esto es, la que fácilmente puede liquidarse, mediante simples operaciones aritméticas. Tal es el caso de la obligación de A de pagar a B $5.000, con el interés del 10% anual, porque una sencilla operación aritmética permite conocer su exacta cuantía.

8 El art. 819 del Código argentino dispone simplemente: “Para que se verifique la compensación es preciso que la cosa debida por una de las partes pueda ser dada en pago de lo debido por la otra”.

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Se comprende que la compensación legal no pueda operar si ambas obligaciones no son líquidas. Por ella se extinguen obligaciones mutuas, hasta concurrencia de la menor y, en consecuencia, es indispensable conocer sus respectivos valores, para establecer hasta qué punto se extinguen o subsisten.

Exigibilidad de ambas obligaciones. El art. 1656 requiere “que ambas deudas sean actualmente exigibles”.Es exigible actualmente la obligación cuyo cumplimiento puede el acreedor reclamar, cuyo pago puede ser inmediatamente exigido del deudor.No son compensables, por lo mismo, las obligaciones naturales, las obligaciones a plazo o subordinadas a una condición suspensiva (arts. 1470 1496, inc. 1° y 1485, inc. 1°).Como una natural consecuencia, el art. 1656 dispone que “las esperas concedidas al deudor impiden la compensación”. Las esperas son una convención en cuya virtud las partes fijan un plazo para cumplir la obligación vencida o prorrogan el que se hubiere estipulado.La misma disposición añade que no impide la compensación el plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor. El plazo de gracia es un beneficio que unilateralmente otorga el acreedor a su deudor y consiste en la simple abstención de cobrar la deuda.

Embargabilidad de los créditos. Para que se opere la compensación legal es menester que los créditos recíprocos sean embargables, esto es, que cada acreedor esté en situación de embargar lo que se le debe.Los créditos inembargables –los bienes inembargables en general- no quedan comprendidos en el derecho de prenda general de los acreedores (art. 2465). Le está vedado al acreedor perseguir el pago en tales bienes: es lógico que no pueda obtener por la vía de la compensación lo que no le está permitido obtener directamente.Esta exigencia fluye de los principios de derecho. El Código no la establece de un modo general y expreso. El art. 1662 se limita a establecer que no puede oponerse la compensación “a la demanda de alimentos no embargables”.

Las deudas deben ser pagaderas en el mismo lugar. El art. 1664 establece, como regla general, que “cuando ambas deudas no son pagaderas en un mismo lugar, ninguna de las partes puede oponer la compensación”.La regla tiene una excepción; son compensables las obligaciones de dinero, pagaderas en lugares diferentes, siempre que el que opone la compensación tome en cuenta los gastos de la remesa (art. 1664).Puede tener lugar la compensación, por lo tanto, aun tratándose de obligaciones pagaderas en diversos lugares, con los siguientes requisitos: a) que se trate de deudas de dinero, y b) que el que opone la compensación tome a su caro los gastos del pago en el lugar convenido.

Nuestro Código se aparta de la generalidad de las legislaciones, que no consideran un obstáculo para la compensación la circunstancia de que las deudas deban cumplirse en lugares diferentes, con tal que el que la opone corra con los gastos consiguientes.9

La compensación no debe perjudicar a terceros. Una consideración de equidad inspirada esta exigencia legal que el art. 1661 consagra: “La compensación no puede tener lugar en perjuicio de los derechos de tercero”.La compensación es, en definitiva, una forma especial del pago y la regla del art. 1661 es una aplicación de la norma del art. 1578.No es válido el pago cuando se ha embargado la deuda o mandado retener el pago, o se verifica al deudor insolvente en fraude de los acreedores, puesto que lesiona gravemente los derechos de terceros. Por igual motivo no es admisible la compensación legal.

9 Así ocurre, en efecto, según los Códigos francés (art. 1296), español (art. 1199), portugués (art. 776) y argentino (art. 821).

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De este principio se siguen diversas consecuencias.

Compensación de créditos embargados. Como una primera consecuencia de que la compensación no debe perjudicar a terceros, el art. 1661, inc. 2°, establece que, “embargado un crédito, no podrá el deudor compensarlo, en perjuicio del embargante, por ningún crédito suyo adquirido después del embargo”.Es menester destacar que la ley prohíbe la compensación del crédito embargado con los que el deudor adquiera después del embargo.Por tanto, a pesar del embargo, el deudor podrá compensar los créditos adquiridos con anterioridad. La compensación obra de pleno derecho, desde que las obligaciones recíprocas reúnen os caracteres legales; con anterioridad al embargo, el crédito se había extinguido por la compensación y el embargo resulta inoperante.Del mismo modo, no será el embargo inconveniente para que el deudor oponga en compensación sus créditos, anteriores o posteriores al embargo en contra del propio embargante. La compensación no perjudica al embargante que se satisface de su crédito.La misma regla es aplicable al caso de que el crédito sea objeto de una medida precautoria de retención o de prohibición de celebrar actos o contratos.

La dictación de la Resolución de Liquidación impide la compensación. El art. 140 de la Ley 20.720 dispone que La dictación de la resolución de Liquidación impide toda compensación que no hubiere operado antes por el ministerio de la ley, entre las obligaciones recíprocas del Deudor y los acreedores, salvo que se trate de obligaciones conexas, derivadas de un mismo contrato o de una misma negociación y aunque sean exigibles en diferentes plazos.

La compensación debe ser alegada. No obstante que la compensación se produce de pleno derecho, aun sin conocimiento de los deudores, es menester que sea alegada.Sólo de este modo puede el juez que conoce del litigio quedar enterado de que el demandado es titular de créditos en contra del demandante que autorizan la compensación.Este es requisito, por otra parte, obligada consecuencia de la regla fundamenta del art. 160 del Código de Procedimiento Civil. Las sentencias deben pronunciarse conforme al mérito del proceso y no pueden extenderse a puntos que no hayan sido sometidos expresamente a juicio, salvo cuando las leyes manden o permitan a los tribunales proceder de oficio.La compensación, pues, debe oponerse como una excepción en el juicio, en la debida oportunidad del pleito.

2) Casos en que no procede la compensación legal

Obligaciones que no son compensables. La compensación tiene lugar desde el momento en que se reúnen las condiciones examinadas.En principio, todas las obligaciones son compensables, cualquiera que sea su origen. La obligación de restituir una suma de dinero recibida en mutuo puede compensarse con las rentas de un contrato de arrendamiento.Consigna el art. 1662 las excepciones al principio.

Demanda de restitución de un despojo. Previene el art. 1662 que “no puede oponerse compensación a la demanda de restitución de una cosa de que su dueño ha sido injustamente despojado”.La excepción se inspira en razones de orden público: su finalidad es apartar al acreedor de la idea de hacerse justicia por sí mismo. Por ejemplo, A debe a B $10.000 y, como no logra que se le pague se apodera de $10.000 de su deudor. Si A demanda la restitución, no puede B oponerle en compensación su crédito. Debe restituir aquello de que se apoderó injustamente y proceder al cobro de su crédito, por las vías de derecho.

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Las reglas generales bastan para descartar la compensación en muchos casos. En efecto, si la cosa de que su dueño ha sido despojado injustamente es un cuerpo cierto, no cabe la compensación, porque ella requiere que la obligación sea de género.La excepción cobrará interés, por ejemplo, cuando se trate de dinero o aun de una especie o cuerpo cierto que ha perecido en poder del usurpador, en que a la obligación de restituir la cosa misma sucede la de pagar su valor.

Demanda de restitución de un depósito o comodato. Añade el art. 1662 que no puede oponerse la compensación “a la demanda de restitución de un depósito, o de un comodato”.El depositario y el comodatario a quienes se demanda la restitución, no pueden excusarse oponiendo en compensación lo que les deba el depositante o comodante.La excepción apenas se justifica. El comodato es un contrato en que una parte entrega a otra gratuitamente una cosa para que la use, con cargo de restituir “la misma especie”, después de terminado el uso (art. 2174).La obligación del comodatario es de especie o cuerpo cierto y la imposibilidad en que se encuentra de eludir la restitución, invocando la compensación, deriva de las reglas generales.Otro tanto ocurre en el depósito, contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de cuidarla y de restituirla “en especie” (art. 2211).Sin embargo, la excepción ofrece interés en dos casos:

a) Tiene interés, en primer término, si la cosa dada en depósito o comodato perece y la obligación de restituirla se trueca en la obligación del comodatario o depositario de pagar su valor.El art. 1662 advierte que el depositario y el comodatario no pueden oponer la compensación “aun cuando perdida la cosa, sólo subsista la obligación de pagarla en dinero”.

b) Ofrece interés, asimismo, en el caso del depósito irregular que reglamenta el art. 2221, esto es, del depósito de dinero que no se hace en arca cerrada cuya llave conserva el depositante, o con precauciones análogas que impidan tomarlo sin fractura.El depositario, en tal caso, puede emplear el dinero y es obligado a restituir “otro tanto de la misma moneda”. El depositario, pues, es deudor de una suma de dinero y, según las reglas generales, podría invocar la compensación. La norma especial del art. 1662 se lo impide.

Demanda de indemnización por actos de violencia o fraude. El art. 1662, inc. 2°, expresa, todavía, que “tampoco podrá oponerse compensación a la demanda de indemnización por un acto de violencia o fraude”.Naturalmente que la ley supone que la obligación de indemnizar perjuicios ha quedado judicialmente determinada; de otro modo sería ilíquida e imposible la compensación, según las reglas generales.El demandado de indemnización de perjuicios, pues, debe pagar y luego cobrar, separadamente, lo que el demandante, por otros conceptos, le alude.

Demanda de alimentos no embargables. Por fin, el art. 1662 impide oponer la compensación “la demanda de alimentos no embargables”.Ya el art. 335 tenía dicho que “el que debe alimentos no puede oponer al demandante en compensación lo que el demandante le deba a él. El art. 1662 restringe el precepto del art. 335 a los alimentos no embargables.Son inembargables las pensiones alimenticias forzosas, de acuerdo con los arts. 1618, N° 1°, del Código Civil y 445, N° 3°, del de Procedimiento Civil. Pero el art. 336 previene que las pensiones alimenticias atrasadas pueden reunirse y compensarse.De este modo, el crédito por alimentos forzosos no es compensable, siempre que se trate de pensiones futuras, son compensables (art. 337), con la limitación prevista en el N° 4° del art. 445 del Código de Procedimiento Civil, que declara inembargables las rentas periódicas que el deudor cobre a una fundación o que deba a la liberalidad de un tercero, en cuanto sean “absolutamente necesarias” para sustentar la vida del deudor, de su cónyuge y de los hijos que vivan con él y a sus expensas.

