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FACULTAD DE DERECHO
DEPARTAMENTO DE DERECHO MERCANTIL Y ROMANO
DESARROLLO DEL DERECHO DE LA
COMPETENCIA: UNIÓN EUROPEA,
ESPAÑA Y JORDANIA
TESIS DOCTORAL
Presentada por MUSTAFA M. AL-HUSBAN
Bajo la dirección del Prof. Dr. D. JUAN ANTONIO
ROCA FERNÁNDEZ-CASTANYS.
Vº Bº del Director de la Tesis Firma del Doctorando
Fdo. Juan Antonio Roca Fernández-Castanys Fdo. Mustafá M. AL-Husban
GRANADA 2011
Editor: Editorial de la Universidad de GranadaAutor: Mustafa M. Al-HusbanD.L.: GR 3133-2011ISBN: 978-84-694-4460-3
II
ÍNDICE
ÍNDICE …………………………………………………………………………...……II
ABREVIATURAS ……………………………………………………………...……. X
INTRODUCCIÓN ………………………………………………………………..……1
PARTE PRIMERA
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: LA LIBRE COMPETENCIA…………………………………….… 7
1.1 EL CONCEPTO DE LA LIBRE COMPETENCIA …………………………...….. 7
1.2 DESARROLLO HISTÓRICO: LA LIBRE COMPETENCIA ……………………10
1.3 OBJETIVOS DE LA LEY DE LIBRE COMPETENCIA ……...…………………19
1.4 LA SITUACIÓN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE COMPETENCIA
CONCERTADOS EN EL MARCO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES....21
A) INFLUENCIA DE LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS EN EL
ÁMBITO DE LA POLÍTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA …….23
B) POLÍTICAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO
DE LABOR DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO......... 24
1.5 POSICION DE DOMINIO A LA LUZ DEL COMERCIO INTERNACIONAL... 27
CAPÍTULO 2: LAS NOVEDADES DE LOS DERECHOS DE LA
COMPETENCIA……………………………………………………………………. 33
2.1 LA NUEVA NORMA DE LA LEY DE LA COMPETENCIA ……...………….. 33
2.2 NOVEDADES DE LOS DERECHOS DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA....35
A) LOS PRINCIPALES CAMBIOS DE LA LEY 15/2007 …………………. 36
B) LAS DIFERENCIAS ENTRE LA LEY 15/2007 Y LA ANTERIOR ……. 38
2.3 LA NUEVA LEY DE LA COMPETENCIA EN JORDANIA: LA LEY 33/2004..40
III
CAPÍTULO 3: DIFERENCIAS ENTRE DERECHO DE LA LIBRE
COMPETENCIA Y OTROS DERECHOS……………………………………...… 44
3.1 DIFERENCIAS ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA Y OTROS SISTEMAS
PARECIDOS SEGÚN LEY ESPAÑOL …………………………………………...… 44
A) LIBRE COMPETENCIA Y COMPETENCIA DESLEAL ……………… 44
B) MONOPOLIO Y COMPETENCIA MONOPOLISTA ……………...…… 47
1. EL MONOPOLIO ……………………………………….…………. 48
2. LA COMPETENCIA MONOPOLÍSTICA …………...…………… 51
C) DIFERENCIAS ENTRE MONOPOLIO Y COMPETENCIA PERFECTA 52
3.2 DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO LA LIBRE COMPETENCIA Y OTROS
DERECHOS PARECIDOS SEGÚN LA LEY JORDANO …...……………….…….. 54
A) LA LEY DE LA COMPETENCIA Y LA LEY DE PROTECCIÓN DEL
CONSUMIDOR ………………………………………………………………. 54
1. LA COMPETENCIA Y LOS DERECHOS DEL CONSUMIDOR... 54
2. LA LEY DE LA COMPETENCIA Y LA LEY DE PROTECCIÓN
DEL CONSUMIDOR…………………………………………………. 55
B) LA LEY DE LA COMPETENCIA Y LA LEY DE PROTECCIÓN DEL
PRODUCTO NACIONAL EN JORDANIA……………..………………...… 57
C) DIFERENCIAS ENTRE LEY DE COMPETENCIA Y LEY DE
COMPETENCIA DESLEAL Y SECRETOS COMERCIALES …………….. 58
D) DIFERENCIAS ENTRE COMPETENCIA DESLEAL Y
COMPETENCIA CON ACTOS ILÍCITOS EN LA LEY JORDANA……..… 59
PARTE SEGUNDA
EL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: EL SISTEMA EUROPEO…………………………………………. 70
1.1 LEGISLACIÓN EUROPEA……………………………………………………… 70
1.2 CASOS DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE……………………………72
A) CASO MICROSOFT CON GOOGLE…………………………………..… 72
B) CASO DE ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE DE GOOGLE…….… 73
1.3 EL MARCO LEGAL PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LA
PROHIBICIÓN DEL MONOPOLIO EN LA UNIÓN EUROPEA…………...……… 75
IV
CAPÍTULO 2: CONDUCTAS PROHIBIDAS…………………………………..… 78
2.1 LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS………………………………………….…... 78
A) FIJACIÓN DE PRECIOS O CONDICIONES DE TRANSACCIÓN…..… 78
B) LIMITACIÓN DE LA PRODUCCIÓN, DISTRIBUCIÓN, DESARROLLO
TÉCNICO O INVERSIONES………………………………………………… 79
C)REPARTO DE MERCADOS O FUENTES DE APROVISIONAMIENTO 80
D) TRATO DISCRIMINATORIO……………………………………….…… 81
E) CONTRATOS LIGADOS…………………………………………………. 81
2.2 EXCEPCIONES A LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS EN DERECHO
COMUNITARIO……………………………………………………………………… 82
CAPÍTULO 3: EL DESARROLLO DEL SISTEMA COMUNITARIO DE
CONTROL DE CONCENTRACIONES……………………………………………86
3.1 LA REFORMA DEL REGLAMENTO 139/2004……………………………...… 86
3.2 MOTIVACIÓN DE LA REFORMA………………………………………...…… 87
3.3 NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL REGLAMENTO…………………… 89
A) ASPECTOS JURISDICCIONALES Y PROCEDIMENTALES………..…89
1. EL SISTEMA DE REMISIÓN DE ASUNTOS…..………….…….. 89
2. LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS PLAZOS DE NOTIFICACIÓN Y
TRAMITACIÓN DEL PROCEDIMIENTO………………………...... 91
3. LA AMPLIACIÓN DE LOS PODERES DE INSPECCIÓN DE LA
COMISIÓN E INCREMENTO DEL IMPORTE DE LAS MULTAS…94
B) ASPECTOS SUSTANTIVOS…………………………………….……..… 95
1. EL NUEVO CRITERIO SUSTANTIVO PARA LA EVALUACIÓN
DE CONCENTRACIONES………………………………………...… 95
2. CAMBIOS EN LOS PODERES DE DECISIÓN DE LA COMISIÓN
3. RESTRICCIONES ACCESORIAS………………………..…….…. 98
3.4 BREVE REFERENCIA A LAS DIRECTRICES HORIZONTALES…………..... 99
A) CONCENTRACIONES CON EFECTOS ANTICOMPETITIVOS.….…... 99
B) REDUCCIÓN DE LOS UMBRALES DE REFERENCIA PARA
VALORAR EL GRADO DE OBSTACULIZACIÓN DE LA
COMPETENCIA …………………………………………………………..…100
C) MAYOR IMPORTANCIA DE LAS EFICIENCIAS…………………..…101
V
CAPÍTULO 4: RED INTERNACIONAL DE COMPETENCIA, EUROPEAN
COMPETITION NETWORK (ECN)…………………………………………….… 104
4.1 LA COMISIÓN Y LOS ESTADOS MIEMBROS……………………………… 104
4.2 CREACIÓN DE UNA RED DE AUTORIDADES NACIONALES DE DEFENSA
DE LA COMPETENCIA……………………………………………………….…… 106
4.3 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA POR LOS
JUECES NACIONALES……………………………………………………….…… 111
PARTE TERCERA
EL DERECHO ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: LA COMPETENCIA EN ESPAÑA……………………………... 114
1.1 LEGISLACIÓN ESPAÑOLA………………………………………………...…. 114
1.2 LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS…………………………………….………. 119
A) LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS…………………………………….… 119
1. PRÁCTICAS COLUSORIAS HORIZONTALES…………..….… 122
2. PRÁCTICAS COLUSORIAS VERTICALES………………….… 122
B) EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE……………………………... 123
1. EL CONCEPTO DE LA POSICIÓN DOMINANTE…………….. 123
2. POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEY ESPAÑOLA…………… 124
3. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE………………………….. 125
4. ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEY ESPAÑOLA131
C) EL FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS
DESLEALES………………………………………………………………… 132
D) EXCEPCIONES A LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS EN EL DERECHO
ESPAÑOL…………………………………………………………………… 133
CAPÍTULO 2: CONCENTRACIÓN Y PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE
CONCENTRACIONES……………………………………………………………. 138
2.1 EL CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN…………………………………….... 138
2.2 CONCENTRACIÓN SEGÚN LA LEY ESPAÑOLA……………………..…… 144
2.3 CONTROL DE CONCENTRACIONES…………………………………..…… 146
A) EL SISTEMA DE CONTROL DE LAS CONCENTRACIONES………. 152
VI
B) UMBRALES DE CONTROL……………………………………………. 155
2.4 PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES………...…… 160
A) PRIMERA FASE…………………………………………………………. 162
B) SEGUNDA FASE………………………………………………………… 164
C) TERCERA FASE………………………………………………………….169
1. ANTE EL MINISTRO DE ECONOMÍA…………………………..169
2. ANTE EL CONSEJO DE MINISTROS……………………………170
D) INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES AUTONÓMICAS Y DE LOS
ORGANISMOS DE REGULACIÓN SECTORIAL EN EL PROCEDIMIENTO
DE CONTROL DE CONCENTRACIONES…………………………………171
E) DESISTIMIENTO DE LAS PARTES Y ARCHIVO DE LAS
ACTUACIONES……………………………………………………………...173
F) PLAZOS Y EFECTOS DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO…………..173
2.5 NEGOCIACIÓN DE COMPROMISOS………………...………………………..175
A) NEGOCIACIÓN………………..………………………………………... 175
B) RECURSOS………………………………………………………………..177
1. FRENTE A RESOLUCIONES DE LA DIRECCIÓN DE
INVESTIGACIÓN…………………………………………………… 177
2. FRENTE A RESOLUCIONES DE LA CNC……………………... 177
3. FRENTE A DECISIONES DEL CONSEJO DE MINISTROS…... 178
2.6 LA NOTIFICACIÓN…………………………………………………………..... 178
A) CONCEPTO DE LA NOTIFICACIÓN………………………………….. 178
B) OBLIGACIÓN DE NOTIFICACIÓN……………………………………. 182
C) INFORMACIÓN REQUERIDA EN LA NOTIFICACIÓN……………... 184
D) CRITERIOS SUSTANTIVOS DE VALORACIÓN DE LAS PERACIONES
NOTIFICADAS……………………………………………………………… 188
CAPÍTULO 3: CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS……………………. 194
3.1 EL CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL………………………………………. 194
3.2 TIPOS DE AYUDA ESTATAL………………………………………………..... 198
A) AYUDAS QUE SON AUTOMÁTICAMENTE COMPATIBLES……… 199
B) AYUDAS QUE PUEDEN SER DECLARADAS COMPATIBLES…….. 200
1. LAS AYUDAS REGIONALES…………………………………... 202
VII
2. AYUDAS PARA EL FOMENTO DE PROYECTOS DE INTERÉS
COMÚN EUROPEO………………………………………………… 203
3. AYUDAS PARA REMEDIAR UNA GRAVE PERTURBACIÓN EN
LA ECONOMÍA DE LOS ESTADOS MIEMBROS………………... 203
4. AYUDAS SECTORIALES……………………………………….. 204
CAPÍTULO 4: EL RÉGIMEN SANCIONADOR………………………………... 205
4.1 EL CONCEPTO DE SANCIÓN……………………………………………….... 205
4.2 EL SISTEMA SANCIONADOR……………………………………………...… 205
4.3 TIPOS DE SANCIONES………………………………………………...……… 208
A) SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE
NOTIFICACIÓN Y POR EL INCUMPLIMIENTO DEL DEBER DE
APORTACIÓN DE INFORMACIÓN………………………………………. 208
B) SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE
SUSPENSIÓN DE LA OPERACIÓN……………………………………….. 209
C) SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE LA DECISIÓN QUE PONGA
FIN AL PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES… 210
4.4 MULTAS COERCITIVAS…………………………………………………….... 210
4.5 INFRACCIONES……………………………………………………………...… 212
4.6 PRESCRIPCIÓN Y PUBLICIDAD DE LAS INFRACCIONES Y DE LAS
SANCIONES………………………………………………………………………… 217
CAPÍTULO 5: AUTORIDAD DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA………... 218
5.1 AUTORIDADES ANTERIORES: EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA (SDC) Y EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
(TDC)………………………………………………………………………………… 218
A) EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (SDC)……….. 218
B) EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (TDC)…….... 218
C) CREACIÓN DE UNA AUTORIDAD ÚNICA EN ESPAÑA….………... 219
5.2 LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (CNC)……………….. 219
VIII
PARTE CUARTA
EL DERECHO JORDANO DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: LA COMPETENCIA…………………………………………...… 221
1.1 LOS FUNDAMENTOS DE CONTROL DE LOS MERCADOS COMPETENTES
EN LA LEY JORDANA…………………………………………………………….. 221
1.2 LA LEGISLACIÓN EN JORDANIA…………………………………………… 228
1.3 LA POSICIÓN DE LA LEY DE LA COMPETENCIA ENTRE LAS LEYES
ECONÓMICAS JORDANAS……………………………………………………….. 229
CAPÍTULO 2: LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS……………………………... 232
2.1 CONDUCTAS PROHIBIDAS………………………………………………...… 232
2.2 LAS EXEPCIONES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY JORDANA DE
COMPETENCIA…………………………………………………………………….. 235
CAPÍTULO 3: POSICIÓN DOMINANTE Y CONCENTRACIÓN SEGÚN LA
LEY JORDANA………………………………………………………………….… 241
3.1 POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEY JORDANA…………………………... 241
3.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEY JORDANA…………...… 242
3.3 CONCENTRACIÓN SEGÚN LA LEY JORDANA……………………………. 243
CAPÍTULO 4: LAS SANCIONES IMPUESTAS EN CASO DE INFRACCIÓN DE
LA COMPETENCIA………………………………………………………………. 245
4.1 LAS ÓRDENES Y LAS SANCIONES FINANCIERAS……………………….. 245
A) LAS ÓRDENES………………………………………………………….. 245
B) LAS SANCIONES ECONÓMICAS Y LOS FACTORES QUE ESTIMAN
LAS SANCIONES……………...…………………………………………… 247
1. LAS SANCIONES ECONÓMICAS……………………………… 247
2. FACTORES QUE ESTIMAN LAS SANCIONES……………….. 247
I. TRASCENDENCIA DE LOS HECHOS………………….. 248
II. VOLUMEN DEL DAÑO CAUSADO EN LA ECONOMÍA
NACIONAL………………………………………………….. 249
III. NATURALEZA DE LA SANCIÓN……………………... 249
IX
C) LAS SANCIONES CIVILES…………………………………………….. 250
1. LA MULTA……………………………………………………….. 250
2. LA INDEMNIZACIÓN…………………………………………… 251
4.2 LA FÓRMULA DE LA SANCIÓN……………………………………………... 253
A) PUBLICACIÓN DE LA SENTENCIA………………………………….. 254
B) PROHIBICIÓN O PARALIZACIÓN DE LAS ACTIVIDADES……...... 254
C) LA SENTENCIA DE INDEMNIZACIÓN………………………………. 255
CAPÍTULO 5: LAS AUTORIDADES DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
EN JORDANIA……………………………………………………………………... 256
5.1 LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA HACER FRENTE A LAS
PRÁCTICAS CONTRARIAS A LA COMPETENCIA EN EL DERECHO JORDANO
A) LA DIRECCIÓN DE COMPETENCIA…………………………………. 256
1. FUNCIÓN DE LA DIRECCIÓN DE COMPETENCIA………….. 256
I. ENCARGO ESPONTÁNEO………………………………. 256
II. SOLICITUD PRESENTADA POR UNA DE LAS
PARTES SOBRE LA CUAL EXISTE UNA LEGISLACIÓN.257
III. ENCARGO POR PARTE DEL TRIBUNAL
COMPETENTE……………………………………………… 259
2. LA POLICÍA JUDICIAL………………………………………….. 260
3. LA IMPORTANCIA DEL SECRETO……………………………. 260
B) LA AUTORIDAD JUDICIAL…………………………………………… 261
1. LAS PARTES QUE PUEDEN SOLICITAR LA VERIFICACIÓN262
2. COMPETENCIA E INSTRUMENTOS DEL TRIBUNAL QUE
REVISA EL CONFLICTO…………………………………………... 266
I. LA COMPETENCIA JUDICAL…………………………... 266
II. PROCEDIMIENTO DEL TRIBUNAL COMPETENTE… 267
5.2 LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA……………...... 268
A) DIRECCIÓN DE LA COMPETENCIA…………………………………. 269
B) COMITÉ DE ASUNTOS DE LA COMPETENCIA…………………….. 270
CONCLUSIONES………………………………………………………………..… 272
ANEXO……………………………………………………………………………… 277
BIBLIOGRAFÍA…………………………………………………………………… 387
X
ABREVIATURAS
AN Audiencia Nacional
ANC Autoridades nacionales de defensa de la competencia
ADI Actas de Derecho Industrial
BOE Boletín Oficial del Estado
CDC Concentración de empresas de dimensión comunitaria
CE Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002
CEE Comunidad Económica Europea
CES Consejo Económico y Social
CFC Comisión Federal de Comercio
CNC Comisión Nacional de Defensa de la Competencia
CNMV Comisión Nacional del Mercado de Valores
DG Comp. Dirección General de Competencia
DI Dirección de Investigación de la CNC
DN Derecho de los Negocios
DOCE Diario Oficial de la Comunidad Europea
DOUE Diario Oficial de la UE
DSC Disminución sustancial de la competencia
ECN European Competition Network, Comisión Europea
ECLR European Competition Law Review
ICN Internacional Competition Network
IHH Index Herfindahl-Hirschman
LCD Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal
LCD Ley 16/1989, de 17 de julio, de defensa de la Competencia
LCD Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
LEC Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil
LOPJ Ley orgánica 6 /1985, d1 de julio, del Poder Judicial
LRJPAC Ley 30/1992, Régimen jurídico de la Administración y del Procedimiento
Administrativo común.
LJCA Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa
MG Manual de Integraciones Merger Guidelines
XI
MTF Merger Task Force
NIRA National Industrial Recovery
RD Real Decreto
RDC Reglamento de Defensa de la competencia
SAN Sentencia de la Audiencia Nacional
SDC Servicio de Defensa de la competencia
STJCE Sentencia del Tribunal de Justicia de la UE
TS Tribunal Supremo
TC Tribunal Constitucional
TCE Tratado de la Comunidad Europea
TDC Tribunal de defensa de la competencia
TPI Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
UE Unión Europea
1
INTRODUCCIÓN
Hoy en día, el mundo se encuentra ante distintos desafíos: la mundialización, la
liberación del comercio, la búsqueda de inversiones extranjeras o las privatizaciones.
Ante esta nueva realidad los Estados se ven obligados a promover nuevas leyes acordes
a los nuevos tiempos y nuevas exigencias para poder tener un mínimo de control sobre
las nuevas situaciones jurídicas que se plantean lo que trae consigo una nueva forma de
organizar la competencia.
Tanto la Unión Europea, España como Jordania han dado un paso en la
dirección correcta para proteger el mercado y desarrollar los Derechos de la
competencia mediante una reglamentación. La Comunidad Europea ha desarrollado el
derecho comunitario en el Tratado CE artículo 81 y 82, España en la Ley 15/2007 de
Defensa de la Competencia y Jordania en la Ley 33/2004 de la Competencia. Estas
leyes han organizado y limitado las prácticas referentes a la competencia que antes se
encontraban en un vacío legal que no llenaban ni las Leyes de Comercio ni los códigos
penales.
Teniendo en cuenta que la Ley de la Competencia contiene un grupo de
reglamentaciones que versan sobre el apoyo y la protección de la competencia en el
mercado y que se aplican sobre los diferentes actores de este mercado. Se puede decir
que la Ley de la Competencia es una Ley Económica sobre cuestiones de gran
importancia en el medio mercantil.
La importancia del estudio de estas leyes se encuentra fundamentalmente en su
novedad. Así como en la relevancia que han adquirido en la agenda de la Comunidad
Europea, del Gobierno español y del Gobierno jordano de cara a la organización de la
competencia.
Este estudio explica algunos conceptos básicos como el concepto de
competencia, el de mercado y el de monopolio entre otros. Dado que estos principios
son clave para comprender esta Ley, ya que en gran medida, trata de ellos y de sus
diferentes variantes y manipulaciones. Explicarlos e identificar sus evoluciones nos
2
ayudará a explicar la evolución del desarrollo de la Ley de la Competencia tanto en la
Unión Europea como en España y en Jordania.
La jurisprudencia ha tratado en varias ocasiones el tema del libre mercado. Esta
libertad de acción en lo que a las actividades comerciales se refiere se ha visto
claramente marcada por los respectivos regímenes políticos y sistemas económicos. La
necesidad de una reglamentación, en este campo, se ha visto forzada por la aparición de
dos fenómenos: la mundialización y el libre comercio.
Hay varios motivos que nos sugieren la importancia de estudiar este tema. Tal
vez el más importante sea la existencia de contradicciones y de oposiciones de gran
enraizamiento entre la monopolización, por un lado, y la libertad del comercio, la
producción y los servicios comunes por otro. Todas estas contradicciones y oposiciones
han obligado al Derecho a intervenir debido a que las leyes que legislaban el sector ya
no eran funcionales y se debía cubrir el vacío legal existente. Otro motivo radica en la
necesidad de publicaciones, investigaciones o tratados sobre el tema en general y sobre
el caso jordano en particular. Introduciendo un análisis exhaustivo sobre la evolución de
esta Ley en otras regiones y estados, en especial veremos el caso español como espejo
de las medidas y reglamentaciones a seguir.
No olvidemos que un estudio de estas características es de vital importancia para
cubrir las carencias que en materia de conocimiento padecen los diferentes actores del
mercado, ignorando por tanto, deberes y derechos que a la luz de las nuevas políticas de
libre mercado, se les han otorgado.
Nuestro objetivo será contestar a varios interrogantes como pueden ser: ¿cuál es
el ámbito de la Ley de la Competencia y las Leyes y Reglamentos Económicos
similares? o ¿Cuál es la situación legal de un abuso, de una posición dominante en el
mercado y la limitación de la competencia? O dicho de otra forma ¿Hay un límite a los
monopolios económicos que limitan y adulteran la competencia? y de haberlo ¿cuál es
el organismo que debe sancionarlo? sin olvidar cuáles son los instrumentos legales
necesarios para combatir dichos desajustes a la luz de las legislaciones europea,
española y jordana.
3
Finalmente, debemos recordar que hoy en día la base de la economía mundial se
centra en la libertad del comercio y en la mundialización, cuya principal razón de
existencia es la supresión definitiva de todas las barreras supranacionales que traban el
acceso de las empresas a los mercados. Siendo un estímulo para la competencia de las
empresas a todos los niveles y es aquí precisamente donde surge el problema. Hay que
encontrar un código, una reglamentación que permita salvaguardar el buen desarrollo de
esta competencia. Con lo que las Leyes de la Competencia jordana o de Defensa de la
Competencia española son la clave para mantener una competencia sana en el seno del
mercado y lograr una evolución y un desarrollo económicos a largo plazo.
Así pues, hemos encontrado que la mejor manera de abordar este tema es dividir
la tesis en cuatro partes: la primera nos presenta el estado actual de la Competencia en la
Unión Europea y los países objeto del estudio, España y Jordania. Para, a posteriori,
analizar en detalle la Competencia en La Unión Europea (segunda parte), España
(tercera parte) y, finalmente, Jordania (cuarta parte).
En la primera parte expondremos la defensa de la competencia y desarrollaremos
este tema en tres capítulos. El primero abordará la libre competencia en general y el
concepto de la libre competencia así como su desarrollo histórico para finalizar con los
objetivos de la ley de libre competencia. El segundo capítulo nos mostrará las
novedades de los derechos de la competencia, abordaremos este tema conociendo la
nueva norma de la Ley de la competencia, mostrando las novedades de los derechos de
la competencia en España, donde no olvidaremos mencionar los principales cambios de
la Ley 15/2007 y las diferencias entre la Ley 15/2007 y la anterior. Para completar este
capítulo presentaremos la nueva Ley de la competencia en Jordania, la Ley 33/2004.
Cerraremos esta parte con el capítulo dedicado a la diferenciación entre la libre
competencia y otros sistemas parecidos según la Ley española y la diferenciación entre
el derecho de libre competencia y otros derechos parecidos según la Ley jordana. En el
primero hablaremos de las diferencias entre libre competencia y competencia desleal así
como de monopolio y competencia monopolista para cerrar con la diferencia entre
monopolio y competencia perfecta. En el segundo nos concentraremos en el caso
jordano, presentando la Ley de la competencia y la Ley de protección del consumidor,
así como la Ley de la competencia y la Ley de protección del producto nacional
jordanas. También hablaremos de las diferencias entre la Ley de competencia y la Ley
4
de competencia desleal y secretos comerciales, por un lado, y diferenciación entre
competencia desleal y competencia con actos ilícitos en la Ley jordana por el otro.
En la segunda parte hablaremos del derecho europeo de la competencia
dividiendo el tema en cuatro capítulos. El primero de ellos, nos presentará el sistema
europeo, conoceremos la legislación europea y algunos casos del abuso de posición
dominante. El segundo nos definirá las conductas prohibidas dentro de la Ley de
Competencia como pueden ser la fijación de precios o condiciones de transacción, la
limitación de la producción, distribución, desarrollo técnico o inversiones, el reparto de
mercados o fuentes de aprovisionamiento, el trato discriminatorio y los contratos
ligados. Así como, las excepciones a las conductas prohibidas en derecho comunitario.
En el tercero, hablaremos del desarrollo del sistema comunitario de control de
concentraciones mediante la reforma del Reglamento 139/2004 viendo sus motivaciones
y las novedades introducidas por éste. Tanto en los aspectos jurisdiccionales y
procedimentales como en los aspectos sustantivos para terminar con una breve
referencia las directrices horizontales. En el último capítulo, conoceremos la red
internacional de competencia, European Competition Network (ECN) presentando a la
comisión y a los estados miembros, el proceso de creación de una red de autoridades
nacionales de defensa de la competencia y la aplicación de las normas sobre
competencia por los jueces nacionales.
En la tercera parte introduciremos el derecho español de la competencia, que
formara el núcleo principal de nuestro trabajo, teniendo en cuenta, por una parte, el
hecho de que nuestra tesis se elabora en una universidad española, y por otra, la
accesibilidad (en comparación con otras fuentes) de la documentación. El primero de
ellos, lo dedicaremos a una presentación de la legislación en España para, en el
segundo, pasar a enumerar las conductas prohibidas que se reparten en prácticas
colusorias, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por
actos desleales. Mostrando al final, las excepciones a las conductas prohibidas en el
derecho español. En el tercer capítulo pasaremos a analizar la concentración y el
procedimiento de control de las concentraciones, abordando primero el concepto de
concentración y su definición según la ley española así como los mecanismos de control
de concentraciones y los procedimientos de control de las concentraciones para terminar
hablando de la negociación de compromisos y la notificación. El siguiente capítulo nos
5
conducirá a hablar del control de las ayudas públicas, definiendo el concepto de ayuda
estatal y los diferentes tipos de ayuda estatal que se dividen básicamente en ayudas que
son automáticamente compatibles y ayudas que pueden ser declaradas compatibles. En
el quinto capítulo nos centraremos en el régimen sancionador, definiendo su concepto,
su sistema, los tipos de sanciones, las multas coercitivas, las infracciones. Finalmente
trataremos la prescripción y publicidad de las infracciones y de las sanciones. El último
capítulo por su parte, lo reservaremos a la autoridad de la competencia en España
hablando, en principio, de las autoridades anteriores: el Servicio de Defensa de la
Competencia (SDC) y el Tribunal de Defensa de la Competencia (TDC) para llegar a la
creación de una autoridad única en España y la aparición de la Comisión Nacional de la
Competencia (CNC).
La última parte de nuestra tesis, se la dedicaremos al derecho jordano de la
competencia que abordaremos en seis capítulos. El primero, el de la competencia,
presentará los fundamentos de control de los mercados competentes en la ley jordana, la
legislación en Jordania y la posición de la ley de la competencia entre las leyes
económicas jordanas. El segundo, por su parte, lo dedicaremos a presentar las conductas
prohibidas y las excepciones de la aplicación de la Ley jordana de competencia. En el
tercero, pasaremos a definir la posición dominante en la ley jordana y el abuso de su
posición dominante. En el cuarto capítulo nos centraremos en la concentración según la
ley jordana. En el quinto, enumeraremos las diferentes sanciones impuestas en caso de
infracción de la competencia, donde conoceremos las diferentes órdenes y sanciones
financieras, así como las sanciones civiles. Finalizando el capítulo con una exposición
de la fórmula de la sanción. El sexto, y último capítulo, por su parte, será dedicado a las
autoridades de defensa de la competencia en Jordania. Donde, conoceremos los
instrumentos jurídicos para hacer frente a las prácticas contrarias a la competencia en el
derecho jordano y que son tanto la dirección de competencia, como la autoridad
judicial. Para finalizar con el sistema de aplicación del derecho de la competencia.
6
7
PARTE I:
LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: LA LIBRE COMPETENCIA
1.1 EL CONCEPTO DE LIBRE COMPETENCIA
En primer lugar antes de hablar sobre el concepto de Competencia conocemos
que es un mercado1 dinero y como funciona éste en general. La aparición del contribuyó
de manera muy importante al comercio. Así, definimos mercado como cualquier
conjunto de transacciones o acuerdos de negocios entre compradores y vendedores. En
contraposición con una simple venta, el mercado implica el comercio regular y
regulado, donde existe cierta competencia entre los participantes.
Mercado es, también, el ambiente social (o virtual) que propicia las condiciones
para el intercambio. En otras palabras, debe interpretarse como la institución u
organización social a través de la cual los ofertantes (productores y vendedores) y
demandantes (consumidores o compradores) de un determinado bien o servicio entran
en estrecha relación comercial para realizar abundantes transacciones comerciales. Los
primeros mercados de la historia funcionaban mediante el trueque.
Tras la aparición del dinero, se empezaron a desarrollar códigos de comercio
que, en última instancia, dieron lugar a las modernas empresas nacionales e
internacionales. A medida que la producción aumentaba, las comunicaciones y los
intermediarios empezaron a desempeñar un papel más importante en los mercados.
Podemos ofrecer, según la mercadotecnia, la siguiente definición de mercado de bienes
1 Un mercado donde el juego de la competencia es libre es un mercado en el que las empresas,
independientes entre ellas, ejercen la misma actividad y compiten para atraer a los consumidores. Es
decir, es un mercado donde cada empresa está sometida a la presión competitiva de las demás. Una
competencia efectiva ofrece de este modo un entorno competitivo a las empresas y también numerosas
ventajas a los consumidores (precios reducidos, mejor calidad, mayor elección, etc.)
8
y servicios1
: organizaciones o individuos con necesidades o deseos que tienen
capacidad y que tienen voluntad para comprar bienes y servicios para satisfacer sus
necesidades.
El concepto de economía de mercado tiene uno de sus fundamentos principales
en la libre competencia2
compras
, resultante de la concurrencia libre en el mercado de oferta
antes que se produzcan bienes o servicios similares y, a su vez, consumidores que
toman decisiones libres sobre sus en el mercado con información suficiente
sobre las características de precio y calidad de los productos, sin que en estas decisiones
intervengan fuerzas distintas a las del mercado mismo. El concepto de libre
competencia se aplica normalmente en un país, y tiene en cuenta a bienes nacionales
como extranjeros. Por ello, las políticas de libre competencia y de libre comercio están
estrechamente ligadas.
La competencia está basada en la libertad de decisión de los que participan en el
mercado, en un contexto en el que las reglas de juego son claras para todos y se
cumplen. La libre competencia se basa fundamentalmente en la libertad de elección
tanto para el consumidor, como para el productor. Tanto la libertad de elección del
consumidor como la del productor son inseparables, de ellas depende en gran medida
que se logre una asignación eficiente de recursos en la economía. A través de estos
principios, cuando se cumplen ciertas condiciones básicas, es a través del mecanismo
del mercado asegurando que los recursos productivos se dirijan a aquellos usos más
productivos, entendiendo por ello aquellos bienes y servicios que los consumidores
prefieren en mayor medida3
.
La libre competencia genera incentivos para que las empresas obtengan una
ventaja competitiva sobre otras, mediante la reducción de costos y la superioridad
técnica. Esto da como resultado: un aumento de la eficiencia de las empresas para
producir, un incremento de la calidad del producto que se ofrece y una disminución de
los precios que permite que una mayor cantidad de consumidores tengan acceso al 1 http://es.wikipedia.org/wiki/Mercado 2 DANTE ENRIQUE R. L., “Políticas de libre competencia en el marco de una economía global”,
2002, http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml 3 BERENGUER FUSTER L., “Competencia en tiempos de crisis” EL PAIS, 12 de abril 2009.
9
mercado. Para producir los resultados deseados, el fundamento de la libre elección de
consumidores y productores tiene que darse en simultáneo con otros principios básicos
del buen funcionamiento de los mercados. Estos son la libre información en los
mercados, la definición precisa sobre los derechos de cada quien respecto de los bienes
y servicios que se transan en el mercado, las garantías de los pactos ejecutables y el
resarcimiento por daños que se ocasionen a terceros.
