Partie I – Dispositions généralesDECRET N° 2016-360 DU 25 MARS 2016

Article45

Passation du marché public

Conditions de participations des groupementsd’opérateurs économiques à la procédurede passation

DECRET No 2016-360 DU 25 MARS 2016

Article 45 I. – Les groupements d’opérateurs économiques peuvent participer aux procédures de passation de marchés publics.Pour la présentation d’une candidature ou d’une offre, l’acheteur ne peut exiger que le groupement d’opérateurs économiquesait une forme juridique déterminée.

Le groupement est conjoint lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement s’engage à exécuter la oules prestations qui sont susceptibles de lui être attribuées dans le marché public.

Le groupement est solidaire lorsque chacun des opérateurs économiques membres du groupement est engagé financièrementpour la totalité du marché public.

Les candidatures et les offres sont présentées soit par l’ensemble des membres du groupement, soit par un mandataire quijustifie des habilitations nécessaires pour représenter les autres membres du groupement. Un même opérateur économique nepeut pas être mandataire de plus d’un groupement pour un même marché public.

II. – L’acheteur ne peut exiger que les groupements d’opérateurs économiques adoptent une forme juridique déterminéeaprès l’attribution du marché public que dans la mesure où cela est nécessaire à sa bonne exécution. Dans ce cas, l’acheteurjustifie cette exigence dans les documents de la consultation.

III. – Dans les deux formes de groupements mentionnées au I, l’un des opérateurs économiques membres du groupement,désigné dans la candidature et dans l’offre comme mandataire, représente l’ensemble des membres vis-à-vis de l’acheteur etcoordonne les prestations des membres du groupement.

Si le marché public le prévoit, le mandataire du groupement conjoint est solidaire, pour l’exécution du marché public, dechacun des membres du groupement pour ses obligations contractuelles à l’égard de l’acheteur.

IV. – Sans préjudice du I de l’article 50 (voir fiche 1.50) de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 susvisée, la compositiondu groupement ne peut être modifiée entre la date de remise des candidatures et la date de signature du marché public.Toutefois, en cas d’opération de restructuration de société, notamment de rachat, de fusion ou d’acquisition ou, si le groupementapporte la preuve qu’un de ses membres se trouve dans l’impossibilité d’accomplir sa tâche pour des raisons qui ne sont pas deson fait, il peut demander à l’acheteur l’autorisation de continuer à participer à la procédure de passation en proposant, le caséchéant, à l’acceptation de l’acheteur, un ou plusieurs nouveaux membres du groupement, sous-traitants ou entreprises liées.L’acheteur se prononce sur cette demande après examen de la capacité de l’ensemble des membres du groupement ainsitransformé et, le cas échéant, des sous-traitants ou entreprises liées présentés à son acceptation, au regard des conditions departicipation qu’il a définies.

V. – Les documents de la consultation peuvent interdire aux candidats de présenter pour le marché public ou certains de seslots plusieurs offres en agissant à la fois :

1° En qualité de candidats individuels et de membres d’un ou plusieurs groupements ;2° En qualité de membres de plusieurs groupements.VI. – Pour les marchés publics de services ou de travaux et les marchés publics de fournitures nécessitant des travaux de pose

ou d’installation ou comprenant des prestations de service, l’acheteur peut exiger que certaines tâches essentielles soient effec-tuées par l’un des membres du groupement, à condition de l’avoir mentionné dans les documents de la consultation.

COMMENTAIRES

Principe de liberté des groupementsL’article 45 du décret pose le principe de la libre présentation des candidatures, soit individuelles, soit en groupement. Al’inverse, l’acheteur public ne peut imposer, depuis la réforme du Code des marchés publics de 2001, la présentation decandidatures groupées.