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3) Efectos de la compensación legal

Cómo opera la compensación legal. La compensación legal opera de pleno derecho. El art. 1656 dispone que “la compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aun sin conocimiento de los deudores, y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores”.Para que la compensación produzca sus efectos no es menester, en consecuencia, que sea judicialmente declarada.Aunque la compensación actúa de pleno derecho, debe ser alegada. Aquel a quien la demanda judicialmente una obligación extinguida por la compensación, debe invocarla en el juicio y demostrar al juez la existencia del crédito que la habría operado.El demandado se encuentra en la misma situación que si hubiera extinguido la deuda que se le reclama mediante el pago; debe el deudor alegar y probar la excepción de pago; de otro modo, el juez le condenaría indefectiblemente a pagar.Pero la misión del juez se limitará a constatar la existencia de la compensación, porque se reúnen las condiciones que fija la ley para que tenga lugar.

Consecuencias de que la compensación opere de pleno derecho. Importantes consecuencias derivan del principio de que la compensación legal opera de pleno derecho.

a) La compensación tiene lugar sin necesidad de una manifestación de voluntad de las partes.El art. 1656 expresa que las obligaciones se extinguen “aun sin conocimiento de los deudores”. La incapacidad de las partes, por tanto, no es obstáculo para la compensación.b) La extinción delas obligaciones se produce en el momento en que reúnen los caracteres o calidades que las hacen compensables (art. 1656, inc. 1°).Los efectos de la compensación, constatada judicialmente, se retrotraen al momento en que concurrieron los requisitos legales.

Efectos de la compensación. La compensación extingue las obligaciones recíprocas “hasta concurrencia de sus valores”.Si ambas obligaciones son de igual valor, se extinguirán ambas totalmente; si, por el contrario, son desiguales, se extinguirá la menor y subsistirá la otra, con deducción del importe de la menor.La extinción de la obligación extingue igualmente sus accesorios.

a) Las pendas, hipotecas y fianzas que garantizaban las obligaciones extinguidas, se extinguirán a su vez.Sin embargo, si una de las deudas se ha extinguido sólo parcialmente, subsistirán íntegramente las prendas e hipotecas, en virtud del principio de la indivisibilidad de estas cauciones (arts. 2405 y 2408).b) Los intereses de los créditos extinguidos dejarán de inmediato de correr.

Imputación de la compensación. Las deudas mutuas pueden ser numerosas. En tal caso, ¿Cuáles se extinguen por medio de la compensación?El art. 1663 resuelve la cuestión: “Cuando hay muchas deudas compensables, deben seguirse para la compensación las mismas reglas que para la imputación del pago”.

4) Renuncia de la compensación legal

Renunciabilidad de la compensación. La compensación es un beneficio para los acreedores recíprocos y evita un doble pago. Con ello queda dicho que las partes pueden renunciar a este beneficio (art. 12).La renuncia puede ser anticipada o posterior, esto es, verificarse antes o después de que la compensación se haya cumplido.La renuncia de la compensación impide que opere este modo de extinguirse las obligaciones y, si se verifica una vez cumplidas las condiciones de la compensación legal, las obligaciones recíprocas revivirán.

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La renuncia puede ser, también, expresa o tácita.Importan renuncia tácita la aceptación de la cesión de un crédito pura y simplemente y la circunstancia de no alegarse la compensación por quien tenía derecho a oponerla.

Renuncia tácita por la aceptación sin reserva de la cesión de un crédito. La cesión de un crédito, perfecta entre cedente y cesionario por la entrega del título, sólo se perfecciona respecto del deudor cedido y de terceros por la aceptación del deudor o su notificación (arts. 1901 y 1902).¿Puede el deudor cedido oponer al cesionario la compensación que habrían podido oponer al cedente? A cede a B su crédito contra C. ¿Le está permitido a C oponer a B en compensación un crédito en contra de A?La ley distingue si la cesión se ha perfeccionado por la aceptación o notificación del deudor. La respuesta a la anterior pregunta es negativa en el primer caso,, afirmativa en el segundo.

a) Dispone el art. 1659: “El deudor que acepta sin reserva alguna la cesión que el acreedor haya hecho de sus derechos a un tercero, no podrá oponer en compensación al cesionario los créditos que antes de la aceptación hubiera podido oponer al cedente”.Se comprende que el deudor no pueda oponer al cesionario los créditos adquiridos con posterioridad a la cesión. Desde la aceptación dejó de ser deudor del cedente; no lo era cuando se convirtió en su acreedor.Pero la ley expresa que tampoco puede el deudor cedido oponer al cesionario los créditos anteriores a la aceptación y que “hubiera podido oponer al cedente”.La aceptación de la cesión, pura y simplemente, sin ninguna reserva, importa una renuncia tácita del deudor a la compensación.

b) Muy diversos efectos se producen si la cesión se perfecciona por la notificación del deudor.El art. 1659, inc. 2°, prescribe: “Si la cesión no ha sido aceptada, podrá el deudor oponer al cesionario todos los créditos que antes de notificársele la cesión haya adquirido contra el cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino después de la notificación”.Los créditos oponibles al cesionario deben ser anteriores a la notificación de la cesión. Obviamente, los créditos que el deudor adquiera con posterioridad no son oponibles al cesionario.

Renuncia tácita por no alegarse la compensación. La compensación debe ser alegada, aunque tenga lugar por el ministerio de la ley. Si el deudor no alega la compensación, tácitamente renuncia a sus beneficios y admite que debe pagar su deuda para cobrar luego su crédito.El art. 1660 establece: “Sin embargo de efectuarse la compensación por el ministerio de la ley, el deudor que no la alegare, ignorando un crédito que puede oponer a la deuda, conservará junto con el crédito mismo las fianzas, privilegios, prendas e hipotecas constituidas para su seguridad”.Dicho brevemente, el crédito que no se opuso en compensación subsiste con todos sus accesorios.Pero, ¿Y si el deudor no alega la compensación con pleno conocimiento de que dispone de un crédito que puede oponer a la deuda?La renuncia de la compensación adquirida hace revivir los créditos, circunstancia que puede perjudicar a terceros. El legislador ha cuidado de expresar que la compensación no tendrá lugar en perjuicio de los derechos de terceros; es justo que tampoco les perjudique su renuncia.Por lo mismo, el crédito subsistirá,, sin los accesorios cuya supervivencia dañe a terceros. Se extinguirán la responsabilidad de los fiadores y las prendas o hipotecas que no se hayan constituido por el propio deudor; subsistirán las prendas e hipotecas que el propio deudor constituyó.

El Código Civil francés es mucho más explícito. Su art. 1229 dispone que el que ha pagado una deuda que estaba, de derecho, extinguida por la compensación, no puede ya, ejerciendo el crédito que no ha opuesto en compensación, aprovecharse, en perjuicio de terceros, de los privilegios o hipotecas que lo garantizaban, a menos que haya habido una justa causa para ignorar el crédito que debía compensar su deuda.

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COMPENSACIÓN VOLUNTARIA Y JUDICIAL

Compensación voluntaria. La compensación voluntaria es aquella que se verifica por voluntad de las partes, cuando la ausencia de los requisitos legales impide la compensación legal.La compensación se producirá, aunque no de pleno derecho, siempre que aquel en cuyo interés se descarta la compensación legal acepte que ella se realice.Por tanto, requerirá la voluntad de una de las partes o la voluntad de ambas, según que el requisito que impide la compensación lega esté establecido en beneficio común o de una sola de las partes.La compensación voluntaria podrá ser, en consecuencia, convencional o facultativa.El objeto de la obligación puede ser una de las causas que impiden la compensación legal. A debe a B 100 arrobas de vino Burdeos.La compensación no se opera en interés de A. la obligación de B no se satisface con un vino cualquiera. Para A es facultativo oponer la compensación.Suele el origen del crédito ser obstáculo a la compensación. El depositario no puede compensar su obligación de restituir la cosa deposita, aunque por su pérdida sólo subsista la obligación de pagar su valor (art. 1662).Como se prescribe claramente, la regla está establecida en interés del depositante; el depositante puede compensar su crédito contra el depositario, que tenga el origen indicado, con sus deudas para con éste.También impiden la compensación las modalidades que afectan a la exigibilidad de la obligación, como si una deuda es pura y simple y la otra a plazo. Pero el deudor de la obligación a plazo –suponiéndolo establecido en su beneficio, que es lo normal- podría renunciarlo para oponer la compensación.

Compensación judicial. La compensación judicial tiene lugar cuando el demandado, acreedor del demandante de una obligación ilíquida, deduce reconvención para obtener su liquidación y su compensación con el crédito del actor.A demanda a B el pago de $50.000, B deduce reconvención para cobrar a A igual suma a título de indemnización de perjuicios. La obligación de A es ilíquida, pero el fallo judicial puede conducir a que se determine su existencia y cuantía, y declarar la compensación.La compensación judicial y reconvencional produce sus efectos a partir del fallo judicial que la declara.

LA CONFUSIÓN

Concepto. La confusión es un modo de extinguirse las obligaciones por la reunión en una persona de las calidades de acreedor y deudor de la misma obligación.La obligación supone necesariamente un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas en una persona las calidades del deudor y acreedor, el ejercicio de los derechos de éste se torna imposible.¿Contra quién, en efecto, dirigiría su persecución el acreedor? No podría ser sino contra sí mismo y como tal persecución constituye un absurdo, la ley declara extinguida la obligación.La extinción que la confusión produce, en suma, proviene de la imposibilidad de ejecución del derecho del acreedor.El art. 1665 prescribe: “Cuando concurren en una misma persona las calidades de acreedor y deudor se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago”.

La confusión se aplica, también, a los derechos reales. El fideicomiso se extingue “por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario” (art. 763 Nº 6ª); se extingue el usufructo “por la consolidación del usufructo con la propiedad” (art. 806); las servidumbres se extinguen “por la confusión, o sea, la reunión perfecta e irrevocable de ambos predios en manos de un mismo dueño” (art. 885 Nº 3ª); se extingue la prenda, “cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier título” (art. 2406).

Causas de la confusión. La confusión puede operarse por causa de muerte o por acto entre vivos.

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La confusión se producirá, más frecuentemente, cuando el deudor hereda al acreedor o viceversa; se producirá igualmente si un tercero hereda a ambos.Tendrá lugar la confusión, asimismo, si el acreedor lega el crédito a su deudor.Por actos entre vivos se verificará una confusión por la cesión del crédito hecha por el acreedor al deudor o la cesión del derecho de herencia en que se comprende el crédito.

Confusión total y parcial. La concurrencia de las calidades de acreedor y deudor puede referirse a la totalidad de la deuda o a una parte de ella. La confusión, por tanto, puede ser total o parcial.El art. 1667 dispone: “Si el concurso de las dos calidades se verifica solamente en una parte de la deuda, no hay lugar a la confusión, ni s extingue la deuda, sino en esa parte”.A y B adeudan a C $10.000 y, por consiguiente, cada cual es deudor de $5.000; C instituye heredero a B; la confusión, en tal caso, es sólo parcial y subsiste la obligación de A de pagar $5.000.

Efectos de la confusión. El art. 1665 dispone que la confusión extingue la deuda “y produce iguales efectos que el pago”.La obligación se extingue, pues, del mismo modo que si el acreedor hubiera sido satisfecho con la prestación debida y se extingue, igualmente, los accesorios de la obligación.En las pocas disposiciones que a la confusión se refieren, el Código se ocupa de sus efectos en la fianza, en las obligaciones solidarias y en el caso de aceptarse la herencia con beneficio de inventario.