La libre competencia se caracteriza por el esfuerzo de cada empresa del mercado
por desempeñarse mejor que sus competidores para obtener mayores beneficios
económicos. Con lo que ésta trae consigo para las empresas retos y oportunidades,
promueve la competitividad no sólo en mercados locales, sino también en mercados
externos. La libre competencia exige de las empresas una constante identificación de
aquello que el consumidor necesita y desea, así como una permanente revisión de los
estándares de calidad, costos y precios bajo los cuales son ofertados sus productos en el
mercado, además de su organización y estrategias empresariales. La presión por captar
las preferencias del consumidor en un esfuerzo por mantenerse compitiendo libremente
en el mercado obliga a las empresas a mantenerse en un proceso dinámico de inversión
y revisión de estrategias, que es la mejor garantía para lograr niveles de competitividad
globales. Además, que la libre competencia sea efectiva es también la mejor garantía de
que los empresarios accedan a insumos y servicios que sus productos necesitan, en
condiciones competitivas.
Mientras las reglas de la libre competencia se cumplan habrá un desequilibrio
entre la oferta y la demanda de un bien o servicio o alguna otra ineficiencia en la
asignación de recursos tendrá un carácter transitorio y podrá ser resuelto en la mayoría
de casos por las propias fuerzas del mercado. Bajo esa lógica, no existiría mayor rol
para una intervención del Estado en este campo. Sin embargo, los mercados pueden
tener imperfecciones que obliguen a que el Estado intervenga, sin distorsionar los
principios del libre mercado, para producir mejores resultados1
.
1 ESTUDIOS BBVA, “Una visión única sobre un único mercado”, 2009.
http://www.actibva.com/magazine/estudios-bbva/una-vision-unica-sobre-un-unico-mercado
10
En los actuales mercados capitalistas es fundamental el concepto de libre
competencia que se refiere a la libertad de empresa, fijación de precios, expansión de
mercado y no monopolio o abuso de la actividad económica1
. Es un recurso básico para
lograr el abaratamiento de algunos productos, pues las empresas con el fin de
incrementar el número de clientes frente a sus rivales deben esforzarse en mejorar sus
servicios y reducir el precio de los mismos.
La competencia está basada en la libertad de decisión entre los que participan en
el mercado, en un contexto donde las reglas de juego son claras para todos y se cumplen
efectivamente. La libre competencia2
consumidor
se basa fundamentalmente en la libertad de
elección tanto para el , como para el productor. Ella misma genera también
incentivos para que las empresas obtengan una ventaja competitiva sobre otras mediante
la reducción de costos y la superioridad técnica. Dando como resultado un aumento de
la eficiencia de las empresas para producir, un incremento de la calidad del producto
que se ofrece y una disminución de los precios que permite que una mayor cantidad de
consumidores tenga acceso al mercado.
La libre competencia supone la existencia de condiciones para que cualquier
sujeto económico, sea oferente o demandante, tenga completa libertad de entrar o salir
del mercado y quienes están dentro de él, no tengan posibilidad, tanto individualmente
como en colusión con otros, de imponer alguna condición en las relaciones de
intercambio.
1.2 DESARROLLO HISTÓRICO: LA LIBRE COMPETENCIA
El Derecho de la Competencia de EE.UU. se originó en 1890 cuando el
Congreso aprobó el proyecto de ley contra los monopolios antitrust presentado por el
senador John Sherman del Estado de Ohio –actualmente Ley Sherman-. A partir de este
momento se dio inicio a más de un siglo de jurisprudencia sobre los monopolios, las
1 Comisión Nacional de la Competencia (CNC) http://www.cncompetencia.es/. 2 Portal de internet, Derecho.com, http://www.derecho.com/c/Libre_competencia
11
concentraciones empresariales, las prácticas restrictivas, los carteles y en general todos
los aspectos relacionados con el Derecho antitrust1
De acuerdo con la doctrina convencional, los acuerdos económicos y carteles de
precios, que operaban en todo el país en la época entre la Guerra Civil y el año de 1890,
permitían a los empresarios hacer acuerdos para fijar precios y dividirse los mercados
.
2.
Así, las normas antimonopolio surgen como respuesta del Estado a las restricciones
generadas por estos fenómenos Económicos. Desde esa fecha, con mayor o menor
intensidad según las circunstancias económicas y sociales, el Derecho Antitrust se ha
convertido en un eje central del Derecho y la política económica norteamericana3
.
Hoy en día la Ley Sherman sigue siendo el estatuto fundamental de EE.UU., que
establece en términos generales las siguientes prohibiciones:
• Prohíbe toda clase de acuerdos que tiendan a restringir la competencia entre los
diversos Estados o con naciones extranjeras.
• Prohíbe tanto la monopolización como el intento de monopolizar cualquier parte del
comercio interestatal o internacional.
Dicha Ley se distinguía de los demás estatutos que regulaban el comercio en
EE.UU., por ser demasiado genérica, pues prohibía y castigaba penalmente todo
contrato, combinación o conspiración que restrinja el comercio al igual que la
“monopolización”. Esta prohibición general, tuvo dos efectos: primero, dio un gran
poder a los jueces federales para que establecieran en cada caso la distinción entre una
cooperación comercial legal y aceptable y una conducta colusoria que fuera ilegal o
entre una competencia vigorosa y una monopolización ilegal. Un segundo efecto fue la
convergencia, que hoy en día se mantiene, entre la ciencia del Derecho y la ciencia de la
Economía. Aunque en nuestro concepto, este resultado se debe no tanto al hecho de que
la Ley Sherman haya establecido una prohibición muy genérica, sino a los conceptos en
1 MIRANDA LONDOÑO A., Anotaciones sobre el Derecho Antimonopólico en los Estados Unidos de
Norteamérica, Javegraf Reimpresión, Bogotá, 2002, p 147.
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/contenido/articulos.php?numero=11&idarticulos=174&tipos= 2 A. D. NEALE, The Antitrust laws of the United states of America: A study of competition enforced by
law, Cambridge at the university press, Cambridge, 1960, p 76. 3 GARCÍA CACHAFEIRO F., “Fundamentos del derecho de la libre competencia” en AA.VV.
Derecho de la libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Madrid, 2009, p 50.
12
los cuales se fundamenta la necesidad del Derecho de la Competencia en una sociedad
de libre mercado, que en esencia son conceptos económicos. De esta forma, en la
historia de esta rama del derecho, el aporte de los economistas ha sido muy importante y
los cambios que la teoría económica ha tenido a lo largo de los años también han
incidido en la evolución del Derecho de la Competencia.
A continuación presentaremos la evolución del Derecho de la Competencia en
EE.UU. y a partir del año 1890, la promulgación de la Ley Sherman. Dicha Ley generó
un debate entre los economistas de fines del siglo XIX en cuanto a los efectos que
podría tener1
. Para algunos, la norma no detendría la tendencia de la economía
estadounidense a la cartelización. Para otros, la norma sería un obstáculo para la
obtención de mayores eficiencias que producirían las nuevas formas de organización
industrial.
En las primeras dos décadas de vigencia de la Ley Sherman no hubo una
decidida aplicación de sus preceptos, pero fue el comienzo de la interpretación por parte
de las Cortes de los términos de la Ley. A pesar su poca claridad ésta no condenaba la
existencia de monopolios y su lenguaje así como su historia legislativa indican que el
Congreso no condena el status de monopolio. En cambio, la crucial tarea analítica de las
Cortes era definir la conducta que, unida con el poder de monopolio, constituía una
monopolización ilegal.
Los primeros jueces en aplicarla, se dieron cuenta que la interferencia que
producía al proceso competitivo era negativo por la disminución de la eficiencia de las
empresas. Pero al considerar que la excesiva concentración del mercado en manos de
enormes empresas era “contraria al interés público”, generó reducciones en los costos al
bajar los precios, por el poder que tendrían para aumentar los precios sin disminuir sus
ingresos y el poder para sacar del negocio a pequeñas empresas2
.
Durante la primera época de la aplicación de las leyes antimonopolísticas se
utilizó un criterio eminentemente sociopolítico o populista, que tendía a condenar a las
1 BAKER JONATHAN B., A Preface to Post-Chicago Antitrust, Universidad de America, 2001, p 2.
http://www.encore.nl/documents/Baker_Postchicagoantitrust.pdf 2 A. D. NEALE, The Antitrust… op. cit., p 80.
13
grandes empresas con el objeto de proteger a las pequeñas, sin consideración por las
condiciones de eficiencia del mercado ni por el bienestar de los consumidores, cuando
aplicaron por primera vez la Ley Sherman concibieron que el objetivo de dicha
legislación fuera: “…proteger los derechos naturales de la libertad económica, las
seguridad en la propiedad privada y en el proceso competitivo, y libre cambio en vez de
interferencia artificial…”1
.
A pesar de eso el Congreso de EE.UU. consideraba que la Corte de Suprema de
Justicia estaba disminuyendo la rigurosidad de la aplicación de la Ley Sherman. Esta
impresión fue la causa de la promulgación de la Ley Clayton de 1914 y la creación de la
Comisión Federal de Comercio (CFC). La Ley Clayton reducía la discreción de los
jueces mediante la prohibición específica de ciertas conductas, a continuación
presentamos las características principales de algunos de sus preceptos2
• Establece una sección sobre la discriminación de precios.
:
• Prohíbe ofrecer descuentos o tratos preferenciales a los consumidores.
• Prohíbe las concentraciones y las adquisiciones entre empresas competidoras, cuando
tales fusiones o adquisiciones tengan el efecto de restringir la competencia o de formar
un monopolio.
• Establece un régimen de inhabilidades e incompatibilidades para los miembros de las
juntas directivas de las empresas del sector real de la economía.
A pesar de los cambios realizados en el período comprendido entre 1915 y 1936,
la Ley no se caracterizó por una agresiva aplicación de la normativa antitrust. Una
forma en la cual se manifestó esta permisividad de las Cortes, fueron los casos en los
cuales la autoridad aceptaba un mercado relevante tan amplio que al analizar el poder de
mercado de la empresa investigada, su participación en el mercado era suficientemente
baja para desestimar su posible poder de mercado. Las razones que explican la
tolerancia de las Cortes fueron de carácter económico y político. En primer lugar, como
resultado de las relaciones que surgieron entre la industria y el Gobierno en virtud de la
Primera Guerra Mundial, se estimó que la forma de colaboración que se dio durante el
tiempo de guerra era ideal también para los tiempos de paz. En segundo lugar muchos
1 BAKER JONATHAN B., A Preface... op. cit., p 4. 2 MIRANDA LONDOÑO, A., Anotaciones sobre el Derecho… op. cit., p 152.
14
analistas argumentaron que el colapso de la economía de EE.UU. era consecuencia del
esquema de libre competencia económica y por ello se legitimaba aún más la política de
que el Gobierno condujera en mayor medida el comercio y de que hubiera una
coordinación cercana entre el Gobierno y la industria1
.
La Gran Depresión dio fuerza a ideas contrarias a las inspiradoras de la Ley
Sherman y el Estado viró hacia la intervención y la planificación de la economía.
Incluso se llegó a suspender la aplicación de la normativa de libre competencia por un
tiempo en virtud de la Ley de Recuperación de la Industria Nacional National Industrial
Recovery (NIRA) que permitió a las industrias desarrollar y aplicar códigos de ‘leal
competencia’, que usualmente en la práctica eran carteles para fijar precios. Poco
tiempo después de entrar en vigencia esta Ley fue declarada inconstitucional2
.
En este período se confirma que el tipo de sistema económico promovido por el
Gobierno de un país determina el grado aplicación o no aplicación de las normas de
libre competencia. El apoyo a la libre competencia como medio más adecuado para que
se realicen las relaciones comerciales en una economía perdió apoyo y por lo tanto lo
mismo ocurrió con la política de libre competencia.
En 1936 el Congreso aprueba la Ley Robinson-Patman que deroga la Ley
Clayton y prohíbe la discriminación por medio del precio entre diferentes compradores
de bienes similares en grado y calidad, cuando el efecto de dicha discriminación sea el
de reducir la competencia o el de formar un monopolio3
.
Entre los años 1936-1972, las decisiones políticas nuevamente orientadas por la
situación económica del momento causaron un giro importante en la aplicación del
Derecho de la Competencia en EE.UU. A mediados de los años treinta los modelos de
planeación económica adoptados en la época del New Deal4
1 VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho Europeo de la Competencia, en AA. VV., Lex nova,
Valladolid, 2005, p 40.
perdían apoyo y el
Gobierno de Franklin Roosvelt buscó la restauración de la economía estadounidense por
2 BAKER JONATHAN B., A Preface... op. cit., p 7. 3 MIRANDA LONDOÑO A., Anotaciones sobre el Derecho… op. cit., p 150. 4 MARK R. LEE, Antitrust Law and Local Government, Greenwood Press 1985, p 102.
15
medio de la competencia económica. Esta política, sin duda alguna, impulsó una
aplicación más rigurosa del antitrust. Hubo dos estrategias que fueron claves en este
cambio de política: en primer lugar, la aplicación de la regla, donde se prohíben
determinadas conductas independientemente de sus efectos en el mercado y en segundo
lugar, disminuir la carga probatoria que es necesaria para castigar a infractores de la
normativa.
Las reglas creadas por la Corte Suprema, equivalen a presunciones de derecho,
en virtud de las cuales si una conducta se ajusta al supuesto fáctico de una norma o regla
entonces será considerada como restrictiva de la competencia y por lo tanto ilegal. Así,
el único medio de defensa del agente económico ante la imputación de una conducta
prohibida bajo la regla es probar que no incurrió en la conducta. La aplicación de la
regla en los procesos judiciales cumple con el objetivo de disminuir la carga probatoria
para el Estado en la medida en que la simple comprobación de la realización de la
conducta prohibida es suficiente para castigar al infractor, sin necesidad de probar que
su conducta efectivamente produjo restricciones a la competencia. En sentido contrario,
no será procedente que el supuesto infractor argumente que su conducta a pesar de
ajustarse a la situación de hecho descrita en la norma no restrinja la libre competencia.
La Ley desarrolla lo anterior en los siguientes términos: “… la Corte no
escuchará los argumentos del demandado tendientes a demostrar que los precios son
razonables, que las partes no tienen suficiente poder dentro del mercado relevante, que
la conducta en cuestión no tuvo realmente el efecto de restringir la competencia, o que
benefició a los consumidores”. Tampoco aceptará la Corte disculpas que tiendan a
justificar la práctica restrictiva con el argumento de que la competencia en este mercado
específico es perjudicial para la economía. En ningún caso una defensa que pretenda
descalificar el proceso de competencia comercial logrará excluir a un acusado de la
aplicación de la regla1
1 MIRANDA LONDOÑO A., Anotaciones sobre el Derecho… op. cit. p 157.
. Pues una práctica se prohíbe cuando la naturaleza y efecto están,
de acuerdo a la experiencia y a la teoría económica, es tan evidentemente
anticompetitiva “... que no se necesita realizar un elaborado estudio de la industria
16
respectiva para concluir que son ilegales…” Pues, la radical aplicación del antitrust
hace que las leyes tengan por objeto condenar los monopolios1
.
Las Cortes desestimaron los argumentos de los investigados en relación con las
eficiencias generadas por sus conductas, revelando una sospecha implícita de que un
funcionamiento superior nunca podría explicar una posición dominante. Pocas
decisiones de esta era son acogidas hoy en día. En varias providencias de la década de
los sesenta, la Corte Suprema de Justicia desestimó los argumentos sobre las eficiencias
en las concentraciones por ser irrelevantes.
En 1950 fue expedida la Ley Celler-Kefauver por medio de la cual el Congreso
pretendió reforzar el control de integraciones. En dicha Ley prácticamente se presumía
que la integración entre empresas rivales era nociva para la competencia. Este enfoque
produjo decisiones como la del caso BROWN SHOE CO. V. UNITED STATES de
1962 en el cual, la Corte Suprema de Justicia invalidó una concentración económica que
hubiera generado una participación horizontal en el mercado nacional de tan sólo el 5%.
La Corte argumentó que aunque la participación en el mercado nacional era baja, en
algunos “submercados” la participación sería excesiva. La Corte también sostuvo que
algunas metas no relacionadas con la eficiencia, como es el caso de preservar pequeñas
empresas, eran relevantes para aplicar la Ley. Sin embargo, en los años posteriores a la
posguerra se realizaron numerosas concentraciones económicas; mientras Europa estaba
en ruina y recogiendo los escombros que dejó la Segunda Guerra Mundial, la economía
de Estados Unidos aprovechaba ese vacío para fortalecer la colocación de productos en
el mercado mundial2
.
A partir de 1960 la Corte Suprema de EE.UU. comenzó a utilizar el análisis
Estructuralista para la decisión de los casos. De esta forma se analizó la estructura del
mercado relevante para determinar cuándo un mercado está concentrado y cuando no lo
está.
1 BAKER JONATHAN B., A Preface... op. cit., p 7-13. 2 HARRIS MARVI, Cultura contemporánea norteamericana, Editorial Alianza, España: 2000. p. 27.
17
En 1968 el Departamento de Justicia emitió un Manual de Integraciones Merger
Guidelines que facilitó la comprensión de la aplicación de las normas a las empresas.
Las cortes comenzaron a aceptar conductas que creaban eficiencias que eran benéficas
para los consumidores. El objetivo principal de las leyes antimonopolio se transformó:
ahora se buscaría el bienestar del consumidor. De esta forma se estableció que la
eficiencia conducía al bienestar del consumidor. En este sentido el objetivo de la
legislación de libre competencia bajo el nuevo enfoque que denomina “criterio de la
eficiencia” en los siguientes términos: La misión de las leyes antimonopolísticas bajo
este esquema, es la de controlar, impedir y castigar las prácticas restrictivas de la
competencia, para efectos de garantizar la igualdad de oportunidades dentro de los
mercados. Los monopolios sólo serán condenados cuando se demuestre que crean
ineficiencias al restringir la producción con el objeto de elevar los precios, en
detrimento de los consumidores, y de la economía en general1
.
Los aspectos que la autoridad de la competencia debe analizar de una práctica
son su naturaleza, su propósito, su efecto sobre la libre Competencia y el poder de
mercado del agente económico. Así, para que un agente económico pueda ser
sancionado a la luz de la regla de la razón su conducta debe producir efectivamente una
restricción a la competencia que no puede ser compensada por las eficiencias que dicha
conducta pueda generar. En cuanto a la investigación por abuso de la posición
dominante y a la investigación de integraciones hubo un giro importante. Las
investigaciones relacionadas con la posición dominante en su mayoría fueron falladas a
favor de los investigados, frente a las integraciones, la balanza empezó a inclinarse a
favor de las empresas que realizaban las operaciones pues se generó un clima de mayor
permisividad en virtud de la acogida en varias decisiones de las justificaciones entorno a
las eficiencias que se crearían en virtud de la concentración económica. En ese contexto
fue expedido un nuevo Manual de Integraciones en 1982 “incorporaban factores más
allá de la concentración de mercado hacia el análisis de los efectos competitivos que
podría causar la transacción”2
.
1 MIRANDA LONDOÑO A., Anotaciones sobre el Derecho… op. cit., p 153. 2 BAKER JONATHAN B., A Preface... op. cit., p 14.
18
La Corte Suprema ha intentado balancear los beneficios pro competitivos versus
los efectos anticompetitivos de la conducta. A partir de la década de los noventa se ha
presentado la tendencia en las decisiones de las autoridades de la competencia a buscar
un punto medio entre la aplicación de la regla y la regla de la razón.
Uno de los retos que debe afrontar el Derecho de la Competencia es la nueva
economía. Las industrias producto de esta nueva economía1
, se clasifican en tres: 1) las
que desarrollan software, 2) los negocios basados en Internet, y 3) los servicios de
comunicaciones y equipos de comunicaciones que soportan las dos primeras. Por la
particularidad de estas dinámicas industrias frente a las industrias tradicionales algunos
abogados y economistas han manifestado que la normativa vigente en materia de
Derecho de la Competencia no puede adaptarse a las situaciones creadas por esta nueva
economía.
En la actualidad, hay pocos técnicos competentes y neutrales que puedan
asesorar a las autoridades de la competencia en estos campos. A este problema se unen
dos factores adicionales: la dificultad para medir con certeza la participación de una
empresa de la nueva economía en el mercado y la velocidad en la innovación
tecnológica que contrasta con la lentitud de los procesos judiciales. Sin embargo, el
problema no es doctrinal sino institucional, es decir, que está ligado a los pocos recursos
y capacidad de las autoridades de la competencia para analizar la complejidad técnica
de los productos y servicios ofrecidos por estas industrias.
En síntesis, la aplicación el Derecho de la Competencia de EE.UU. se ha
adaptado constantemente desde su inicio de acuerdo a la situación política y económica
del momento. En las últimas décadas el análisis económico ha cobrado más fuerza y sin
duda alguna, los economistas y las teorías que desarrollen en el futuro tendrán una gran
incidencia en la normativa de competencia2
1 POSNER RICHARD, uno de los jueces estadounidenses más influyentes en el área del
.
Análisis
Económico del Derecho y, en particular, en el Derecho de la Competencia, en http://es.wikipedia.org/wiki 2 DONALD BAKER, Market Definition and International Competition, International Low and Politics,
NY, 1983, p 577.http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals
19
1.3 OBJETIVOS DE LA LEY DE LIBRE COMPETENCIA
Desde un punto de vista teórico, el objetivo último del Derecho de la
Competencia es la maximización del excedente del consumidor, lo que implica unos
precios lo más reducidos posibles para que el consumidor pueda adquirir un mayor
número de productos y variedades. Sin embargo, la realidad es más compleja y se han
intentado alcanzar otros objetivos mediante la competencia, produciéndose en ocasiones
que la Ley haya intentado alcanzar objetivos contrarios1
.
A pesar de que existe un consenso más o menos generalizado en cuanto a que el
principal objetivo del Derecho de la Competencia debe ser la maximización del
bienestar del consumidor, no existe tal consenso en cuanto a la forma o los medios con
los que conseguir tales objetivos. En opinión de muchos abogados y economistas2
jurisprudencia
,
dicho bienestar del consumidor debe de ser alcanzado mediante la protección del
proceso competitivo y no mediante la protección del consumidor en sí. Un ejemplo
típico es el de la en materia de precios excesivos que durante muchos
años intentó utilizar las leyes de competencia para acusar a las empresas de fijar precios
demasiado altos.
El problema con la utilización del Derecho de la Competencia para asumir un
control directo de los precios de las empresas es que en muchas ocasiones el regulador
está en una mala posición para poder determinar cual sería el precio en un mercado
competitivo. Así, se necesitaría conocer las curvas de costes de las empresas, la
demanda en el mercado y demás aspectos cuyo cálculo es altamente complicado. De
hecho, al fijar un precio, el regulador puede terminar provocando mayores distorsiones
que las que intenta paliar.
En ocasiones se han perseguido objetivos que tienen más que ver con la
promoción de una economía equitativa que con la de una economía eficiente. Por
ejemplo, mediante el intento de reducir la acumulación de recursos en grandes empresas 1 BERENGUER FUSTER, L., “El derecho de la competencia en un marco de crisis global”, Revista de
la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, 2010, p 7. 2 BOTHAM, RON AND BOB DOWNS, Industrial Clustres: Scotland´s Route to Economic Success,
1998, p 6.
20
y conglomerados, por ser considerado esto como una amenaza a la democracia misma.
Esta visión considera que la competencia debe aplicarse de tal forma que proteja a los
competidores pequeños de los rivales más fuertes, viendo este objetivo como intrínseco
a la protección del proceso competitivo.
El problema de esta forma de ver la competencia es que mediante la protección
del más pequeño se puede estar premiando a la empresa ineficiente y castigando a la
eficiente, puesto que si la última es capaz de fijar precios menores que eliminen a sus
competidores más pequeños, esto será seguramente debido a que tiene unos menores
costes o márgenes precio-coste.
Lo que persigue tanto la legislación española como la de Jordania, como la de la
Comunidad Económica Europea es mejorar las condiciones del mercado en cuanto a
precios, producción, distribución y retribución de los empleados1
• Los acuerdos entre empresas para la fijación de precios.
. Para el cumplimiento
de que este triángulo legislativo se prohíbe:
• El abuso por parte de las grandes empresas en perjuicio de los pequeños
comercios.
• Los acuerdos entre empresas para el reparto del mercado.
• Las concentraciones o adquisiciones de empresas que impliquen el monopolio
de un determinado sector que puedan perjudicar la situación de mercado.
1 Hernández S.; “La competencia se moderniza”, El País, Madrid, (02/04/2007).
21
1.4 LA SITUACIÓN LEGAL DE LOS ACUERDOS DE COMPETENCIA
CONCERTADOS EN EL MARCO DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Los esfuerzos internacionales relativos a la política de competencia, a nivel
multilateral, comenzaron con la Conferencia de la Habana de 19471
, en cuyo Capítulo V
se engloban las normas separadoras para prohibir lo que se han denominado como
prácticas comerciales restrictivas, tanto las llevadas a cabo por las instituciones
privadas como por las públicas, y que influyen en el comercio internacional delimitando
la competencia, restringiendo las oportunidades de llegar a los mercados o consolidando
el control del monopolio. A pesar de la influencian de este tema en la Conferencia de la
Habana, los países miembros no lo adoptaron cuando se inició la actividad del GATT
debido a que el Capítulo V de esta Conferencia que engloba esta materia, no había
confirmado al GATT.
Debido al interés internacional por este tema, los niveles y ámbitos de
cooperación internacional se han diversificado con respecto a las políticas y temas de
defensa de la competencia, del mismo modo que se han diversificado las partes
encargadas de supervisar esta cooperación. Los estados miembros del GATT asignaron
en 1958 a un conjunto de expertos la tarea de realizar estudios sobre las prácticas
comerciales restrictivas en el comercio internacional y para ofrecer observaciones al
respecto. En base al informe que emitió este grupo, los estados miembros del GATT
acordaron un tratado para realizar consultas relativas a las prácticas comerciales
restrictivas, en noviembre de 1960, en el que se establecía la posibilidad, para los países
miembros del GATT, de realizar consultas en base a la solicitud de cualquier país
miembro, a petición unilateral o multilateral, con respecto a las prácticas comerciales
restrictivas. Sin embargo, la percepción es que los países miembros no se restringen
sólo a este acuerdo; igualmente, a pesar de que el GATT fuera la primera de las
1 Este Tratado es considerado como el promotor del Acuerdo General sobre Comercio y Aranceles
(GATT), que posteriormente dio lugar a la Organización Mundial de Comercio (1994). A pesar de que las
normas de la política comercial en este tratado se utilizaron cuando se creó el GATT, los esfuerzos para
aplicar las normas de la política de competencia no dieron resultados positivos debido a las divergencias
existentes entre los países que discutían la necesitad de aplicar estas normas. Por tanto, no se aprobó el
Capítulo V que engloba el tema de las prácticas comerciales restrictivas en el ámbito de trabajo del
GATT. Para más información sobre este tema.
22
entidades que se interesaron por el tema de la defensa de la competencia, sus
actividades en este ámbito no se caracterizaron por la efectividad exigida hasta después
del año 1994, esto es, en el aniversario de la Organización Mundial de Comercio1
.
En la década de los setenta del pasado siglo, hubo enorme interés por el tema de
la competencia en Naciones Unidas, especialmente en lo relativo a las prácticas de las
empresas de actividad comercial; sin embargo, los esfuerzos no dieron su fruto hasta el
año 1980, pues se alcanzaron diversos acuerdos2
1 SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia y la prohibición del monopolio. Entre la
teoría y la práctica (libro en árabe), Dar Alnahda Alarabia, El Cairo, 2005, p 63.
multilaterales en el ámbito de la
defensa de la competencia antes y después de esta fecha.
2 Entre estos acuerdos encontramos:
- Recomendación del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo en el ámbito
económico con respecto a las prácticas comerciales que influyen en el comercio internacional, en
julio de 1978.
- Recomendación emitida por el Consejo de de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo en el ámbito económico con respecto a la cooperación entre países miembros en los
ámbitos del posible conflicto entre las políticas de la competencia y el comercio, el 23 de octubre
de 1986.
- Acta final de la Ronda de Uruguay de negociaciones comerciales multilaterales emitida en abril
de 1994.
- Recomendación emitida por el Consejo de de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo en el ámbito económico titulada Rebaja al mínimo de las exigencias opuestas:
método de igualdad y autodominio, en el año 1987.
- Recomendación emitida por el Consejo de de la Organización para la Cooperación y el
Desarrollo en el ámbito económico con respecto a las actividades efectivas para luchar contra los
principales cárteles.
Existen otros documentos internacionales; sin embargo, es de destacar que el conjunto de los
principios o de las normas clasificadas sobre los que existe un acuerdo multilateral con el objeto
de luchar contra las prácticas comerciales restrictivas es el único documento aplicado
internacionalmente. Para más información, ver: Naciones Unidas, informaciones disponibles
hasta el momento relativas a la cooperación internacional con respecto a los temas de
competencia y los mecanismos utilizados. Se trata de un informe realizado por secretaría
UNCTAD, Consejo Económico y Social, Ginebra, septiembre de 2000, p 36-37.
- Convención de Naciones Unidas de Comercio y Desarrollo. Exposición de todos los aspectos
del conjunto de principios y normas clasificados sobre los que existe un acuerdo multilateral con
el fin de luchar contra as prácticas comerciales restrictivas. secretaría UNCTAD, Ginebra,
noviembre de 1995, p 6-11.
23
A) INFLUENCIA DE LAS ALIANZAS ESTRATÉGICAS EN EL
ÁMBITO DE LA POLÍTICA DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA:
Fueron muchos los motivos que condujeron a la necesidad de cooperar
internacionalmente en el ámbito de la defensa de la competencia, pues se observó que la
orientación internacional cuasi-asociativa hacia la liberalización del comercio y de la
inversión extranjeros así como la globalización de los mercados, había incrementado la
competencia internacional en muchos sectores. También hizo que las empresas
multinacionales compitieran entre ellas, por una parte, y con las empresas nacionales,
por otra, al amparo de un número inferior de restricciones. Asimismo, se observó que
esta apertura de los mercados impedía que las empresas recurrieran a prácticas
comerciales restrictivas para conservar sus posiciones dentro de los mercados, ya que
habían empezado a surgir problemas a causa de la centralización del mercado a nivel
internacional, o a causa de la existencia de pactos estratégicos no nacionales en algunos
sectores1
.
Los motivos que han empujado a esta cooperación se pueden resumir como
sigue:
1- Dificultad, por parte de las autoridades de competencia de cada uno de los países
(especialmente en los países en desarrollo), de someter a las empresas
internacionales que hacen un mal uso de sus posiciones hegemónicas dentro de
los mercados intervenidos, y de aplicar las leyes nacionales de defensa de la
competencia sobre las prácticas de estas empresas que violan dichas leyes.
2- En el marco de la globalidad, existe una necesidad acuciante de consolidar los
esfuerzos internacionales, con el fin de defender la eficacia de la competencia a
nivel internacional, así como de conseguir oportunidades equitativas para poder
llegar a los mercados internacionales con respecto al resto de empresas del
mundo, especialmente en los países en desarrollo.
- Convención de Naciones Unidas de Comercio y Desarrollo. Papel de la política de competencia
en las reformas económicas en los países en desarrollo y otros. secretaría UNCTAD, Ginebra,
noviembre de 1995, p 42-45. 1Convención de Naciones Unidas de Comercio y Desarrollo. Exposición de todos los aspectos del
conjunto de principios y normas clasificados sobre los que existe un acuerdo multilateral con el fin de
luchar contra as prácticas comerciales restrictivas. secretaría UNCTAD, Ginebra, noviembre de 1995, p
6-11.
24
3- El incremento de la producción internacional exige que las circunstancias de
competencia en alguno de los mercados delimiten, de forma ingresiva, las
actividades de una determinada empresa internacional en otros países, para
evitar que pueda influir en las operaciones y prácticas de todas las empresas
filiales dependientes de dichas empresas internacionales.
B) POLÍTICAS DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA EN EL MARCO
DE LA LABOR DE LA ORGANIZACIÓN MUNDIAL DEL COMERCIO
Se sabe que existe una relación entre las normas de los acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio y las políticas de competencia; esta relación es
clara, especialmente en las materias relativas al Acuerdo sobre Comercio de Mercancías
y al Acuerdo sobre Comercio de Servicios. Por tanto, las materias legales que crearon la
Organización Mundial del Comercio incluyen una serie de tratamientos de diversos
temas que restringen la competencia ilegal entre las empresas. Es importante delimitar
las normas relacionadas directamente con las políticas de defensa de la competencia en
los diferentes temas relativos a los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio.
Existen diversos acuerdos de esta Organización que se extienden a los temas de
competencia de una manera u otra, entre los cuales destacamos:
Primero: Acuerdo relativo al Comercio de Mercancías (GATT): Las materias de
este acuerdo tratan temas relacionados con la competencia en el comercio de
mercancías, entre ellas:
1- Materia I: Prohíbe las prácticas nacionales, claras o tácitas, de las que pueda
desencadenarse algo que impida la entrada de las importaciones, o un
incremento de los productos nacionales superior a lo establecido en las tablas
específicas de los compromisos de los estados miembros frente a la
Organización Mundial del Comercio.
2- Materia III: Establece el tratamiento nacional de las importaciones.
3- Materia VI: Advierte a los gobiernos de recurrir a la situación de restricción
cuantitativa de las importaciones y exportaciones con el fin de restringir la
competencia de las importaciones (producción nacional).
4- Materia VIII: Establece las excepciones generales del GATT. Exige que no se
apliquen aquellos procedimientos por los cuales los gobiernos ofrecen,
25
injustificadamente, un tratamiento excepcional y diferenciado, ya que estas
excepciones pueden suponer una restricción al comercio internacional.
5- Materia XI: Trata las prácticas monopolísticas que llevan a cabo aquellas
empresas que son propiedad o están sometidas a la supervisión del Estado, a las
que se exige que compren y vendan sus importaciones y exportaciones de
acuerdo a las consideraciones comerciales, permitiendo la competencia en su
tratamiento.