Groupements et pratiques anticoncurrentielles des acheteurs ou des opérateurs économiques

La liberté de groupement d’entreprises entraîne le risque de multiplication des pratiques anticoncurrentielles. Vis-à-vis desopérateurs économiques, ce risque peut être en partie limité en interdisant qu’un même candidat puisse être mandataire

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de plusieurs groupements. De même, il est possible, en le précisant dans l’avis d’appel à la concurrence ou le règlementde consultation, d’interdire des candidatures multiples : les motifs de cette interdiction devront être précisés ou du moinsconsciemment retenus, des entreprises très spécialisées pouvant être présentes dans plusieurs groupements (économiste,acousticien, informaticien reconnus) sans pour autant être génératrices de pratiques anticoncurrentielles.En ce qui ce qui concerne l’acheteur public, en tentant d’échapper à l’obligation d’allotissement, le regroupement deprestations distinctes, et même parfois disparates, au sein d’un même marché (maîtrise d’œuvre ou assistance à maîtrised’ouvrage très élargies) imposent de facto la constitution d’importants groupements momentanés d’opérateurs, excluant denombreux autres qui ne sont pas dans le « tour de table » de départ, parfois anticipé, pour une opération déterminée.

Principe d’intangibilité du groupement et exceptions

L’article 45 pose le principe de l’intangibilité des candidatures, impliquant notamment l’impossibilité de modifier la candi-dature entre la phase de remise des candidatures et celle de remise des offres.Toutefois, l’article 45 contient une souplesse particulière. La composition d’un groupement peut être modifiée entre laremise des candidatures et la date de signature du marché dans les cas suivants :– un des membres du groupement est concerné par un motif d’exclusion (art. 50-I [voir fiche 1.50] de l’ordonnancen° 2015-899 du 23 juillet 2015) ;– en cas d’opération de restructuration d’entreprises ;– en cas d’impossibilité de l’un des membres d’accomplir sa tâche pour des raisons extérieures, qu’il lui appartiendra dedémontrer.Les conditions de remplacement sont évidemment validées par l’acheteur public.

Répartition des prestations au sein d’un groupement conjoint

Dans l’hypothèse d’un groupement conjoint, la répartition détaillée des prestations doit en principe figurer dans l’acted’engagement, notamment pour permettre au pouvoir adjudicateur de procéder au paiement des prestations à chacun desco-titulaires. Cette répartition détaillée n’est toutefois possible que pour les marchés traditionnels, et pas pour les accords-cadres qui ne sont pas encore des marchés publics. Dans ces deux cas, ce ne sera qu’au stade du marché subséquent oudu bon de commande que la répartition précise des prestations et les montants correspondants seront connus. Le décretn° 2011-1000 du 25 août 2011 était venu apporter cette précision utile au dernier alinéa du paragraphe III de l’article 51de l’ancien code, mais cette précision a de nouveau disparu, ce qui induira de retrouver les difficultés notamment derèglement des prestations en cas de problèmes d’exécution ou d’engagement de responsabilité.

Justification de la forme imposée du groupement

Le pouvoir adjudicateur peut imposer, s’il le précise dans l’avis d’appel à la concurrence, une forme particulière degroupement après attribution, conjoint ou solidaire (CAA Nancy, 18 février 2013, Société Clear Channel France, req.n° 11NC01821). Cette possibilité doit clairement être indiquée (CE 29 octobre 2007, Communauté d’agglomération dupays voironnais, req. n° 301065). L’acheteur public doit être à même de pouvoir démontrer, lorsqu’il impose une formede groupement, que cette « transformation est nécessaire pour la bonne exécution du marché ».Identification d’un membre du groupement pour la réalisation d’une tâche essentielle – Pratique courante jusqu’à présentnon consacrée par la réglementation, l’article 45 permet d’imposer la réalisation de tâches essentielles identifiées à l’undes membres du groupement, y compris pour les travaux de pose ou d’installation pour des marchés de fournitures.