La confusión y la fianza. El art. 1666 establece: “La confusión que extingue la obligación principal extingue la fianza; pero la confusión que extingue la fianza no extingue la obligación principal”.Es natural que, extinguida por confusión la obligación principal, se extinga la fianza y siga la suerte de aquélla. Mal podría el acreedor demandar al fiador el cumplimiento de la obligación.El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio de excusión para exigir del acreedor que se dirija primero contra el principal deudor, beneficio que, en este caso importaría que el acreedor se persiguiera a sí mismo.Pero la confusión no extingue sino los derechos cuyo ejercicio es imposible. La confusión que extingue la fianza no produce la extinción de la obligación principal; la confusión hace imposible perseguir al fiador; nada impide que el acreedor persiga al deudor principal.La obligación principal subsiste sin la caución.

La confusión en las obligaciones solidarias. La confusión puede operarse entre uno de varios deudores con el acreedor común o entre uno de varios acreedores con el común deudor.

a) Si se produce la confusión entre uno de los varios deudores solidarios y el acreedor común, la obligación se extingue totalmente. Pero el deudor en quien se operó la confusión podrá reclamar de sus codeudores su parte o cuota en la deuda.En efecto, el art. 1668, inc. 1º, dispone: “Si hay confusión entre uno de varios deudores solidarios y el acreedor, podrá el primero repetir contra cada uno de sus codeudores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en la deuda”.

b) Si la confusión tiene lugar entre uno de varios acreedores y el deudor, la obligación igualmente se extingue; pero el acreedor en quien se operó la confusión deberá pagar a sus coacreedores la parte que les corresponda en el crédito.Tal es la regla del art. 1668, inc. 2º: “Si por el contrario, hay confusión entre uno de varios acreedores solidarios y el deudor, será obligado el primero a cada uno de sus coacreedores por la parte o cuota que respectivamente les corresponda en el crédito”.

La confusión y el beneficio de inventario. El beneficio de inventario impide que el patrimonio del causante y del heredero se confundan.El art. 1259 dispone que “las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”.El heredero, en consecuencia, conserva el derecho de cobrar sus créditos en contra del causante en el patrimonio hereditario y será obligado a pagar a la sucesión las deudas que tenía para con el de cujus.

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El art. 1669 reitera la norma del art. 1259: “Los créditos y las deudas del heredero que aceptó con beneficio de inventario no se confunden con las deudas y créditos hereditarios”.

LA PÉRDIDA DE LA COSA QUE SE DEBE

A lo imposible nadie está obligado, impossibilium nulla obligatio, expresa un conocido aforismo.Si la prestación que constituye el objeto de la obligación se torna física o legalmente imposible, la

obligación se extingue.Este principio es de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o

no hacer.Este principio es de carácter general, aplicable a toda clase de obligaciones, sean de dar, hacer o

no hacer.Así, se extingue la obligación del pintor de pintar un cuadro, si le sobreviene un accidente que le

haga perder la vista y la obligación que una persona contrae de no levantar un muro en su predio, si éste le es expropiado por causa de utilidad pública.

El art. 534 del Código de Procedimiento Civil establece que en el juicio ejecutivo de obligaciones de hacer, además de las excepciones que la ley autoriza para deducir en el juicio ejecutivo de obligaciones de dar, el deudor podrá oponer “la de imposibilidad absoluta para la ejecución actual de la obra convenida”.

Imposibilidad de la ejecución en las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto. Pero, prácticamente la imposibilidad en la ejecución es un modo de extinción propio de las obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto y, por este motivo, la ley lo ha reglamentado exclusivamente a propósito de esta clase de obligaciones, con el nombre de pérdida de la cosa que se debe.La pérdida de la cosa debida es, así, un caso particular de la imposibilidad en la ejecución.La pérdida de la especie o cuerpo cierto debida hace obviamente imposible el cumplimiento de la obligación que el deudor sólo puede satisfacer dando precisamente el objeto singularizado que debe.

Pérdida de la cosa debida en las obligaciones de género. La extinción fundada en la imposibilidad de cumplir la prestación prometida, no sólo puede producirse en las obligaciones de especie o cuerpo cierto. Es también posible en las obligaciones de género.Verdades que el deudor de la obligación de género satisface a su acreedor entregando cualquier individuo del género, con tal que sea de calidad mediana y, por tanto, para que la obligación puede tornarse imposible de cumplir es menester que perezcan todos los individuos del género. El art. 1510 previene que la pérdida de “algunas cosas del género no extingue la obligación”.Menester será que se trate de un género limitado, como por ejemplo, de la obligación de entregar un ejemplar de cierta obra cuya circulación se prohíbe más tarde.La ley que abolió la esclavitud en Chile hizo “perecer” el género esclavo y se hicieron imposibles de cumplir las obligaciones de dar relativas a ellos.Pero es altamente problemático que perezcan todos los individuos de un género y de aquí que sea exacto, de un modo casi absoluto, que la pérdida de la cosa debida no extingue las obligaciones de género.El aforismo genus nunquam perit, el género no perece, con todo, envuelve sólo una verdad aproximada.

Cuándo se entiende que se pierde o perece la cosa. Ha cuidado el legislador de expresar cuándo se entiende que perece la cosa.El cuerpo cierto perece “o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque desaparece y se ignora si existe” (art. 1670).

a) La destrucción material de la cosa debida importa, como es obvio, su pérdida. Pero, para que se entienda perdida la cosa, no es menester su aniquilación material. El art. 1486 previene: “Todo lo que

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destruye la aptitud de la cosa para el objeto a que según su naturaleza o según la convención se destina, se entiende destruir la cosa”.Por lo tanto, si A debe a B el caballo de carrera Darién, se entenderá que el caballo perece tanto si muere, como si sufre la lesión que le imposibilita para correr.

b) La ley asimila la destrucción material de la cosa a la circunstancia de que deje de estar en el comercio.La prestación prometida se hace jurídicamente imposible, por ejemplo, si el inmueble debido es expropiado y se incorpora al dominio público.

c) Por último, el extravío de la cosa, cuya existencia se ignora, constituye un obstáculo material para el cumplimiento de la obligación, de idénticas consecuencias.

Consecuencias de la pérdida de la cosa que se debe. La pérdida de la cosa que se debe, cualquiera que sea la causa que la produzca, produce una imposibilidad de cumplir la obligación. La obligación no puede, en lo sucesivo, ejecutarse en la forma convenida.Pero los efectos últimos de la pérdida de la cosa son diversos, según las circunstancias que la han ocasionado.En términos generales, cuando la pérdida no es imputable al deudor, la obligación se extingue; queda el deudor totalmente liberado, sin ulterior responsabilidad.Por el contrario, si la pérdida de la cosa le es imputable, aunque sea imposible entregar la cosa misma, la obligación subsiste y el deudor debe el valor de la cosa y los perjuicios que se hayan ocasionado al acreedor.La pérdida de la cosa que se debe en verdad, extingue la obligación sólo en el caso de no ser imputable al deudor.

Requisitos para que la pérdida de la cosa extinga la obligación. Dos circunstancias son necesarias para que la pérdida de la cosa debida extinga la obligación: debe ser fortuita y total.

a) La pérdida de la cosa debida extingue la obligación, a condición de que no sea imputable al deudor; ello ocurrirá cuando provenga de caso fortuito.El caso fortuito exime de responsabilidad al deudor (art. 1547), como regla general, y la pérdida debe soportarla el acreedor.

b) La pérdida debe ser, además, de carácter total. De otro modo, el acreedor habrá de recibir la cosa en el estado en que se encuentre (art. 1590).La obligación subsiste y el acreedor deberá soportar los deterioros.La pérdida fortuita no extingue siempre la obligación, porque el deudor suele ser responsable del caso fortuito. Así ocurre cuando el deudor, por un expreso convenio, se hace responsable del caso fortuito, cuando sobreviene durante su mora, cuando la ley le hace responsable.

Pérdida de la cosa imputable al deudor. La pérdida es imputable al deudor cuando proviene de su hecho o culpa.Si el hecho o la culpa del deudor son causantes de la pérdida de la cosa, la obligación no se extingue y el deudor no queda liberado. La obligación subsiste y, como su cumplimiento es imposible en los términos pactados, vería de objeto.El art. 1672 establece: “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa ya indemnizar al acreedor”.

Pérdida por hecho del deudor. El hecho del deudor puede no ser culpable. Supóngase que el deudor ejecuta un acto, empleando la diligencia o cuidado que de acuerdo con la naturaleza del contrato corresponde y, no obstante, causa la pérdida de la cosa.

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La obligación, de todos modos, se hace imposible de cumplir, con el daño consiguiente para el acreedor; pero la ausencia de culpa tempera la responsabilidad del deudor. El art. 1678 dispone: “Si la cosa debida se destruye por un hecho voluntario del deudor, que inculpablemente ignoraba la obligación, se deberá solamente el precio sin otra indemnización de perjuicios”.Tal sería el caso del heredero que destruye la cosa, ignorando que su causante –y él como su sucesor- tenía la obligación de darla.

El hecho o culpa del deudor comprende el de las personas por quienes responde. El deudor es responsable no sólo de su propio hecho o culpa. El art. 1679 dispone: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las personas por quienes fuere responsable”.Así, el hecho o culpa de la mujer o del pupilo, se equipara al hecho o culpa del marido o guardador (art. 2320).La ley ha señalado, en el título de los delitos y cuasidelitos, quiénes son las personas por cuyos actos se es responsable.

Hecho o culpa de un tercero por quien no responde el deudor. La pérdida de la cosa debida por hecho o culpa de un tercero, extraño al deudor, de cuyos actos no es responsable, extingue la obligación.El legislador asimila la pérdida proveniente del hecho de un extraño a la que procede de un caso fortuito.Pero el deudor, que por el hecho del tercero se libera, está obligado a ceder a su acreedor las acciones que le competan contra el tercero para la indemnización del daño causado.No puede el acreedor accionar directamente contra el tercero. El deudor, dueño de la cosa, es el único que puede actuar contra dicho tercero. El art. 1677 establece esta equitativa disposición: “Aunque por haber perecido la cosa se extinga la obligación del deudor, podrá exigir el acreedor que se le cedan los derecho o acciones que tenga el deudor contra aquellos por cuyo hecho o culpa haya perecido la cosa”.

Pérdida durante la mora del deudor. La pérdida de la cosa durante la mora del deudor, procedente de un caso fortuito, produce diversos efectos, según que la cosa hubiera o no perecido igualmente en poder del acreedor.

a) En efecto, “si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora” (art. 1672, inc. 2º).La cosa ha perecido, en verdad, por culpa del deudor; la pérdida no habría sobrevenido si éste, dando fiel cumplimiento a su promesa, hubiera entregado oportunamente la cosa al acreedor.La obligación subsiste, varía de objeto y, como en el caso de la pérdida de la cosa debida por culpa del deudor, éste queda obligado a pagar el valor de la cosa y a indemnizar al acreedor.

b) Pero “si el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora” (art. 1672, inc. 2º).La mora y la culpa consiguiente del deudor no han sido la causa de la pérdida de la cosa debida; ha perecido por el caso fortuito que la habría hecho perecer igualmente en poder del acreedor.La obligación, pues, se extingue y no varía de objeto; el deudor no debe ni la cosa ni su valor, sino únicamente la indemnización de los perjuicios por la mora.