Segundo: El Acuerdo relativo al Comercio de Servicios (GATT): Este acuerdo tiene
una sólida relación con las políticas de defensa de la competencia, pues su Materia VIII
establece que todos los países deben asegurar que no se lleve a cabo ninguna
importación monopolística de un determinado servicio en su territorio en el momento de
la adquisición del servicio en el mercado, con el fin de no contradecir los compromisos
contraídos por los países miembros con respecto al tratamiento, en base a la norma del
estado que más supervisa; lo mismo ocurre cuando la importación monopolística
compite de manera directa a través de una empresa filial, con el fin de importar un
determinado servicio que esté fuera del ámbito de los derechos de su monopolio o que
esté sometido a una serie de compromisos específicos del país miembro.
El estado miembro debe asegurar que no va a hacer un mal uso de esta
importación, esto es, utilizar su núcleo monopolístico de una manera contraria a los
compromisos contraídos. Igualmente, estas normas también se aplican en caso de que
existan dos únicos importadores de los servicios, pues se concede al país miembro,
oficialmente o de manera práctica, la concesión o creación de una pequeño cantidad de
servicios importados, y se prohíbe la competencia entre ambos importadores en sus
mercados. Igualmente, la Materia VIII de este acuerdo, en su párrafo tercero, establece
que la Comisión de Comercio de Servicios tiene derecho –en base a las reclamaciones
presentadas por uno de los países miembros en contra de una importación monopolística
de un determinado servicio en perjuicio de otro país miembro- a pedirle a este último
país, datos relativos al tratamiento de la importación. Igualmente, los países miembros
están obligados a presentar, al Consejo, las notificaciones de concesión de derechos
monopolísticos relativos a los servicios incluidos en sus compromisos.
26
El apéndice del Acuerdo relativo a los enlaces, incluye las normas limitadas
relativas a las oportunidades de acceso a las redes y servicios de los enlaces generales,
al igual que el compromiso -por parte de los países miembros- de realizar consultas con
el fin de evitar las prácticas que puedan restringir la competencia en el comercio de
servicios, en caso de que un estado miembro presente una solicitud, con el objetivo de
acabar con estas prácticas, obligando a los países miembros a cooperar entre ellos para
ofrecer los datos públicos relativos a esta cuestión1
1 OECD. Competition elements in international trade agreements: A post Uruguay round overview of
WTO organization for economic co-operation and development, join group on trade and competition,
1999, p 11-30.
.
27
1.5 POSICION DE DOMINIO A LA LUZ DEL COMERCIO INTERNACIONAL
Las políticas de liberalización del comercio y la inversión extranjeros en los
países en desarrollo y en otros estados, que llevan a cabo programas de reformas
económicas, producen un incremento de la competencia en los mercados de estos
países; las políticas que tienen este objetivo están apoyadas por las relaciones de estos
países con la Organización Mundial del Comercio. A pesar de que dichas políticas
hacen que, tanto empresas nacionales como internacionales, compitan entre ellas a la luz
de un número menor de restricciones y disposiciones organizativas. Esta liberalización y
apertura de los mercados impiden que estas empresas puedan llevar a cabo prácticas
comerciales restrictivas con el objetivo de conservar su posición de control en los
mercados o para conseguir dicha posición.
Por ello, es necesario hacer que estas políticas de defensa de la competencia y de
liberalización del comercio y de las inversiones extranjeras directas, sean
complementarias entre ellas y no separadoras, con el fin de que estas políticas de
liberalización comercial o de liberalización de los sistemas de inversiones extranjeras no
sean suficientes, de manera independiente, para asegurar una situación aceptable de
competencia en los mercados, ya que estas políticas son limitadas como fuentes de
competencia, además de que pueden fomentar algunas prácticas contrarias a la misma1
.
Es importante limitar las orientaciones monopolísticas en el ámbito del comercio
internacional; esto se debe a que las prácticas de comercio exteriores, tanto en el sistema
capitalista como en el sistema comunista, no consiguieron los resultados esperados y
establecidos por las ideas relativas al intercambio comercial internacional.
El concepto de monopolio, en el ámbito del comercio internacional, hace
referencia a cualquier procedimiento que pueda provocar una obstaculización de la
evolución del comercio internacional basada en la especialidad productiva de los países,
en función de los privilegios de los que disfruten, lo que da como resultado un
1 MELHEM AHMAD, La restricción horizontal de la competencia y el acuerdo para la limitación de
los precios: estudio analítico y comparativo (libro en árabe), Revista de Derecho, año 19, número 4,
septiembre, 1995, p 37-43.
28
intercambio igualitario y un desarrollo de los diferentes países, así como el bienestar de
la sociedad internacional1
.
Las comunidades económicas son consideradas, en ocasiones, comunidades
monopolísticas. Un ejemplo de ello es la Organización de los Países Exportadores de
Petróleo, conocida como OPEP, que añadió a su especialización productiva la
característica de monopolística por su capacidad para influir en el precio internacional y
en la producción; sin embargo, de esta comunidad de países petrolíferos, como mercado
monopolístico de comerciantes, ha resultado –durante la última etapa- un mercado
monopolístico de compradores, lo que hizo que los países productores de petróleo
perdieran su capacidad de influencia en el precio del mismo2
.
Del mismo modo, las prácticas monopolísticas en el comercio exterior no se
restringen sólo a los países. Las empresas multinacionales ayudan a que se den estas
prácticas, ya que disfrutan de una posiciones de monopolio muy sólidas, de una enorme
influencia en la actividad económica de la esfera del comercio internacional, desde una
perspectiva práctica, además de las normativas establecidas por diversos países árabes
para la defensa de la competencia y la prohibición de cualquier práctica contraria a la
misma.
• El GATT y las normas de organización de la competencia y la prohibición
del monopolio
Muchos de los acuerdos internacionales, como el GATT, el Tratado de la Ronda
de Uruguay o el tratado de creación de la Organización Mundial del Comercio, no tratan
el tema de la competencia de manera independiente y complementaria en un tratado
específico. Es posible que el motivo haya sido la fuerte resistencia por parte de los
monopolios mundiales potentes y de las empresas multinacionales -como las denominan
algunos- o empresas trasnacionales -como las denominan otros- la mayoría de las cuales
1 SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia … op. cit., p 117. 2 ABO ELWAFA A., La situación de monopolio en el comercio internacional y su influencia en la
teoría del mismo (libro en árabe), Tesis doctoral, Facultad de Derecho, Universidad de Ayn Shams, El
Cairo, 1998, p 72.
29
son estadounidenses o europeas, frente a la idea de establecer normas de organización y
gestión del tema de la competencia internacional.
El 17 de diciembre de 1999 se anunció, oficialmente, la adhesión de Jordania a
la Organización Mundial del Comercio en la Cumbre de Ginebra, después de haber
cumplido con la serie de condiciones impuestas para esta adhesión. Efectivamente, el 24
de febrero de 2000, se promulgó la Ley 4 del año 2000, que era la ley que ratificaba la
adhesión de la Monarquía Hashimita de Jordania a la Organización Mundial del
Comercio. La Materia I de esta ley entró en vigor quince días después de su fecha de
publicación en el Boletín Oficial. Por ello, el 11 de enero de 2000 fue la fecha
estipulada para la aplicación de los protocolos de adhesión de la Monarquía Hashimita
de Jordania al Tratado de Marrakech, instituido por la Organización Mundial del
Comercio; igualmente, en esta fecha se ratificaron los compromisos y materias
establecidos por el protocolo1
.
Muchos de los acuerdos de la Organización Mundial del Comercio incluyen
textos dispersos relativos a la competencia, como por ejemplo:
- Acuerdo sobre Medidas Preventivas: Prohíbe imponer una medida preventiva
sobre un producto importado para limitar su competencia con respecto a un
producto nacional sin que se halla producido una amenaza para la industria
nacional2
- Acuerdo de Apoyo: Prohíbe el apoyo dirigido a una industria, institución o zona
geográfica determinadas, con el fin de ofrecer a esta industria, institución o zona
geográfica una ventaja competitiva con respecto a las otras, especialmente para
hacer frente a los importadores extranjeros
.
3
1 ABO ELWAFA A., La situación de monopolio …op. cit., p 80.
.
2 KHASHROM ABDALLA, Resumen en derecho de probiedad industrial (libro en árabe), Editorial
wael, Amman, 2005, p 35. 3 MORAD ABDELFATAH, Explicación de la Ley de defensa de la competencia y la prohibición de las
prácticas monopolísticas (libro en árabe), Dar Albaha, Alejandría, 2005, p 30.
30
- Acuerdo sobre la lucha contra el hundimiento: Prohíbe hacer un mal uso de
las normas de lucha contra el hundimiento para conseguir una defensa ilegal de
la producción nacional1
- Acuerdo sobre Servicios: Trata todo lo relativo al tratamiento de los
importadores acaparadores de los servicios y otras prácticas que tienen como
objetivo restringir la competencia
.
2
- Acuerdo sobre los procedimientos de la inversión relativos al comercio:
Establece la necesidad, tras un periodo de transición de cinco años, de añadir
textos complementarios con normas específicas de las políticas de competencia
.
3
Volvió el interés por el tema de la creación de un marco completo de las
políticas de competencia en el ámbito del comercio durante el Conferencia Ministerial
de la Organización Mundial del Comercio en Singapur en diciembre de 1996, en la que
se anunció de un periodo particular de las políticas de competencia.
.
A esto habría que añadir que las orientaciones de la globalidad comercial y el
movimiento de las inversiones extranjeras directas entre los países del mundo, han
comenzado a exigir que se preste atención a las prácticas no competitivas que se llevan
a cabo por parte de una empresa determinada de un país determinado, cuyo impacto
cruza las fronteras de dicho país, por lo que aparece la necesidad de crear normas
legales internacionales para organizar las políticas de la competencia.
Es digno de mención que la quinta Conferencia Ministerial de la Organización
Mundial del Comercio en México en septiembre de 2003, fracasó al intentar conseguir
un acuerdo consensuado sobre los temas expuestos, entre los que se encontraba el tema
del comienzo de las negociaciones sobre la relación comercial con la política de
competencia4
.
1 MOHAMMED JOM’A K., La lucha contra el hundimiento según los acuerdos de la Organización
Mundial del Comercio (Revista en árabe), Revista de Derecho, año 24, mayo, 2000. 2 MORAD ABDELFATAH, Explicación de la Ley … op. cit., p 31. 3 MORAD ABDELFATAH, Explicación de la Ley … op. cit., p 43. 4 SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia … op. cit., p 5.
31
De la misma manera que los estados miembros de la Organización alcanzaron un
acuerdo a principios de agosto de 2004, se descartó este tema de la siguiente ronda de
negociaciones enmarcadas en el ámbito de trabajo del plan de Doha, de ahí que el tema
de la organización de las normas de la política de competencia continuara siendo rehén
de las leyes y normativas nacionales promulgadas por los diferentes estados para
organizar la competencia y prohibir el monopolio, además de otras reglas diseminadas
relativas a las políticas de competencia en los actuales acuerdos de la Organización
Mundial del Comercio.
La importancia del tema de la defensa de la competencia y de la prohibición del
monopolio deriva de la importancia de salvaguardar esta competencia y prohibir la
creación de cárteles de acuerdo a la política de la economía liberal. Ello se debe a que la
consecución de los beneficios de la liberalización del comercio y la reforma económica
en los países en desarrollo depende, en gran medida, de la competencia.
Igualmente, las políticas de defensa de la competencia y la prohibición del
monopolio son importantes para conseguir la defensa de las industrias productivas y
para que exista un libre acceso a los mercados. Ello se debe a que, en ausencia de
normas que rijan la competencia, las pequeñas empresas están expuestas a perjuicio por
parte de los monopolistas. Las empresas existentes en el mercado pueden dificultar el
acceso de sus competidores a dicho mercado a través de numerosas prácticas, como
acordar la fijación de precios, formar alianzas entre ellas, acordar qué tipo de producto
se va a lanzar, así como otras numerosas prácticas legales.
Del mismo modo, que las políticas de defensa de la competencia y la prohibición
del monopolio vayan acompañadas de la operación de privatización que se lleva a cabo
en los países en desarrollo, como Jordania y Egipto, es importante para evitar que se
creen nuevas situaciones de monopolio resultado de esta privatización. También son
importantes estas políticas para que se amplíen los procesos de unión económica entre
las empresas, a nivel nacional e internacional1
.
1 MORAD ABDELFATAH, Explicación de la Ley … op. cit., p 33.
32
Es importante el estudio de los mecanismos que pueden dar origen a situaciones
monopolísticas en la economía jordana, y a su capacidad de organización a través de
políticas sobre competencia, especialmente a la luz del cambio del papel del estado en la
actividad económica. En este contexto, es poco probable que el estado siga una política
centralista, como la fijación de precios obligatorios, la nacionalización o la imposición
de elevados impuestos sobre el monopolista1
.
1 SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia … op. cit., p 43.
33
CAPÍTULO 2: LAS NOVEDADES DE LOS DERECHOS DE LA
COMPETENCIA
2.1 LA NUEVA NORMA DE LA LEY DE LA COMPETENCIA
En 2007 entró en vigor el nuevo Reglamento de la Ley de Defensa de la
Competencia, publicado en el Boletín Oficial del Estado (BOE) de 27 de febrero de
2008. Dicho Reglamento era necesario tras la entrada en vigor en 1 de septiembre de la
Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, por la que se impulsa una
reforma sustancial del sistema español de defensa de la competencia y se crea la
Comisión Nacional de la Competencia. De hecho, la nueva norma desarrolla la Ley en
aspectos relacionados con los procedimientos, las conductas de menor importancia, las
concentraciones económicas, las ayudas públicas y la promoción de la competencia1
.
El Reglamento se estructura en dos títulos: el primero de ellos, de la defensa de
la competencia, desarrolla cuestiones sustantivas de la Defensa de la Competencia
reguladas en la Ley, específicamente aspectos relacionados con las conductas de menor
importancia, las concentraciones económicas, las ayudas públicas y la promoción de la
competencia; el segundo se refiere a los procedimientos en materia de defensa de la
competencia y desarrolla distintos procedimientos regulados en la citada Ley. Contiene,
además, tres anexos relativos al contenido de la denuncia y a los formularios ordinario y
abreviado de notificación de las operaciones de concentración económica.
La norma desarrolla el contenido de las facultades de inspección, así como la
colaboración, en materia de poderes de investigación, con los órganos competentes, por
una parte, con las Comunidades Autónomas y, por otra, con la Comisión Europea y
otras Autoridades Nacionales de Competencia de otros Estados miembros de la Unión
Europea2
.
1 REBOLLEDO SOL, “Nuevas mejoras en defensa de los derechos de los Consumidores y Usuarios”,
2007. http://www.derecho.com/articulos/2007/01/03/nuevas-mejoras-en-defensa-de-los-derechos-de-los-
consumidores-y-usuarios/?art_show=364 2 IGNACIO HERNÁNDEZ C., La Tutela Judicial de la Competencia, La Ley, Madrid, 2008, p 232.
34
Cabe destacar como novedad la regulación del programa de Clemencia. Este
“programa ” permite a las empresas o personas físicas participantes en un cártel solicitar
una exención del pago de la multa cuando aporten elementos de prueba que, a juicio de
la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una
inspección en relación con dicho cártel o comprobar una infracción de la Ley de
Defensa de la Competencia; o bien, una reducción del importe de la multa cuando
faciliten elementos de prueba que aporten un valor añadido significativo con respecto a
aquéllos de los que ya disponga la Comisión Nacional de la Competencia.
El programa se aplicará en el sistema de competencia español a nivel nacional y
autonómico. Para ello se desarrollan una serie de mecanismos de coordinación con los
órganos competentes de las comunidades autónomas, relativos a la tramitación de
solicitudes de exención de pago de la multa, en aras a la eficacia, coordinación y
viabilidad del programa. La participación en un cártel está considerada una de las
prácticas más dañinas a la competencia y figura entre las infracciones muy graves en la
Ley de Defensa de la Competencia.
Podrá imponerse a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o
agrupaciones de aquéllas una multa de hasta el 10 por 100 del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición
de la multa. Por cártel hay que entender todo acuerdo secreto entre dos o más
competidores cuyo objeto sea la fijación de precios, de cuotas de producción o de venta,
el reparto de mercados, incluidas las pujas fraudulentas, o la restricción de las
importaciones o las exportaciones.
Para garantizar la necesaria confidencialidad en la tramitación de estas
solicitudes de clemencia, en el Reglamento se ha previsto la confidencialidad del hecho
mismo de la presentación de una solicitud de exención o de reducción del importe de la
multa. Esta solicitud de exención lleva aparejada la necesaria cooperación del
solicitante, desde el momento en que presente su solicitud y durante todo el
procedimiento. Deberá facilitar toda la información y elementos de prueba pertinentes
en relación con el presunto cártel que estén en su poder o a su disposición y abstenerse
de destruir, falsificar u ocultar información o elementos de prueba pertinente relativa al
presunto cártel, así como de divulgar el hecho de la presentación de la solicitud o el
35
contenido de ésta. Además, el solicitante pondrá fin a su implicación en el presunto
cártel inmediatamente después de presentar su solicitud, excepto en aquellos supuestos
en los que se estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar,
en su caso, la eficacia de una inspección1
.
2.2 NOVEDADES DE LOS DERECHOS DE LA COMPETENCIA EN ESPAÑA
Novedades introducidas por la Ley 15/2007, relativa al marco jurídico aplicable
a la defensa de la competencia. La Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, fue la
primera ley española aplicable a dicha materia. Con base en esta Ley se articuló un
sistema basado en la existencia de dos órganos administrativos especializados de ámbito
nacional para la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia y el control de
concentraciones económicas: el Servicio de Defensa de la Competencia y el Tribunal de
Defensa de la Competencia. La Ley 16/1989 ha sido objeto de varias modificaciones,
siendo las principales: la Ley 1/2002, de Coordinación de las competencias del Estado
Y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, el nuevo
Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre
empresas y el Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo.
De este modo, la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los
artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea se traducen por una
modernización de la lucha contra las conductas restrictivas de la competencia.
La nueva Ley 15/2007 tiene por objeto la reforma del sistema español de defensa
de la competencia para reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los
instrumentos y estructura institucional óptima para proteger la competencia efectiva de
los mercados, teniendo en cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las
competencias de las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.
Destacamos los siguientes principios de la Ley: garantía de la Seguridad Jurídica
de los operadores económicos, independencia de la toma de decisiones, transparencia y
responsabilidad frente a la sociedad de los órganos Administrativos encargados de la
1 IGNACIO HERNÁNDEZ C., La Tutela..., op. cit., p 232.
36
aplicación de la Ley, eficacia en la lucha contra las conductas restrictivas de la
competencia, búsqueda de la coherencia de todo el sistema, y en particular, de una
adecuada implicación de los distintos planos institucionales que interactúan en este
terreno.
La Ley 15/2007 cuenta en su redacción con las siguientes novedades: aclaración
y simplificación de los diferentes tipos de infracción, se pasa del régimen de
autorización singular de acuerdos prohibidos a un sistema de exención legal, la Ley
establece un sistema de auto evaluación mediante el cual las empresas deberán evaluar
el encaje legal de sus propios acuerdos, creación en el ámbito estatal de una institución
única independiente del Gobierno que lleva por nombre Comisión Nacional de la
Competencia donde pasan a integrarse tanto el Servicio como el Tribunal de Defensa de
la Competencia. La Comisión Nacional de la Competencia tiene una estructura
piramidal centrada en la existencia de dos órganos separados: la Dirección de
Investigación y el Consejo.
Estos dos órganos realizan con independencia sus respectivas funciones de
instrucción y resolución bajo la supervisión y coordinación del Presidente, apoyado en
un conjunto de servicios comunes. La organización y el funcionamiento de la Comisión
Nacional de la Competencia se rigen por dos principios fundamentales: la
independencia de criterio con respecto al Gobierno y la separación entre instrucción y
resolución.
Las funciones de la Comisión Nacional de la Competencia son instructivas,
resolutorias, de arbitraje, consultivas, de promoción y de armonización de la defensa de
la competencia en los mercados.
A) Los principales cambios de la Ley 15/2007
Si tenemos en cuenta que la mayoría de los países de la Unión Europea han
modificado en la última década su normativa, una nueva de Ley de Defensa de la
Competencia se hacía imprescindible. Por lo que en 2004 entró en vigor la
modernización de las normas de competencia en la UE que exigía cambios en las leyes
nacionales. Los principales aspectos del nuevo texto son:
37
• Creación de una única institución de competencia, por el momento la instrucción
de los expedientes sancionadores y la notificación de las operaciones de
concentración empresarial se hacen a un departamento del Ministerio de
Economía, el Servicio de Defensa de la Competencia. La resolución de los
expedientes sancionadores y la segunda fase en el control de concentraciones
recaía en un órgano independiente, el Tribunal de Defensa de la Competencia.
La Ley prevé la creación de una única institución independiente, la Comisión
Nacional de la Competencia (CNC), que se encargará tanto de la instrucción
como de la resolución de los casos. Agilizándose así los procedimientos1
.
• Aplicación judicial de las normas de competencia, los Juzgados de lo Mercantil
podrán aplicar las normas de defensa de la competencia de forma paralela a la
CNC Una empresa que se sienta perjudicada por una práctica anticompetitiva
tendrá dos opciones a las que acudir. Por un lado, podrá acudir a las autoridades
de defensa de la competencia y presentar la denuncia correspondiente. Por otra
parte, podrá presentar una demanda civil por los daños y perjuicios ante un
Juzgado de lo Mercantil. Del mismo modo, la empresa podrá esperar a que la
CNC se pronuncie y después interponer la acción civil de daños y perjuicios.
• Denuncia de cárteles, para lograr una lucha más eficaz contra los cárteles de
empresas, el proyecto de Ley prevé la introducción en España de los programas
de léñense que ya están en funcionamiento en casi veinte países de la Unión
Europea y están demostrando una gran eficacia en la lucha contra ese tipo de
prácticas anticompetitivas (las más dañinas para los consumidores). El
funcionamiento de este tipo de programas es el siguiente: si un miembro del
cártel acude a la autoridad de competencia y aporta pruebas suficientes para que
dicha autoridad pueda declarar la infracción correspondiente, aquella empresa se
verá exonerada de la multa correspondiente por haber colaborado con la
autoridad administrativa. En la actualidad, el 80% de los cárteles que se
sancionan en la UE tienen su origen en este tipo de programas.
1 OLMEDA PALOMAR A., Los Procedimientos Administrativos en la Ley de Defensa de la
Competencia, La Ley, Madrid, 2008, p 213.
38
B) Las diferencias entre la Ley 15/2007 y la anterior
La Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia deroga la anterior Ley 16/1989
reguladora de la materia. Según anuncia su Exposición de Motivos, esta nueva Ley
“tiene por objeto la reforma del sistema español de defensa de la competencia para
reforzar los mecanismos ya existentes y dotarlo de los instrumentos y la estructura
institucional óptima para proteger la competencia efectiva en los mercados, teniendo en
cuenta el nuevo sistema normativo comunitario y las competencias de las Comunidades
Autónomas para la aplicación de las disposiciones relativas a prácticas restrictivas de la
competencia”.
Desde el punto de vista sustancial, el cambio más relevante que establece la
nueva Ley, en línea con la normativa comunitaria, es el paso del régimen de
autorización administrativa previa de los acuerdos entre empresas, al sistema de auto
evaluación por éstas, enumerando para ello los requisitos que los acuerdos deben
cumplir para quedar excluidos de la prohibición de adoptar conductas colusorias.
Desde el punto de vista institucional, la creación de una única institución de
defensa de la competencia es, sin duda, la innovación más importante de la nueva Ley.
Se deroga el anterior sistema dualista, conformado por el Servicio de Defensa de la
Competencia del Ministerio de Economía y Hacienda y el Tribunal de Defensa de la
Competencia, unificando la actuación de ambos en un único organismo administrativo
independiente, denominado Comisión Nacional de la Competencia, que se encargará
tanto de la instrucción como de la resolución de los casos. De este modo, se pretende
agilizar los procedimientos y garantizar la independencia decisoria respecto del
Gobierno.
Desde el punto de vista procedimental, las principales novedades que introduce
la Ley también reflejan tales objetivos de agilidad e independencia. En este sentido, se
destacan la reducción del plazo máximo del procedimiento sancionador de 2 años a 18
meses y la flexibilización del régimen de terminación convencional, que permite la
propuesta y negociación de compromisos por parte del presunto infractor. Asimismo,
cabe agregar la atribución a la CNC para adoptar la decisión definitiva en materia de
concentraciones empresariales, competencia que el régimen anterior atribuía al Consejo
39
de Ministros. Éste puede modificar la decisión de la CNC en determinados supuestos
concretos que la Ley enumera, por razones de interés general.
Desde el punto del vista del régimen sancionador, merece especial destaque la
incorporación como sanción de las “medidas estructurales”, en virtud de las cuales la
autoridad puede ordenar la división de una compañía o su reestructuración. Además, se
prevé la publicidad de todas las sanciones que sean impuestas.
La nueva Ley contiene otras innovaciones, como ser la introducción de la
“clemencia” y la aplicación judicial de las normas de la competencia, las cuales serán
objeto de particular análisis en las cuestiones siguientes. La nueva Ley refiere a la
política de “clemencia”, en funcionamiento en casi veinte países de la Unión Europea,
que apuntan a lograr una lucha más eficaz contra los cárteles de empresas.
En efecto, esta política consiste en premiar a aquellos miembros de un cártel que
denuncien una práctica anticompetitiva de éste. El procedimiento es el siguiente: si un
miembro de un cártel acude a la CNC y aporta pruebas que, a juicio de ésta, sean
suficientes para que pueda ordenar la instrucción y declarar la infracción
correspondiente, aquel denunciante se verá exonerado de la multa correspondiente por
haber colaborado con la autoridad administrativa. Otra de las principales aportaciones
de la nueva Ley es que habilita y regula la aplicación privada de las normas de
competencia por parte de los jueces en lo mercantil.
En primer lugar, de acuerdo a su Disposición Adicional Primera, los Juzgados de
lo Mercantil podrán aplicar las normas de defensa de la competencia de forma paralela a
La CNC. De esta manera, todo aquel que se sienta perjudicado por una práctica
anticompetitiva, podrá optar por dos vías de acción: la vía administrativa, presentando la
denuncia correspondiente ante la CNC y la vía judicial, promoviendo una reclamación
civil por los daños y perjuicios ante un Juzgado de lo Mercantil. Así, el interesado podrá
ejercitar ambas opciones paralelamente o esperar a que la CNC se pronuncie para
después interponer la acción civil de daños y perjuicios.
Lo que significa que no es necesario esperar a una declaración firme en sede
administrativa que acredite la infracción para ejercitar la acción de resarcimiento, debe
40
destacarse al respecto que la Ley confiere la facultad de suspender el proceso al juez de
lo mercantil, cuando considere necesario conocer previamente el pronunciamiento
administrativo para dictar la sentencia definitiva, a fin de evitar inconsistencias. Tal
decisión de suspensión deberá estar debidamente motivada y sólo podrá adoptarse
previa audiencia de las partes.
En segundo lugar, la Disposición Adicional Segunda de la nueva Ley también
introduce diversas modificaciones a la Ley de Enjuiciamiento Civil que refieren a la
labor de los Juzgados de lo Mercantil en materia de defensa de la competencia.
Las innovaciones persiguen facilitar la colaboración entre los jueces y los
restantes órganos con competencia en la materia, a través de mecanismos de
participación y deberes de información. En cuanto a los mecanismos de participación, se
establece que tanto la Comisión Europea como la CNC y los órganos competentes de
las Comunidades Autónomas en el ámbito de sus competencias, podrán intervenir, sin
tener la condición de parte, por propia iniciativa o a instancia del órgano judicial,
mediante la aportación de información o presentación de observaciones sobre cuestiones
relativas a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o
los artículos 1º y 2º de la Ley de Defensa de la Competencia.
De esta forma podrán solicitar al órgano jurisdiccional competente que les
remita o haga remitir todos los documentos necesarios para realizar una valoración del
asunto de que se trate. En cuanto a los deberes de información, se preceptúa que los
órganos judiciales comuniquen a la CNC de las demandas que reciban en la materia, así
como de las sentencias que dicten al respecto.
2.3 LA NUEVA LEY DE LA COMPETENCIA EN JORDANIA: LA LEY 33/2004
En Jordania han dado un paso en la dirección correcta para proteger el mercado
mediante una reglamentación que encontramos en la Ley 33/2004 de la Competencia.
Esta Ley ha venido a organizar y limitar las prácticas referentes a la competencia y que
antes vagaban en un vacío legal que no llenaban ni las Leyes de Comercio ni los
códigos penales.
41
Teniendo en cuenta que la Ley de la Competencia contiene un grupo de
reglamentaciones que tratan sobre el apoyo y la protección de la competencia en el
mercado y que se aplican sobre los diferentes actores de este mercado. Se puede decir
que la Ley de la Competencia es una Ley económica que trata sobre cuestiones
económicas de gran importancia en el medio mercantil.
La jurisprudencia ha estudiado en varias ocasiones el tema del libre mercado.
Esta libertad de acción en lo que a las actividades comerciales se refiere se ha visto
claramente marcada por los regímenes políticos y los sistemas económicos a los que
pertenecen. La necesidad de una reglamentación, en este campo, se ha visto forzada por
la aparición de dos fenómenos: la mundialización y el libre comercio. La ausencia de
una reglamentación clara y concisa en este aspecto sólo nos llevaría a una especie de
desorden en las operaciones comerciales nacionales e internacionales.
En 2002, el Ministerio de Industria y Comercio, con ayuda de varios expertos en
la materia, elaboró un nuevo borrador de la Ley de la Competencia, siendo que sería
aprobado por el Gobierno y ratificado por el Rey como Ley Transitoria 49/2002 de la
Competencia y sustituida por la Ley 33/2004 que sería ya el texto definitivo.
Convirtiéndose así, Jordania, en el primer país árabe de Oriente Medio en tener una ley
nacional de regulación de la competencia.
El legislador jordano ha tratado el tema de las concentraciones en más de un
texto como pueden ser la Ley 22/1997 de Empresas o la Ley 33/2004 de la Competencia
En la Ley de Empresas, por ejemplo, encontramos en la segunda parte del décimo
primer capítulo, en los artículos que van del 222 al 239, una organización de las
diferentes posibilidades de concentración entre empresas así como las condiciones
objetivas y de forma y las consecuencias que se derivan. No obstante, esta Ley se
restringe, en su definición a las empresas sociales y no considera a las personas físicas,
cosa que la Ley de la Competencia vino a corregir abarcando también a esta clase de
actores económicos1
.
1 YAMLKI A., Explicación del Derecho mercantil (libro en árabe), Dar Althakafa, Amman, 1998, p
322.
42
Sin olvidar las nuevas atribuciones de las que dota la Ley a la Comisión de la
Competencia entre las que se encuentran: el seguimiento de los efectos derivados de las
concentraciones. Este seguimiento se realiza mediante la colaboración de las diferentes
áreas o departamentos relacionados como puede ser aquella responsable de organizar la
fusión entre empresas “la comisión de vigilancia de las empresas” como se cita en el
artículo 12 apartado 1.3 de la Ley donde se adjudica a esta Comisión la potestad de
indagar y recolectar, en colaboración con otras instancias, la información necesaria para
verificar que no haya una vulneración de las reglas de la competencia debida a la fusión
o concentración de las empresas.
Un ejemplo de lo que estamos viendo lo tenemos en las acciones de la Comisión
de la Competencia del Ministerio de Industria y Comercio en lo que se refiere al estudio
de la concentración entre las empresas. Donde las conclusiones de la Comisión
indicaron que esta concentración no superaba el porcentaje estipulado por la Ley (40%)
por lo cual, no sería necesario presentar una solicitud al Ministro de Industria y
Comercio para autorizar esta fusión, dado que no afectaba a la competencia en el
mercado.
El primer epígrafe del artículo nº 10 de la Ley de la Competencia jordana dice
que: toda empresa que desee entablar cualquiera de los tipos de concentración
especificados en el artículo 9, donde se especifica que para hablar de concentración
debemos estar ante un porcentaje que supere el 40 % de cuota de mercado. La empresa
deberá presentar una solicitud ante la Comisión siguiendo el formulario depositado en el
Ministerio en un plazo que no supere los 30 días desde la fecha de presentación del
proyecto o de la firma de la operación de concentración económica acompañado del
contrato de creación y los estatutos de las sociedades, además del proyecto de contrato o
acuerdo de concentración y un listado de los principales bienes y/o servicios que
conforman la actividad de las empresas y su cuota de mercado.
También se requerirá un informe sobre las repercusiones de dicho acuerdo. Por
último se habrá de presentar un informe de los últimos dos años financieros así como un
43
listado con los nombres de los miembros de los consejos de Administración y otro de
las diferentes sucursales que puedan tener las empresas1
.
La empresa o empresas que presenten esta solicitud deberán acompañarla de los
documentos o copias acrediten las informaciones que en él aparecen así como un poder
notarial del representante de la empresa. La empresa podrá, asimismo, acompañar la
solicitud de toda información que crea necesaria para facilitar el estudio del expediente
así como todo tipo de compromiso o propuesta sobre la limitación de los efectos
negativos que, para la competencia en el mercado, pueda tener la fusión, concentración
de las empresas.
1 Reportaje anual de Comisión Nacional de Jordania: www.unctad.org-compitation.
44
CAPÍTULO 3: DIFERENCIAS ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA
Y OTROS SISTEMAS PARECIDOS
3.1 DIFERENCIAS ENTRE LA LIBRE COMPETENCIA Y OTROS SISTEMAS
PARECIDOS SEGÚN LEY ESPAÑOL
A) Libre competencia y competencia desleal
El Derecho de la Competencia está formado por el conjunto de normas que
deben observar los empresarios para desarrollar en el mercado una actividad económica
libre y leal. Está constituido por dos subsectores: el “Derecho de la Libre Competencia”,
que se encarga de hacer efectivo el principio de libertad de competencia y el “Derecho
sobre la Competencia Desleal” cuya finalidad es mantener la vigencia del principio de
la lealtad y licitud en la competencia.1
Estamos de todas formas ante un derecho único, ya que ambos subsectores
enmarcan su normativa en una misma libertad constitucional que es la libertad de
empresa. Y es que no podía ser de otra forma si se tienen en cuenta que estos dos
subsectores del Derecho de la Competencia protegen, en definitiva, los mismos
intereses: el interés público al mantenimiento de un sistema económico competitivo
efectivo y no falseado; el interés de los empresarios y el interés de los consumidores y
usuarios.