Convention de groupement momentané

En marge de la réglementation, mais de manière induite, les membres du groupement momentané d’entreprises doiventdéfinir leurs obligations mutuelles et les modalités de leurs relations dans une convention de cotraitance (définition desmodalités d’un retrait d’un des membres avant ou après signature du marché, défaillance d’un des membres ou du manda-taire, modalités techniques et financières de la coordination du groupement, gestion des sous-traitants…). A défaut, en casde litige, la répartition des responsabilités et des conséquences financières qui en découlent sera délicate à établir. Uncertain nombre de modèles de conventions de groupements conjoints ou solidaires ont été élaborés notamment dans ledomaine des travaux (Fédération nationale des travaux publics, Syndicat national du second œuvre…), des prestationsintellectuelles (notamment celles élaborées par l’Ordre des Architectes, ou Syntec Ingénierie pour les missions de maîtrised’œuvre « bâtiments neufs » et « réutilisation ou réhabilitation d’ouvrages de bâtiments) mais aussi pour certains contratsparticuliers (voir par exemple le contrat type de groupement momentané pour un contrat de conception-réalisation établi

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par EGFBTP et Syntec Ingénierie, ou pour la réalisation d’un contrat de performance énergétique, élaboré par la Fedeneet Syntec Ingénierie) et restent à adapter spécifiquement pour chaque type de groupements dans les autres domainesd’intervention.

Jugement des litiges entre les membres d’un groupement

Pendant longtemps, il a été considéré que « le litige né de l’exécution d’un marché de travaux publics et opposant desparticipants à l’exécution de ces travaux relève de la compétence de la juridiction administrative, sauf si les parties encause sont unies par un contrat de droit privé » (TC 24 novembre 1997, Société de Castro c/ Bourcy, n° C3060 — CE30 juin 1999, Commune de Voreppe, req. n° 163435). De sorte qu’en présence d’une convention de groupement d’entre-prises relevant du droit privé, le juge administratif n’était donc pas compétent pour trancher un litige entre membres d’unmême groupement d’entreprises.Dans un souci d’unification du contentieux d’exécution des marchés publics, le Tribunal des conflits a souhaité imposer lacompétence du juge administratif pour toutes les actions en garantie au sein d’un même groupement, même lié par uneconvention de droit privé, y compris dans le cadre d’un litige les opposant à un assureur subrogé dans les droits d’unmaître d’ouvrage public (TC 9 février 2015, Société ACE European Group Limited, n° C3983).

Références

Textes

CMP 2006, article 51.Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, article 50 (voir fiche 1.50).

Conseils pratiques

A éviter

– Imposer des groupements solidaires pour des prestations relevant de métiers différents, et ne protégeant pas l’acheteurpublic – contrairement à une idée reçue.– Imposer la solidarité d’exécution à des membres du groupement ne disposant des capacités à pouvoir les assumerdirectement ou indirectement.

Recommandations

– Avoir une analyse précise sur la nature du groupement souhaité le plus adapté aux conditions d’exécution du contrat.– Toujours imposer un mandataire solidaire ayant la capacité juridique, technique et financière d’assurer l’exécution dumarché en cas de défaillance d’un des membres du groupement et disposant des assurances professionnelles correspon-dantes.– Faire préciser en annexe de l’acte d’engagement la répartition des missions pour les groupements conjoints bien que ledécret ne l’impose plus.

ANNOTATIONS

Jurisprudence

Conseil d’État– CE 11 juillet 2008, Société Norpac, req. n° 275289 (Étendue et

limite de la solidarité d’un groupement – Effet de la répartition destâches annexées au marché).

Tribunal des conflits– TC 9 février 2015, Société ACE European Group Limited, n° C3983

(Compétence du juge administratif pour connaître des litiges entre

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les membres d’un groupement d’entreprises si le marché indique larépartition des prestations ou, si tel n’est pas le cas, lorsque lesmembres du groupement sont liés par un contrat de droit privé).

Cours administratives d’appel– CAA Nancy, 18 février 2013, Société Clear Channel France, req.

n° 11NC01821 (Possibilité pour le pouvoir adjudicateur d’obligerl’attributaire du contrat à se transformer en un groupement solidaire).

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