Pérdida de la cosa cuando el deudor toma a su cargo el caso fortuito. Pese a que la cosa perezca por caso fortuito, el deudor es responsable cuando así se ha estipulado de modo expreso:El art. 1673 dispone: “Si el deudor se ha constituido responsable de todo caso fortuito o de alguno en particular, se observará lo pactado”.De este modo, la obligación subsistirá en la forma y condiciones que señale la estipulación de las partes. El legislador se ha contentado con expresar que, mediando tal estipulación, “se observará lo pactado”.La estipulación por la que el deudor toma a su cargo el riesgo del cuerpo cierto puede referirse al caso fortuito en general o a algún caso en particular de fuerza mayor.

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Caso del que huerta o roba la especie o cuerpo cierto. El que roba o hurta una especie o cuerpo cierto, tiene, como es evidente, la obligación de devolverlo.Esta obligación de restituir la cosa robada o hurtada no se extingue, en caso alguno, por la pérdida de la misma. El art. 1676 establece: “Al que ha hurtado o robado un cuerpo cierto, no le será permitido alegar que la cosa ha perecido por caso fortuito, aun de aquellos que habrían producido la destrucción o pérdida del cuerpo cierto en poder del acreedor”.Tanto da, en consecuencia, que el caso fortuito sea tal quela cosa hubiera igualmente perecido en poder del dueño. El disfavor que merece el deudor, ante la ley, justifica el rigor de la disposición.

Pérdida de la cosa durante la mora del acreedor. La mora del acreedor en recibir la especie o cuerpo cierto no exime al deudor de responsabilidad, pero la atenúa considerablemente.El deudor, en efecto, no es responsable de la pérdida de la cosa debida, a menos que provenga de su dolo o culpa lata. La pérdida de la cosa causada por su hecho o culpa leve o levísima, extingue la obligación a su respecto.El art. 1680 establece: “La destrucción de la cosa en poder del deudor, después que ha sido ofrecida al acreedor, y durante el retardo de éste en recibirla, no hace responsable al deudor sino por culpa grave o dolo”.Únicamente pueden reprocharse al deudor sus acciones u omisiones, causantes de la pérdida de la cosa debida, maliciosamente ejecutadas o gravemente culpables, puesto que esta clase de culpa se equipara al dolo.

Reaparición de la cosa perdida. Se reputa perdido el cuerpo cierto cuando desaparece y se ignora si existe.Pero la cosa extraviada puede aparecer y es justo que, cesando la imposibilidad derivada de su desaparecimiento, deba el deudor entregarla para dar cumplimiento a la obligación.La obligación se extingue, mientras la cosa permanece perdida y a condición de que no reaparezca, si el extravío ha sido fortuito. Habida la cosa, el deudor debe entregarla al acreedor.Pero si el extravío de la cosa se ha debido al hecho o culpa del deudor o ha tenido lugar durante su mora, ha podido el deudor verse en la necesidad de pagar el precio. Es equitativo que el acreedor deba restituir lo que recibió por tal concepto, si pretende que se le entregue la cosa recobrada.Tales son las ideas que el art. 1675 resume de este modo: “Si reaparece la cosa perdida cuya existencia se ignoraba, podrá reclamarla el acreedor, restituyendo lo que hubiere recibido en razón de su precio”.

Reglas de carácter probatorio. Tiene el deudor de un cuerpo cierto la obligación de conservarlo hasta el momento de la entrega y de emplear en su conservación el cuidado debido.Al deudor toca acreditar que ha sido diligente; “la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo” (art. 1547) y, a menos de producirse esta prueba, la pérdida de la cosa debe reputarse imputable al deudor.Consecuentemente, el art. 1671 prescribe: “Siempre que la cosa perece en poder del deudor se presume que ha sido por hecho o por culpa suya”.Para eximirse de responsabilidad, el deudor pretenderá que la cosa pereció por caso fortuito y, si éste sobrevino durante su estado de mora, aducirá que la cosa hubiera perecido igualmente en poder del acreedor.Deberá acreditar ambas circunstancias, según lo prescribe el art. 1674: “El deudor es obligado a probar el caso fortuito que alega. Si estando en mora pretende que el cuerpo cierto habría perecido igualmente en poder del acreedor, será también obligado a probarlo”.La disposición reitera la norma del art. 1547, inc. 3°, y constituye una aplicación de las reglas generales de la prueba.

LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

Ubicación de la prescripción en el Código Civil. Trata promiscuamente el Código, en el Título XLII, de la prescripción adquisitiva o usucapión y de la prescripción extintiva o liberatoria.

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Pudo el legislador haberse ocupado de la prescripción adquisitiva al reglamentar los modos de adquirir el dominio y de la prescripción extintiva al tratar de los modos de extinguirse las obligaciones. Optó, siguiendo al Código Civil francés, por ubicar la prescripción al final del Código y destinar un título único a ambas clases de prescripción.Existen, entre ambas, reglas o principios comunes que justifican que se las haya abordado en conjunto y sería inútil desconocer su estrecho parentesco. En ambas juega un rol fundamental el tiempo que, unido a diversas otras circunstancias, modifica las relaciones jurídicas.Se divide el Título XLII en cuatro párrafos que se ocupan, sucesivamente, de la prescripción en general, de la prescripción con que se adquieren las cosas, de la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales y de ciertas acciones que prescriben en corto tiempo.

Prescripción adquisitiva y prescripción extintiva. La prescripción puede ser de dos clases, adquisitiva y extintiva, cuyos requisitos y campo de acción son diversos.La prescripción adquisitiva o usucapión es un modo de adquirir el dominio, como lo son la ocupación, la accesión, la tradición y la sucesión por causa de muerte. Se adquieren también por la prescripción adquisitiva los demás derechos reales que no están especialmente exceptuados (art. 2498).La prescripción adquisitiva, pues, sirve sólo para adquirir los derechos reales, con excepción de las servidumbres discontinuas y de las continuas inaparentes (art. 882).No se adquieren por la usucapión los derechos de crédito. Los derechos personales sólo pueden emanar de las fuentes de las obligaciones, esto es, del contrato, del cuasicontrato, del delito, del cuasidelito, o de la ley.Se comprende que por mucho que una persona se atribuya el carácter de acreedor de otra, y ostente eta calidad por su largo espacio de tiempo, no logrará convertirse realmente en acreedor.La prescripción extintiva o liberatoria es, de acuerdo con el art. 1567, N° 10, un modo de extinguirse las obligaciones.Su campo de acción es más vasto que el de la prescripción adquisitiva; extingue los derechos personales o créditos y aun los derechos reales, con excepción del domino que no es susceptible de perderse por el no uso.Requisito fundamental y característico de la prescripción adquisitiva es la posesión. El que posee, disfruta de las ventajas del dominio y tiene las apariencias de dueño, concluye por serlo realmente, cuando este estado de cosas se prolonga, en las condiciones que marca la ley.No desempeña la posesión ningún papel en la prescripción extintiva. Su elemento más característico es la inacción del acreedor, la falta de ejercicio de las acciones o derechos que, como consecuencia, concurriendo los requisitos legales, se extinguen.

Fundamento de la prescripción extintiva. Variadas razones se aducen para justificar la prescripción extintiva.a) La prolongada falta de ejercicio de un derecho hace presumir en el titular su intención de abandonarlo o renunciarlo.b) Suele verse en la prescripción extintiva una sanción para el acreedor negligente en el ejercicio de sus derechos.c) Para algunos se encuentra el fundamento de la prescripción en la acción del tiempo que, con su transcurso, convierte una situación de hecho en un estado de derecho.d) Para otros, la prescripción está fundada en la presunción de que, dado el tiempo transcurrido sin que el acreedor haga valer su derecho, la deuda ha debido ser satisfecha, sea por el pago u otro modo equivalente. En suma, la prescripción encuentra su fundamente en una presunción de que la obligación se ha extinguido por un medio legal.e) En fin, se fundamenta la prescripción en el interés social de que las relaciones jurídicas no queden por largo tiempo inciertas.Todas estas razones son valederas y recíprocamente no se excluyen; por el contrario, convergen para justificar cabalmente la prescripción.

La prescripción extintiva extingue las acciones. El art. 1567, N° 10, señala la prescripción entre los modos de extinguirse las obligaciones.

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Pero es obvio en nuestro derecho, que la prescripción no extingue propiamente las obligaciones. El art. 1470 considera como obligaciones naturales “las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción”.Por lo tanto, la obligación subsiste y se convierte de civil en meramente natural. En otras palabras, la prescripción trae como consecuencia que el acreedor carezca de los medios de compeles al deudor al cumplimiento de la obligación, esto es, queda privado de acción.Con exactitud ha denominado el legislador los sucesivos párrafos del Título XLII que a la prescripción extintiva se refieren “De la prescripción como medio de extinguir las acciones judiciales” y “De ciertas acciones que prescriben en corto tiempo”.La prescripción, pues, priva al acreedor del derecho de reclamar la ejecución compulsiva de su crédito, extingue las acciones.

Definición de la prescripción extintiva. El art. 2492 define la prescripción y expresa que “es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.Descartando la definición legal lo atañe a la prescripción adquisitiva o usucapión, la prescripción definida extintiva o liberatoria resulta como “un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, por no haberse ejercido dichas acciones y derechos, durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

Requisitos de la prescripción extintiva. La definición legal destaca los elementos fundamentales de la prescripción extintiva: la falta de ejercicio de las acciones o derechos correspondientes y el transcurso del tiempo.El art. 2514, por su parte, dispone que “la prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo, durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones”.Los términos tan enfáticos de esta disposición legal hacen pensar que ningún otro requisito, aparte de los apuntados, requiere la prescripción extintiva. Pero un más atento análisis permite descubrir otros factores a que la definición del art. 2492 se ha referido, sin duda, con la expresión “los demás requisitos legales”.Por de pronto, el transcurso del tiempo, unido a la inacción del acreedor, no conduce a la prescripción de aquellas acciones o derechos que, por excepción, la ley declara imprescriptibles.Por otra parte, el correr del tiempo y la inercia del acreedor producirán la liberación del deudor, a condición de que éste quiera aprovecharse de la prescripción; en suma, la prescripción debe ser alegada (art. 2493).Todavía más, si la prescripción es una sanción para la desidia o negligencia del acreedor, merecerá únicamente tal sanción la falta de ejercicio de sus derechos cuando haya podido y debido ejercitarlos. A la inercia del acreedor debe sumarse la necesidad y la posibilidad jurídica de instar.No será necesario que el acreedor ejercite sus derechos para ponerlos a cubierto de la prescripción, si el deudor reconoce la existencia de la obligación. Sea que el acreedor ejercite su derecho o el deudor, reconociéndolo, haga innecesario este ejercicio, se producirá una interrupción de la prescripción que impedirá que se consume.10

No es equitativo reprochar al acreedor la falta de ejercicio de sus derechos si se encuentra impedido para ponerlos en movimiento. Así ocurre con los incapaces a quienes la ley ampara con el beneficio de la suspensión de la prescripción.En resumen, pueden señalarse como requisitos de la prescripción los siguientes:

a) Que la acción sea prescriptible;b) Que la prescripción sea alegada;c) Que la prescripción no se haya interrumpido;d) Que la prescripción no esté suspendida, ye) Que transcurra el tiempo fijado por la ley.