Por otra parte, la conexión que existe entre estos dos subsectores no se queda en
el plano de los principios y de los intereses protegidos, sino que se manifiesta también,
en una conexión funcional de sus ilícitos. Esta conexión se produce en un triple sentido:
en primer lugar, la integración de los actos de competencia desleal como base fáctica y
presupuesto de una conducta prohibida por la legislación de defensa de la competencia,
como es el falseamiento de la libre competencia por actos desleales (art. 3 del Ley de
Defensa de la Competencia. En segundo lugar, la integración de las conductas
prohibidas por la legislación de defensa de la competencia entre los actos de
competencia desleal a través del tipo dedicado a la violación de normas, art. 15 Ley de
Competencia Desleal (LCD) y por último, la recepción de los criterios de ilicitud 1 Art. 3 de la Ley de Defensa de la Competencia.
45
propios de la legislación de defensa de la competencia como claves del reproche de
deslealtad que cabe formular contra determinadas.
Por lo tanto no es infrecuente que una misma conducta interese a ambos
subsectores, tanto en lo que podría llamarse el camino de ida como en el camino de
vuelta. Por una parte vemos como la conducta desleal trasciende su ámbito propio hasta
llegar a interesar al derecho de defensa de la competencia: los actos de competencia
desleal que por falsear la competencia afecten al interés público (art. 3 LDC). Y por otra
parte la conducta contraria a la libre competencia que trasciende su propio ámbito hasta
llegar a interesar a la competencia desleal: el acto desleal por violación de las normas
que regulan la libre Competencia (artículo 15 de la Ley de Competencia Desleal).
Ahora nos centramos en el artículo 3 del LDC, que considera prohibida por la
LDC la conducta consistente en “el falseamiento de la libre competencia por actos
desleales”. En el Preámbulo se dice que en la nueva Ley se “aclara” la redacción del
tipo, lo cual es cierto, toda vez que ya no se habla de “grave distorsión de las
Condiciones de competencia en el mercado” (art. 7 de la vigente LDC), sino de
falseamiento” de la libre competencia.
Pero de la nueva regulación lo que presenta mayor interés es: la nueva estructura
institucional y la sorprendente omisión del artículo 3 en el artículo 16 del de LDC que
se refiere a la coordinación y colaboración entre las nuevas autoridades encargadas de la
aplicación de la LDC y los órganos jurisdiccionales.
En lo que concierne al primero de los puntos señalados, cabe recordar que la
LCD solamente prevé acciones civiles para reprimir los ilícitos desleales y que la letra
a) del apartado 2 del artículo 86 de la Ley Orgánica del Poder Judicial declara
competentes para conocer de tales acciones a los Juzgados de lo Mercantil. Pues bien,
de acuerdo con la Disposición adicional primera del LDC, dichos Juzgados de lo
Mercantil serán asimismo competentes para conocer en el orden jurisdiccional civil las
cuestiones que surjan respecto de la aplicación de los artículos 1 (conductas colusorias)
y 2 (abuso de posición dominante). La consecuencia de lo que se acaba de decir es que,
una vez aprobada la futura LDC, los jueces de lo mercantil serán competentes para
conocer, en el orden civil, de las tres conductas prohibidas, a saber: conductas
46
colusorias, abuso de posición dominante y falseamiento de la libre competencia por
actos desleales.
En cuanto a los órganos administrativos competentes para la aplicación de la
LDC, se prevé los dos siguientes:(a) la Comisión Nacional de Competencia, que
ejercerá sus funciones en todo el territorio nacional y en relación con todos los
mercados o sectores productivos de la economía, y que se configura como órgano
encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia
efectiva en los mercados en el ámbito nacional, así como de velar por la aplicación
coherente de la Ley mediante el ejercicio de las funciones que se le atribuyen en la
misma. (b) Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, que serán
competentes para la aplicación de esta Ley en sus respectivos territorios ejerciendo las
competencias ejecutivas correspondientes en los procedimientos que tengan por objeto
las conductas previstas en los artículos 1 y 2 del de LDC, de acuerdo con lo dispuesto
en la misma y en la Ley 1/2002, de Coordinación de las Competencias del Estado y las
Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
Pues bien, de acuerdo con esta nueva estructura institucional, parece claro que
en lo concerniente a la aplicación del artículo 3 (falseamiento de la libre competencia
por actos desleales) se está ante un supuesto de “competencia compartida”: para
reprimir dicho acto pueden intervenir tanto las autoridades administrativas como los
juzgados de lo mercantil. Sin embargo, la regulación que prevé el LDC parece que hace
desaparecer la competencia exclusiva que tenían hasta ahora los órganos administrativos
para determinar si en el correspondiente acto de competencia desleal concurrían o no los
requisitos del falseamiento de la libre competencia y del interés público, que son los que
hacen posible la aplicación del vigente artículo 7 LDC. La razón de ello es que si bajo la
vigencia de la futura LDC los jueces de lo Mercantil pueden aplicar los artículos 1 y 2,
que regulan, respectivamente, las conductas colusorias y el abuso de posición
dominante, no tendría sentido sostener que no pueden conocer sobre la íntegra
aplicación del artículo 3, que tipifica la tercera de las conductas prohibidas. Es decir, si
los jueces de lo mercantil van a ser competentes Para conocer, en el orden civil, sobre
las conductas prohibidas tipificadas en los artículos 1 y 2, no parece que pueda
admitirse que, respecto de la aplicación del artículo 3, carecen de competencia para
47
decidir si concurren o no en el acto desleal los requisitos del falseamiento de la libre
competencia y de la afectación del interés público.
Otro problema interesante sobre la aplicación del artículo 3 es aclarar qué
órgano tiene competencia para decidir si el comportamiento de que se trate es o no un
acto desleal. Sobre este punto, la interpretación conjunta de la LCD y de la vigente
LCD, llevan a la conclusión de que los Tribunales civiles y los órganos de defensa de la
competencia siguen teniendo una competencia compartida, si bien, desde el momento
en que el juez de lo Mercantil entra a pronunciarse sobre la posible deslealtad de un
determinado acto desarrollado en el mercado, esta competencia, que hasta entonces era
compartida con los órganos administrativos, pasa a ser considerada como una
competencia exclusiva del juez de lo Mercantil. Con esto se quiere decir que si el que
comienza a conocer del acto desleal es el juez de lo Mercantil, mantiene la competencia
exclusiva para decidir sobre la deslealtad del acto.
Finalmente, sobre la “imbricación” de los planos administrativo y judicial en la
aplicación de las normas relativas a las conductas prohibidas, cabe señalar que el prevé,
acertadamente, en su artículo 16 medidas para la cooperación y coordinación entre los
órganos administrativos y los órganos jurisdiccionales1
.
B) El monopolio y competencia monopolista
Para poder hablar de términos como monopolio y competencia monopolística, es
necesario primero aclarar la definición de competencia. La competencia se refiere a la
existencia de un gran número de empresas o personas, las cuales realizan la oferta y
venta de un producto en un mercado determinado, en el cual también existen unas
personas o empresas, denominadas consumidores o demandantes, las cuales, según sus
preferencias y necesidades, les compran o demandan esos productos a los oferentes.
Sin embargo, en algunos casos, la competencia se presenta con distinta
intensidad y en diferentes niveles, que hacen que aparezca un sistema de clasificación
diferente. Esta clasificación depende también de la cantidad de control que sobre los
precios puedan tener tanto el que ofrece como el que demanda, la variedad de los bienes
1 OLMEDA PALOMAR A.; Los Procedimientos..., op. cit., p 215.
48
que se encuentran en el mercado y la facilidad con la que nuevos oferentes entran al
mercado.
Existen dos tipos de competencia: la competencia perfecta y la competencia
imperfecta. La competencia perfecta se refiere a aquella en la cual el número de
personas o empresas que ofrecen y demandan un determinado producto es tan grande
que dicho número se puede considerar infinito, así mismo, no existen barreras a la
entrada de nuevos oferentes del mismo producto y de esta forma ningún oferente o
demandante tiene control sobre el mercado ni sobre el precio con el cual se negocia el
producto, ya que la cantidad que cada uno aporta a la cantidad total del producto
negociado es tan insignificante que se hace imposible tener control sobre el precio y la
cantidad de producto negociada
En este caso, tanto los productores como los consumidores serían “tomadores de
precios” porque aceptan y negocian con los precios que se presenten en el mercado para
los diferentes bienes. Tendríamos, entonces, un mercado perfectamente competitivo,
que se presenta más como un desarrollo teórico que como una situación real. Por otro
lado, existe la llamada competencia imperfecta, la cual se ajusta más a la realidad que la
noción de competencia perfecta.
1. El Monopolio
Este es el caso en el cual, para un producto, un bien o un servicio determinado,
sólo existe una persona o una sola empresa monopolista que produce este bien o
servicio. Se debe tener en cuenta que este bien o servicio no tiene un sustituto; es decir,
ningún otro por el cual se pueda reemplazar sin ningún inconveniente, por lo tanto, este
producto es la única alternativa que tiene el consumidor para comprar. De este modo
este único productor controla el bien, puesto que aporta y controla la cantidad total que
se ofrece en el mercado, convirtiéndose en un formador de precios. Dicho de otra
manera el monopolio puede ser definido cuando en un mercado económico en el que
hay un único vendedor o productor que oferta un producto para cubrir las necesidades
de dicho sector y poder garantizar el éxito se toma en cuenta de que no existe la
amenaza de entrada de otro competidor en el mercado.
49
El monopolista no tiene competencia cercana, puesto que existen barreras a la
entrada de otros productores del mismo producto. Estas barreras pueden ser de distintos
tipos (barreras legales, tecnológicas, o de otro tipo), y se convierten en obstáculos que
los posibles nuevos productores no pueden atravesar1
.Actualmente, en muchos países
existen leyes antimonopolios. Los monopolios, por el gran control que tienen las
empresas o las personas productoras, se pueden prestar para que éstas cometan grandes
abusos en contra de los consumidores; igualmente, los monopolios traen grandes
problemas para el avance tecnológico de los países, puesto que, al tener pleno control en
el mercado, no tienen ningún incentivo para mejorar su forma de producción e
incorporar tecnología, que es lo que se obtiene a través de la competencia. Con este tipo
de leyes, los gobiernos buscan incentivar la competencia y, así, lograr que el
consumidor pueda tener acceso a más y mejores productos a precios más razonables.
En el monopolio se establece un precio mayor y se ofrece una cantidad menor
que en la competencia perfecta. Se puede imaginar que el monopolista elige el precio y
deja que los consumidores decidan la cantidad que desean comprar de ese bien. Ahora
bien, como sabemos en qué punto maximizamos nuestras ganancias, la combinación de
precio y producción que maximiza las ganancias se encuentra hallando la tasa de
producción a la cual el ingreso marginal es igual al costo marginal y determinando
entonces el precio máximo al que puede venderse dicha cantidad, el cual a su vez, se
obtiene a partir de la curva de demanda.
Podemos citar también las principales diferencias entre una empresa
monopolista y una competitiva que es en el caso del monopolio, un mayor margen para
establecer el precio, aunque este control no sea absoluto. La empresa monopolista tiene
mayor libertad para ajustar tanto el precio como la cantidad producida en su intento de
maximizar beneficios. La situación de un sector del mercado económico en el que un
único vendedor o productor oferta el bien o servicio que la demanda requiere para cubrir
sus necesidades en dicho sector. Para que un monopolio sea eficaz no tiene que existir
ningún tipo de producto sustituto o alternativo para el bien o servicio que oferta el
1 ZAYRA ROBATTI B., El Monopolio, La Comisión Nacional de la Competencia (CNC),
http://www.cncompetencia.es/
50
monopolista, y no debe existir la más mínima amenaza de entrada de otro competidor en
ese mercado.
Para ejercer un poder monopolista se tienen que dar una serie de condiciones:
control de un recurso indispensable para obtener el producto, disponer de una tecnología
específica que permita a la empresa o compañía producir a precios razonables, toda la
cantidad necesaria para abastecer el mercado, disponer del derecho a desarrollar una
patente sobre un producto o un proceso productivo y disfrutar de una franquicia
gubernativa que otorga a la empresa el derecho en exclusiva para producir un bien o
servicio en determinada área.
Cuando un mercado presenta una composición de monopolio, simplemente
existe una única firma que suple el bien o los bienes de una canasta específica de bienes.
Se suele denominar monopolio "bueno" al que nace como consecuencia de la voluntad
mayoritaria de los consumidores que, en un verdadero proceso democrático (de
mercado) votan con sus compras y abstenciones de comprar a efectos de decidir cual es
el proveedor que deberá prevalecer por sobre sus competidores.
Esta decisión nace de la voluntad de la mayoría de los consumidores que, sin
injerencia gubernamental, así han decidido asignar sus escasos recursos a quienes ellos
consideran que mejor los satisfacen. La decisión en última instancia corresponde al
consumidor.
Los economistas han desarrollado complejas teorías para explicar el
comportamiento de la empresa monopolista y las diferencias de ésta con una empresa
que opera en un marco competitivo. Una empresa monopolista, como cualquier otro
negocio, tiene que enfrentarse a dos fuerzas determinantes: un conjunto de condiciones
de demanda del bien o servicio que produce y un conjunto de condiciones de coste que
determinan cuánto tiene que pagar por los recursos que necesita para producir y por el
trabajo requerido por su producción.
Toda empresa o compañía debe ajustar su producción para maximizar sus
beneficios, es decir, que pueda maximizar la diferencia entre lo que ingresa por sus
ventas y los costes que ha de cubrir para producir la cantidad de bienes vendidos. El
51
nivel de producción que maximiza los beneficios viene dado por aquella cantidad que
permite poner el máximo precio posible.
Las consideraciones efectuadas al caso del monopolio son aplicables a todos los
llamados duopolios, oligopolios, carteles y trust. No hay técnicamente ninguna
diferencia entre los monopolistas ya sea que se trate de uno o de muchos.
2. La competencia monopolística
En la vida diaria los consumidores en sus compras prefieren a determinados
vendedores por multitud y hasta por caprichosas razones como por ejemplo la marca de
productos, trato comercial, tipo de clientela, ubicación, facilidades crediticias y hasta
por la atractiva apariencia de los vendedores. Si se dice que existe mercancía
caracterizada cuando a los consumidores les es indiferente comprarla a cualquier
vendedor, siempre que la venda al mismo precio, en la realidad no existe y, es más, si se
toma la diferenciación en su más amplio sentido, puede afirmarse que difícilmente
existen mercancías sin diferenciaciones, que no tengan variedades de un producto que
compite entre sí.
Las empresas desde siempre han realizado fuertes gastos en publicidad, con el
propósito de modificar la curva de la demanda con la que se enfrentan, y tal erogación
es inexplicable e innecesaria en los modelos tanto de competencia pura como de
monopolio. Si reunimos los modelos externos con los hechos del mundo real,
claramente podemos distinguir al mercado de competencia monopolística que, como se
indica, le caracterizan con elementos del monopolio puro y de la competencia pura,
acercándose más a la explicación de lo que ocurre en la vida diaria de la economía, lo
cual nos permitirá tener una amplia visión de cómo el mercado se desarrolla en la
actualidad.
La competencia monopolística se define como una organización de un mercado
en el cual se puede encontrar muchas empresas que venden mercaderías muy similares a
la de las demás pero no idénticas, gracias a esta diferenciación de productos, los
vendedores tienen cierto grado de control sobre los precios que cobran al vender su
producto.
52
La existencia de muchos sustitutos restringe en forma importante el poder del
monopolio el poder que tienen los vendedores, dando como resultando una curva de
demanda muy elástica. La competencia Monopolística debe cumplir con condiciones
específicas para que no sean más consideradas monopolios, sino como competidores
con productos similares y algunas características en común. La competencia no se
basará en los precios, sino en otros valores agregados, como: calidad del producto,
servicio durante la venta o la postventa, la ubicación del lugar y el acceso al público etc.
Los productores tienen fácil su entrada y salida a las industrias. Un gran número
de productores de un bien determinado permite que las empresas no necesiten grandes
cambios de dinero, ni un tamaño para competir, ni siquiera los costos, sin embargo se
puede incrementar por la necesidad que tienen de diferenciarse de los demás
competidores. La publicidad, debe jugar un papel muy importante, dado que los
competidores poseen cierto grado de poder monopolístico, un proceso de publicidad y
promociones de bienes representa un incremento en las ganancias. Los productos a
pesar de ser similares, no son idénticos.
Un ejemplo claro de este tipo puede ser el mercado de zapatos de vestir para las
mujeres. Los productores, aunque se dedican a producir zapatos para mujeres, no hacen
zapatos iguales a los de los otros, pues los productos de uno u otro son diferentes por
calidad, diseño, servicio de atención en la venta, etc. Haciendo que cada producto sea
diferente de otro sin dejar de ser zapatos para mujer.
C) Diferencias entre Monopolio y Competencia Perfecta
Las principales diferencias entre una empresa monopolista y una competitiva es
que, en el caso del monopolio, hay un mayor margen para establecer el precio, aunque
este control no sea absoluto. La empresa monopolista tiene mayor libertad para ajustar
tanto el precio como la cantidad producida en su intento de maximizar beneficios.
Desde el punto de vista de la sociedad, el monopolio implica unos efectos menos
deseables que los derivados de la competencia económica. En general, el monopolio
redunda en una menor producción de bienes y servicios de los que se derivarían en
condiciones de competencia, con precios mayores. Otra práctica habitual de los
53
monopolios es la discriminación de precios, que implica el cobrar diferentes precios
para los mismos bienes o servicios dependiendo de qué parte del mercado compre.
Los supuestos que caracterizan al modelo de competencia perfecta son: un
elevado número de empresas en la industria y un elevado número de consumidores, que
el producto que lanzan al mercado todas las empresas es homogéneo, no existen
barreras a la entrada, o salida, de nuevas empresas, las empresas maximizan los
beneficios período a período, no hay intervención estatal, existe movilidad perfecta de
los factores de producción, geográfica y sectorialmente y de los agentes dispones de
información perfecta sobre las condiciones de mercado.
Las tres condiciones de equilibrio a corto plazo de la empresa competitiva son:
hacer precio igual a coste marginal, que los costes crezcan más que los ingresos, que el
precio sea superior al coste medio variable.
La curva de oferta de la empresa perfectamente competitiva a corto plazo, es la
curva de costes marginales a partir del mínimo del coste medio variable. Al volumen de
output correspondiente al precio igual o menor que el mínimo costes medios variables,
se le denomina punto de cierre. La asignación de recursos a que da lugar la competencia
perfecta implica: que el output se produce a los costes mínimos factibles, que los
consumidores pagan el precio más bajo posible, que las plantas se usan a plena
capacidad en el largo plazo y que las empresas no obtienen beneficios extraordinarios.
Los supuestos del modelo de monopolio de oferta son: existe una sola empresa,
el producto es homogéneo y no existen sustitutivos muy cercanos de su producto,
existen barreras a la entrada en dicho mercado y maximiza el beneficio período a
período, no hay ninguna intervención gubernamental, el monopolista tiene
conocimiento perfecto de las condiciones de mercado y existe movilidad perfecta de los
factores.
Las condiciones de equilibrio, óptimo, a corto plazo son: la igualdad del ingreso
marginal al coste marginal, que los costes crezcan más que los ingresos en un entorno
del volumen de producción y que el precio cubra al menos los costes variables.
54
3.2 DIFERENCIAS ENTRE EL DERECHO LA LIBRE COMPETENCIA Y
OTROS DERECHOS PARECIDOS SEGÚN LEY JORDANO
A) La Ley de Competencia y la Ley de Protección del Consumidor
Jordania empezó, en los años noventa del siglo pasado, a poner en práctica la
filosofía de libre mercado y la liberalización de precios para los diferentes productos y
servicios. Esto hizo que se modificaran y se pusieran en pie una serie de normas
legislativas y leyes que organizan y delimitan las relaciones entre los productores y
comerciantes, por un lado, y los consumidores y asalariados por otro bajo la tutela de
los organismos gubernamentales centrales.
En lo que se refiere a la Ley de Competencia, los intentos serios de crear una
legislación que se adecue a la situación económica general vienen de lejos, hasta que en
2004 estos esfuerzos fueron coronados con la entrada en vigor de la primera Ley de
Competencia en Jordania, que es la Ley 33/2004 que sustituyó la Ley de Competencia
transitoria 46/2002.
1. La Competencia y los derechos del consumidor
La Ley de la Competencia está ligada al más importante de los derechos de los
consumidores, publicados en 1985 por la ONU, y que fueron suscritos por el reino
Hachemita de Jordania por aquel entonces y que no es otro que el derecho del
consumidor a la libre elección, lo cual está ligado, a su vez, con la disponibilidad de
multitud de productos y servicios en los mercados seleccionados por el consumidor,
sean locales o internacionales.
Este derecho está también relacionado con otro derecho del consumidor como es
el de la información y transparencia sobre los productos y servicios que a él se le
ofreces en el mercado. Información relacionada con las características y descripciones
de dichos productos y servicios así como la necesidad de un mayor conocimiento de los
componentes de dicha mercancía o los servicios que necesita, este mayor conocimiento
tiene como resultado una mayor toma de conciencia de la importancia de una libre
competencia y una liberalización de precios. La Ley de Competencia también está
relacionada con el derecho del consumidor a recibir información suficiente y detallada
55
sobre las mercancías que son expuestas ante él y el derecho a ser escuchado cuando
tenga alguna duda o reclamación.
2. La Ley de Competencia y la Ley de Protección del Consumidor
La Ley de protección del Consumidor es la suma de reglas jurídicas que se
aplican a la relación entre los proyectos por un lado y los consumidores por otro. Su
objetivo es proteger al consumidor que es toda persona que realiza operaciones jurídicas
en pos de conseguir algún bien o servicio que satisfaga sus necesidades de consumo.,
sean personales o familiares.
La Ley de competencia es pues, como ya hemos mencionado, una suma de
reglas jurídicas que se aplican sobre los proyectos de ámbito económico en los
mercados, que pretende organizar la Competencia y favorecer su existencia dentro de
estos mercados.
Tanto la Ley de Competencia como la Ley de Protección del Consumidor
pertenecen a una misma familia de Leyes que son las leyes económicas. Son, ambas, un
instrumento básico en cualquier política económica del estado que se utilizan para
fortalecer y animar la actividad industrial y comercial y de servicios en el mercado
nacional. El estado se encarga mediante la Ley del Consumo de proteger al consumidor
de los posibles abusos que pueda sufrir por parte de los proyectos comerciales,
industriales o de servicios que ejecutan su actividad en el mercado nacional, y que
buscan maximizar sus beneficios sin tener en cuenta el bien del consumidor. El Estado
pretende, también, a través de Ley de Competencia proteger al mercado nacional de una
posible manipulación de precios y lo que lo pueda seguir en cuanto a utilizar
instrumentos de presión para evitar el que se llegue a un nivel de producción optimo
para satisfacer al mercado.
Se ha demostrado la necesidad de proteger al consumidor de las acciones
perjudiciales de algunos empresarios de viven en nuestra sociedad. Ya que, en muchos
casos, le es imposible al consumidor normal descubrirlos por sí solo.
El pueblo americano fue uno de los pioneros en darse cuenta de estos peligros, le
siguieron de cerca los países europeos. En un discurso del presidente Kennedy en 1962
56
concluyo que los consumidores eran el actor económico más importante pero un actor
al que no se le presta la suficiente atención1
.
No debemos de olvidar el mencionar que en Jordania ha habido varios intentos
de promulgar una Ley de protección del Consumidor que conlleva una serie de
elementos que contribuyen a la protección. Por lo cual pasamos a enumerar una serie de
elementos que el legislador ha incluido en la Ley de Competencia para proteger al
consumidor:
• El establecimiento de los precios de mercado se hace mediante la
confrontación de la oferta y la demanda (leyes de mercado) de los bienes
o servicios en su mercado correspondiente, según los preceptos de la
libre competencia como da fe de ello el artículo cuarto de la Ley de
Competencia. Por consiguiente es la libre competencia la que decide de
los precios de los bienes y servicios y sus niveles lo que permite a los
consumidores la posibilidad de la libre elección entre bienes y servicios
acordes a su poder adquisitivo con la excepción de los bienes de primera
necesidad cuyos precios son preestablecidos.
• La Ley de Competencia pretende impedir cualquier tipo de acuerdo o
alianza entre algunos productores y vendedores de bienes y mercancías y
que podrían alterar, de forma desleal, el nivel de precios y de producción
dentro de los mercados así como evitar toda practica que conlleve un
reparto geográfico de los mercados o de sectores de consumo. Como
bien se indica en los artículos del primero al tercero de la Ley de
Competencia
• Impedir cualquier acción que conlleve un bloqueo u obstaculización de la
entrada de nuevas empresas al mercado, lo cual se especifica en el cuarto
párrafo del artículo quinto de la Ley de Competencia Jordana.
• También prohíbe la Ley de Competencia Jordana la complicidad en la
presentación de ofertas o concursos públicos, si bien, permite, como así
lo indica el párrafo quinto del artículo quinto de la Ley la presentación de
ofertas conjuntas si así se especifica desde un principio.
1 DAKI HASAN L., Las prácticas contrarias a la competencia y los instrumentos jurídicos para hacerla
frente (libro en árabe), Tesis doctoral, El Cairo, 2004, p 17.
57
• Impedir la discriminación entre clientes en acuerdos de similares
condiciones en lo que se refiere a los precios de los bines y servicios así
como en las condiciones de su venta como así lo indica el apartado “c”
del artículo sexto de la Ley.
• Prohíbe obligar a los clientes (consumidores) a dejar de operar con otra
empresa competidora, o a comprar algún bien o servicio determinado
para así influenciar los precios mediante los mecanismos de la oferta y la
demanda. Artículo sexto párrafo “d” de la Ley de Competencia Jordana.
• Impedir los intentos de monopolizar determinados recursos necesarios
para el desarrollo de la actividad de una empresa competidora, o la
compra de ese bien en cantidades que afecten su precio, sea causando su
subida o su bajada, artículo sexto párrafo “e” de la Ley de Competencia.
• Prohibir las prácticas que conlleven a negarle el trato a un cliente
(consumidor) según los convenios y condiciones habituales. Artículo
sexto párrafo “e” de la Ley de Competencia Jordana.
• Prohibir a los productores, importadores, comerciantes al mayor u
ofertantes de servicios el estipular un precio mínimo para la reventa del
bien o servicio ofertado así como la inclusión de alguna condición
especial no justificada que tenga como consecuencia el otorgar alguna
ventaja en materia de competencia. Párrafos primero y segundo del
artículo octavo de la Ley de Competencia Jordana.
• Prohibir la reventa de un bien a un precio inferior al precio real de su
adquisición más los costes de impuestos y transporte ya que ello socaba
la competencia honesta.
Analizando estas normas vemos como la Ley de Competencia Jordana se ha
preocupado por proteger al consumidor de las prácticas que algunos empresarios o
comerciantes puedan llevar acabo y que puedan afectar de forma negativa al
consumidor.
58
B) La Ley de Competencia y la Ley de Protección del Producto Nacional
Jordanas
El origen de la Ley de Protección del Producto Nacional1
reside en la política
mundial de comercio de las cuales destacaremos los acuerdos sobre políticas
proteccionistas, los acuerdos WTO, los acuerdos comerciales multilaterales, los
acuerdos contra las subvenciones estatales sin olvidarnos de los acuerdos bilaterales.
Uno de los principales objetivos de Ley de Protección del Producto Nacional
Jordana reside en la protección de las industrias nacionales de las posibles
consecuencias negativas que le puedan producir aquellas prácticas comerciales licitas
como puede ser un aumento en la importación lo cual acarrea graves consecuencias
sobre los productores nacionales que producen un bien similar o en directa competencia
con el bien importado. Entonces se ponen en pie mecanismos como la subida de
aranceles o el establecimiento de partidas de importación sobre esos productos.
Esta ley también viene a combatir algunas prácticas desleales que conllevan un
gran riesgo para la economía nacional como es el inundar el mercado o las subvenciones
a productos:
La práctica de inundar un mercado se ha convertido en uno de los mayores
peligros para un mercado2. Expresión acuñada por los autoridades aduanarías
estadounidenses a principios del siglo XX y que definieron como la venta de un bien
exportado a un pecio inferior al precio al por mayor en el país de origen. No cabe duda
que esta práctica es de consecuencias negativas, por no decir catastróficas, para los
productores nacionales que produzcan un bien similar o directamente competidor del
bien objeto de la práctica. En ese caso se toma como medida la subida de aranceles para
paliar el margen de maniobra que tienen los países exportadores de dicho bien3
.
Las subvenciones por su parte también entran dentro de las prácticas desleales,
asumiendo el gobierno del país exportador la carga de subvencionar un bien 1 Ley de Protección del Producto Nacional Jordano, Nº 5/2002 2 ABO HAKMA J., Documento de trabajo presentada en la primera conferencia de la competencia
(documento en árabe), Amman, 2005, p 2. 3 VINER JACOB, Dumping: A problem in International Trade, New York, 1966, p 92.
59
determinado o todo un sector. Lo que conlleva que el bien se pueda vender a precios
bastante inferiores a lo normal. La importación de dichos bienes, en la medida en que
afecta negativamente a los productores nacionales en directa competencia con ese
producto, es combatida con un tipo de arancel cuya cuantía pretende nivelar la
subvención que dicho bien ha recibido del gobierno del país de origen.
Esta medida entra dentro de la onda de la Organización Mundial del Comercio
que pide, encarecidamente, a sus miembros que levanten cualquier tipo de subvención a
un producto determinado o de forma general a un sector de la economía. A la luz de
dichas indicaciones, Jordania, así como un sinfín de países, ha empezado a retirar las
subvenciones a sus productos, sean de primera necesidad o no.
La Ley de Competencia por su parte viene a organizar las actividades y
comportamientos en materia de competencia desleal así como animar el espíritu
competitivo de las empresas mediante el combate contra las prácticas que puedan
limitar la competitividad entre empresas, minimizar las dificultades que puedan tener
los bienes, de nuevos productores, para acceder al mercado así como para salir de él1
.
En lo que se refiere a la relación entre la Ley de Competencia y la Ley de
Protección del Producto Nacional Jordanas, podemos deducir, de lo mencionado
anteriormente, que las dos leyes representan dos políticas casi antagonistas, lo que lleva
a que en ocasiones, cuando ambas leyes se ven confrontadas , sea la Ley de
Competencia sea la que prime. También observaremos diferencias en lo que se refiere a
las parte litigantes, condiciones para presentar reclamaciones o el objeto de las medidas,
multas o indemnizaciones que se dictaminan2
.
1 MAKHOOL B. Y NASSER A., La revisión critica de proyecto Ley palestino (libro en árabe),
Academia de investigación de políticas económicas palestino, Maas, 2003, P 30. 2 ARMOTI BAHA D., Documento de trabajo presentada en la primera conferencia de la competencia
(documento en árabe), Amman, 2005
60
C) Diferencias entre Ley de Competencia y Ley de Competencia Desleal
y Secretos Comerciales1
En lo que se refiere a la competencia desleal, no hemos encontrado ningún texto
que nos dé una definición clara y específica de este elemento. Este hecho ha sido
apoyado y defendido por varios y autores y publicaciones por la simple constatación de
que, en un mundo, en constante evolución técnica y científica, dotar a este elemento de
una definición fija, se antoja limitar de forma ostensible el marco de acción de la ley. Ya
que la promulgación de la ley en una época determinada podría no corresponderse con
las prácticas que se estuvieran perpetrando unos cuantos años después, puesto que,
como hemos dicho antes, las técnicas y estratagemas para burlar la ley están en continuo
desarrollo y adaptación. Más si cabe cuando estamos en una época en la que todo el
mundo aboga por la apertura de mercados y el libre comercio mundial
2
.
En Egipto, observamos que el legislador no ha definido la competencia desleal
de forma específica sino que le ha dado una definición general, siendo “todo acto que
vulnere los usos y costumbres aceptados en las prácticas comerciales”. Definición que
acompaña con una enumeración de ejemplos como son: el atentado contra las marcas
registradas, las patentes que posean terceros o sus secretos industriales, la incitación a
que empleados de otros desvelen sus secretos o dejen su empleo así como toda acción
que acarree perdidas en el comercio o los bienes de terceros, o minar la confianza de los
consumidores en sus dueños y dirigentes3
.
Por su parte, El legislador Iraquí no ha entrado a detallar los acciones que se
consideran como competencia desleal ya que la Ley del Comercio Iraquí actual número
30 de 1984 no ha tenido en cuenta la organización de la competencia y ha dejado que
sean las leyes especificas la que lo hagan como es el caso con aquellas que organizan la
propiedad industrial4
.
1 Ley de Competencia Desleal y Secretos Comerciales Nº 15/2000 2 SAFAR GANEM Z., La competencia desleal de la propiedad industrial (libro en árabe), Alhamed
Editorial, Amman, 2002, p 23. 3 ALMAHI HUSSEN, Organización de la competencia (libro en árabe), Dar alnahada alarabia, Beirut,
2003, p 10. 4 SAFAR GANEM Z., La competencia... op. cit., p 24.
61
El legislador Jordano no se ha alejado mucho de sus homólogos Iraquí y
Egipcio, ya que la Ley del Comercio Jordana numero 12 de 1966 no ha dado una
definición de la competencia desleal. Sin embargo con la Ley 15 de 2000 de
Competencia Desleal y Secretos Comerciales ha ido en otra dirección ya que en el
artículo segundo de la ley se indica que:
A- Se considera como una práctica de competencia desleal toda aquella acción que
se aleje de las practicas honestas en el ámbito comercial o industrial y en
especial:
1- Los actos, que por su naturaleza, constituyen una agresión a la
establecimiento de un competidor directo, a sus bienes o a su actividad
comercial o industrial.