10 Es preciso, pues, que tanto el acreedor como el deudor permanezcan inactivos; para designar este estado de cosas, los autores españoles Alas, de Buen y Ramos hablan de “silencio de la relación jurídica”: De la prescripción extintiva Nos 32 y 35.

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PRESCRIPTIBILIDAD DE LA ACCIÓN

Las acciones son generalmente prescriptibles. Por regla general, todos los derechos y acciones están expuestos a sucumbir por la prescripción.Juzgó el legislador innecesario expresar, como lo hace el art. 2262 del Código francés, que son prescriptibles “todas las acciones, tanto reales como personales”.

Acciones imprescriptibles. Poderosas razones de interés general han inducido al legislador a establecer la imprescriptibilidad de ciertas acciones.Las leyes que declaran imprescriptible un derecho son de aplicación inmediata. La prescripción que comenzó a correr bajo el imperio de una ley no puede consumarse bajo el imperio de una ley posterior que establezca la imprescriptibilidad de la acción o derecho (art. 26 de la Ley sobre Efecto Retroactivo de las Leyes).Pueden señalarse como acciones imprescriptibles las que siguen:

a) Es imprescriptible la acción de reclamación de estado civil a que se refiere el art. 320: “Ni prescripción ni fallo alguno, entre cualesquiera otras personas que se haya pronunciado, podrá oponerse a quien se presente como verdadero padre o madre del que pasa por hijo de otros, o como verdadero hijo del padre o madre que le desconoce”.

b) No prescribe la acción para pedir la destrucción de una obra nueva, aunque haya transcurrido el tiempo necesario para constituir un derecho de servidumbre, si se tratare de obras “que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso” (art. 937).

c) La acción de nulidad de matrimonio es, por regla general, imprescriptible (art. 48 de la Ley de Matrimonio Civil).

Prescriptibilidad de la acción de partición. El art. 1317 previene que ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión: la división, salvo estipulación en contrario, que no tendrá efecto por un plazo superior a cinco años, “podrá siempre pedirse”.Mientras dure la indivisión, la acción de partición podrá entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, si prescribiera la acción de partición, quedarían imposibilitados los comuneros para pedir la división y, por ende, obligados a permanecer indivisos.La acción de partición dura tanto como la indivisión; pero no sabría sobrevivirla. El ejercicio de la acción de partición supone que los bienes sean comunes. Ahora bien, la comunidad puede tener término porque una persona, comunero o extraño, adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común.La prescripción no puede jamás afectar a la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado de indivisión. La acción de partición, en otros términos, no se extingue por la prescripción extintiva.Pero la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad extinguirá la acción de partición por vía consecuencia. La acción de partición se extinguirá por la prescripción adquisitiva del dominio exclusivo del bien que fue común.La prescripción, que no puede servir para crear un estado permanente de indivisión, sirve para poner fin a la comunidad.En resumen, como expresa Baudry-Lacantinerie, “si no hay división sin acción de partición, tampoco hay acción de partición sin indivisión.

No se discute que un tercero puede adquirir por prescripción bienes comunes; pero, a menudo, se ha puesto en duda que sea posible a un comunero adquirirlos de este modo. Entre comuneros, se dice, no hay prescripción.

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No la habrá, en efecto, mientras los comuneros se reconozcan mutuamente la condición de copropietarios. Pero, desde que alguno de los comuneros posee el bien común en forma exclusiva, desconociendo el derecho de los demás podrá prescribirlo.

Imprescriptibilidad de las excepciones. La prescripción se aplica, en general, solamente a las acciones y no a las excepciones.Las excepciones son generalmente imprescriptibles, en el sentido de que duran tanto como las acciones que están destinadas a rechazar. Tanto como la acción dura la excepción y puede hacerse valer útilmente en cualquier tiempo que la acción se deduzca.Una excepción de pago, de compensación, podrá oponerse por el deudor en cualquier tiempo en que el acreedor pretenda el cumplimiento de la obligación.Constituyen una notable excepción la nulidad y la rescisión. Es obvio que el deudor no podrá oponerlas a la demanda en que se persigue el cumplimiento del acto nulo, saneada la nulidad por la prescripción, de acuerdo con los arts. 1683 y 1691.Las excepciones de nulidad y rescisión, pues, se extinguen por la prescripción.

ALEGACIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

La prescripción debe ser alegada. El art. 2493, consignado entre las reglas comunes a ambas clases de prescripción, establece esta regla fundamental: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio”.La regla es, por una parte, consecuencia del sistema adoptado por el Código de Procedimiento Civil que, como regla general, veda a los jueces proceder de oficio y les obliga a ajustar sus fallos a las cuestiones que les hayan sido “expresamente sometidas a juicio por las partes” (art. 160 del C. de P. Civil).Por lo demás, toca al deudor juzgar si opone o no la prescripción; puede repugnar a su conciencia dejar al acreedor impago, cualquiera que sea la antigüedad de la deuda.

Excepciones. Excepcionalmente, puede el juez declarar de oficio a prescripción.

a) En efecto, con arreglo al art. 442 del Código de Procedimiento Civil, el juez ante quien se deduce una demanda ejecutiva deberá examinar el título y “denegará la ejecución si el título presentado tiene más de tres años, contados desde que la obligación se haya hecho exigible”.El juez puede declarar de oficio la prescripción de la acción ejecutiva y, en consecuencia, no dar lugar a la ejecución.

b) La regla no rige, en materia criminal, para la prescripción de la acción y de la pena. El art. 102 del Código Penal dispone que “la prescripción será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el imputado o acusado no la alegue, con tal que se halle presente en el juicio”.

Quién puede alegar la prescripción. Corresponde alegar la prescripción al deudor; tanto al deudor principal como a los deudores solidarios o subsidiarios.El art. 2496 creyó oportuno advertir, de modo expreso, que “el fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor”.Podrán invocar legítimamente la prescripción los terceros que hayan hipotecado o empeñado bienes propios en garantía de una deuda ajena, cauciones que se extinguen, como es natural, como consecuencia de la extinción de la obligación caucionada.En nuestro derecho, en cambio, no es lícito invocar la prescripción a los acreedores del deudor. El ejercicio por los acreedores de las acciones y derechos del deudor procede sólo en los casos establecidos por la ley.

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La prescripción extintiva es normalmente una excepción. Por lo común, el deudor carece de interés por instar para que se declare prescrita la obligación; extinguida por la prescripción, le bastará con abstenerse de cumplirla.Solamente si el acreedor demanda el cumplimiento, la prescripción cobrará interés para el deudor y podrá utilizarla para repeler la tardía pretensión del acreedor.En suma, la prescripción es, por regla general, una excepción.En la nomenclatura del Código de Procedimiento Civil, la prescripción es una excepción perentoria, esto es, destinada directamente a enervar la acción.Ha señalado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en que debe deducirse la excepción de prescripción. En el juicio ordinario, mientras la generalidad de las excepciones deben oponerse en el escrito de contestación de la demanda, la prescripción puede alegarse durante la secuela del pleito, antes de la citación para sentencia en primera instancia y de la vista de la causa en segunda instancia (art. 310 del C. de P. Civil).

La prescripción extintiva como acción. Como la prescripción extintiva se hará valer regularmente como una excepción, no se ha ocupado el legislador de la posibilidad de deducirla como acción.Preciso es reconocer, como se dijo, que el deudor carece, por lo general, de interés para deducir la prescripción como acción. Mientras el acreedor no accione en su contra. Le bastará al deudor con no cumplir la obligación.Pero, esto no obsta para que, si surge para el deudor un interés en que la prescripción se declare y se le proclame oficialmente libre, pueda instar en tal sentido.Este interés es patente para el deudor que, en garantía de la obligación prescrita, constituyó una hipoteca. A menudo será la declaración de estar prescrita la obligación principal el medio único con que el deudor cuente para obtener la cancelación de la hipoteca, extinguida junto con la obligación principal, pero cuya inscripción vigente en el Registro del Conservador perjudica su crédito.En suma, cada vez que el deudor justifique un interés podrá ejercitar la acción de prescripción.

Renuncia de la prescripción. Corresponde al deudor decidir si se aprovecha de la prescripción, porque puede repugnar a su conciencia hacerlo. Puede el deudor ir aún más lejos y renunciar a la prescripción.El art. 2494 dispone que “la prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de cumplida”.La disposición es una regla común a la prescripción adquisitiva y a la prescripción extintiva.

Formas de la renuncia. La renuncia, con arreglo al art. 2494, puede adoptar dos formas: expresa y tácita.La renuncia expresa resultará de una explícita declaración de voluntad del deudor. La renuncia tácita proviene de la ejecución de ciertos actos que muestran inequívocamente la intención de renunciar, porque son incompatibles con la voluntad de aprovecharse de la prescripción.El art. 2494, inc. 2°, dispone: “Renúnciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor”.Importan renuncia tácita, por ejemplo, los abonos a la deuda, el pago de intereses, la petición de un plazo.

Oportunidad de la renuncia. La renuncia de la prescripción es posible “sólo después de cumplida”. No se admite, pues, la renuncia anticipada de la prescripción que, en caso de producirse, adolecería de nulidad absoluta.La renuncia anticipada frustraría los fines de la prescripción. No habría acreedor que dejara de exigirla, no deudor capaz de resistir a esta exigencia; la renuncia anticipada llegaría a ser una cláusula de uso común y la prescripción dejaría de desempeñar su misión de interés público.

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Capacidad para renunciar a la prescripción. La renuncia de la prescripción no constituye, propiamente, un acto de enajenación. El deudor que renuncia a la prescripción extintiva no se desprende de ningún bien para transferirlo al dominio de su acreedor.Pero la evidente gravedad que el acto de renuncia encierra ha movido al legislador a consagrar la regla del art. 2495: “No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar”.

INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Concepto de la interrupción de la prescripción. Para que la prescripción opere hace falta la inactividad del acreedor; pero es menester, además, la pasividad del deudor.Si el acreedor ejercita las acciones correspondientes, no pueden éstas extinguirse por la prescripción; si el deudor hace inoficioso el ejercicio de tales acciones, reconociendo la existencia de la obligación, tampoco la prescripción podrá consumarse.En uno y otro caso, desaparecen los fundamentos mismos de la prescripción. Es imposible, en lo sucesivo, hablar de negligencia del acreedor; tampoco puede ya sostenerse que la obligación debe presumirse pagada o extinguida de modo equivalente.En suma, la actitud del acreedor o del deudor demuestra que el vínculo jurídico existe y debe ser amparado por la ley.Se produce, entonces, una interrupción y la acción o derecho quedan a salvo de extinguirse por la prescripción.La interrupción, pues, es el efecto de ciertos actos del acreedor o del deudor que destruyen los fundamentos de la prescripción e impiden que ésta tenga lugar. El acto interruptivo de la prescripción produce el doble efecto de detener su curso y de hacer ineficaz el tiempo transcurrido con anterioridad.

Formas de la interrupción de la prescripción. Con arreglo al art. 2518, la interrupción puede ser natural o civil. La disposición previene: “La prescripción que extingue las acciones ajenas puede interrumpirse, ya natural, ya civilmente”.La interrupción civil es obra del acreedor; la interrupción natural es obra del deudor.La prescripción “se interrumpe civilmente por la demanda judicial” (art. 2518, inc. 3°). La interrupción natural se produce “por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente” (art. 2518, inc. 2°).

El art. 2501 expresa que la posesión que sirve de fundamento a la prescripción adquisitiva ha de ser ininterrumpida y lo es aquella que no ha sufrido ninguna interrupción natural o civil.Pero mientras el concepto de interrupción civil es el mismo para ambas clases de prescripción, difiere sustancialmente el concepto de interrupción natural.E la prescripción adquisitiva la interrupción natural proviene de un estado de hecho que impide al poseedor ejecutar actos posesorios; en la prescripción extintiva, el Código denomina interrupción natural a la que procede de un acto jurídico, como es el reconocimiento del deudor.Ha sido una curiosidad de nuestro Código bautizar de interrupción natural a la que es obra del deudor. La generalidad de los Códigos no le atribuye este carácter o la reputan una forma de interrupción civil. La verdad es que no cabe la interrupción natural de la prescripción extintiva.

Interrupción civil por la demanda judicial. En términos generales, interrumpen la prescripción los actos del acreedor que revelan claramente su intención de conservar su derecho y hacer efectivo su crédito.Pero esta fórmula genérica no es suficiente. El art. 2518 previene que la prescripción se interrumpe civilmente “por la demanda judicial”.La disposición descarta, desde luego, negándoles valor interruptivo, las gestiones extrajudiciales del acreedor, a pesar de que manifiesten su decidido propósito de hacer valer su crédito.La expresión demanda tiene un significado legal, que es preciso atribuirle y que fluye del art. 254 del Código de Procedimiento Civil. La demanda es la petición que se formula al juez para que decida sobre la cosa o derecho que se reclama.

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No interrumpen la prescripción, aquellas gestiones judiciales que no tienen por objeto el cobro del crédito. No se interrumpe, por ejemplo, por las gestiones encaminadas a obtener un privilegio de pobreza o por las diligencias para notificar al deudor la cesión de un crédito, a menos que junto con ello se esté intentando la acción judicial tendiente al cobro.Cabe hacer presente que en conformidad al art. 100 de la Ley N° 18.092, produce la interrupción de la prescripción la notificación judicial del cobro de la letra, o la gestión judicial necesaria o conducente para deducir dicha demanda o preparar la ejecución, y también las gestiones destinadas a reconstituir el título extraviado o parcialmente destruido.

La demanda debe ser notificada. No basta la presentación de la demanda para interrumpir la prescripción. La demanda debe ser notificada.La demanda no produce ningún efecto, respecto del demandado, si no se ha notificado a éste; prueba de ello es que el demandante puede retirarla, sin ningún trámite (art. 148 del C. de P. Civil).Fluye esta exigencia, además, de la norma del N° 1° del art. 2503. De ella se desprende que sólo es capaz de interrumpir la prescripción una demanda legalmente notificada.

Demanda ante juez incompetente. Es un principio unánimemente aceptado que la incompetencia del tribunal ante el que se instaura la demanda no es inconveniente para la eficacia de la interrupción que de ella resulta.11

Por de pronto, el art. 2518 no excluye la demanda ante juez incompetente. Al mismo tiempo, aunque sea incompetente el tribunal, no por ello es menos evidente el propósito del acreedor de afirmarse en su derechoLa jurisprudencia de nuestros tribunales es unánime en este sentido y la doctrina no discrepa sobre el particular.

Casos en que la demanda no interrumpe la prescripción. El art. 2518 advierte que la prescripción se interrumpe por la demanda judicial, “salvo los casos enumerados en el art. 2503”.Estos casos son cuatro:

a) Si la notificación de la demanda no ha sido hecha en forma legal;b) Si el demandante desistió expresamente de la demanda;c) Si se declaró el abandono del procedimiento, yd) Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

En todos estos casos, “se entenderá no haber sido interrumpida la prescripción por la demanda” (art. 2503, inc. final). En otros términos, la prescripción habrá corrido ininterrumpidamente.

Demanda ilegalmente notificada. Si no se ha practicado en forma legal la notificación de la demanda, ésta no producirá ni habrá producido nunca la interrupción.Mejor hubiera dicho la disposición pertinente que la demanda no producirá su efecto propio de interrumpir la prescripción, si la notificación de la misma adolece de nulidad. Anulada la notificación, se tiene por no efectuada.La ley suele tolerar ciertas omisiones en la notificación; no habrá sido practicada legalmente, pero no adolecerá de nulidad.

Desistimiento de la demanda. Quien desiste de la demanda, implícitamente reconoce la ilegitimidad de sus pretensiones. Es lógico en consecuencia, que la prescripción se tenga por no interrumpida.El art. 150 del Código de Procedimiento Civil atribuye a la sentencia que acepta el desistimiento un efecto radical: “extingue las acciones a que él se refiere”. De este modo, el actor que desiste pierde su derecho.

11 Así lo establecen, de una manera expresa, el Código francés (art. 2246), el español (art. 1945), el argentino (art. 4020) y el uruguayo (art. 1235).

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Carece de interés, por lo tanto, que el desistimiento haga que se considere como no interrumpida la prescripción. Si el desistimiento hiciera solamente ineficaz el procedimiento, podría el actor renovar su acción oponer el deudor la prescripción que habría seguido inalterable su curso hasta consumarse.¿Qué interés ofrece para el deudor poder alegar la prescripción, si la acción se ha extinguido por el efecto propio del desistimiento de la demanda?

Abandono del procedimiento. El acreedor que dedujo demanda en contra de su deudor no puede ser acusado de negligencia, a condición de que la lleve adelante.Pero, si el actor abandonó el pleito, cesó en su prosecución durante seis meses, contado desde la última resolución recaída en alguna gestión útil para dar curso progresivo a los autos, no hay razón para que la prescripción se considere interrumpida.El abandono del procedimiento viene a ser, en verdad, un desistimiento tácito de la demanda.

Sentencia absolutoria del demandado. La demanda no producirá su efecto normal de interrumpir la prescripción, “si el demandado obtuvo sentencia de absolución” (art. 2503, N° 3°).Este caso parece prácticamente de interés. Absuelto el demandado, tiene bien poca importancia que la prescripción haya podido correr ininterrumpidamente hasta consumarse.Si el demandante intentara un nuevo juicio, más bien que la prescripción, podría el demandado echar mano de la excepción perentoria de cosa juzgada.

Interrupción natural por el reconocimiento del deudor. El art. 2518 dispone que la prescripción “se interrumpe naturalmente por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente”.En general, importan interrupción natural los actos del deudor que muestran su inequívoca intención de no aprovecharse de la prescripción en curso.La interrupción natural no difiere en nada de la renuncia de la prescripción, sino en cuanto al tiempo en que se produce. La renuncia supone una prescripción cumplida; la interrupción natural no es sino una renuncia de la prescripción en marcha.Como la renuncia, el reconocimiento puede sr expreso o tácito. Importan reconocimiento tácito un considerable número de actos del deudor, tales como la petición de un plazo, el pago de intereses, los abonos al capital, la constitución de una garantía.

Efectos de la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción produce un doble efecto de detener el curso de la prescripción y de hacer perder todo el tiempo transcurrido.La interrupción quita toda eficacia al tiempo corrido; de esta manera, una vez que ha cesado los efectos del acto interruptivo, se abrirá un nuevo término. El tiempo anterior se pierde definitivamente y no se puede sumar, por tanto, al que se inicie una vez que hayan terminado los efectos de la interrupción.Como que provienen de un acto jurídico, los efectos de la interrupción de la prescripción son relativos.En primer término, sólo afecta a las personas entre quienes se ha producido. Así, la demanda judicial sólo interrumpirá la prescripción entre el demandante y el demandado. El art. 2502 establece esta consecuencia: “Sólo el que ha intentado este recurso podrá alegar la interrupción”.La misma regla es aplicable al reconocimiento del deudor; perjudica únicamente al deudor que lo efectuó y favorece sólo al acreedor cuyo crédito fue reconocido.El art. 2519 dispone que “la interrupción que obra en favor de uno de varios acreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en perjuicio de uno de varios codeudores, perjudica a los otros”.Desde otro punto de vista, la interrupción sólo pone a cubierto de la prescripción la acción ejercitada por el deudor en su demanda o los derechos que el deudor reconoció.

Excepciones a la relatividad de los efectos de la interrupción. La relatividad de los efectos de la interrupción encuentra dos calificadas excepciones en las obligaciones solidarias e indivisibles.a) Tratándose de obligaciones solidarias, la interrupción que aprovecha a uno de los varios acreedores, beneficia a los demás y que la obra en perjuicio de uno de los varios deudores, perjudica a sus codeudores (art. 2519).b) Para las obligaciones indivisibles, el art. 1529 dispone: “La prescripción interrumpida respecto de uno de los deudores de la obligación indivisible, lo es igualmente respecto de los otros”.

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SUSPENSIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN

Concepto de la suspensión de la prescripción. La prescripción tiene lugar, como se dijo, a condición de que el acreedor tenga la posibilidad jurídica de ejercitar su derecho.Un viejo adagio expresa que contra non valentem agere non currit praescriptio, esto es, en contra del que está impedido para actuar no corre la prescripción.Pero el legislador no ha querido consignar esta norma genérica que habría ocasionado, sin duda, considerables dificultades prácticas.Ha preferido, inspirándose en el principio, señalar concretamente las personas en cuyo favor la prescripción no corre, esto es, se suspende.La suspensión es, en consecuencia, un beneficio establecido en favor de ciertas personas, en cuya virtud la prescripción no corre en contra suya.

Personas favorecidas con la suspensión de la prescripción. El art. 2520 dispone: “La prescripción que extingue las obligaciones se suspende a favor de las personas enumeradas en los números 1º y 2º del art. 2509”.Estas personas que enumera la disposición legal citada son los menores, los dementes, los sordomudos, y todos los que estén bajo potestad paterna o material o bajo tutela o curaduría.La prescripción se suspende, pues, en favor de los incapaces; aunque dotados de un representante legal que vele por sus intereses, ha preferido el legislador concederles el beneficio de la suspensión para que la negligencia de tales representantes no sea motivo de que pierdan sus derechos por la vía de prescripción.