2- Los bulos o informaciones infundadas que buscan dañar la confianza de los
consumidores en un competidor o en sus productos.
3- Las indicaciones o afirmaciones que busquen engañar o desinformar a los
consumidores sobre la naturaleza de un producto, su proceso de elaboración
o su fecha de caducidad.
4- Cualquier acción que busque mermar la fama del competidor o cause alguna
alteración al aspecto exterior del producto o que eviten conocer precios y
costes del producto.
B- Si la competencia desleal versa sobre una marca comercial dentro del reino, sea
esta registrada o no, y lleva a una desinformación del público, se le aplicaran los
preceptos del párrafo A.
C- Los preceptos de los párrafos A y B se aplicaran también a los servicios según
requiera cada caso.
Tras repasar la reglamentación Jordana vemos que la posición de la competencia
desleal se encuentra dentro de la Ley de Competencia Desleal y Secretos Comerciales
Ley 15/2000, si bien se ve también afectada por algunas legislaciones específicas como
las leyes 34/1999 de Marcas Comerciales, la 19/1953 de Marcas de Mercancías, la
30/1952 de Registro de Nombres Comerciales, la 32/1999 de Registro de Patentes o la
52/2000 de Diseños y Planos Industriales, no nos olvidemos tampoco de algunos
acuerdos que se han preocupado por regular este tema como los acuerdos de Paris a los
62
que se adhirió Jordania en 1972 o los acuerdos de TRIPS después de su entrada en vigor
en 19951
.
Las Leyes de Competencia han buscado reglamentar la competencia en la
circulación de los bienes y servicios y lo que de él se deriva en cuanto no hay
honestidad en las transacciones. La Ley de Competencia 33/2004 busca desgranar las
consecuencias que, sobre las transacciones de bienes y servicios, tienen algunos
comportamientos mediante el estudio e investigación de pactos y acuerdos que buscan
limitar o minar la competencia en el mercado. La Ley contempla varias situaciones de
intervención para que no haya situaciones de monopolio de bienes y servicios o una
merma de la competencia sobre ellos. Un ejemplo de esto es el acuerdo al que puedan
llegar empresas de producciones similares sobre un precio de venta para sus productos o
el reparto geográfico del país para que cada empresa se dedique a vender en una zona
determinada. Otro ejemplo sería la discriminación entre clientes con contratos o
acuerdos similares o negarse a trabajar con un cliente según las condiciones habituales o
atar la venta o exportación de un bien a condiciones extraordinarias.
D) Diferencias entre competencia desleal y competencia con actos ilícitos
en la Ley jordana
El concepto de libre comercio significa que cada persona es libre de comerciar
siempre y cuando se reúnan las condiciones para ello, el otro aspecto, a tener en cuenta,
de este concepto es la libre competencia cuyos frutos y beneficios recaen en el
consumidor, el comerciante y la comunidad al mismo tiempo2
.
No obstante, la libertad del individuo y su derecho a trabajar no son, como es el
caso con el resto de derechos, absolutos ni exentos de normas. El principio de equidad
en las oportunidades entre las personas necesita de la existencia de un reglamento
1 ALFALEH ABDKAREM N., Decisiones y causas de competencia desleal según el Derecho de la
competencia desleal y secretos comerciales jordano (libro en árabe), Trabajo presentada a sociación de
abogados en Jordania, Amman, 2002, p 19. 2 KAMAL TAHA M., El Derecho mercantil (libro en árabe), Editorial universitario, El Cairo, 1988, p
605.
63
jurídico que lo proteja sin el cual reinaría la ley de la jungla donde el fuerte se come al
débil1
.
En este apartado trataremos de mostrar la diferencia entre lo que se considera
competencia desleal y competencia con actos ilícitos, como nos muestra la Ley Jordana
que define la competencia con actos ilícitos como aquella que busca impedir la
consecución de actos comerciales sea basándose en algún texto legal o en acuerdos
entre contrayentes2
.
Queda claro que, si bien los textos sobre competencia desleal nos muestran que
el ámbito que se estudia es un ámbito legal donde vemos practicas, como la de tratar de
presionar a socios y clientes para influenciar sus comportamientos comerciales, que no
lo son. La competencia con actos ilícitos se sitúa en aquellos casos donde existe ya un
texto que prohíbe un acto o una actividad económica. Siendo esta la principal diferencia
entre ambos.
Ya mencionamos anteriormente que la competencia se considera una práctica
necesaria en el ámbito comercial siempre y cuando se cierne a prácticas legales. El
problema aparece cuando dichas prácticas se desvían de su objetivo inicial y se
convierten en una lucha entre comerciantes cuyos objetivos no son más que sustraer a
los clientes de la competencia y perjudicarla a través de métodos ilícitos con los
consecuentes resultados negativos para el consumidor.
Por lo cual, si el comerciante recurre a métodos ilícitos para presionar a los
socios o clientes de sus competidores y sustraerlos, recurriendo a prácticas como las de
minusvalorar sus productos, bajar los precios, creación de pactos y acuerdos secretos…
etc. Estaría incurriendo en un acto de competencia desleal, que no debemos confundir
con la competencia ilícita que implica que exista una práctica previamente prohibida por
un texto legal o un acuerdo escrito entre las partes3
1 YAMLKI, A., Explicación del Derecho…op. cit., p 158.
. La competencia está restringida en
los actos ilícitos dado que la libre competencia tiene sus límites, sean los métodos
2 SAFAR GANEM Z., La competencia... op. cit., p 38. 3 YAMLKI, A., Explicación del Derecho… op. cit., p 210.
64
utilizados legales o no, la libertad y el derecho a la libre competencia quedan, en este
caso, derogados.
Pasaremos a continuación a hablar de los actos y prácticas ilícitos por texto legal
en primer lugar para luego referirnos a los actos y prácticas ilícitos por mutuo acuerdo
después.
1. Las prácticas ilícitas por texto legal:
El principio de libre competencia deriva del de libre comercio, lo que significa
que la situación normal es la de existencia de la competencia, sin embargo, esta última
puede estar prohibida por ley, en el caso de que el legislador limite una actividad
determinada.
Entre las condiciones que han surgido sobre algunas actividades, mediante un
texto legal, y que acarrean una prohibición de la competencia encontramos:
• Lo que establece el artículo 21 punto c) de la Ley de Empresas Jordana, donde
no se permite a un socio de una empresa solidaridad el ejercer cualquier
actividad o trabajo que entre en competencia con la sociedad de la que es socio,
sea este para su cuenta o a cuenta de terceros salvo que reciba una autorización
escrita con anterioridad y firmada por todos los socios1
.
Esto significa que si el socio entra en competencia con la empresa de la cual es
socio sin una autorización anterior por parte de sus socios estaría incumpliendo la ley,
aunque en este caso no estaríamos hablando de competencia desleal sino que el socio
estaría incurriendo en un caso de competencia ilícita. Ahora bien, en el momento que
obtenga una autorización de sus socios podrá desempeñar las mismas actividades que
desempeña su empresa y competir con ella y con las demás empresas que se dediquen a
la misma actividad. Sin embargo, si recurriera a actividades ilícitas para apoyar esta
competencia estaría entrando en el ámbito de la competencia desleal que está penada
por ley.
1 YAMLKI A., Explicación del Derecho… op. cit., p 210.
65
El socio, pues, en el primer supuesto está incapacitado para ejercer la misma
actividad que su empresa y así competir con ella, sean cuales sean los métodos que
utilice para ello, lícitos o ilícitos. En el segundo supuesto el socio puede competir con su
empresa a condición de que no recurra a las prácticas tipificadas en la definición de
competencia desleal. A continuación pasamos a mencionar algunas de las actividades
que están condicionadas en su práctica por algunos textos y normativas legales:
• Lo que aparece en el artículo 11 del sindicato de abogados Jordano que prohíbe
a estos el dedicarse a cualquier actividad comercial.
• Lo que encontramos en el artículo 82 del reglamento de la función pública que
prohíbe a cualquier funcionario que ejerza en su nombre o en el de tercetos
cualquier actividad comercial.
• El artículo 16 de la Ley de Independencia del poder Judicial Jordano que no
permite, bajo ningún concepto que se sume a la judicatura cualquier otra
actividad comercial.
• El artículo 30 de la Ley de Servicio de los oficiales de las fuerzas armadas
Jordanas que les prohíbe ejercer actividades comerciales o industriales.
• La restricción de la Ley a ejercer la profesión de Farmacéutico a aquellos
portadores de una titulación Farmacia1
.
2. Actividades prohibidas por mutuo acuerdo:
En pos de organizar la competencia y evitar sus peligros, es lícito que los
participantes en las actividades comerciales e industriales firmen acuerdos privados que
contemplen condiciones específicas a las que se obligan dichos firmantes para organizar
las reglas de la competencia en algún bien determinado.
Estos acuerdos tienen gran importancia nivel práctico que no se restringe
únicamente al comerciante sino que abarca también al consumidor que siempre espera
obtener la mejor calidad en los bienes y servicios que consume.
Deducimos pues que la Competencia ilícita no solo se restringe a aquella
competencia en la que ya tenemos un texto legal que la restrinja o la prohíba sino que
1 ZAIN ADEEN S., Explicación de Derechos mercantiles y industriales (libro en árabe), Dar Althakafa,
Amman, 2003, p 10.
66
también engloba aquella en la que exista un mutuo acuerdo entre las partes como en el
caso de la renuncia a la competencia. Hay que resaltar, es este caso concreto, que los
acuerdos en los que un actor económico renuncia a competir en un sector determinado a
cambio de una suma de dinero se consideran ilegales, ya que se consideran un atentado
contra una regla del orden general como es el libre comercio. Tampoco se considera
ético ya que estaríamos hablando de se obliga a una persona a no trabajar1
. Pasamos
hora a detallar las diferentes condiciones contractuales que limitan la competencia dado
que una de las partes se compromete a no competir con la otra:
I. Condición de no competencia en los acuerdos de venta:
Se reserva a las partes contratantes el determinar un plazo en el que se le
prohíba, al vendedor, en este caso, el ejercer una actividad económica que haga la
competencia a la sociedad que acaba de vender o que te sustraiga un beneficio de dicha
actividad. No obstante, si la prohibición no se acota en tiempo ni en lugar es como si,
dicha prohibición, no existiera2
.
En este caso, al vendedor, no se le exigirá el cese de cualquier actividad
económica similar salvo por lo que se pueda considerar un clara intención de restar y
robar clientela al antiguo negocio recién vendido.
De hecho la jurisprudencia ha dejado claro que la venta de un negocio implica,
sin centrarnos en las posibles técnicas que utilice el comerciante para atraer a clientes,
que el comerciante se abstenga de establecer un negocio de similar actividad a aquel que
acaba de vender.
No obstante, esta prohibición, en ningún caso, deberá de ser general o
permanente, sino, estriamos vulnerando el principio de libre comercio y libertad de
trabajo y que forman parte de los derechos garantizados por la constitución. Por lo cual,
la limitación debe de estar ligada al tipo de actividad con una clara delimitación
1 ABD ALRADI K., proteger el negocio según el derecho de competencia desleal (libro en árabe), Dar
Alnahada Alarabia, El Cairo, 2001, 68. 2 ZAIN ADEEN S., Explicación de Derechos… op. cit., p 10.
67
geográfica y temporal que salvaguarde los intereses del comprador contra una posible
práctica abusiva del comprador en forma de sustracción de clientes del negocio1
.
II. Condición de no competencia en los contratos de alquiler:
Ejercer una actividad similar a la del arrendatario al que se le ha arrendado el
negocio. En esta caso tomamos ejemplo de la jurisprudencia Francesa que le dio la
razón a una arrendataria de negocio (panadería en este caso) cuyo contrato hablaba
claramente de una condición contractual que obligaba al arrendador a respetar un plazo
de 5 años en un límite de 5 Km. a la redonda para no levantar o abrir un negocio similar.
El arrendar un local o negocio similar al del arrendatario a un tercero, nuevo
arrendatario en este caso, que se vaya a dedicar a la misma actividad que el primero.
Esta condición pueda llegar a considerarse como implícita al contrato pero jamás se
puede considerar como absoluta, ya que, como mencionamos con anterioridad, toda
limitación que no se acote en tiempo y lugar es como si no existiera2
.
III. Condición de no competencia en el contrato laboral:
Es consabido que a lo largo de la duración del contrato de trabajo, e obligación
del trabajador el no ejercer una actividad económica que entre en competencia directa
con la de su patrón. Esta condición se extrae del hecho que el trabajador se considera
como parte de la empresa, aunque dicha condición no aparezca de forma escrita en el
contrato laboral del empleado.
También se puede dar el caso de que se llegue a un acuerdo por el cual, los
empleados se comprometan a no crear un negocio que entre en competencia directa con
su empresa o el trabajar para otra empresa del sector durante un periodo de tiempo
determinado una vez resuelto el contrato que les une a su empresa actual. Esta
condición solo se suele poner a aquellos empleados que, dada su posición en la
empresa, tienen acceso a secretos técnicos y comerciales que utiliza la empresa o que
1 KHOLI AKTHAM, Lecciones en el derecho mercantil (libro en árabe), maktabat said wahba, El
Cairo, 1986, p 77. 2 ALMASRI ABAS, Prohibir al empleado de crear un negocio competente (libro en árabe), Tesis
doctoral, El Cairo, 1980, p 186.
68
están en contacto personal y directo con los clientes. Como es lógico. Lo que se quiere
impedir es que el empleado perjudique deliberadamente a la empresa como en el caso
de un comercial que intente robar la antigua cartera de clientes que tuviera en empresa
anterior1
.
Esta condición, que atenta claramente contra la libertad laboral, se considerara
nula sino se delimita de forma temporal, geográfica y según tipo de actividad
económica. Ya que según algunos autores, la no especificación de dicha condición en la
relación Laboral que hay implica su no aplicación. Como ejemplo nos proponen el caso
de un matrimonio que trabajan juntos pero donde la esposa, tras su divorcio, decide
abrir un negocio similar al de su ex marido. En este caso la ex esposa no está limitada
por ningún tipo de condición o cláusula que le impida entrar en competencia directa con
el negocio de su ex marido. A las únicas condiciones a las que estaría ligada serían a
aquellas que delimitan los casos de competencia desleal2
. Lo que nos deja entrever que
la calidad, el tipo y el peso del trabajo son las que determinan la existencia o no dicha
cláusula o condición en el contrato laboral.
IV. Acuerdos de distribución exclusiva:
Se consideran de los acuerdos más extendidos dentro del ámbito comercial e
industrial en todo el mundo, especialmente en los países más desarrollados donde gran
parte de la producción de sus empresas se distribuye fuera de sus fronteras3
.
El ejemplo más común es el del dueño de una marca conocida o de un nombre
comercial famoso que restringe sus ventas a un solo comerciante en exclusiva o la
inversa cuando este último se compromete a llevar a cabo todas las acciones para
asegurar una distribución en exclusiva del producto en cuestión. Este tipo de acuerdo
garantiza un cuasi monopolio donde el distribuir exclusivo disfrutara de cierta dosis de
opinión sobre las estrategias y campañas publicitarias ya que al fin y al cabo será el gran
beneficiado del acuerdo de exclusividad dentro de las condiciones que este contemple. 1 OKAILI AZIZ, Explicación del Derecho mercantil kuwaití (libro en árabe), Parte primero, Kuwait,
1988, p 215. 2 SAFAR GANEM Z., La competencia... op. cit., p 52. 3 SHAFIQ MOHSEN, El intermedio en el Derecho mercantil (libro en árabe), parte uno, El Cairo,
1957, p 234.
69
Otro ejemplo de exclusividad es cuando el propietario de una patente autoriza a un
tercero la explotación de dicha patente en contrapartida de una cantidad de dinero, este
acuerdo se denomina como Licencia voluntaria, es un acuerdo entre el dueño de la
patente y el agente autorizado que incluye las condiciones, limitaciones, obligaciones y
especificaciones. Dicho acuerdo puede estar limitado en el tiempo y en la ubicación
geográfica.
La Licencia obligatoria se diferencia de la anterior en que es un trámite
administrativo para evitar el incumplimiento de un acuerdo administrativo entre el
dueño de la patente y la administración pública que incluye la explotación de la patente
para satisfacer las necesidades de las instituciones públicas. Para cumplir esta
obligación, la administración pública podrá sustituir al inventor original para desarrollar
su invención por otra persona o institución sin previo acuerdo de este, a cambio de una
cantidad de dinero conservando la propiedad de la patente a su descubridor original.
Este acuerdo es similar a los demás tipos de acuerdos en el aspecto de que las
condiciones y limitaciones de obligado cumplimiento tienen que estar limitadas en el
tiempo y el lugar, en caso contrario el acuerdo sería nulo dado que un acuerdo vitalicio
estaría limitando el libre comercio y estaría coartando los derechos elementales del
inventor, en este caso1
.
Entraría en este tipo de acuerdos la limitación de la competencia en el caso del
traspaso de tecnología que tienen gran importancia en nuestra época actual a tenor de la
gran revolución tecnológica que vivimos, más si cabe en un momento en que Jordania
está aplicando una política aperturista a los mercados mundiales y de liberalización de
la circulación de mercancías y servicios así como incitar las inversiones extranjeras.
Además de los problemas prácticos surgidos de la posición de fuerza de algunos agentes
económicos que importan tecnología y cuyo producto y beneficio transgrede el mero
hecho del lucro personal al del bien social común.2
1 KHASHROM ABDALLA, Resumen en derecho de probiedad industrial (libro en árabe), Editorial
wael, Amman, 2005, p 103.
2 SAFAR GANEM Z., La competencia... op. cit., p 54.
70
PARTE II:
EL DERECHO EUROPEO DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: EL SISTEMA EUROPEO
1.1 LEGISLACIÓN EUROPEA
El problema de poder económico de las empresas recibió un enfoque totalmente
distinto en Europa. Durante mucho tiempo imperó la tesis de que el poder público no
debía intervenir en los mercados puesto que los empresarios debían someterse
exclusivamente al dogma supremo de la autonomía de la voluntad. Todavía en los años
del pasado siglo, en Alemania no pretendían limitar los efectos de los acuerdos entre
empresarios en el mercado, sino que venía a consagrar la libertad sin límites para
alcanzar pactos, aunque implicasen una limitación de la competencia1
.
Esta visión experimentó un cambio radical al final de la Segunda Guerra
Mundial, pues se tomó conciencia de que el exceso de cartelización de la economía
alemana era consecuencia de la libertad sin límites de los operadores y había permitido
orientarla hacia una economía de guerra. En estas condiciones, y por influencia
norteamericana, las primeras leyes que se dictaron en la Alemania ocupada fueron las
denominadas leyes de des cartelización. Esto llevó a señalar que el Derecho antitrust2
1 El Derecho comunitario originario nace de los Tratados Constitutivos de las Comunidades Europeas,
que prevé, al modo del derecho antitrust norteamericano, la prohibición de los acuerdos colusorios y de
los abusos monopolísticos. Efectivamente, el primero de los Tratados en contener normas de competencia
es el rubricado en el París de 1951, el Tratado CECA, que creó el Mercado Común del Carbón y del
Acero, en base a una serie de circunstancias históricas, pretendiendo con ello evitar una tercera guerra
mundial.
2 VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho Europeo de la Competencia, Op. cit., p 40, Sub Antitrust,
donde se indica que en el contexto de la Unión Europea, la expresión antitrust abarca tanto las normas
que regulan los acuerdos y prácticas anticompetitivas , cárteles y otras formas de colusión, en virtud de
artículo 81 del tratado CE como las normas que prohíben el abuso de posición dominante, existente en
virtud del artículo 82 del tratado CE, en DIRECCIÓN GENERAL DE LA COMPETENCIA, Glosario de
términos utilizados en el ámbito de la política de la competencia de la Unión Europea, Bruselas, julio de
2002, p 6.
71
había entrado en Europa en las mochilas de los soldados norteamericanos vencedores en
la conflagración mundial. A partir de este momento, también en el ámbito europeo se
situó como centro del sistema económico la defensa de la competencia, como se puso de
manifiesto en la primera Ley alemana de 1957 contra las limitaciones de la competencia
y en los demás textos legales que comenzaron a florecer en los restantes países
europeos1
.
Pero sin lugar a dudas, el Derecho de la Competencia recibió su impulso
definitivo en nuestro continente de la mano del Tratado de Roma2
de 1957 por el que se
creaba la entonces denominada Comunidad Económica Europea (CEE), que hoy
conocemos como Unión Europea (UE). El artículo 3 (g) del Tratado CE señala que uno
de los objetivos fundamentales de las instituciones comunitarias consiste en que la
competencia en el mercado común no sea distorsionada. Para dar cumplimiento a este
mandato, el Tratado incluye en el Capítulo primero del título VI, bajo la rúbrica Normas
sobre competencia, un conjunto de reglas que versan, fundamentalmente, sobre las
prácticas colusorias (artículo81), el abuso de posición dominante (artículo 82) y el
control de las ayudas públicas (artículos 87-89).
El Tratado de Roma no contenía ninguna disposición relativa al control de
concentraciones porque, en el momento de su aprobación, no se pensaba que las
fusiones y adquisiciones de empresas pudieran suponer un riesgo para el mercado
común que entonces se estaba creando. No obstante, la consolidación posterior de dicho
mercado provocó que algunas empresas alcanzasen el tamaño suficiente para amenazar
a la competencia mediante la adquisición de sus rivales. Así, en el año 1988 el Consejo
aprobó el primer Reglamento de Concentraciones que permitía a las autoridades de
Bruselas supervisar aquellas operaciones que superasen los umbrales mínimos de
tamaño previstos en la normativa3
.
1 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 50. 2 En 1957, se firma en Roma el Tratado de la Comunidad Económica Europea, dentro del que se
contienen dos artículos que van a ser realmente la piedra angular del derecho comunitario de defensa de la
competencia: los artículos 85 y 86 del Tratado. 3 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 51.
72
En mayo de 2004, se introdujo un importante cambio en el Derecho de la
Competencia Comunitario al entrar en vigor el Reglamento 1/2003 relativo a la
aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, el cual vino a sustituir al anterior
Reglamento de Procedimientos que databa de la década de los sesenta. La nueva
regulación tiene como finalidad principal mejorar la eficiencia en la aplicación del
Derecho Comunitario, mediante la reducción de las cargas burocráticas de las empresas,
el incremento de los poderes de investigación y sanción de los servicios de competencia
de Bruselas, la descentralización de su aplicación por parte de las autoridades de
competencia nacionales y de los órganos jurisdiccionales nacionales.
Las normas de competencia del Tratado CE gozan de efecto directo y, en
consecuencia, pueden ser invocados por las empresas y ciudadanos europeos ante los
tribunales y autoridades de competencia nacionales, sin necesidad de que su contenido
haya sido incorporado a las legislaciones nacionales. Como señala el TJCE en Coraje, la
legislación antitrust comunitaria es directamente aplicable, sin perjuicio de que
corresponda a cada Estado miembro determinar que órganos son los competentes para
llevar a cabo dicha aplicación. En el caso de España, la competencia para aplicar los
arts. 81 y 82 correspondiente a los Juzgados de lo Mercantil y a la Comisión Nacional
de la Competencia.
1.2 CASOS DEL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
A) Caso Microsoft con Google
La UE abre una investigación antimonopolio frente a Google 1
desatado la polémica frente a Google
. Google está
omnipresente en los últimos años en la Red por lo que se estima que el 90% de las
búsquedas de Internet realizadas en Europa. Han
al afirmar que los buscadores debían ser también regulados y colaborar en el
mantenimiento de las redes. Algo debía de saber el presidente de Telefónica de la nueva
propuesta de España a la UE para regular los intermediarios de Internet, aunque luego
fuera atenuada en un segundo documento, que se limita a señalar que “las posibles
posiciones de abuso que pudiera haber en los diferentes eslabones de la cadena de valor
1 SALGADO VÍCTOR, “Monopolios en la Red”, El País 10/3/2010.
73
que vayan más allá de las redes de comunicaciones electrónicas, deberán ser estudiadas
y, en todo caso, abordadas desde el punto de vista de defensa de la competencia“.
La legislación europea de defensa de la competencia dice en El Reglamento
(CE) nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado es la norma
jurídica que protege la libre competencia en Europa y confiere competencias a la
Comisión Europea para perseguir prácticas monopolísticas de empresas a nivel
comunitario. En concreto, dentro de la política comunitaria de competencia, la
Comisión debe “velar por la aplicación de las normas de competencia en acuerdos entre
empresas, decisiones de asociaciones y prácticas concertadas (artículo 81) y abusos de
posición dominante (artículo 82), susceptibles de limitar la competencia”.
Ante tales prácticas, “la Comisión podrá imponer a las empresas y asociaciones de
empresas multas de hasta un 1% del volumen de negocios” o, en caso de
incumplimientos, de “hasta un 5% del volumen de negocios diario medio realizado
durante el ejercicio social anterior al día retraso”. Esta norma sirvió de base en su
momento para el famoso “caso Microsoft”, por el cual el desarrollador de Windows fue
condenado por utilizar su posición dominante en el mercado de los sistemas operativos
para imponerse también en el de los reproductores multimedia y en el de los
navegadores de Internet con su Windows Media Player e Internet Explorer,
respectivamente, instalados de serie. Dicho caso supuso una verdadera sangría
económica para Microsoft que tuvo que pagar más de 1.600 millones de euros en
concepto de multas además de terminar claudicando finalmente a la normativa europea
este mismo mes.
B) Abuso de posición dominante de Google
La Comisión Europea ha confirmado examinadas tres denuncias presentadas
contra el buscador Google por un posible caso de abuso de posición dominante1
1 LIBERTAD DIGITAL, “Microsoft presenta una queja contra Google por abuso de posición
dominante”, EFE 24/2/2010.
.
Cuando la Comisión recibe queja, informó a Google a comienzos de mes y le pidió que
74
comentara las alegaciones. La Comisión coopera estrechamente con las autoridades
nacionales de la competencia.
La Comisión Europea ha notificado que ha recibido quejas de tres compañías: la
Web de compras británica Foundem, el buscador de información legal francés
ejustice.fr, y la Web de compras de Microsoft Ciao, y asegura que Google no penaliza a
sus potenciales competidores en el ránking de búsqueda y tampoco emplea su posición
dominante en el mercado europeo de la publicidad por internet para mantener altos los
precios. Microsoft Ciao han dicho que Nuestros algoritmos tratan de priorizar las
entradas que la gente puede considerar más útiles. Siempre hemos trabajado para
asegurarnos de que logramos el éxito de la manera adecuada, mediante innovación
tecnológica y productos maravillosos; y no bloqueando a nuestros usuarios o
anunciantes, o incluso creando barreras artificiales de entrada.
Por otra parte la ejecutiva de Google también destaca que la queja de Ciao, no se
produjo hasta que la Web fue adquirida por Microsoft, en 2008. A pesar de algunas
críticas por el enorme peso de la compañía en algunos sectores, no se ha abierto nunca
ninguna investigación antimonopolio contra Google.
75
1.3 EL MARCO LEGAL PARA LA DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y LA
PROHIBICIÓN DEL MONOPOLIO EN LA UNIÓN EUROPEA
El sistema de la Unión Europea -en el ámbito de la defensa de la competencia y
la prohibición de las prácticas monopolísticas- es considerado como uno de los sistemas
regionales más complejos en este aspecto. Esto se debe a que este sistema se inició de
manera temprana, de acuerdo a las normas de la Materia LXXXV del Tratado de Roma
de la que surgió la Comunidad Europea1
, que estableció la prohibición de las prácticas
comerciales restrictivas, y cuyo objetivo o influencia están representados en la
prohibición o restricción de la competencia dentro de los mercados de la Unión
Europea.
Igualmente, este sistema regional se considera el eje de una red de acuerdos con
los países vecinos, que engloba grados de solidez diferentes en la cooperación en el
ámbito de las leyes y políticas de defensa de la competencia y la prohibición de las
prácticas monopolísticas. Por ello, la experiencia de la Unión Europea, en el ámbito de
las políticas de defensa de la competencia y de la prohibición de las prácticas
monopolísticas a nivel regional, es un modelo a seguir para muchas agrupaciones
económicas regionales del mundo, especialmente para los países en vías de desarrollo,
como los países árabes y los países africanos2
.
Igualmente, el marco legal para la defensa de la competencia y la prohibición de
prácticas monopolísticas en la Unión Europea, comenzó con el Tratado de Roma -a raíz
del cual surgió la Comunidad Económica Europea- de acuerdo a las normas
supranacionales. Este tratado engloba las prácticas restrictivas, los proyectos públicos y
los proyectos que disfrutan de derechos específicos y privilegios limitativos o de ayudas
que les permitan la consecución de una situación monopolística. Estas normas se
1 Tratado de Roma, que creó la Comunidad Económica Europea en marzo de 1957. Posteriormente fue el
Tratado de Maastricht fue el encargado de crear la Unión Europea, en febrero de 1999. El Tratado de
Roma incluía normas para la defensa de la competencia en los países de la Unión, normas fueron
reformadas por el Tratado de Maastricht. Posteriormente, se introdujeron una serie de nuevas reformas en
el Tratado de Ámsterdam, en octubre de 1997, con el fin de que se adaptara a la nueva estructura actual
de la Unión Europea. 2 SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia … op. cit., p 217.
76
aplican a las prácticas que perjudican al comercio entre los países miembros, tanto si
éstas se producen en el seno de un solo país de la Unión Europea, como si se dan en una
región de un país determinado.
Destaca el hecho de que el marco legal de la defensa de las prácticas
monopolísticas en la Unión Europea se hizo de manera gradual a lo largo del tiempo, de
una manera que permitiera su integración a la evolución de la estructura de la Unión
Europea, con respecto a las etapas de complementación, al número de miembros y
asuntos similares que influyen en la efectividad de este marco legal y en su puesta en
práctica1
.
Entre las normas más importantes de este marco legal, encontramos las
siguientes:
1- Compromiso, por parte de los estados miembros, de supervisar los monopolios
comerciales y estatales, y trabajar para tomar las medidas necesarias para su
reforma, para que no existan distinciones entre las condiciones de producción y
comercialización de mercancías entre los diversos estados miembros. Esto debe
realizarse a través de las autoridades encargadas de defender la competencia en
los estados miembros directa o indirectamente, con el fin de evitar las
influencias negativas de las prácticas de monopolio sobre las exportaciones e
importaciones de los estados miembros2
2- Prohibir las resoluciones y decisiones que tomen las instituciones entre ellas que
puedan influir en el flujo del comercio, que restrinjan u obstaculicen la
competencia en los mercados de los países miembros, considerando que estos
acuerdos y resoluciones no pueden ser aplicados en caso de ratificación
.
3
1 SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia … op. cit., p 272.
. Los
acuerdos que participen en la mejora de la producción o distribución, o aquellos
que consoliden el desarrollo económico y técnico, pueden disfrutar de una serie
de exenciones y excepciones, haciendo que el consumidor de los países
2 Materia XVI del Acuerdo sobre las negociaciones europeas sobre competencia. 3 Materia 53 del Acuerdo la Comunidad Europea del Carbón y del Acero, normas de aplicación de las
contratas.
El Tratado de París del 18 de abril de 1951 estableció la Comunidad Europea del Carbón y de Acero.
77
miembros se haga con una proporción adecuada de los resultados positivos de
estos acuerdos y resoluciones, con la condición de que estos acuerdos y
resoluciones no pongan ningún tipo de impedimento para que las empresas
consigan estos objetivos, ni que tampoco anulen o restrinjan la competencia en
una parte básica de los mercados de productos donde se llevan a cabo estos
acuerdos y resoluciones.
3- Prohibir cualquier explotación ilegal resultante de la situación hegemónica en
los mercados por parte de alguna de las empresas de los países miembros, ya que
este tipo de explotaciones no concuerdan con los objetivos de la Comunidad
Económica Europea, a causa de la influencia que ejercen en el flujo comercial
entre los países miembros1
4- Compromiso por parte de los países miembros de prohibir cualquier disposición
o práctica que contradigan las normas de la defensa de la competencia,
especialmente las relativas a las actividades estatales de índole económica o
comercial, en las que se les conceda -a los países miembros- algún tipo de
privilegio o derecho monopolístico aventajado en el comercio de servicios
.
2
5- Prohibir los permisos y ayudas que ofrecen los gobiernos a las empresas que
pudieran obstaculizar la competencia en los mercados de estos países, al
establecer una situación de preferencia de algunas empresas o de la producción
de algún producto determinado con respecto a otros, lo que puede influir en el
flujo comercial entre los países miembros
.
3
6- Establecer una serie de normas de obligado cumplimiento relativas al
tratamiento de los monopolios estatales con respecto a algunas mercancías,
como por ejemplo, los derivados marinos, los derivados del carbón y los
derivados del acero, con el objetivo de que no influyan en el comercio entre los
países ratificadores de este acuerdo
.
4
1 Materia 54 del Acuerdo de la Comunidad del Carbón y del Acero.
.
2 Materia 59 del Acuerdo de la Comunidad del Carbón y del Acero. 3 Materia 61 del Acuerdo de la Comunidad del Carbón y del Acero. 4 Materia 61 del Protocolo 8 relativo a los monopolios estatales, y la Materia 4 del Protocolo 9 relativo a
la organización de la pesca y del comercio de los derivados del pescado.
78
CAPÍTULO 2: LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS
2.1 LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS EN DERECHO COMUNITARIO
En el artículo 81 del TCE, tiene acuerdos anticompetitivos a dicha prohibición,
estas conductas prohibidas se tratan como un ejemplo para facilitar con llamada a casos
concretos, además no son pocas las conductas que se han considerado prohibidas, para
responder a la definición general del artículo 81.1 del TDC, que no encajan exactamente
en ninguno de los casos mencionados. Pero aún encajando en alguno de estos casos,
debe tenerse en cuenta que para que se aplique la prohibición, la conducta de la cual se
trate debe responder además a los parámetros establecidos en la Ley, son cinco los
supuestos contemplados en la norma, que se comentan brevemente a continuación1
.
A) Fijación de precios o condiciones de transacción
Como primer tipo de acuerdos prohibidos, el artículo 81.1a) del TDC se refiere a
los que consistan en fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u
otras condiciones de transacción. Se contemplan en la norma acuerdos sobre precios u
otras condiciones contractuales, estos acuerdos pueden ser tanto de carácter horizontal
como vertical.
En el caso de los acuerdos sobre precios, es evidente la mayor gravedad de los
acuerdos horizontales o cárteles, que son sin duda una de las restricciones más
peligrosas para la competencia, sobre los que la Comisión tradicionalmente ha
extremado la vigilancia, y ha impuesto las multas más cuantiosas cuando han sido
descubiertos. Particularmente la imposición por el fabricante o concedente de precios de
reventa en los acuerdos de distribución, cuyos efectos de compartimentación de
mercados son indeseables desde el punto de visa de objetivo de la construcción del
mercado común, razón por la cual la Comisión tradicionalmente no las ha venido
permitiendo cuando ha dictado disposiciones de carácter general sobre ese tipo de
restricciones, como en la comunicación sobre acuerdos menores, o en los Reglamentos
de exención por categorías referidos a acuerdos verticales.
1 AA.VV., Coord. por VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho Europeo de la Competencia, Lex nova,
Valladolid, 2005, p 82.
79
La comisión y el TJCE han precisado algunos supuestos concretos que caerían
dentro de estas conductas y que, estarían sometidos a la prohibición. En este sentido, se
ha considerado que estarían las recomendaciones indicativas sobre precios. También los
acuerdos sobre precios mínimos, aunque se funden en el argumento de evitar actos de
competencia desleal, como las ventas destructivas por debajo de los costes. Asimismo,
se ha estimado que la fijación de precios permitida administrativamente, no impide la
aplicación del artículo 81 del TDC.
En determinadas circunstancias, se ha considerado como indicio de una práctica
concertada en materia de precios, el suministro de información sobre los propios precios
a los competidores1
.
B) Limitación de la producción, distribución, desarrollo técnico o
inversiones
En el artículo 81.1.b) del TCE se refiere alas acuerdos que consistan en limitar o
controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones. En los
términos de este precepto, son contrarios a la prohibición los acuerdos que limitan la
producción o distribución de bienes, como los cárteles de cuota, en virtud de los cuales
las partes se comprometen a mantener sus respectivas producciones o ventas dentro de
determinados niveles. Asimismo, los acuerdos en que las partes convienen en cesar en
la producción propia de ciertos bienes para satisfacer sus necesidades de ellos con la
otra parte2
.
También están afectados por la prohibición, en principio, los acuerdos de
especialización, en los que las empresas participantes se reparten la producción de un
bien o bienes, o renuncian a producir determinados bienes. No obstante, estos acuerdos
de especialización pueden resultar en ciertos casos beneficiosos, de ahí que se
contemple su posible exención en el reglamento de la Comisión, sobre acuerdos de
especialización y sobre acuerdos de investigación y desarrollo, también han merecido
1 BELLAMY CHRISTOPHER Y GRAHAM CHILD, Derecho de la competencia en el mercado
común, edición española a cargo de Enric Picañol, Civitas, Madrid, 1992, p 216. 2 AA.VV., Coord. por ARPIO SANTACRUZ J. L., Las ayudas públicas ante el Derecho Europeo de la
Competencia, Aranzadi, Navarra, 2000, 485.
80
exenciones individuales determinados acuerdos de reestructuración de sectores en crisis
económica son los llamados cárteles de crisis1
.
Los acuerdos sobre estándares técnicos, también deben considerarse en principio
sometidos a la prohibición, en cuanto acuerdos limitadores de la producción, que evitan
a las partes competir en los elementos diferenciadores estandarizados. Pero no cabe
duda que buena parte de estos acuerdos comprendan los requisitos exigidos por el
artículo 81.3 del TCE para su exceptuación de la prohibición2
.
Asimismo se refiere la prohibición a las restricciones introducidas en los
acuerdos de distribución o compra en exclusiva, en cuanto suponen límites a la
comercialización de bienes en el mercado. También en principio entrarían en el ámbito
de la prohibición los acuerdos de franquicia. La sentencia del TJCE, consideró que estos
acuerdos estaban prohibidos cuando incluyen cláusulas de reparto del mercado. En
cualquier caso, todos estos supuestos de acuerdos verticales, que ofrecen otros aspectos
beneficiosos, pueden resultar excluidos de la prohibición en los términos establecidos
en los Reglamentos sobre acuerdos verticales y sobre determinadas categorías de
acuerdos verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motor3
.
C) Reparto de mercados o fuentes de aprovisionamiento
Asimismo se incluyen en el elenco de acuerdos prohibidos, en el artículo 81.1c)
del TCE, los que consistan en repartirse mercados o las fuentes de abastecimiento. Ese
tipo de acuerdos, que pueden producirse tanto a nivel vertical como horizontal. Dentro
de los acuerdos horizontales, apareces los carteles de reparto de mercado, que junto con
los de fijación de precios, son seguramente de los más peligrosos para la competencia.
Dentro de los acuerdos verticales cabe referirse, una vez más, a los acuerdos de
distribución exclusiva, así como a los acuerdos de licencia de patentes y marcas. No
obstante. Igual que en otros supuestos examinados, existen reglamentos de exenciones
por categorías, como el reglamento sobre determinadas categorías de acuerdos 1 COSTAS COMESAÑA J., Los cárteles de crisis: Crisis económica y defensa de la competencia,
Marcial Pons, Madrid, 1997, 189. 2 BELLAMY CHRISTOPHER Y GRAHAM CHILD, Derecho…op. cit., p 221. 3 AA.VV., Coord. por VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho…op. cit., p 83.
81
verticales y prácticas concertadas en el sector de los vehículos de motores y el
reglamento sobre acuerdos de transferencia de tecnología.
D) Trato discriminatorio
el artículo 81.1.d) del TCE contempla un comportamiento que en términos
generales cabe denominar como trato discriminatorio, al referir la prohibición a aquellos
acuerdos que consistan en aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para
prestaciones equivalentes que ocasionen a éstos una desventaja competitiva.
En relación con estas conductas, que el artículo 81.1.d) requiere para su
aplicación que el trato discriminatorio proceda de un acuerdo entre dos o más empresas.
El trato discriminatorio aplicado por una única empresa a clientes o proveedores, no
enta dentro de la prohibición del artículo 81 TCE, sin prejuicio de su posible
consideración como abuso de posición de dominio, si se reúnen los presupuestos
establecidos para tal conducta en el sucesivo artículo 821
.
E) Contratos ligados
En el artículo 81.1.e) del TCE alude a los acuerdos que consistan en subordinar
la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones
suplementarios que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación
alguna con el objeto de dichos contratos. La norma se está refiriendo básicamente a lo
que se conoce con el nombre de contratos ligados, vinculados o acoplados. En esta
modalidad de acuerdo, se subordina la conclusión de un contrato, a la aceptación de
otro, cuyo objeto, en los términos que acaban de verse, no guarda relación con el
primero. Igual que sucedía con el supuesto anterior, la aplicación de este precepto
requiere que la vinculación de los contratos se funde en un acuerdo entre empresas, y no
en la conducta unilateral de una sola empresa. En la decisión que consideró prohibida
una cláusula de un contrato de licencia de patente que obligaba al licenciatario a
adquirir productos al licenciante, que podría haber adquirido de otros suministradores
en condiciones más ventajosas2
1 AA.VV., Coord. por VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho… p 84.
.
2 Decisión de la Comisión, de 10 de enero de 1979, Tratado de la CEE (Vaessen/Moris), http://eur-
lex.europa.eu/es/legis/latest/chap_08_split01.pdf
82
2.2 EXCEPCIONES A LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS EN DERECHO
COMUNITARIO
Las conductas prohibidas por el Derecho de defensa de la libre competencia
comunitario pueden ser objeto de excepción y admitirse bajo ciertas condiciones. Se
estima que, en ocasiones las ventajas o efectos positivos que pueden ocasionar esas
conductas, a pesar de su prohibición, compensan las restricciones a la competencia que
conllevan. Cabe advertir que tanto el Derecho comunitario no prevé ningún mecanismo
de excepción o exención de las conductas consistentes en un abuso de posición de
dominio que resultan prohibidas por la correspondiente normativa. También se debe
tener en cuenta que para determinar si una conducta colusoria susceptible o no de una
excepción, es condición previa que dicha conducta resulte prohibida por la legislación
sobre libre competencia. Por tanto, si una conducta concertada no incurre el principal
general prohibitivo, ya no será necesario acudir al mecanismo de la excepción para su
admisibilidad.
En general para comprobar si un acuerdo restrictivo incurre en la prohibición,
habrá que realizar un análisis económico y no puramente formal, de tal modo que será
necesario verificar los efectos que produce en el mercado en el que se va a aplicar. De
este modo puede ocurrir que una limitación en la actuación de las empresas impuesta
por un acuerdo no conlleve necesariamente una restricción a la competencia prohibida
por la normativa antitrust. Si así fuese, ese acuerdo que incluye limitaciones a la libertad
empresarial no necesitaría acogerse al mecanismo de la excepción1
.
Debemos distinguir, el sistema de exención de la prohibición por una parte y por
otra la aplicación de la “regla de minims”. Esta última supone que tanto en el Derecho
comunitario art. 81 TCE. El anterior sistema de reserva de autorización en el TCE,
establece la prohibición general de conductas colusorias restrictivas de la competencia
que afecten al comercio intra-comunitario en el apartado 1 del art 81 TCE. Por su parte,
la excepción a la prohibición de tales conductas se regula en el apartado 3 del art. 81
TCE. Anteriormente, no se podía deducir claramente la normativa comunitaria ya que
1 GALÁN CORONA E., “Prohibición de prácticas colusorias (I) visión general”, en PÉREZ, J. M.,
Tratado de Derecho de la Competencia: Unión Europea y España, Bosch, Barcelona, 2005, p 175.
83
seguía un sistema de excepción legal o de reserva de autorización. Es más, de su
redacción se podía derivar tanto la admisión del sistema de reserva de autorización
como el de excepción legal. De hecho, manteniendo el mismo contenido originario el
Derecho de la Defensa de la Competencia Comunitario ha pasado recientemente del
sistema de reserva de autorización al de excepción legal.
En el anterior sistema comunitario de reserva de autorización se distinguían dos
formas de obtener una autorización o excepción : las autorizaciones singulares y las
exenciones por categorías, en cualquiera de los dos mecanismos, el acuerdo o conducta
exceptuado o autorizado debe cumplir los requisitos sustantivos exigidos por el apartado
3 del art. 81 TCE.
En el anterior sistema comunitario la Comisión tenía en términos generales,
competencia exclusiva para aplicar el apartado 3 del art. 81 TCE, pues, por una parte, la
Comisión era la única facultada para conceder autorizaciones individuales por medio de
una decisión, tal y como se establecía en el art. 9.1 del Reglamento 17/62, sin perjuicio
del control realizado por el TCE. Sin embargo, existieron dudas sobre la facultad de la
Comisión para adoptar Reglamentos de exención, ante la ausencia de una declaración
expresa1
, por eso, la competencia de la Comisión en ese ámbito se estableció a través de
diversos Reglamentos de habilitación dictados por el Consejo. En cualquier caso,
resultaba claro que, en el anterior sistema comunitario, las autoridades nacionales no
estaban facultadas para aplicar el apartado 3 del art. 81 TCE, ni para conceder
autorizaciones individuales.
En el actual sistema de excepción legal, con la aprobación del Reglamento del
Consejo nº 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en
los arts. 81 y 82 TCE, se produjo un cambio en el sistema de aplicación del apartado 3
del art 81.del TCE, adoptándose el sistema de excepción legal con control a posteriori.
El Reglamento nº 1/2003, supuso la culminación del proceso de modernización de la
normativa de defensa de la competencia comunitaria, cuyas líneas esenciales se habían
plasmado con la publicación del Libro Blanco sobre la modernización de las normas de
aplicación de los artículos 81 y 82 del TCE, elaborado por la Comisión Europea. Se
1 TOBÍO RIVAS A. Mª., “Excepciones a las conductas prohibidas” en AA.VV., Derecho de la Libre
Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Navarra, 2009, p 147.
84
exponían los factores que habían influido en la idea de adoptar un nuevo sistema para
sancionar las conductas restrictivas en el ámbito comunitario que conllevaría
modificaciones transcendentales en la aplicación de la normativa comunitaria de la
competencia. Debido a las carencias del sistema comunitario de la competencia que se
habían apreciado en los últimos años y a las reivindicaciones planteadas por las propias
empresas y operadores económicos, que propugnaban una evolución en la forma de
aplicar la normativa de la defensa de la competencia comunitaria1
.
Aparte, el Reglamento nº 1/2003 incorporó otras importantes modificaciones en
el Derecho de Defensa de la Competencia Comunitario, que también tendrán
repercusión en la aplicación del apartado 3 del art. 81 TCE. La nueva regulación
conlleva, una aplicación descentralizada de las normas comunitarias de la competencia a
favor de las autoridades y Tribunales nacionales, así como una variación en la actuación
de la Comisión, que tendrá como objetivo fundamental ocuparse de los asuntos que
afecten con mayor gravedad a la competencia en el ámbito comunitario.
El precepto fundamental que establece la incorporación del sistema de excepción
legal en la aplicación del apartado 3 del art. 81 TCE viene constituido por el art. 1 del
Reglamento nº 1/2003 que en su apartado 2, se deduce que, para aplicar el apartado 3
del artículo 81 TCE en el nuevo sistema de excepción legal no será necesaria ninguna
decisión previa de ninguna autoridad y, por lo tanto, tampoco será precisa la
notificación del acuerdo o conducta que quiera beneficiarse de una exención. Con la
actual regulación comunitaria se ha establecido la aplicación directa del apartado 3 del
art. 81 TCE y han desaparecido las autorizaciones singulares que se concedían a través
de una decisión de la Comisión. Por tanto, un acuerdo, decisión o práctica concertada
estará automáticamente exceptuada de la prohibición si cumple las condiciones de
fondo previstas en el apartado 3 del art. 81 TCE. Además, ese acuerdo, aún prohibido
por el art. 81.1 TCE gozará de validez desde el momento que cumpla las condiciones
del art.81.3 TCE sin necesidad de que esa validez sea autorizada por ningún órgano
determinado. También será directa la aplicación del apartado 1 del art. 81 TCE, que
1 TOBÍO RIVAS A. Mª., “La nueva Ley española de Defensa de la Competencia: culminación del
proceso de modernización” en TOBÍO RIVAS, A. Mª; “Excepciones a las conductas prohibidas” en
AA.VV., Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Navarra, 2009, p 151.
85
establece la prohibición general de conductas colusorias, sin que sea imprescindible
ninguna decisión para declararla.
El sistema de excepción legal conlleva la eliminación de formalismos y cargas
burocráticas, pero en contrapartida, exige a las empresas y operadores económicos que
realicen una autoevaluación de sus conductas para determinar si cumplen o no los
requisitos exigidos para beneficiarse de una exención. El Reglamento nº 1/2003 prevé
en su art. 10 el mecanismo de la “Declaración de inaplicabilidad” cuando lo requiera el
interés público comunitario relativo a la aplicación de los arts. 81 Y 82 TCE, la
Comisión podrá declarar mediante decisión de oficio que el art. 81 TCE no es aplicable
a un acuerdo, a una decisión de asociación de empresas o a una práctica concertada,
bien porque no se reúnen las condiciones del apartado 1 art. 81 TCE, o bien porque se
cumplen las condiciones del apartado 3 del art. 81 TCE.
La nueva regulación comunitaria también introduce importantes novedades en
estos apartados, el Reglamento nº 1/2003 propugna la aplicación descentralizada de las
normas comunitarias de la competencia, a favor de las autoridades y Tribunales
nacionales. Además tanto las autoridades de competencia como los órganos judiciales,
comunitarios y nacionales, pueden aplicar directamente los Reglamentos de exención en
bloque, aunque los tribunales de los Estados miembros no están habilitados para retirar
el beneficio de los Reglamentos de exención por categorías, ni modificar su ámbito de
aplicación, ni hacerlos extensivos a acuerdos no contemplados en el correspondiente
Reglamento. Por otra parte, cuando las autoridades de competencia, comunitarias o
nacionales, decidan retirar el beneficio de la exención en bloque en un caso concreto, en
los términos previstos en el art. 29 del Reglamento nº 1/2003, deberán demostrar que el
acuerdo, que en principio estaría cubierto por el correspondiente Reglamento por
categorías, infringe el apartado 1 del art. 81 TEC y no reúne las condiciones del
apartado 3 del art. 81 TCE, produciendo efectos incompatibles con lo dispuesto en este
último apartado1
1 VELASCO SAN PEDRO L. A., Diccionario de Derecho de la Competencia, Talisio, Madrid, 2006, p
98.
.
86
CAPÍTULO 3: EL DESARROLLO DEL SISTEMA COMUNITARIO
DE CONTROL DE CONCENTRACIONES
3.1 LA REFORMA DEL REGLAMENTO 139/2004
En el año 2004 entró en vigor el Reglamento 139/2004, sobre el control de las
concentraciones entre empresas1, La reforma pone fin a la revisión del sistema
comunitario de control de concentraciones que inició la Comisión Europea con la
publicación de su Libro Verde a finales de 20012
, y que se vio acelerada tras la
adopción de varias sentencias por parte del Tribunal de Primera Instancia de las
Comunidades Europeas (TPI) que anularon ciertas decisiones de la Comisión en este
ámbito. El texto definitivo del Reglamento 139/2004 se aparta en algunos puntos de la
propuesta que la Comisión realizó al Consejo, en un claro reflejo de las reticencias de
los Estados miembros a conceder un mayor poder a la Comisión en el ámbito del
control de las concentraciones económicas.
El amparo del Reglamento se acompaña de un paquete de reformas que afectan
tanto a la aplicación e interpretación del propio Reglamento como al proceso interno de
adopción de decisiones de la Comisión. Por lo que se refiere a las primeras, cabe
destacar la adopción de directrices para la evaluación de las concentraciones
horizontales entre empresas competidoras, y de un Código de Buenas Prácticas en la
tramitación de los procedimientos de control de concentraciones. A las que seguirán
desde el año 2004 varias comunicaciones interpretativas del Reglamento, algunas de las
cuales sustituirán a las actualmente vigentes3. La reforma se completa con la adopción
del Reglamento de procedimiento para la aplicación de las normas previstas en el
Reglamento 139/20044
1 Reglamento (CE) 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones
entre empresas.
.Por último, la Comisión ha introducido una serie de medidas no
legislativas para mejorar la calidad de la toma de decisiones en los casos de
2 Libro Verde sobre la revisión del Reglamento (CE) 4064/89 del Consejo, presentado por la Comisión
COM (2001) 745/6, de 11 de diciembre de 2001. 3 http://www.europa.eu.int/comm/competition/mergers/legislation/consultation/case_allocation.pdf. 4 Reglamento (CE) 802/2004 de la Comisión, de 7 de abril de 2004, por el que se aplica el Reglamento
(CE) 139/2004 del Consejo sobre el control de las concentraciones entre empresas.
87
concentración1
.Si tenemos en cuenta que la Ley 15/2007 tiene por objeto analizar las
novedades más significativas que del Reglamento 139/2004 y las directrices
horizontales que se han introducido en el sistema comunitario de control de
concentraciones, destacando especialmente las consecuencias prácticas que dichas
novedades pueden producir para la evaluación de las concentraciones de dimensión
comunitaria.
3.2 MOTIVACIÓN DE LA REFORMA
El Reglamento 4064/89 introdujo por primera vez en el sistema comunitario de
defensa de la competencia un conjunto de normas específicas para evaluar la
compatibilidad de las concentraciones con el mercado común. El reparto de
competencias entre la Comisión y las autoridades de los Estados miembros se organizó
entorno al llamado principio one stop shop o de “ventanilla única” que confiere a la
Comisión la jurisdicción exclusiva sobre las concentraciones de dimensión comunitaria,
y ello sin perjuicio de ciertos mecanismos de remisión entre los Estados miembros y la
Comisión2
.
El Reglamento 4064/89 fue reformado a través del Reglamento 1310/97, que
modificó los umbrales de notificación con el objetivo de reducir el número de
notificaciones múltiples (esto es, presentadas en varios Estados miembros), y extendió
el concepto de concentración a las empresas en participación con plenas funciones3
. El
objetivo de la reforma de 1997 no fue otro que conseguir que un mayor número de
concentraciones quedasen sometidas al control de la Comisión. Sin embargo, la
experiencia ha demostrado que los efectos de dicha reforma han sido modestos, y se ha
considerado necesaria una reforma adicional.
Inicialmente, la Comisión propuso un sistema de remisión automática a la
Comisión cuando una concentración de dimensión no comunitaria debiera notificarse en
1 NAVARRO VARONA E. y BACHES OPI S., “El nuevo sistema comunitario de Control de
Concentraciones”, Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Nº 8/2004 p 39. 2 El Reglamento 139/2004 mantiene el principio de “ventanilla única” (art. 21.1) y los mecanismos de
remisión (arts. 9 y 22), pero introduce posibilidades adicionales de remisión. 3 Art. 3.2 del Reglamento 4064/89.
88
al menos tres Estados miembros1
. Sin embargo, el Consejo no aceptó esta propuesta y la
reforma ha introducido un mecanismo mucho más modesto y de resultados inciertos.
En el orden procedimental, la Comisión también destacó la necesidad de mejorar
las garantías del procedimiento para los administrados, flexibilizando los plazos de
presentación y tramitación de notificaciones, los requisitos para su presentación, y el
acceso al expediente por las partes notificantes en la fase anterior a la remisión del
pliego de cargos por parte de la Comisión en los casos de concentraciones cuya
compatibilidad con el mercado común plantee serias dudas. Estas mejoras, adoptadas en
los textos definitivos, tienen su contrapartida en la adopción de una serie de medidas
que incrementan los poderes sancionadores y de investigación de la Comisión.
Por otra parte, y en el orden sustantivo, la Comisión inició un debate en torno a
la conveniencia de sustituir el criterio de evaluación de las concentraciones establecido
en el artículo 2 del Reglamento 4064/89 “creación o reforzamiento de una posición de
dominio”, por un criterio más dinámico basado en el análisis de los efectos de la
concentración sobre los mercados afectados “disminución sustancial de la
competencia”. La Comisión aludió a las limitaciones del criterio de dominancia para
controlar aquellas concentraciones que producen una disminución significativa de la
competencia en un mercado oligopolístico donde no existe coordinación entre empresas
(colusión), aunque no se cree o refuerce una posición de dominio, individual o
colectiva2
.
El criterio finalmente adoptado por el Reglamento 139/2004 parece ser un
criterio híbrido “obstaculización significativa de la competencia, en particular mediante
la creación de una posición dominante”, por cuanto que amplía el criterio de evaluación
del Reglamento 4064/89 a las concentraciones en mercados oligopolísticos no
colusorios, pero mantiene las situaciones de dominancia como la principal modalidad de
concentración susceptible de producir una obstaculización significativa de la
competencia3
1 Libro Verde, Apdo. 54 a 57.
.
2 Libro Verde, Apdo. 159 a169. 3 Considerando 25 del Reglamento 139/2004, en relación con su art. 1.2.
89
3.3 NOVEDADES INTRODUCIDAS POR EL REGLAMENTO
A) Aspectos jurisdiccionales y procedimentales
1. El sistema de remisión de asuntos
Dada la oposición de los Estados miembros a una reducción de los umbrales de
notificación de las concentraciones en favor de la Comisión, se ha optado por modificar
únicamente el sistema de remisión de asuntos entre la Comisión y los Estados
miembros, que permite a la Comisión examinar aquellas concentraciones que, pese a no
superar los umbrales de notificación previstos en el Reglamento, tengan relevancia
comunitaria, y permite remitir a los Estados miembros aquellas operaciones que, a pesar
de tener dimensión comunitaria, puedan ser mejor analizadas a nivel nacional. Esta
posibilidad de remisión a solicitud de los Estados miembros aparecía ya recogida en los
artículos 9 y 22.3 del Reglamento 4064/89.
Sin embargo, el Reglamento 139/2004 pretende simplificar y flexibilizar
(ampliando los plazos) el sistema de remisión de asuntos entre la Comisión y los
Estados miembros, con el objetivo de garantizar, de conformidad con el principio de
subsidiariedad, que cada caso sea examinado por la autoridad de competencia mejor
situada.
Pero la novedad más significativa del Nuevo Reglamento reside en que se
faculta a las partes notificantes (artículo 4), y no sólo a los Estados miembros, para
solicitar la remisión de una concentración a la Comisión o a un Estado miembro de
forma total o parcial. La solicitud de remisión deberá realizarse con carácter previo a la
notificación en la jurisdicción que en principio sería competente.
Las partes podrán solicitar la remisión a la Comisión de aquellas
concentraciones que, si bien carecen de dimensión comunitaria, tienen que ser
notificadas en al menos tres Estados miembros conforme a la normativa nacional. Se
trata de permitir a las empresas evitar la notificación en un gran número de Estados
miembros, solicitando a la Comisión que intervenga. Sin embargo, esta posibilidad
obliga a las empresas a examinar la regulación nacional de control de concentraciones
de cada uno de los Estados miembros donde produzca efectos. Las partes tendrán que
completar un formulario especial previsto a tal efecto, que obliga a facilitar información
90
muy detallada sobre la operación en dichos Estados, y que puede constituir una carga de
trabajo importante, prácticamente equivalente a la preparación de una notificación1
.
Teniendo en cuenta que la aceptación de la solicitud de remisión no está garantizada,
dado que cualquier Estado miembro afectado por la operación puede oponerse sin
necesidad de motivación alguna, resulta incierto en qué medida las empresas realizarán
el esfuerzo necesario para solicitar la remisión.
En efecto, la remisión no es automática, sino que requiere la conformidad
(aunque sea tácita) de todos los Estados miembros en los que la operación debería haber
sido notificada. La Comisión informará a dichos Estados de la solicitud de remisión,
que dispondrán de un plazo de quince días laborables desde la recepción del escrito
remitido por la Comisión para oponerse. Transcurrido dicho plazo sin que haya habido
oposición, la concentración deberá ser considerada como de dimensión comunitaria y
examinada por la Comisión de conformidad con el Reglamento 139/2004.
El Nuevo Reglamento también permite que las partes notificantes soliciten a la
Comisión la remisión a un Estado miembro de operaciones de concentración de
dimensión comunitaria. Esta posibilidad se prevé para aquellos supuestos en que la
operación afecte significativamente a la competencia en el mercado de dicho Estado.
En este caso, el procedimiento de remisión se inicia con la presentación a la
Comisión de una solicitud de la que ésta dará posteriormente traslado a todos los
Estados miembros. A partir de la recepción de la solicitud de remisión, la autoridad
nacional de competencia del Estado al que se pretende remitir la concentración
dispondrá de un plazo de quince días para manifestar su desacuerdo. Pero en este caso el
consentimiento de la autoridad nacional no supondrá la remisión automática de la
operación. La Comisión goza de discrecionalidad para decidir en uno u otro sentido, en
el plazo de máximo de veinticinco días laborables contados desde la recepción de la
solicitud. De no hacerlo así, se presumirá que su decisión es positiva, debiendo proceder
a la remisión de la concentración al Estado miembro afectado2
1 Anexo III del Reglamento de Procedimiento.
.
2 NAVARRO VARONA E., “Merger Control in the European Union”, Oxford University Press, Oxford,
2005, p 346.
91
2. La flexibilización de los plazos de notificación y tramitación del
procedimiento
El Reglamento 4064/89 establecía (artículo 4.1) un plazo para la notificación de
una semana desde la fecha de «conclusión del acuerdo, de la publicación de la oferta de
compra o de canje o de la adquisición de una participación de control», que había
suscitado numerosas críticas debido a su rigidez. En la práctica, la Comisión venía
interpretando este plazo de forma flexible, no recurriendo a la imposición de la multa
por notificación tardía prevista en el antiguo artículo 14.1.a), salvo que se hubiese
procedido a la ejecución de la operación con carácter previo a su notificación.
El Nuevo Reglamento suprime este plazo, si bien mantiene la necesidad de
notificar con anterioridad a la ejecución de la operación y con ello el principio de
control ex ante de las concentraciones por la Comisión.
La supresión del plazo de notificación introduce una flexibilidad que resulta muy
beneficiosa para las partes, al permitirles decidir en qué momento notificar la
concentración en función de sus intereses. Es previsible además que se produzca una
mejora en la coordinación con las autoridades de competencia de otras jurisdicciones,
que podría reducir el riesgo de resultados divergentes en aquellos procedimientos de
control de concentraciones que produzcan efectos en varias jurisdicciones1
.
En segundo lugar, el Nuevo Reglamento introduce la posibilidad de notificar una
operación con carácter previo a la conclusión de un acuerdo vinculante en dos
supuestos, a saber: (i) cuando las empresas afectadas demuestren a la Comisión su
intención de buena fe de concluir un acuerdo; o (ii) en el caso de una oferta pública de
adquisición, cuando las empresas afectadas hayan anunciado públicamente su intención
de presentar tal oferta. El Reglamento 139/2004 precisa (considerando 34) que las
empresas partícipes podrán acreditar la intención de buena fe de concluir un acuerdo
aportando, por ejemplo, un memorando de acuerdo o una carta de intenciones.
1 W. BERG y P. OSTENDORF, The Reform of the EC Merger Control: Substance and Impact of the
roposed New Procedural Rules, European Competition Law Review, 2003, núm. 11, p 594.
92
Esta modificación debe valorarse de forma positiva. La posibilidad de notificar
una concentración en un estadio más o menos temprano de las negociaciones evitará los
elevados costes que pueden derivarse de su no autorización por la Comisión (costes de
negociación del acuerdo final, cláusulas penales por falta de ejecución, etc.). Igualmente
permitirá reorientar la negociación del acuerdo vinculante a la vista de los compromisos
que pueda exigir la Comisión para la aprobación de la operación, sin incurrir en los
costes adicionales y la negociación entre las partes que supone la modificación de un
acuerdo ya firme. No obstante, la Comisión también ha apuntado el riesgo 1 (remoto si
atendemos a la experiencia en países que, como España, actualmente aplican este
sistema), de notificaciones meramente especulativas que «desperdiciarían » los escasos
recursos de la Comisión. La tercera novedad del Reglamento 139/2004 en este ámbito
resulta de la modificación de los plazos de tramitación de los expedientes. Con esta
reforma se ha pretendido dotar al procedimiento de mayor flexibilidad, concediendo a
las partes y a la Comisión la posibilidad de contar con plazos adicionales2
.
Los plazos establecidos en el Nuevo Reglamento pasan a computarse con
carácter general por días laborables en lugar de semanas, quedando por lo tanto los
sábados, domingos y festivos 3
excluidos del cómputo del plazo.
La duración mínima del procedimiento se extiende, pasando la Primera fase de
un mes a veinticinco días laborables (por lo que se amplía en aproximadamente una
semana), y de cuatro meses a noventa días laborables en la Segunda fase (se amplía en
1 Libro Verde, apdo. 185. 2 La rigidez de los plazos de tramitación de los procedimientos, en particular del procedimiento en
Segunda fase, había sido objeto de severas críticas, dado que las empresas estaban obligadas a presentar
compromisos en el plazo de tres meses desde la fecha de incoación del procedimiento (art. 18 del
Reglamento 447/98) sin poder obtener extensión alguna del plazo máximo de tramitación del expediente
que les permitiese debatirlos con la Comisión de forma detallada para facilitar su aprobación.
Teniendo en cuenta además que este plazo habitualmente expiraba pocos días después de la audiencia, las
partes se veían obligadas a realizar un doble esfuerzo: (i) defensa frente a las objeciones planteadas por la
Comisión; y (ii) paralelamente, presentación de compromisos a fin de conseguir que decayesen dichas
objeciones. Por otra parte, la rigidez de este plazo planteaba problemas para la propia Comisión en
aquellos casos en que la evaluación de la operación o de los compromisos requería un análisis económico
complejo y resultaban necesarios estudios adicionales y consultas a terceros. 3 Comisión Europea; “una lista de los días festivos”, DOUE, 2003.
93
aproximadamente dos semanas). Por su parte, la duración máxima de la Primera fase
pasa de seis semanas a treinta y cinco días laborables (ampliándose en
aproximadamente una semana) y la de la Segunda fase de cuatro meses a ciento
veinticinco días laborables (ampliándose en aproximadamente nueve semanas).
Teniendo en cuenta que el Reglamento introduce novedades en lo que respecta a
la ampliación de plazos como consecuencia de la presentación de compromisos por las
partes de la operación. En primera fase se sigue estableciendo un plazo adicional de diez
días laborables en caso de presentación de compromisos (ya previsto por el Reglamento
4064/89). En la Segunda fase se introduce la posibilidad (inexistente hasta ahora), de
ampliar en quince días laborables el plazo de tramitación en el supuesto de que las
partes propongan compromisos entre el día cincuenta y cinco y el día sesenta y cinco
contados desde el inicio de esta fase. Además, las partes dispondrán de más tiempo para
presentar compromisos que en la segunda fase, hasta un plazo máximo de ochenta y
cinco días laborables desde el comienzo de dicha fase, frente a los tres meses previstos
bajo la regulación anterior1
.
Por otra parte, durante la tramitación de la segunda fase se prevén plazos
adicionales de veinte días a solicitud de las partes, o de la Comisión con el
consentimiento de éstas a fin de disponer de tiempo adicional para la investigación.
El resultado es una notable ampliación de la duración del procedimiento, que
podrá extenderse hasta ciento sesenta días laborables (aproximadamente treinta y dos
semanas), frente a las veintidós semanas que constituían el plazo máximo de tramitación
conforme al Reglamento 4064/89.