Efectos de la suspensión de la prescripción. Los efectos de la suspensión difieren sustancialmente de los de la interrupción.La suspensión no hace perder el tiempo transcurrido. El curso de la prescripción simplemente se detiene; cuando cesa la causa de la suspensión, puede el tiempo seguir corriendo útilmente.El art. 2509 dispone que la prescripción “puede suspenderse, sin extinguirse: en este caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo”.La disposición es aplicable a la prescripción extintiva. Se cuenta al deudor el tiempo transcurrido antes de que sobrevenga la causa de suspensión y este tiempo podrá sumarse al que transcurra con posterioridad a la cesación de esta causa, para completar el plazo de la prescripción.

Límites de la suspensión. La suspensión no detiene indefinidamente el curso de la prescripción, hasta que cese la incapacidad del acreedor.El art. 2520, inc. 2º, pone un límite a los efectos de la suspensión: “Transcurridos diez años no se tomarán en cuenta las suspensiones mencionadas en el inciso precedente”.

TRANSCURSO DEL TIEMPO

El plazo, elemento fundamental de la prescripción. El transcurso del tiempo es, sin duda, el elemento más característico de la prescripción, común a la prescripción adquisitiva y a la prescripción extintiva.Sólo el correr del tiempo justifica la suposición de que el deudor se ha liberado; únicamente por haber transcurrido cierto plazo puede pensarse que el acreedor abandona su derecho. La antigüedad de una situación jurídica induce al legislador a consolidarla, convirtiéndola en un estado de derecho.

Forma de computar el plazo. En el Título Preliminar señala el Código las reglas generales sobre la computación de los plazos. El art. 48, inc. 4º, previene que “se aplicarán estas reglas a las prescripciones”.

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a) Los plazos, en consecuencia, comprenderán aun los días feriados (art. 50).b) Los plazos han de ser completos “y correrán además hasta la medianoche del último día del plazo” (art. 49, inc. 1º).

Desde cuándo se computa el plazo. Salvas las excepciones legales, el plazo de la prescripción corre desde la exigibilidad de la obligación. El art. 2514, inc. 2º, dispone: “Se cuenta es tiempo desde que la obligación se haya hecho exigible”.Por lo tanto, si se trata de una obligación a plazo, la prescripción correrá desde que se cumple; tratándose de una obligación subordinada a una condición suspensiva, desde que se verifique el hecho futuro e incierto que la constituye.Suele el legislador establecer otras normas diversas.

a) Así, el art. 1880 previene que el plazo de prescripción de la acción resolutoria, que proviene del pacto comisorio, prescribe en un plazo que se cuenta “desde la fecha del contrato”, en vez de contarse desde el incumplimiento de la obligación.b) El art. 1216 establece que la acción de reforma del testamento prescribe en cuatro años, contados desde que los interesados “tuvieron conocimiento del testamento y de su calidad de legitimarios”.

El plazo de prescripción lo fija la ley. El plazo de prescripción lo fija la ley y, en principio, no pueden las partes ampliarlo o restringirlo.Excepcionalmente la ley autoriza a las partes para restringir o ampliar el ´termino de la prescripción; tales disposiciones excepcionales no autorizan para inferir que las partes pueden alterar los plazos legales.

a) El art. 1880 dispone que la acción resolutoria que proviene del pacto comisorio prescribe en el plazo fijado por las partes, “si no pasare de cuatro años”; las partes, en consecuencia, pueden restringir el plazo de prescripción de la acción resolutoria.b) El plazo para intentar la acción de retroventa “no podrá pasar de cuatro años” (art. 1885) y, por lo tanto, sería posible a los contratantes señalar uno menor.c) En fin, el plazo de prescripción de la acción redhibitoria será el que la ley señala en todos los casos en que las estipulaciones de los contratantes “no hubieran ampliado o restringido este plazo” (art. 1866).

Clasificación de la prescripción en relación con el tiempo necesario para prescribir. La ley no ha señalado un plazo de prescripción uniforme.La división de los párrafos del Título XLII sugiere una clasificación de la prescripción, atendido el tiempo necesario para prescribir: Prescripción de largo tiempo y prescripción de corto tiempo.Puede decirse que en el párrafo 3º se consignan las reglas generales y que el párrafo 4º consulta normas de carácter especial.

1) Prescripción de largo tiempo

Distinciones necesarias. Para determinar el tiempo de la prescripción es preciso considerar atentamente la naturaleza de la acción o derecho.De los derechos personales o créditos nacen las acciones personales (art. 578). Suele denominárseles acciones de obligación. Dichas acciones prescriben, generalmente, en los términos que señala el art. 2515.De los derechos reales nacen las acciones reales (art. 577). Tales acciones suelen ser denominadas propietarias y prescribir en la forma que prevé el art. 2517.Las obligaciones son principales o accesorias. Por aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, las acciones que derivan de estas obligaciones accesorias no pueden sobrevivir a la extinción de la obligación principal. Trátese de acciones personales o reales que provienen de contratos accesorios, prescriben de acuerdo con la norma del art. 2516.

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En fin, merecen un capítulo aparte las acciones que provienen de los derechos reales que constituyen desmembraciones del dominio, como el usufructo y las servidumbres. Dichas acciones prescriben, tanto de acuerdo con el art. 2515 como con arreglo al art. 2517.a) Acciones personales

La regla general. El art. 2515 establece la regla general para la extinción de las acciones personales.En el término que prevé la disposición legal prescriben todas las acciones personales a que la ley no ha designado un plazo de prescripción diverso.De las disposiciones que a la prescripción se refieren, el art. 2515 es la de más vasto alcance y se aplica, como se verá, aun a las acciones reales.

Prescripción de las acciones ordinarias. El art. 2515 dispone que el plazo de prescripción “es en general de tres años para las acciones ejecutivas y de cinco para las ordinarias.12

La acción ordinaria es la que se deduce para obtener que se declare o reconozca un derecho. Se hace regularmente valer en un juicio ordinario o de lato conocimiento.En el plazo de cinco años prescriben, por ejemplo, la acción resolutoria que procede de la condición resolutoria tácita, la acción del comprador para reclamar el pago del precio, la acción del mutuante para pedir la restitución de la suma prestada, la acción del contratante para que se le indemnicen los perjuicios derivados de la infracción del contrato.

Prescripción de la acción ejecutiva. La acción ejecutiva es la que emana de un acto que consta de un título de aquellos que traen aparejada ejecución y que pueden hacerse valer conforme al procedimiento ejecutivo.Si el derecho consta de un modo fehaciente, en una sentencia judicial firme, en una escritura pública, en un instrumento privado reconocido o mandado tener por reconocido, no hace falta que se le declare en juicio.Puede el acreedor ejercitar su derecho, recabando el auxilio de la fuerza de la autoridad pública.La acción ejecutiva prescribe en tres años. Tiene la acción ejecutiva la particularidad de que el juez, de oficio, puede declararla prescrita (art. 442 del C. de P. Civil).

b) Acciones de obligaciones accesorias

Las acciones derivadas de obligaciones accesorias prescriben con la obligación principal. Las obligaciones accesorias se extinguen juntamente con la obligación principal; no sobreviven a la obligación para cuya garantía se constituyeron.Por esto, la fianza se extingue “por la extinción de la obligación principal en todo o parte” (art. 2381, Nº 3º); la hipoteca “se extingue junto con la obligación principal” (art. 2434, inc. 1º). Igual suerte deben correr la prenda y la cláusula penal.Con estricta lógica, el art. 2516 previene: “La acción hipotecaria, y las demás que proceden de una obligación accesoria, prescriben junto con la obligación a que acceden”. La regla es aplicable a las acciones, tanto personales como reales, que provienen de un contrato accesorio.Se sigue como consecuencia que no es posible establecer, a priori, el tiempo en que prescriben estas acciones. El plazo es variable y depende del tiempo en que prescriba la obligación principal.La regla es, a la vez, lógica y práctica. Si prescribiera la acción accesoria en un tiempo menor, quedaría la obligación principal sin garantía alguna, por la inversa, si prescribiera en un plazo más breve la obligación principal, se daría el absurdo de una garantía que asegura una obligación inexistente.

c) Acciones reales derivadas del dominio

El dominio no se extingue por el no uso. El derecho de propiedad faculta a su titular para usar, gozar y disponer de la cosa, a su arbitrio, no siendo contra la ley o el derecho ajeno.

12 El plazo era de 5 y 10 años antes de la Reforma de la Ley Nº 16.952.

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No se pierde el derecho de propiedad por el hecho de no ejercerlo positivamente el propietario. El propietario, en verdad, ejercita su derecho cuando goza activamente del mismo, como cuando se abstiene de ejercitarlo.Por otra parte, ¿A quién pertenecería el dominio de la cosa que su titular perdiera por el no uso?El derecho de propiedad se pierde porque otra persona lo adquiere. Si otro que el titular del derecho de propiedad posee la cosa, en las condiciones legales, podrá adquirirla por prescripción. Naturalmente que la prescripción que conduce a la adquisición del dominio por el poseedor extinguirá el derecho del dueño.El dominio, pues, no se extingue por la prescripción extintiva; se extingue por la prescripción adquisitiva que obra a favor del poseedor.

Prescripción de la acción reivindicatoria. La acción reivindicatoria que corresponde al dueño de una cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor sea condenado a restituírsele, emanación del dominio, no se extingue por su no ejercicio.Se extingue la acción reivindicatoria como consecuencia de la pérdida del derecho de propiedad. Y como este derecho no se pierde sino por adquirirlo otra persona por prescripción, la acción reivindicatoria se pierde de la misma manera.En suma, la acción reivindicatoria se extingue por la prescripción adquisitiva del dominio.El art. 2517, por este motivo, expresa: “Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”.

El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria es variable. Como consecuencia de lo anterior, la ley no ha señalado un plazo único para la prescripción de la acción reivindicatoria.El Código señala para la prescripción adquisitiva del dominio plazos diferentes, según se trate de bienes muebles o inmuebles, de prescripción ordinaria o extraordinaria.El plazo de prescripción de la acción reivindicatoria fluctúa entre dos y diez años. Dos años es el plazo para adquirir por prescripción ordinaria el dominio de los bienes muebles; diez años es el plazo de la prescripción adquisitiva extraordinaria.

Prescripción de la acción de petición de herencia. Lo dicho anteriormente rige para el derecho real de herencia. El derecho de herencia y la acción consiguiente de petición de herencia se extinguen por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho.La herencia se adquiere por prescripción, regularmente en el plazo de diez años (art. 2512, Nº 1º).13 Pero el heredero putativo, a quien se ha concedido la posesión efectiva de la herencia, la adquiere en cinco años (art. 1269).La acción de petición de herencia, por lo tanto, prescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y diez años.

d) Derechos reales, desmembraciones del dominio

Alcance de la regla del art. 2517. El art. 2517 previene que toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho.La disposición tiene un alcance más limitado que el que sus términos sugieren porque ella es aplicable a condición de que el derecho sea susceptible de adquirirse por prescripción.Por la prescripción adquisitiva sólo se adquieren derechos reales; no pueden adquirirse los derechos personales o créditos. Por consiguiente, por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho únicamente se extinguen las acciones reales para reclamar tales derechos.La adquisición de un derecho real por prescripción importa la pérdida del mismo para su titular y la pérdida de la acción correspondiente.