Si bien algunos extremos resultan susceptibles de crítica. En particular, la
sujeción de la posibilidad de ampliación del plazo de investigación de la Comisión al
consentimiento por las partes resulta más hipotética que real. Teniendo en cuenta que
las operaciones objeto de examen en segunda fase son aquellas que primera fase
1 Reglamento de Procedimiento, art. 19 “...el plazo máximo para la presentación de compromisos será de
sesenta y cinco días laborables, el supuesto de que se produzca un ampliación de plazo a solicitud de las
partes o de la Comisión…”.
94
plantean problemas de compatibilidad con el mercado común y que, en la mayoría de
los casos, requerirán la presentación de compromisos que deberán ser aceptados por la
Comisión, resulta difícil imaginar que las partes vayan a oponerse a la solicitud de la
Comisión, dadas las consecuencias que dicha negativa puede llevar aparejadas. Ello
podría dar lugar a retrasos innecesarios, si la Comisión recurre de modo sistemático a la
necesidad de ampliar su investigación para obtener un plazo adicional.
3. La ampliación de los poderes de inspección de la Comisión e incremento
del importe de las multas
Como contrapartida a la mayor flexibilidad que el Reglamento aporta a las
partes, se ha producido una importante ampliación de los poderes de investigación de la
Comisión, que pasan a situarse en la misma línea que los previstos en el Reglamento del
Consejo 1/2003, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en
los artículos 81 y 82 del Tratado1
.
Entre las nuevas facultades otorgadas a la Comisión cabe destacar su capacidad
para: (i) solicitar información a las empresas partícipes, bien mediante solicitud simple
de información o mediante decisión; (ii) entrevistar, no sólo a los representantes de la
empresa (como preveía el Reglamento 4064/89), sino a toda persona física o jurídica
que acepte ser entrevistada; y (iii) precintar locales, libros o documentos de la empresa.
Esta última facultad queda limitada a que concurran circunstancias
excepcionales y al periodo de tiempo que resulte estrictamente necesario para la
realización de una inspección, que en principio no podrá ser superior a cuarenta y ocho
horas2
1 Reglamento (CE) 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado.
. No obstante, el Reglamento 139/2004 no prevé el derecho de la Comisión a
inspeccionar el domicilio particular de los representantes de la empresa, posibilidad que
sí contempla el Reglamento 1/2003 para aquellas inspecciones que tengan lugar en el
ámbito de los artículos 81 y 82 del Tratado CE. Esta ampliación de las facultades de la
Comisión en el marco de los procedimientos de control de concentraciones ha sido vista
con reticencia por cierto sector doctrinal, que duda de su utilidad práctica a la vista del
2 Considerando 39 del Nuevo Reglamento.
95
escaso número de precedentes en los que la Comisión ha llevado a cabo investigaciones
en el pasado1
. En cualquier caso, no cabe duda de que va a permitir a la Comisión
realizar un examen mucho más profundo y documentado de las operaciones de
concentración.
Como así se contempla en el Reglamento incrementa sensiblemente las multas
que podrá imponer la Comisión, tanto de carácter sancionador como coercitivo, de
nuevo siguiendo la pauta marcada por el Reglamento 1/2003. Así, la negativa a
suministrar información a la Comisión y la remisión de informaciones incorrectas o
engañosas, podrá sancionarse con multas de hasta el 1% del volumen de negocios total
de la empresa infractora. La multa coercitiva por estas infracciones podrá elevarse hasta
el 5% del volumen diario de negocios de la empresa infractora. Pero el incremento más
sustancial se ha producido sin duda en la multa por omisión del deber de notificación,
que podrá alcanzar un 10% del volumen de negocios total de la empresa afectada (frente
a los cincuenta mil euros que constituían el límite máximo para esta infracción en el
anterior Reglamento)2
.
B) Aspectos sustantivos
1. El nuevo criterio sustantivo para la evaluación de concentraciones
La novedad más relevante y que más debates, críticas y alabanzas han suscitado
es sin duda el establecimiento de un nuevo criterio sustantivo de análisis de las
concentraciones de dimensión comunitaria. El criterio de evaluación previsto en el
artículo 2 del Reglamento 4064/89, atendía fundamentalmente a la creación o
reforzamiento de una posición de dominio en el mercado o mercados afectados como
resultado de la concentración, al objeto de valorar su compatibilidad con el mercado
común. El análisis se centraba por tanto en el perjuicio que la concentración podía
causar a la estructura competitiva del mercado. Este concepto de posición de dominio
había sido interpretado por los tribunales comunitarios de un modo más flexible que en
1 W. BERG Y P. OSTENDORF, The Reform... op. cit., p 602. 2 AA.VV., Coord. por PAREJO ALFONSO L. y PALOMAR OLMEDA A., Estudios sobre la Ley
15/2007 de 3 de julio defensa competencia, La Ley, Madrid, 2008.
96
su aplicación a la figura de abuso de posición de dominio1. La creación o reforzamiento
de dicha posición no era por sí misma suficiente para que una concentración fuese
declarada incompatible con el mercado común. Era necesario que se produjese además
una distorsión significativa de la competencia en los mercados afectados. Pese a ello, la
creación o reforzamiento de una posición de dominio constituía un requisito previo
ineludible, cuya ausencia impedía a la Comisión prohibir una concentración2
.
Frente al criterio estructural, representado por el “test de dominancia”, la
Comisión propuso la introducción de un criterio más flexible que permitiese centrar el
análisis de una concentración en los efectos que la misma produce sobre la competencia
en los mercados afectados, aproximándose así al criterio de evaluación contemplado en
la normativa norteamericana.
Algunos países como, el Reino Unido, Francia o España consideraban que estas
situaciones no quedaban cubiertas por el artículo 2 del Reglamento 4064/89. Sin
embargo, otros países, principalmente Alemania, entendían que la supuesta laguna se
podía cubrir con una interpretación amplia del criterio de dominancia. Abogaban en este
sentido por equiparar el concepto de posición de dominio al de poder económico, tal y
como en cierto modo venía haciendo la jurisprudencia.
En un principio, la Comisión propuso la modificación del concepto de posición
de dominio, incorporando al artículo 2 del Reglamento 4064/89 un apartado segundo
que introdujese una definición del concepto de posición dominante en el marco del
control de concentraciones identificado con poder económico3
1 Los tribunales realizaban una interpretación finalista del concepto de posición de dominio en el contexto
del control de concentraciones, entendiendo que concurría cuando la operación de concentración producía
efectos sobre la estructura de la competencia en la Comunidad y que pudieran resultar incompatibles con
el régimen de competencia no falseada establecido por el Tratado del TJCE.
. Finalmente el criterio
adoptado en el artículo 2 del Reglamento 139/2004 puede considerarse un híbrido entre
los dos criterios de evaluación comentados, ya que no suprime el criterio de dominancia
2 Navarro Varona, E.; “Merger Control…”, op. cit., p 142. 3 Reglamento del Consejo sobre control de las concentraciones entre empresas, 2002.
97
del Reglamento 4064/89, pero lo amplía con el objetivo de poder analizar las
concentraciones en mercados oligopolísticos no colusorios1
.
Como principio general, el nuevo criterio de evaluación prohíbe todas aquellas
concentraciones susceptibles de, obstaculizar la competencia de forma significativa, no
únicamente mediante la creación o reforzamiento de una posición de dominio. La
cuestión central radica por tanto en la necesidad de que se mantenga un grado de
competencia suficiente con posterioridad a la concentración, lo que parecería
aproximarse al criterio Disminución Sustancial de la Competencia (DSC)2
. No obstante,
el Reglamento 139/2004 mantiene una referencia expresa a la creación o reforzamiento
de una posición de dominio como un supuesto particularmente apto para que se
produzca una obstaculización significativa de la competencia. Por ello, el concepto de
dominio, tal y como ha sido configurado por la práctica jurisprudencial y por las
decisiones de la Comisión, continuará constituyendo una referencia básica en el sistema
comunitario de control de concentraciones.
Evidentemente, la incidencia que pueda tener la modificación introducida por el
Reglamento 139/2004 en el criterio de evaluación de las concentraciones dependerá en
gran medida de la interpretación que él efectúe en el futuro tanto la Comisión como los
tribunales comunitarios. En adelante, la Comisión podrá prohibir aquellas operaciones
de concentración que, pese a no crear o reforzar una posición de dominio, obstaculicen
la competencia de forma significativa.
2. Cambios en los poderes de decisión de la Comisión
El Reglamento 139/2004 introduce dos novedades en el marco de los poderes de
decisión de la Comisión, que vienen a cubrir dos lagunas detectadas en el Reglamento
4064/89. En primer lugar, se incluye una referencia expresa (artículo 8.4) a la
posibilidad de que la Comisión solicite a las empresas la disolución total de la
concentración o la venta de la totalidad de las acciones o activos adquiridos, en el
supuesto de que sea declarada incompatible con el mercado común o ejecutada en
contravención de las condiciones impuestas en la decisión de autorización. En segundo
1 Reglamento 139/2004. 2 Disminución Sustancial de la Competencia.
98
lugar, se prevé (artículo 8.5) la posibilidad de que la Comisión adopte medidas
cautelares para restaurar la competencia efectiva en aquellos supuestos en los que la
concentración sea ejecutada en contravención de la obligación de suspensión1
de la
decisión de prohibición de la concentración o de las condiciones impuestas en la
decisión de autorización.
3. Restricciones accesorias
El Reglamento incluye una modificación relativa al tratamiento de las
restricciones vinculadas a una operación de concentración y que puedan ser
consideradas accesorias. Se mantiene el principio general de evaluación en cuya virtud
son declaradas compatibles con el artículo 81 del Tratado CE aquellas restricciones
aceptadas por las empresas afectadas que estén directamente vinculadas a la realización
de la concentración y sean necesarias a tal fin. Sin embargo, se establece que tales
restricciones quedarán automáticamente cubiertas por la decisión en virtud de la cual se
autorice una concentración en la medida en que reúnan los requisitos mencionados, y
aunque no se haga mención expresa a ellas en la decisión.
De este modo deberán ser las partes quienes analicen en qué medida las
cláusulas restrictivas están directamente vinculadas a la realización de la concentración
y son necesarias a tal fin, y ello a la luz de los precedentes en los que la Comisión se ha
pronunciado sobre la materia y de las directrices de la Comisión, previstas en la
Comunicación sobre restricciones directamente relacionadas y necesarias para las
operaciones de concentración2. El Reglamento prevé una excepción a este principio
general para aquellos casos que presenten cuestiones nuevas o sin resolver que den
lugar a situaciones de auténtica incertidumbre3
. En estos supuestos, la Comisión deberá,
a instancia de las empresas afectadas, evaluar expresamente si una restricción
determinada está directamente vinculada a la realización de la concentración y es
necesaria a tal fin siendo, por tanto, accesoria a la concentración.
1 Reglamento 139/2004, también prevista en el antiguo Reglamento 4064/89. 2 Comunicación de la Comisión, 2001. 3 La redacción definitiva del Reglamento se separa de este modo de la propuesta inicial de la Comisión
que establecía que no estaba obligada en ningún caso a pronunciarse sobre las restricciones accesorias a la
concentración en su decisión de autorización.
99
3.4 BREVE REFERENCIA A LAS DIRECTRICES HORIZONTALES
La modificación introducida por el Reglamento en el criterio sustantivo de
evaluación de las concentraciones de dimensión comunitaria se explica y desarrolla en
las Directrices Horizontales, adoptadas por la Comisión en febrero de 2004. Su
finalidad es proporcionar a las empresas y sus asesores legales orientaciones sobre los
factores que la Comisión tomará en cuenta en el examen práctico de las operaciones.
A) Concentraciones con efectos anticompetitivos
Las Directrices Horizontales serán de aplicación a las concentraciones de
carácter horizontal, entre empresas competidoras, reales o potenciales, cuyo rasgo
diferencial reside en la reducción del número de operadores en el mercado afectado,
incrementando de este modo el grado de concentración de la oferta. Este tipo de
concentraciones son las más frecuentes y las que, a juicio de la Comisión, suscitan
mayores riesgos desde el punto de vista de la competencia.
Entre los riesgos que puede llevar implícitos este cambio en la estructura del
mercado cabe destacar la elevación de los precios, la reducción en la calidad de los
bienes o servicios objeto del mismo y/o el estancamiento tecnológico. Tales riesgos
resultan de dos tipos de efectos anticompetitivos: efectos “no coordinados” que suponen
la eliminación de la presión competitiva sobre una o varias empresas que dispondrán de
un mayor poder de mercado por sí solas, sin necesidad de recurrir a un comportamiento
coordinado, y efectos “coordinados”, que implican un cambio en la naturaleza de la
competencia, incrementando la probabilidad de colusión entre las empresas presentes en
el mercado afectado por la concentración.
Las concentraciones que produzcan tales efectos podrán suponer “una
obstaculización significativa de la competencia” en el sentido previsto en el
Reglamento1
.
La primera de las dos categorías es la relativa a los efectos “no coordinados”,
corresponde en cierta medida a lo que bajo el Reglamento 4064/89 se calificaba como
1 Las Directrices Horizontales. http://www.agrodigital.com/PlArtStd.asp?CodArt=74993.
100
posición de dominio “individual”. Sin embargo, se amplía significativamente el ámbito
de actuación de la Comisión, puesto que permite sancionar no sólo la posición de
dominio individual resultante de una concentración, sino también los efectos
anticompetitivos materializados en un incremento del poder de mercado de ciertas
empresas como resultado de la eliminación de presiones competitivas, y ello incluso si
no hay riesgo de comportamiento coordinado entre ellas.
Este tipo de efectos anticompetitivos concede a la Comisión una amplia
discrecionalidad y, en consecuencia, generará una mayor inseguridad para las empresas,
en la medida en que se desconoce de antemano cuál será su alcance práctico y qué casos
de concentración en mercados oligopolísticos considerará la Comisión como
incompatibles con el mercado común.
La segunda categoría corresponde a, los efectos anticompetitivos de la
concentración que revistan carácter coordinado (posición de dominio colectiva), la
Comisión ha venido a dar carta de derecho positivo a los parámetros establecidos por la
Jurisprudencia comunitaria para determinar su existencia, en concreto: la posibilidad de
establecer mecanismos de coordinación en el mercado de referencia, la posibilidad de
controlar las desviaciones de ciertos operadores de dicha coordinación, la existencia de
mecanismos efectivos de disuasión y penalización para aquellas empresas que se
separen de la política marcada por el oligopolio1
y que el resultado de dicha
coordinación no sea fácilmente neutralizable por las empresas que no participan en la
misma, los competidores potenciales o los clientes.
B) Reducción de los umbrales de referencia para valorar el grado de
obstaculización de la competencia
Las Directrices Horizontales prevén dos tipos de indicadores para medir el grado
de concentración en el mercado de referencia y la importancia que en el mismo tienen
las partes de la concentración y sus competidores: la cuota de mercado y el denominado
índice. Estos indicadores constituirán el punto de partida o índice primario para la
evaluación de una concentración por la Comisión y por las propias empresas afectadas.
1 Concentración de la oferta de un sector industrial o comercial en un reducido número de empresas.
101
La cuota de mercado constituía un punto de referencia básico para el análisis práctico de
las concentraciones bajo el Reglamento 4064/89. La novedad introducida por las
Directrices reside en el establecimiento de un porcentaje máximo (50%) y otro mínimo
(25%), a los que se vincula una presunción de la existencia o inexistencia de
obstaculización efectiva de la competencia, respectivamente. Ambos límites
porcentuales habían sido repetidamente mencionados por la jurisprudencia en diversos
precedentes y eran tomados como referencia en la práctica decisoria de la Comisión, si
bien hasta el momento, carecían de reflejo en los textos legales.
Por otra parte, la introducción de este índice podría implicar una ampliación de
la intervención de la Comisión, dado que los índices de concentración a los que la
Comisión vincula la presunción de compatibilidad con el mercado común resultan
fácilmente superables1
.
C) Mayor importancia de las eficiencias
El Reglamento 4064/89 no contenía ninguna referencia expresa a las posibles
eficiencias derivadas de una operación de concentración como factor a tomar en cuenta
en la evaluación de una concentración. Sin embargo, en la práctica, la Comisión ha
venido considerando los efectos favorables que una concentración puede generar para
los consumidores en el análisis de la posible creación o reforzamiento de una posición
de dominio. Esta práctica se ha reflejado expresamente en las Directrices Horizontales
que destacan y tendrán en cuenta las eficiencias resultantes de la operación siempre y
cuando concurran cuatro condiciones cumulativas: que las eficiencias generen
beneficios para los consumidores, que resulten inherentes a la operación de
concentración, que sean susceptibles de verificación y que se materialicen en un periodo
de tiempo breve con posterioridad a la operación.
La necesidad de que las eficiencias se trasladen a los consumidores, el
denominado pass-on requirement, del mismo mercado en el que se producen los efectos
1 AA.VV., Coord. por BELLO MARTÍN-CRESPO M. P. y HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ F., Derecho de
la libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Madrid, 2009.
102
negativos constituye el criterio básico e indispensable para que pueda apreciarse su
existencia1
.
Por ello, la eficiencia, que las Directrices Horizontales consideran más relevante
es la reducción de precios como consecuencia de la concentración. No obstante, también
se valoran las eficiencias que produzcan efectos beneficiosos para el mercado, siempre
y cuando no resulten perjudiciales para los consumidores2
.
Las eficiencias deben ser además específicas de la operación de concentración,
de tal modo que no habrían podido generarse sin ésta. Sin embargo, también habrá que
probar que no existe posibilidad alguna de beneficiarse de dichas eficiencias de forma
menos restrictiva para la competencia. Este factor será difícil de acreditar en la práctica,
dado que supone la prueba de un hecho negativo. Además, concede gran
discrecionalidad a la Comisión, que podrá declarar incompatible una concentración que
produzca importantes efectos pro competitivos si las partes no han demostrado
suficientemente que no hay un modo menos restrictivo de alcanzar ese resultado.
En cuanto a la necesidad de que las eficiencias resulten verificables, se trata de
un requisito de difícil satisfacción y en cierta medida tautológico3. Así, en ocasiones
resultará difícil proporcionar una cuantificación detallada de cada eficiencia4
.
Adicionalmente al cumplimiento de las cuatro condiciones anteriores, las
Directrices Horizontales establecen que la intensidad de los efectos beneficiosos
producidos por las eficiencias deberá ser proporcional a la obstaculización de la
competencia que la concentración pudiera producir, de modo que si los efectos
anticompetitivos son significativos el beneficio que se traslade a los consumidores
deberá igualmente ser sustancial.
1 La inclusión de este criterio como punto central de referencia para la valoración de las eficiencias,
supone la opción por el denominado “modelo del beneficio para el consumidor” o consumer welfare
model frente a un modelo basado en los “beneficios totales generados por la operación” o total surplus
model. European Competition Law Review, 2004, núm. 2 p 72. 2 Apdo. 79 de las Directrices Horizontales. 3AA.VV., Coord. por ESPER M., La Nueva Ley de la Competencia, Bosch, Barcelona, 2009. 4 NAVARRO VARONA E. y BACHES OPI S., “El nuevo sistema...”, op. cit., p 50.
103
Cabe destacar que las eficiencias eventuales recaen sobre las partes, a las que
corresponde no sólo la aportación de documentos que sirvan como prueba de estas
eficiencias, sino también la justificación del cumplimiento de los requisitos indicados.
En este sentido1
1 Anexo I del Reglamento de Procedimiento.
se detallan las informaciones y documentos que deberán proporcionar
las empresas notificantes para cada una de las eficiencias que acompañen a la
concentración notificada.
104
CAPÍTULO 4: RED INTERNACIONAL DE COMPETENCIA,
EUROPEAN COMPETITION NETWORK (ECN)
La Red Internacional de Competencia, Internacional Competition Network
(ICN) es un organismo internacional del que la autoridad de competencia española es
miembro. Se encarga de señalar el criterio de transparencia en lo relativo a la aplicación
de las normas de control de concentraciones, debe ser uno de los principios rectores
básicos en lo relativo a las exigencias de notificación de las distintas operaciones. En
concreto, en relación al criterio de transparencia, el documento denominado, principios
rectores para la notificación y revisión de Concentraciones, elaborado por la ICN
señala: “Con la finalidad de promover consistencia, previsibilidad e imparcialidad, el
examen de concentraciones debe ser transparente en cuanto a las políticas, prácticas y
procedimientos que conlleva dicho examen, a la identidad de las personas que toman las
decisiones, a las pautas sustantivas de análisis, y a la fundamentación y motivación de
decisiones adversas”1
.
La ICN también emite el documento denominado, prácticas recomendables para
procedimientos de notificación de concentraciones, donde señala lo siguiente: “existen
diversas medidas mediante las cuales las autoridades de competencia pueden promover
la transparencia. Estas incluyen, entre otras: la adopción de directrices generales y
comunicaciones en materia de legislación y procedimiento; la publicación de decisiones
individuales sobre la aplicación de las normas; la publicación de notas de prensa sobre
las decisiones más relevantes; la adopción de comunicaciones explicando las acciones u
omisiones que sean susceptibles de modificar el procedimiento de aplicación de las
normas; la publicación de discursos y de documentación informativa. Para una mayor
efectividad, estos mecanismos pueden adoptarse de forma conjunta”2
.
4.1 LA COMISIÓN Y LOS ESTADOS MIEMBROS
Desde los años 80 la labor de la Comisión en asuntos de competencia se
extendió considerablemente sin que cambiara el régimen y condiciones de su actuación.
1 www.internacionalcompitionnetwork.org/media/archive0611/gp_principios_rectores.pdf. 2 www.internacionalcompitionnetwork.org/media/archive0611/rp_practicas_recomendables.
105
Esto se debía no sólo al aumento del número de asuntos en casos donde está afectado el
comercio intracomunitario, sino también a la necesidad de una organización efectiva de
su actuación en el diseño de la política de competencia de la Comunidad. Así, era
importante que la Comisión pudiera centrar sus esfuerzos en la organización de la
política de competencia y en la represión de las infracciones más importantes.
Contamos con un mercado cada vez más integrado y las sucesivas adhesiones de
nuevos países a la Unión Europea han tenido y tendrán un efecto automático sobre el
mercado y consecuentemente sobre las competencias de la Comisión. En estas
condiciones un sistema centralizado resulta demasiado burocrático y lento, la
descentralización encaja perfectamente con el principio de subsidiariedad: un principio
que se consagró en el Tratado de Maastricht, porque de este modo se mejora la eficacia.
Se trata de un principio que contribuye a una mayor aceptación de las normas
comunitarias y de la aplicación de las normas comunitarias en materia de defensa de la
competencia1
.
Con el Reglamento nº 1/2003 de procedimiento2
se introduce un mayor papel de
las autoridades y los tribunales nacionales en la aplicación de las normas de
competencia y más precisamente en la aplicación de los arts. 81 y 82 en su totalidad,
aumentándose, al mismo tiempo, los poderes de la Comisión y reforzándose la
aplicación de los citados artículos. Se crea un sistema de competencias compartidas, en
el que la Comisión, las autoridades nacionales y los órganos jurisdiccionales nacionales
pueden aplicar los arts.81 y 82 TCE.
El Reglamento nº 1/ 2003 establece tres principios básicos: el principio de
pluralidad de las autoridades nacionales en la aplicación de los arts.81 y 82 TCE, el
principio de la unidad del Mercado único, es decir, la necesidad que los arts. 81 Y 82 se
apliquen de forma coherente en toda la Unión Europea con objeto de garantizar un
marco real de libertad e igualdad para el desarrollo de una actividad económica
eficiente, el principio de la jurdialización de los arts.81 y 82 TCE: se confiere a los
1 BORCHARDT K. D., El ABC del Derecho Comunitario, disponible en www.europa.eu. int /eur –lex. 2 WAELBROECK M. y FRIGNANI A., Derecho europeo de la competencia I, Bosch, Barcelona,
1998, p 753 – 755, disponible en www.ibanet.org/conferences.
106
órganos jurisdiccionales nacionales el poder de aplicar asimismo el ap.3 del art.81,
cuando se invoque el ap.1 del mismo artículo1
.
La ampliación y expansión de los mercados de la Unión Europeas fue una de las
causas de la mejor organización y simplificación de los procedimientos. Todavía hay
que crear una auténtica red de autoridades que cooperen entre sí y con la Comisión para
evitar conflictos y reducir diferencias en la práctica. Para lograr este objetivo la
Comisión se reserva el poder de resolución de conflictos entre las autoridades. Además
la autoridad comunitaria seguirá asistiendo con consultas informales, pero también con
Reglamentos de exenciones por categorías, directrices, comunicaciones y otros
asesoramientos, reservándose la fijación de la política comunitaria de competencia y la
persecución de las infracciones más graves2
:
4.2 CREACIÓN DE UNA RED DE AUTORIDADES NACIONALES DE
DEFENSA DE LA COMPETENCIA.
Uno de los cambios más importantes, introducido con la modernización de las
normas sobre competencia (el Reglamento nº 1/2003) es el abandono por parte de la
Comisión de su competencia exclusiva sobre el art. 81.3. De este modo la aplicabilidad
directa de los arts. 81 y 82 TCE por las autoridades nacionales queda plenamente
reconocida. Se introduce el principio de "descentralización efectiva" que significa la
creación de una auténtica red de autoridades nacionales, que han de aplicar las normas
sobre competencia en "estrecha colaboración" y la Comisión se establece como centro
de dicha red (art. 11.1 del Reglamento nº 1/2003): aquí se pueden ver paralelismos con
la red de autoridades existentes en los EE.UU.3
.
La Comisión considera que en el transcurso de los últimos 10-20 años, las
autoridades nacionales de competencia ya se han familiarizado con la aplicación de las
1 ADRIÁN ARNAIZ A. y QUIJANO GONZÁLEZ J., Procedimiento de aplicación de las reglas sobre
competencia de los artículos 81 y 82 del Tratado, LexNova, Valladolid, 2005, p 376. 2 CALVO CARAVACA A. y CARRASCOSA GONZÀLEZ J., El derecho europeo de la
competencia: objeto, fuentes y sistemática, Colex, Madrid, 2000. 3 BENEYTO PÉREZ J., Introducción al Tratado de derecho de la competencia, vol.I, Bosch,
Barcelona, 2005, p 22.
107
normas sobre competencia y que pueden tratar eficazmente asuntos de ámbito
comunitario de hecho la integración y la ampliación de la Unión Europea va a producir
cada vez mayor número de casos en los que exista un efecto sobre el comercio entre los
estados miembros1
. Pero visto por otro lado, la descentralización, puede crear varios
problemas: en relación con la coordinación de la legislación de los diferentes Estados
miembros y en relación con la colaboración y la coordinación en la tramitación de los
asuntos, mayores costes de administración en relación con las capturas, porque se
considera que la Comisión es más fuerte frente a dicho problema, en relación con la
"renacionalización del derecho de la competencia": no se debe olvidar que las
autoridades de defensa de la competencia promueven la política de competencia de los
respectivos Estados miembros. La descentralización promoverá el Derecho Comunitario
más que fomenta la aplicación de leyes nacionales, en relación con la confidencialidad
de la información transmitida por la Red de autoridades de competencia.
Señalamos un inconveniente de la reforma respecto a las autoridades nacionales
como es la cooperación y coordinación2 entre ellas y la aplicación homogénea del
derecho comunitario de la competencia. Con este fin se ha creado un conjunto de
instrumentos que quedan definidos en los siguientes arts. del Reglamento N 1/2003: el
art. 11, según el cual la Comisión y las autoridades de competencia de los Estados
miembros han de aplicar las normas sobre competencia en "estrecha colaboración"; el
mismo texto establece la obligación de informar a la Comisión del inicio de
procedimientos, incoados por las autoridades nacionales; la obligación de consulta a la
Comisión cuando se va a adoptar una resolución en aplicación de los arts.81 y 82 TCE;
la pérdida de competencia de las autoridades nacionales cuando la Comisión incoe un
procedimiento; la obligación de la Comisión a trasmitir a las autoridades nacionales
copia de los documentos más importantes que ha recopilado3
.
La colaboración y cooperación entre las autoridades competentes se basa, en los
criterios de preferencia, no interferencia y subordinación o vinculación, que se recogen
con dudosa sistemática en los arts.11.6, 13 y 16 del Reglamento nº 1/2003; la
1 MONTI M., La nueva política europea de la competencia, Bosch, Barcelona, 2002, p 22. 2 BENEYTO PÉREZ J.,Tratado de derecho de la competencia, vol. II, Bosch, Barcelona 2005, p 760 3 ADRIÁN ARNAIZ A. y QUIJANO GONZÁLEZ J., procedimiento de aplicación…, op. cit., p 395.
108
operatividad de los criterios, si la Comisión incoa un procedimiento para adoptar una
decisión, las autoridades de competencia de los Estados miembros decaen en su
atribución para aplicar los arts.81 y 82 TCE, aunque la Comisión sólo puede incoar tal
procedimiento tras consultar con la autoridad nacional de competencia cuando ésta esté
actuando ya en un asunto. Parece que se pretende asegurar la uniformidad en el sistema
de aplicación del derecho de la competencia comunitario1
.
Se ha adoptado una Declaración Conjunta del Consejo y la Comisión, según la
cual se restringen las facultades de la Comisión, limitándose este precepto a
determinadas situaciones, es decir aquellas, en las que exista peligro de que se adopten
decisiones divergentes en un mismo caso por las diferentes autoridades nacionales;
cuando la decisión que se disponga a dictar una autoridad nacional entre de manera
evidente en conflicto con precedentes consolidados; o cuando la Comisión tenga interés
en pronunciarse para desarrollar la política de competencia. cuando las autoridades de
competencia de varios Estados miembros reciban una misma denuncia o inicien un
procedimiento de oficio sobre el mismo supuesto, el hecho de que una de ellas esté
instruyendo el asunto, constituirá para las demás autoridades motivo suficiente para
suspender su propio procedimiento o desestimar la denuncia, criterio que vale también
para la propia Comisión en lo que se refiere a la desestimación de una denuncia, pero no
en cuanto a la suspensión del procedimiento; las autoridades nacionales o la Comisión
tendrían que desestimar una denuncia, formulada contra un acto o práctica que ha sido
tratado por otra autoridad de competencia2
.
Cuando los órganos judiciales o las autoridades nacionales decidan sobre
asuntos que ya han sido objeto de una decisión de la Comisión, no pueden adoptar
resoluciones o decisiones, incompatibles con la decisión, adoptada por la Comisión, lo
que vale asimismo respecto a “decisiones, previstas por la Comisión en procedimiento
que ya ha incoado”. Así, para evitar adoptar resoluciones susceptibles de entrar en
conflicto después, los órganos judiciales nacionales pueden decidir suspender su
procedimiento y esperar la decisión de la Comisión para poder resolver en coherencia
1 DEKEYSER K. The European Competition Network – Antitrust Reform in Europe: a Year in Practice–
IBA Conference 9 – 10 .03.2005, Brussels, disponible en www.ibanet.org/conferences, p 74. 2 MONTI M., La nueva política europea… op. cit., p 73.
109
con la Comisión. Una vez informada la Red de autoridades de la existencia del caso, se
pretende elegir la autoridad mejor situada, así que es posible que surjan conflictos de
competencias entre varias autoridades nacionales y es recomendable que dichos
conflictos se resuelvan por la Comisión en plazos breves.
El art. 11.4 establece el deber de consulta previa a la Comisión cuando una
autoridad nacional se disponga a dictar una resolución de prohibición, de aceptación de
Compromisos o por la que se retire la cobertura de un Reglamento de Exención por
Categorías. Se trata de una medida de control por parte de la Comisión sobre la
coordinación en la actividad de las autoridades nacionales1
. El art. 12 establece algunas
reglas en la operación de la red durante la tramitación del caso y más especialmente el
intercambio de información confidencial que supera las prohibiciones de las normativas
nacionales. El art. 22 que permite a una autoridad nacional de competencia llevar a cabo
cualquier medida de investigación en nombre de la autoridad de competencia de otro
Estado miembro. El art. 14 el reforzamiento de la participación del Comité Consultivo,
se trata de la posibilidad de extender la función consultiva del Comité a asuntos
tramitados por autoridades nacionales. De este modo el Comité Consultivo se convierte
en un foro de discusión para intercambio de posiciones.
En el ámbito de la cooperación se ha adoptado la Comunicación de la Comisión
sobre la cooperación en la Red de autoridades nacionales. Esta Comunicación ofrece
algunas directrices para la elección de la autoridad "mejor situada" y en relación con la
división del trabajo en la red. Según el ap. 2.1 "cada miembro de la red es totalmente
libre para decidir si es o no es oportuno investigar un asunto”. Bajo este sistema de
competencias concurrentes, el asunto se tramita de varias maneras. Por una única
autoridad nacional posiblemente con la ayuda de las de otros Estados miembros. El
criterio para elegir la autoridad bien situada es la existencia de un vínculo material entre
la infracción y el territorio del respectivo Estado miembro, ap. 9 de la Comunicación.
Por varias autoridades de competencia cuando una sola autoridad no es suficiente para
la resolución del caso y también la Comisión está bien situada si uno o varios acuerdos
o prácticas tienen efecto sobre la competencia en más de tres Estados miembros o en
1 GARRIDO ESPÁ L., La defensa de la competencia por los órganos judiciales: el Reglamento (CE) N
1/ 2003, ed. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005. p 73.
110
varios mercados nacionales, ap. 14 o si el asunto está estrechamente relacionado con
otras disposiciones comunitarias cuya aplicación está reservada a la competencia
exclusiva de la Comisión o cuya aplicación por la Comisión redunde una mayor eficacia
cuando así lo requiera el interés comunitario, ap. 15 de la Comunicación.
La Comisión ha adoptado asimismo Directrices relativas a la aplicación del
art.81.3 del TCE. El concepto de autoridad mejor situada puede crear problemas en
relación con el reparto de competencias entre las autoridades nacionales, los
denunciantes y los solicitantes de exculpabilidad por regla general eligen la Autoridad y
la redistribución de casos sólo ocurre cuando la autoridad requerida de actuar no admite
el caso o cuando otra autoridad lo requiere1
. Es posible que los conflictos negativos de
competencias surjan con frecuencia por la necesidad de las autoridades nacionales de
reducir la acumulación de denuncias.