Extinción de los derechos reales, desmembraciones del dominio por la prescripción adquisitiva del respectivo derecho. El art. 2498 dispone que se adquieren por prescripción, de la misma manera que el dominio, “los otros derechos reales que no están especialmente exceptuados”.

13 El plazo se redujo de 15 a 10 años por la Ley Nº 16.952, de 1º de octubre de 1968.

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De este modo, el derecho de usufructo puede adquirirse por prescripción; adquirido de esta manera, se extinguirá para su titular. Por este motivo, el art. 766 dispone que el derecho de usufructo puede constituirse por prescripción y el art. 806 añade que el usufructo se extingue por prescripción.Igual cosa ocurre con los derechos de uso y habitación; “se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo” (art. 812).En fin, el art. 882 prescribe que las servidumbres pueden adquirirse “por prescripción de cinco años”.Todos los derechos reales mencionados, pues, se extingue, perdiéndose consecuencialmente la respectiva acción, por la prescripción adquisitiva del derecho, esto es, a consecuencia de haberlos otro poseído, en las condiciones legales.

Expresión relativa a las servidumbres. La regla del art. 2517 suele ser inaplicable a las servidumbres.El art. 2498 advierte que la prescripción adquisitiva no permite ganar los derechos reales especialmente exceptuados.La excepción se refiere, justamente, a cierta categoría de servidumbres. En efecto, el art. 882 previene: “Las servidumbres discontinuas de todas clases y las servidumbres continuas inaparentes sólo pueden adquirirse por medio de un título; ni aun el goce inmemorial bastará para constituirlas”.Esta clase de servidumbres, pues, no pueden adquirirse por prescripción y, por lo mismo, la acción para reclamarlas no se extingue por una prescripción adquisitiva del respectivo derecho.

Extinción de los derechos reales, desmembraciones del dominio por el no uso. Los derechos reales, tales como el usufructo, el uso, la habitación y las servidumbres, con la salvedad apuntada para estas últimas, se extinguen a consecuencia de adquirirlos otra persona por prescripción adquisitiva.Pero no es ésta la única manera de extinguirse dichos derechos.Para las servidumbres, el art. 885, Nº 5º, establece que se extinguen “por haberse dejado de gozar durante tres años”. Añade la disposición: “En las servidumbres discontinuas corre el tiempo desde que han dejado de gozarse; en las continuas, desde que se haya ejecutado un acto contrario a la servidumbre”.Las servidumbres, pues, se extinguen de dos maneras.

a) Por la prescripción adquisitiva de cinco años, extinción que supone se adquisición por otra persona, yb) Por la prescripción extintiva de tres años, a consecuencia de no haberse ejercido en este tiempo, sin que otra persona la haya adquirido por prescripción adquisitiva.

No es dudoso que el desuso extingue, igualmente, los derechos de usufructo, uso y habitación. La regla del art. 2517 no excluye esta forma de extinción y cabe, en consecuencia, aplicar la regla general del art. 2515.Los derechos de usufructo, uso y habitación, en suma, prescriban por haberse dejado de gozar por el plazo de cinco años.

Disposiciones transitorias de la Ley N° 16.952. La Ley N° 16.952, de 1° de octubre de 1968, redujo diversos plazos de prescripción, establecidos en el Código Civil. Desde la fecha de su vigencia, el 1° de octubre de 1969, se aplica aun a las prescripciones en curso y los plazos deben contarse desde que se haya iniciado la respectiva prescripción.

1) Prescripciones de corto tiempo

Clasificación de las prescripciones de corto tiempo. El párrafo 4° del Título XLII distingue claramente dos clases de prescripción de corto tiempo. A la primera clase se refieren los arts. 2521, 2522 y 2523; a la segunda, el art. 2524.La doctrina denomina las primeras prescripciones presuntivas de pago; denominaremos prescripciones especiales a las segundas.

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a) Prescripciones presuntivas de pago

Honorarios de las personas que ejercen profesiones liberales. El art. 2521 dispone: “Prescriben en dos años los honorarios de jueces, abogados, procuradores; los de médicos y cirujanos; los de directores o profesores de colegios y escuelas; los de ingenieros y agrimensores, en general, de los que ejercen cualquiera profesión liberal”.La disposición no es taxativa e incluye los honorarios de otras profesiones, tales como las de dentista, farmacéutico, arquitecto.Se denominan profesiones liberales aquellas en que se despliega un esfuerzo predominantemente intelectual, que demandan estudios especiales, a menudo prolongados, y requieren de un título profesional.El pago de estos servicios profesionales se hace comúnmente de contado o a brevísimo plazo. La prescripción descansa en una presunción de pago inmediato.

Prescripción anual del art. 252. Establece el art. 2522: “Prescribe en un año la acción de los mercaderes, proveedores y artesanos por el precio de los artículos que despachan al menudeo. La de toda clase de personas por el precio de servicios que se prestan periódica o accidentalmente; como posaderos, acarreadores, mensajeros, barberos, etc.”.La expresión “al menudeo” ha dado origen a encontradas interpretaciones.El Código de Comercio ha expresado (art. 30) que se considera comerciante al menos “al que vende directa y habitualmente al consumidor”. Pero no parece que el Código Civil haya adoptado este concepto y considere aplicable la prescripción de un año a las ventas que realiza un comerciante al por menor.En nuestro concepto, venta al menudeo es la de escasa cuantía o volumen, que tanto puede efectuarla un comerciante al por mayor o al por menor.La regla anterior tiene dos excepciones, que se refieren a los impuestos sujetos a declaración y a la contribución a las herencias, asignaciones y donaciones.

a) Para los impuestos sujetos a declaración, entendiendo por tales los que deben ser pagados previa declaración del contribuyente o del responsable del impuesto, el plazo será de seis años cuando la declaración no se hubiere presentado o la presentada fuere maliciosamente falsa (arts. 200 y 201 del D.L. 830, llamado Código Tributario).b) El plazo será igualmente de seis años para el impuesto a las herencias, asignaciones y donaciones, si el contribuyente no hubiere solicitado la liquidación provisoria o definitiva del impuesto (art. 202 del D.L. 830).

Suspensión de las prescripciones presuntivas de pago. El art. 2523 declara enfáticamente que la prescripción de que se trata no se suspende, en ningún caso.Establece la disposición legal: “Las prescripciones mencionadas en los dos artículos precedentes corren contra toda clase de personas, y no admiten suspensión alguna”.

Interrupción de las prescripciones presuntivas. Las prescripciones presuntivas, en cambio, admiten interrupción.Interrúmpense:a) Desde que interviene pagaré u obligación escrita, o concesión de plazo por el acreedor, yb) Desde que interviene requerimiento.La interrupción, pues, puede ser obra del acreedor o del deudor. El requerimiento a que alude el Nº 2º del art. 2523 es simplemente la demanda judicial que interrumpe la prescripción de largo tiempo.Las prescripciones “pagaré” u obligación escrita” designan al reconocimiento escrito de la existencia de la obligación que haga el deudor.El Nº 1º del art. 2523 sugiere que la prescripción no se interrumpe por la petición de un plazo por el deudor, sino por la concesión del mismo por el acreedor.En verdad, estas prescripciones se interrumpen según las reglas generales; solamente que, producida la interrupción en las formas previstas en el art. 2523, se produce el efecto peculiar que señala la parte final de dicha disposición.

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Reglas especiales relativas a los impuestos. La prescripción contra el Fisco se interrumpe, además, “desde que intervenga notificación administrativa de un giro o liquidación” (art. 201 del D.L. 830).Para los efectos del impuesto a las herencias, asignaciones o donaciones se entiende cumplido este requisito desde que la Dirección de Impuestos Internos pida la liquidación provisoria o definitiva del impuesto (art. 202 del D.L. 830).Para los efectos del impuesto a las herencias, asignaciones o donaciones se entiende cumplido este requisito desde que la Dirección de Impuesto Internos pida la liquidación provisoria o definitiva del impuesto (art. 202 del D.L. 830).

Intervención de la prescripción. La interrupción de las prescripciones presuntivas, efectuada en la forma prevista en el art. 2523, produce un efecto muy característico. A falta de una expresión más adecuada, empleando la terminología del derecho francés, lo denominamos “interversión” de la prescripción.La prescripción de corto tiempo no tiene ya razón de ser; la interrupción pone de manifiesto que la obligación no fue pagada de contado. La nueva prescripción que corra, una vez que han cesado los efectos de la interrupción, no será una prescripción de corto tiempo.El art. 2523, inciso final, dispone que “sucede a la prescripción de corto tiempo la del art. 2515”. A la prescripción de corto tiempo, en otras palabras, sucederá una prescripción de largo tiempo, sometida a las reglas generales.Si la prescripción contra el Fisco se ha interrumpido por la notificación administrativa del giro o liquidación del impuesto, la que suceda no será de largo tiempo. El nuevo plazo de prescripción será de tres años y no se interrumpirá sino por el reconocimiento u obligación escrita o por el requerimiento judicial (art. 201 del D.L. 830).

b) Prescripciones especiales

Prescripciones de corto tiempo de ciertas acciones. A través del Código, ha señalado el legislador plazos breves para la prescripción de ciertas acciones.El art. 2524 dispone: “Las prescripciones de corto tiempo a que están sujetas las acciones especiales que nacen de ciertos actos o contratos, se mencionan en los títulos respectivos, y corren también contra toda persona; salvo que expresamente se establezca otra regla”.Así, prescriben en seis meses la acción de despojo violento (art. 928) y la acción redhibitoria en la venta de cosas muebles (art. 1866).Prescriben en un año las acciones posesorias (art. 920) y la acción para pedir la rebaja del precio por existir vicios redhibitorios (art. 1869).Prescriben en cuatro años la acción de reforma del testamento (art. 1216), la acción derivada del pacto de retroventa (art. 1885), la acción para perseguir la responsabilidad civil derivada de un delito o cuasidelito (art. 2332).

Interrupción y suspensión de las prescripciones especiales. La interrupción de las prescripciones de corto tiempo de que se trata se producen según las reglas generales.A la prescripción de corto tiempo interrumpida no sucederá una prescripción de largo tiempo. Producida la interrupción la nueva prescripción será igualmente de corto tiempo. La “intervención” es un fenómeno peculiar de las prescripciones presuntivas.Por regla general no se suspenden, corren contra toda clase de personas. Pero el art. 2524 advierte que esta regla general tiene excepciones.

a) La acción rescisoria o de nulidad relativa se suspende a favor de los incapaces. El plazo de cuatro años, cuando la nulidad proviene de una incapacidad, se cuenta “desde el día en que haya cesado esta incapacidad”.Igualmente se suspende a favor de los herederos menores; para ellos corre el cuadrienio o el tiempo que faltaba a su causante para enterarlo, “desde que hubieren llegado a edad mayor” (arts. 1691 y 1692).

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b) También se suspende la prescripción de la acción de reforma del testamento. Si el legitimario era incapaz, al tiempo de abrirse la sucesión, y no tenía la libre administración de sus bienes, “no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en que tomare esa administración” (art. 1216).

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