El problema de la disparidad de procedimientos y sanciones se ve en las
legislaciones nacionales sobre competencia ya que no existe homogeneidad porque se
dan diferentes cantidades de las multas, además en algunos países las legislaciones
prevén penas de cárcel, existen diferencias en los derechos de las partes en el proceso,
etc. Así que es necesaria una armonización más eficiente entre las legislaciones de los
Estados miembros2
, incluidos los nuevos países miembros de la Unión Europea cuyas
legislaciones de competencia son de reciente creación. Al contrario existe el riesgo de
forum shopping por parte de las empresas denunciantes.
La Comisión se mantendrá en el centro como garantía de los intereses de la UE,
esto es necesario para evitar discrepancias en la política de competencia de los Estados
miembros. Una política que es fundamento principal para la consecución de los
objetivos del Tratado.
1 GAUER C., Due Process in the Face of Divergent Nacional Procedures and Sanctions – Antitrust
Reform in Europe: a Year in Practice – IBA Conference 9 – 10 .03.2005, Brussels, disponible en
www.ibanet.org/conferences. 2 PRIETO KESSLER E. CASTRO-VALLACAÑAS D., Consideraciones en torno a la propuesta de
modernización del derecho comunitario de la competencia, Pons, Madrid, 2001, p 117.
111
4.3 LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE COMPETENCIA POR LOS
JUECES NACIONALES
El efecto directo de las disposiciones del TCE es un principio consagrado por el
derecho comunitario y de acuerdo con este principio los órganos jurisdiccionales
nacionales deben proteger los derechos, objeto de dichos artículos se permite al
perjudicado por las prácticas restrictivas de mercado acudir a la Jurisdicción civil para
instar la nulidad del acto o contrato1
: en este caso es normal que la nulidad la invoque el
demandado por incumplimiento contractual para dejar sin efecto el acuerdo cuyo
incumplimiento se reclama y resarcirse de los daños y perjuicios, Ahora los tribunales
serán competentes, además, para aplicar el art.81.3 TCE.
Las causas por las que los perjudicados de un ilícito antitrust se dirigen a los
juzgados y no a los órganos administrativos de defensa de la competencia: sólo los
juzgados pueden compensar los daños y perjuicios, las medidas cautelares se obtienen
más rápido que por las autoridades administrativas y los costes del proceso se pueden
compensar por el infractor. La solución de esta situación la ofrece el Reglamento nº
1/2003 en su art.6, que establece la aplicabilidad directa de los arts. 81 y 82 TCE en su
totalidad por los jueces nacionales, aumentando la responsabilidad de los juzgados
nacionales. Pero debemos tener en cuenta los méritos del art. 3 del Reglamento nº
1/2003 donde los órganos jurisdiccionales nacionales tienen la obligación de aplicar
simultáneamente los arts.81 o 82 TCE, cuando apliquen la legislación nacional de
competencia a acuerdos o prácticas susceptibles de afectar el comercio entre los Estados
miembros. Es decir, cuando los jueces apliquen su legislación nacional de competencia
sobre acuerdos, contemplados en el art.81 TCE, no pueden prohibir dichos acuerdos o
prácticas a no ser que también estén prohibidas por el derecho comunitario de la
competencia, el art.16.1 del mismo Reglamento establece que los tribunales nacionales
no son competentes para adoptar decisiones incompatibles con las decisiones de la
Comisión, ni decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por
la Comisión en procedimientos que haya incoado la Comisión.
1 PASCUAL y VICENTE J., La nueva política comunitaria europea de control de conductas y su
repercusión en España, Marcial Pons, 2004, p 133.
112
Se trata por lo tanto de una función subsidiaria de los órganos judiciales
nacionales respecto a la Comisión en materia de defensa de la competencia. Es posible
que los tribunales acudan a la cuestión prejudicial ante el TJCE, como un instrumento
eficaz para resolver las cuestiones administrativas porque muchos jueces no están
familiarizados con las cuestiones relacionadas con la defensa de La competencia (el
análisis del Mercado, las prácticas abusivas, cómo interpretar conceptos tan amplios y
generalizados como "progreso económico", "participación equitativa de los usuarios",
etc., y es así porque en principio los órganos jurisdiccionales deben de proteger el
interés privado más que el interés público. Además, los jueces podrán solicitar a la
Comisión informaciones o dictámenes sobre casos concretos Pero a pesar de todo esto
surge el problema de posible disparidad de pronunciamientos y jurisprudencias.
Las consecuencias del establecimiento del nuevo sistema del Reglamento nº
1/2003 en relación con la aplicación del derecho comunitario de la competencia por los
jueces nacionales, enfatiza asimismo en que los jueces no disponen de los medios
adecuados para recabar toda la información necesaria para la resolución del asunto y
además los órganos jurisdiccionales cuentan con facultades limitadas de investigación,
lo que conduce a la necesidad de una estrecha colaboración con la Comisión1
.
Además los efectos jurídicos de la sentencia se producen sólo en el territorio del
respectivo Estado miembro: de este modo los órganos jurisdiccionales de otros Estados
miembros pueden dictar sentencias contradictorias, la posibilidad de que el juez obtenga
opinión no vinculante por parte de la Comisión art. 15 de Reglamento 1/2003 por lo que
la Comisión debe de estar obligada a cooperar con los órganos jurisdiccionales de los
Estados miembros. La Comisión puede presentar observaciones de oficio ante cualquier
órgano jurisdiccional en un procedimiento de aplicación de los arts. 81 y 82 TCE. Esta
actividad se puede llevar a cabo sólo por razones de interés público2
1 COMISIÓN EUROPEA, “Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos
jurisdiccionales nacionales” disponible en
. Pero hay que
considerar asimismo las diferencias de legislaciones entre los diferentes Estados
miembros porque este tipo de intervención es nueva para el sistema continental y no
está permitida por algunas legislaciones de algunos países.
www.europa.eu.int/comm. 2 ADRIÁN ARNAIZ A. y QUIJANO GONZÁLEZ J., Procedimiento…, op.cit., p 398.
113
Para conseguir los objetivos del Reglamento n 1/2003 la Comisión ha adoptado
la Comunicación relativa a la Cooperación entre la Comisión y los Órganos
Jurisdiccionales de los Estados Miembros de la UE para la aplicación de los arts. 81 y
82 TCE, establece la obligación.
Acertadamente afirman que los órganos judiciales nacionales facilitarán las
funciones de la Comisión en materia de competencia a través de: la transmisión de los
documentos necesarios para la evaluación de un asunto en el que la Comisión quiere
presentar observaciones a los tribunales nacionales; la transmisión de sentencias,
aplicando los arts.81 y 82 a la Comisión y mediante la intervención de los órganos
jurisdiccionales nacionales en las inspecciones que realice la Comisión1
.
El Reglamento nº 1/2003, permite acercar más al ciudadano la aplicación de la
legislación antitrust y así los tribunales nacionales desempeñarán el mismo papel que en
todas las demás áreas del Derecho Comunitario. Se amplían de este modo las
competencias de los tribunales nacionales en materia de defensa de la competencia,
reforzándose, al mismo tiempo su cooperación y colaboración con la Comisión y
confiando a estos tribunales una misión de asistencia a la red de autoridades nacionales
de defensa de la competencia. Además, se establecen algunas garantías de uniformidad
en la aplicación del derecho comunitario de la competencia por los órganos
Jurisdiccionales.
1 COMISIÓN EUROPEA, “Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los órganos
jurisdiccionales nacionales” disponible en www.europa.eu.int/comm.
114
PARTE III:
EL DERECHO ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: LA COMPETENCIA EN ESPAÑA
1.1 LEGISLACIÓN EN ESPAÑA
El Derecho de la Competencia tuvo un origen en España pues, siguiendo la
estela de los textos legales de otros países europeos, se promulgó a principios de la
década de los sesenta la Ley 110/1963, de 20 de julio, de Represión de las Prácticas
Restrictivas de la Competencia. No obstante, la incorporación de España al grupo de
países dotados de una legislación especial sancionadora de las restrictivas de la
competencia fue meramente formal ante la falta de aplicación práctica de las
disposiciones previstas en ella. En efecto, pese a que la Ley de 1963 instauró un sistema
de tutela de la libre competencia que se asentaba en dos órganos especiales: el Servicio
de Defensa de la Competencia (DCT) y el Tribunal de Defensa de la Competencia
(TDC)1
.
En el contexto social y económico de entonces, la libre competencia era una
simple proclama propagandística del régimen franquista nacida del compromiso
adquirido por el Gobierno en el Tratado Hispano-americano de 1953 y del deseo del
régimen de integrarse en la Comunidad Económica Europea, expresado en febrero de
1962 con la solicitud formal de apertura de negociaciones que nunca llegaron a
materializarse, “la Ley de 1963 era un exabrupto jurídico2
1 Con la aprobación de la
en el mercado de una sistema
económico proteccionista, dirigista, intervencionista y verticalista, en el que las
secciones económicas de los sindicatos verticales funcionaban como auténticos carteles,
Constitución Español en 1978, al recogerse, en la misma, numerosos preceptos
que reglamentan y sancionan las reglas del juego básicas que habrán de informar al sistema económico
español, lo que se ha venido a llamar, por la doctrina, la "Constitución Económica". Aparece en escena el
derecho constitucional a la libertad de empresa por gentileza del artículo 38 de la Constitución. 2 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 52
115
y en el que la libre competencia era un valor escasamente apreciado, cuando no
hostigado por la propia Administración y la sociedad en general”1
.
Esta situación sufrió un giro radical al promulgarse la Constitución Española de
1978 que instauró un sistema de la libertad de empresa en el marco de la Economía de
mercado, haciendo a los poderes públicos garantes de su ejercicio (artículo 38), así
como de la defensa de los legítimos intereses económicos de los consumidores (artículo
51.1). Como ha firmado el Tribunal Constitucional, el Derecho de la Competencia se
convierte en una forma de intervención del Estado en la regulación del mercado (que
nace) de los mismos términos del (artículo 38), y por ello, aparece como una necesaria
defensa, y no como una restricción de la libertad de empresa y de la economía de
mercado, que se verían amenazadas por el juego incontrolado de las tendencias
naturales de ésta2
.
Si el nuevo orden público económico nacido de la Constitución exigía la
reactivación del Derecho de la Competencia, la adhesión de España a la Unión Europea
en 1986 reforzó la necesidad de disponer de un sistema efectivo de protección de la
competencia en los distintos mercados nacionales. Esto era así porque la integración en
la UE suponía la apertura del mercado español a la competencia de los empresarios
comunitarios, enfrenando a las empresas españolas a la realidad de competir en pie de
igualdad en el seno del mercado común.
Como consecuencia de lo anterior, se publicó la Ley 16/1989, de julio, de
Defensa de la Competencia que vino a establecer un sistema efectivo de protección de la
libre competencia. La Ley adoptó curiosamente el esquema institucional de la
legislación anterior, por lo que atribuía la competencia para su aplicación a dos órganos,
el Servicio de Defensa de la Competencia como órgano fundamentalmente instructor
dependiente del Ministerio de Economía y el Tribunal de Defensa de la Competencia,
1 GARRIGUES JOAQUÍN, La defensa de la competencia mercantil: cuatro conferencias sobre la Ley
española de 20 de julio de 1963 contra prácticas restrictivas de la competencia, Madrid, 1964. 2 Tribunal Constitucional n º 11 de 8 de Abril de 1981.
116
como órgano resolutorio, también de naturaleza administrativa, aunque dotado de
independencia funcional respecto del Ministerio1
.
La Ley de 1989 fue recurrida por los gobiernos del País Vasco y Cataluña, al
entender que desconocía las competencias en la materia atribuidas a las Comunidades
Autónomas (CC.AA.) recurrentes en sus respectivos Estatutos de Autonomía. En una
sentencia de 1999, el Tribunal Constitucional estimó en parte los recursos e impuso al
Gobierno la obligación de modificar la Ley para reconocer las competencias ejecutivas
de las CC. AA. en la persecución y sanción de conductas restrictivas de la competencia.
Recogiendo este mandato , se publicó la Ley 1/2002, de 21 de febrero , de Coordinación
de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa
de competencia que configura un nuevo régimen antitrust basado en el reparto de
competencias de ejecución entre el Estado y las Comunidades Autónomas , permitiendo
a estas últimas la creación y sostenimiento de sus propios órganos de defensa de la
competencia a los que se encomienda la tarea de impedir las conductas empresariales
susceptibles de restringir la competencia en su respectivo territorio2
.
En julio de 2007, se publicó la vigente Ley 15/2007 de Defensa de la
Competencia que vino a reforzar los mecanismos ya existentes para proteger el libre
mercado, mediante la creación de la Comisión Nacional de la Competencia y el pleno
reconocimiento de las respectivas autoridades autonómicas. La Ley garantiza en mayor
medida la independencia de las autoridades antitrust, a las que se dota además de más
amplios poderes de investigación y sanciones de las conductas restrictivas de la
competencia. Paralelamente, la Ley 2007 amplió el elenco de órganos susceptibles de
aplicar la legislación de competencia, al reconocer a los Juzgados de lo Mercantil
competencias para sancionar las prácticas colusorias y los abusos de posición dominante
en el mercado, poniendo fin al monopolio que tenía la administración estatal y
autonómica en la aplicación de la legislación española.
1 CREUS CARRERAS A., (Coord.), La Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, en AA.VV., La
Ley, Madrid, 2008, p 35. 2 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 53.
117
Desde un punto de vista sustantivo, al igual que los textos anteriores, la Ley de
defensa de la Competencia reproduce el esquema del Derecho Comunitario, de ahí que
prohíba las prácticas colusorias (artículo 1) y el abuso de posición dominante (artículo
2), al tiempo que establece un sistema de control de concentraciones (artículos 7 a 10) y
de las ayudas públicas (artículo 11).
El artículo 38 de la Constitución Española aprobada en 1978 reconoce la libertad
de empresa. A partir de este artículo se han desarrollado diversas leyes con el fin de
regular el concepto de libre competencia1
.
La Ley 16/1989, de Defensa de la Competencia, de 17 de julio, fue la primera
ley española aplicable a dicha materia. Con base en esta Ley se articuló un sistema
basado en la existencia de dos órganos administrativos especializados de ámbito
nacional para la lucha contra las prácticas restrictivas de la competencia y el control de
concentraciones Económicas2
• El Servicio de Defensa de la Competencia.
:
• El Tribunal de Defensa de la Competencia.
• La Ley 16/1989 ha sido objeto de varias modificaciones que enunciamos a
continuación:
• La Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las
Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en materia
de Defensa de la Competencia.
• El nuevo Reglamento CE nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de
2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.
• El Reglamento CE nº 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de
2002.
De este modo las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82
del Tratado de la Comunidad Europea se traducen por una modernización de la lucha
contra las conductas restrictivas de la competencia. La Ley 15/2007 de 3 de julio regula
1 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia. 2 CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE C. M., La igualdad en el Derecho de Defensa de la Competencia,
Terant lo blanch, Valencia, 2008, p 117.
118
actualmente estas cuestiones en el estado español. Uno de los cambios principales que
introdujo fue sustituir y agrupar los organismos de Servicio de Defensa de la
Competencia y Tribunal de Defensa de la Competencia por un solo organismo, la
Comisión Nacional de Competencia1
1 En el prefacio de la segunda edición de AA. VV., Dirs. MASSAGUER J. y FOLGUERA J. y SALA
ARQUER J. M. y GUTIÉREZ A., Comentario a la Ley de defensa de la competencia, segunda edición,
Aranzadi, Navarra, 2010. p 17. Dicen los directores del libro que en el tiempo actual de la competencia en
España; “han incorporado las enseñazas y valoraciones que aportan y requieren la actividad desplegada
por la CNC desde la entrada en vigor de la Ley, que ha sido intensa y ha cubierto no pocos frentes: se han
realizado frecuentes inspecciones en empresas, se han publicado numerosos y variados Informes en
ejercicio de la función de promoción de la competencia, se ha utilizado de forma habitual el programa de
clemencia, se ha aprobado una Comunicación especifica sobre multas, se ha hecho uso de los mecanismos
flexibles en los expediente administrativos, como son las terminación convencional en procedimientos
sancionadores o la aprobación de operaciones de concentración con compromisos en primera fase,
etcétera…”.
.
119
1.2 LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS
A) LAS PRÁCTICAS COLUSORIAS
El Derecho de la Competencia prohíbe a las empresas que se pongan de acuerdo
sobre las condiciones de la oferta que dirigen a sus clientes. Con esto se quiere evitar
que las empresas rivales no pacten cuestiones tales como el precio de los bienes, la
cuantía de la producción, el grado de innovación, el número de competidores o las zonas
en las que estos están presentes en un mercado. Estos indicadores deben ser el resultado
de lo que dicte la ley de la oferta y la demanda (el mercado) y no pueden ser decididos
por las empresas1
.
La prohibición de acuerdos colusorios es uno de los dos pilares junto con la
prohibición de abuso de posición dominante sobre los que toda legislación de defensa
de la competencia construye el control de conductas de mercado. Pues en la medida en
que la lucha competitiva es sustituida por la concertación entre quienes actúan como
oferentes en el mercado, se está impidiendo que la libre competencia desarrolle sus
beneficios efectos, tanto sobre el bien estar de los consumidores en forma de menores
precios o de mejores o más variedad de producto, como del conjunto de la sociedad en
forma de promoción del progreso técnico y económico2
.
Desde la lejana y estéril Ley de Represión de las Prácticas Restrictivas de la
Competencia de 1963, el derecho español de defensa de la competencia ha tomado
como modelo normativo la legislación comunitaria y, por ello no ha de sorprender que,
en particular, la prohibición de acuerdos colusorios, tanto en la Ley de Defensa de la
Competencia de 1989 como en la vigente de 2007, coincida materialmente con la
contenida en el Derecho Comunitario. Por esta razón la interpretación de la prohibición
de acuerdos de la LDC el Tribunal de Defensa de la Competencia se ampara en la
práctica de la Comisión y de los Tribunales comunitarios en la aplicación de aquel
precepto del Tratado3
1 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 39.
.
2 COSTAS COMESAÑA J., Derecho De La Libre Competencia Comunitario y Español, Editorial
Aranzadi, España, 2009, p 65. 3 COSTAS COMESAÑA J., Derecho De La Libre Competencia. op. cit., p 66.
120
La prohibición se extiende a los acuerdos, a las decisiones de asociaciones de
empresas y a las prácticas concertadas. Existe un acuerdo cuando los participantes
manifiestan su voluntad de adoptar un comportamiento en el mercado, con
independencia del modo en que se manifieste (oral o escrito) o de los efectos sobre las
partes (vinculantes o no). Las decisiones de las asociaciones de empresas tienen carácter
unilateral, pues emanan de sus órganos directivos, pero producen la misma
consecuencia al alinear las políticas comerciales de los miembros de la asociación, por
lo que también se incluyen en la prohibición. Finalmente, se prohíben las prácticas
concertadas en las que, sin llegar a concluir propiamente un acuerdo, las empresas
sustituyen voluntariamente los riesgos de la competencia por la cooperación práctica
entre ellas. Así sucede, por ejemplo, cuando varias empresas informan con antelación a
sus competidores de las políticas de precios que van a adoptar en un futuro próximo. Sin
llegar a adoptar ningún pacto sobre los precios, la generalización de dicha práctica
puede tener como consecuencia la estabilidad de los precios características de los
acuerdos ilegales.
Los pactos que persiguen limitar la competencia entre las empresas participantes
se denominan cárteles y permanecen ocultas para evitar ser detectados por las
autoridades de competencia. En España son muy conocidos los expedientes
sancionadores tramitados en el sector de la distribución de películas cinematográficas
con multas de 12,9 millones de euros y en el de envasado de leche con multas
superiores a 7 millones de euros. En la Unión Europea, los cárteles a los que se
impusieron las multas más elevadas son; el de los ascensores, en el que los cuatro
principales fabricantes de elevadores fueron multados con 992 millones de euros, el de
las vitaminas en el que se sancionó con 790 millones de euros (reducida posteriormente
por el TJCE) a los ocho principales fabricantes mundiales de estos productos y el de los
interruptores de alta tensión con 750 millones de euros a las once empresas
participantes1
1 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 40.
. Para aumentar la eficiencia en la lucha contra los cárteles, la legislación
de competencia prevé la aplicación de una política de clemencia que garantiza
inmunidad a las empresas que participan en un acuerdo secreto y denuncian su
existencia a las autoridades. La concesión de clemencia se condiciona a que la empresa
121
sea la primera en ponerse en contacto con las autoridades y aporte pruebas que permitan
sancionar al resto de entidades participantes en la conducta ilegal.
Aunque el Derecho de la Competencia parte de la premisa de que las empresas
deben decidir por sí mismas sus respectivas políticas comerciales, no pueden
desconocer que con frecuencia éstas llegan a acuerdos que tienen efectos beneficiosos
para la competencia en el mercado. Por ejemplo, los empresarios pueden ponerse de
acuerdo para fabricar un producto que no podrían desarrollar de forma separada
(acuerdos de fabricación en común) o para repartirse las distintas fases de elaboración
del mismo producto (acuerdos de especialización), pueden también pactar las
condiciones técnicas que hagan posible la compatibilidad de sus productos (acuerdos de
estandarización) o colaborar en sus programas de I+D (acuerdos de investigación y
desarrollo). Además, es frecuente que concierten sus políticas de adquisiciones respecto
de un proveedor poderoso (las centrales de compras) y también sucede que los
fabricantes imponen a sus distribuidores condiciones que limitan su libertad en el
mercado, con el objetivo de ser más competitivos respecto de sus rivales (acuerdos
verticales). Todos estos pactos tienen en común que limitan o restringen la libertad de
competir de las empresas participantes, pero –al mismo tiempo- también pueden tener,
en determinadas condiciones, un efecto positivo para la competencia en el mercado1
.
En el Derecho de la competencia reconoce que las virtudes de la colaboración
empresarial pueden dejar sin efecto la prohibición de pactos entre competidores. Así,
tras afirmar que están prohibidos los acuerdos entre competidores, a continuación se
señala que dicha prohibición no se aplica a los acuerdos que cumplan las siguientes
condiciones: a) mejora la producción o comercialización, b) participación de los
consumidores en los beneficios del acuerdo, c) introducción de las restricciones
indispensables para lograr sus objetivos, y d) no eliminación de la competencia.
1 GARCÍA CACHAFEIRO F., Fundamentos del derecho… op. cit., p 40.
122
1. Prácticas colusorias horizontales
Las prácticas colusorias horizontales son los acuerdos realizados por empresas
competidoras que eliminan o restringen la competencia que debería existir entre ellas,
con la finalidad de obtener ganancias como si todas ellas en conjunto fueran una sola
empresa monopólica en el mercado relevante correspondiente.
Del universo de prácticas colusorias horizontales hay un número que son
consideradas a nivel mundial como las más perjudiciales para el bienestar de los
consumidores, pues mediante ellas el consumidor siempre termina pagando un precio
mayor que el que pagaría si hubiera competencia. Estas conductas perniciosas son
conocidas como hard core cartels y son básicamente la fijación de precios, la limitación
de la producción o de las ventas, el reparto de mercados y los acuerdos para determinar
al ganador de una licitación, concurso o subasta.
Organizaciones internacionales como la Red Internacional de la Competencia y
la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico han señalado que las
autoridades de competencia deben tener prioridad en sancionar este tipo de conductas
por sus efectos nocivos para el mercado y los consumidores1
.
Acuerdos colusorios contrarios a la competencia que se concluyen entre
empresas u operadores económicos que se encuentran en el mismo nivel o escalón de
una determinada actividad económica, son ejemplos de prácticas colusorias verticales
las derivadas de acuerdos concertados entre fabricantes de un mismo producto, entre
distribuidores de un mismo servicio, etc. Los acuerdos, decisiones y prácticas colusorias
horizontales, los denominados trusts, son los más perjudiciales para la libre
competencia y, por tanto, los más perseguidos por las leyes de defensa de la
competencia.
2. Prácticas colusorias verticales
Acuerdos colusorios contrarios a la competencia que se concluyen entre
empresas u operadores económicos que no se encuentran en el mismo nivel de una
1 AA.VV., Coord. por MARTÍNEZ LAGE S., y PETITBÓ JUAN A., Los acuerdos horizontales entre
empresas, Marcial Pons, Madrid, 2009, p 286.
123
actividad económica determinada. Son ejemplos de prácticas colusorias verticales las
derivadas de acuerdos concertados entre fabricantes y mayoristas, entre mayoristas y
minoristas, etc.
Como contratos de distribución exclusiva, contratos de mantenimiento,
franquicias, entre otros, también generan efectos restrictivos sobre la libre competencia,
pero a su vez pueden producir ciertos beneficios o eficiencia que se traducirían al
mercado.
B) EL ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE
1. El concepto de la posición dominante
Entendemos que una empresa se encuentra en posición dominante cuando dentro
su sector o rama de la actividad económica a la que pertenece ejerce un poder de
monopolio o está en condiciones de hacerlo
Podemos afirmar que el concepto de "posición dominante" se relaciona con el
poderío económico del que goza una empresa, que le permite impedir el mantenimiento
de la efectiva competencia en un mercado, confiriéndole la posibilidad de actuar, en
gran medida, independientemente de sus competidores, clientes, y a la larga
consumidores1
.
La ley define la posición dominante de la siguiente manera: una o más personas
gozan de posición dominante cuando para un determinado tipo de producto o servicios
la única oferente o demandante dentro del mercado nacional o en una o varias partes del
mundo o, cuando sin ser única, no está expuesta a una competencia sustancial o, cuando
por el grado de integración vertical u horizontal está en condiciones de determinar la
viabilidad económica de un competidor participante en el mercado, en perjuicio de
éstos. Lo primero que podemos destacar, es que este concepto se refiere a una situación
o a un sujeto, que opera más allá de la concreta voluntad del sujeto. Es decir, querido o
no querido por el sujeto, presenta una situación que puede tener incidencia en el
1 ORTIZ BLANCO L., Derecho de la competencia europeo y español, vol. III, Dykinson, Madrid,
2002, 132.
124
funcionamiento del mercado, lo que constituye una razón suficiente para que fuese
objeto de estudio por el legislador.
La situación anterior, puede configurase en dos casos: el primero de ellos de más
fácil verificación, se da cuando el sujeto es el único oferente o demandante para un tipo
de producto o servicio en el mercado total considerado (en una primera hipótesis, en el
ámbito nacional); el segundo es más difícil de probar, ya que se refiere al hecho de no
estar expuesto a competencia sustancial, aún cuando no sea el único oferente.
Analicemos la expresión "competencia sustancial" vinculada con la relevancia o peso de
una empresa en el mercado.
Estamos ante la inexistencia de una competencia sustancial de poca envergadura
si la decisión que toma una empresa, respecto de la variación de los precios no permite
la eventualidad de una reacción atendible en los demás concurrentes al mercado (sea por
el tamaño de la empresa, por su inserción en el mercado, por su organización, por los
canales de distribución que dispone, etc.).
Por el contrario estamos ante competencia efectiva cuando en un mercado
determinado los concurrentes tengan similares oportunidades de acceso. En su
determinación entran en juego múltiples factores, vinculados con la propia empresa, con
la mayor o menor concentración económica, y con la mayor o menor libertad de
contratación de la que gozan (tamaño relativo de la empresa, acceso a las materias
primas imprescindibles para la elaboración del producto, poder relativo para la fijación
de los precios, estructura de la comercialización y distribución, etc.)
2. Posición dominante en la Ley Española
Por posición dominante se entiende la situación en la que una empresa tiene la
posibilidad de desarrollar un comportamiento relativamente independiente que le
permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o
competidores1
.
1 Comisión Nacional de la Competencia (CNC): http://www.cncompetencia.es/Default.aspx.
125
Como así se contempla el artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia que prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su
posición dominante. Podemos citar algunos ejemplos de explotación abusiva de una
posición dominante como son la imposición de precios u otras condiciones comerciales
no equitativas, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de
productos o de prestación de servicios o la subordinación de la celebración de contratos
a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de
los mismos.
La legislación española no sanciona la mera posición dominante, puesto que ésta
puede ser resultado de un buen desempeño empresarial, sino un abuso de la misma que
pretenda restringir la libre competencia debilitando a los competidores, obstaculizando
la entrada a otras empresas o aplicando condiciones injustas a clientes o proveedores1
.
3. Abuso de posición dominante
El área del abuso de la posición de dominio parece haber quedado un tanto
desfasada o descolgada del resto de la política de competencia europea después de las
profundas reformas del análisis de las restricciones de competencia verticales y
horizontales, así como del sistema de control de concentraciones, con el cambio de test
sustantivo y la publicación de líneas directrices sobre la valoración de su impacto en el
mercado.
La opinión mayoritaria de los economistas que trabajan en el área de
competencia pasa en efecto, por clamar o por reclamar un mayor análisis económico
que de sentido a las actuaciones de las autoridades de competencia en la UE en lo que se
refiere al abuso. De forma generalizada, se contrapone, por una parte, un enfoque
“tradicional” de la noción de abuso basado en la forma, con un enfoque más moderno
centrado en los efectos de las conductas en el mercado, y con un énfasis menor en el
tipo de conducta en sí misma. Poniendo mayor énfasis en los efectos y encontrando su
justificación en los distintos tipos de conducta que pueden perseguir y conseguir un
mismo efecto anticompetitivo. Por ejemplo, una estrategia de precios predatorios puede
1 EUGENIO SORIANO J., La Defensa de la Competencia en España, Closas-Orcoyen, Madrid, 2007, p
121.
126
sustituirse con una estrategia de descuentos selectivos o discriminación de precios para
los clientes potenciales de un nuevo entrante o un rival agresivo, con un efecto final
equivalente.
Si bien resulta relativamente sencillo identificar en qué condiciones una
estrategia de precios predatorios produce efectos anticompetitivos, identificar si
descuentos selectivos o precios discriminatorios responden a una lógica de sana
competencia en precios o a una estrategia anticompetitiva resulta más complicado. Para
empezar, porque en los mercados reales, los precios son raras veces uniformes1
.
La existencia de dispersión de precios en mercados competitivos ha sido objeto
de atención en la literatura económica de las últimas décadas. La idea de que un
equilibrio competitivo puede darse con dispersión de precios para productos
homogéneos ha sido incluso formalizada en modelos económicos generales. Además, la
existencia de dispersión de precios para un mismo bien vendido por distintos operadores
de e-comercio (donde Internet minimiza el coste de búsqueda) ha sido empíricamente
constatada para libros, y para una muestra amplia de productos como CDs, DVDs,
ordenadores, ordenadores portátiles, programas de software y productos electrónicos de
consumo y especialidades farmacéuticas. Se comprueba que la dispersión de precios es
significativa incluso controlando la posible heterogeneidad de los e-comercios en cuanto
a facilidad de uso, reputación en servir los pedidos, o información ofrecida sobre el
producto.
Teniendo en cuenta la complejidad de los mercados, ¿cómo identificar si una
diferencia de precios debe considerase ilegítima? Por no hablar de lo establecido en
determinadas formas de discriminación de precios que pueden aumentar a la vez el
excedente del productor y el excedente del consumidor, esto es, limitarla sólo lleva a
reducir el bienestar agregado o el excedente del consumidor.
De este modo parece acertado aseverar que diferenciar una práctica
anticompetitiva de una reacción competitiva en una empresa en posición dominante no
puede resolverse por mero análisis de la forma que revista esa conducta. Ahora bien,
1 ORTIZ BLANCO L., Derecho de …… op. cit, p 213.
127
hasta ahora no parece que nadie haya podido formular unos principios económicos y
unas reglas y métodos para su aplicación a casos concretos de carácter general, ni en la
Unión Europea ni en los Estados Unidos donde se condenan prácticas muy parecidas a
las que se han condenado en Europa, con gran alarma de los observadores.
Hubo intentos de definir esos principios, reglas, métodos y reflexiones pero con
escaso resultado; se plantea la cuestión de qué test debe servir como referencia para
diferenciar una práctica anticompetitiva de una práctica que o bien responde a una pura
lógica de competencia, o que, en todo caso, no resulta dañina para la competencia.
Podemos distinguir1
• El test del sacrifico: una conducta es sancionable sólo si su racionalidad
económica se explica exclusivamente porque elimina a un competidor.
al menos tres posibilidades:
• El test del competidor, igual de eficiente: una conducta es sancionable
cuando lleva a la expulsión de un competidor igual de eficiente que el
incúmbete.
• El test del consumidor: una conducta es sancionable si excluye a un
competidor con el que los consumidores estarían mejor.
En la práctica estos tests, que sin duda pueden llevar en determinadas ocasiones
a meros argumentos circulares sobre la racionalidad económica de determinadas
conductas, para las que, en definitiva, casi siempre se encuentra una explicación más o
menos plausible. Estos tests pueden también en determinadas circunstancias llevar a
reglas de aplicación que fomenten la entrada de empresas ineficientes, que se
ampararían en el paraguas que ofrece un monopolio o empresa en posición de dominio
cuya capacidad de respuesta está seriamente limitada por las normas de control del
abuso.
En todo caso, el consenso parece establecerse en la necesidad de centrarse en la
exclusión de competidores para identificar los abusos, bien en el propio mercado o en
mercados relacionados verticales o adyacentes. No deja de ser paradójico, puesto que la
principal crítica que se ha venido haciendo al enfoque formalista tradicional era que
1 VICKERS J., “A Model of Delegated Project Choice With Application to Merger Policy”, Oxford
University, http://www.ox.ac.uk/
128
protegía a los competidores más que a la competencia. De este modo parece que la
solución se plantea en términos de examinar el impacto de las conductas sobre los
competidores.
La Comisión se ha reflexionado sobre el control del abuso de posición de
dominio bebiendo en estas fuentes. La Comisaría lo anunció en 2003, anunciando la
necesidad de dotar de mayor contenido económico al análisis del abuso, la necesidad de
dar prioridad al control de los abusos de exclusión y la conveniencia de incluir el
análisis de posibles eficiencias también en el campo de aplicación del artículo 82. El
denominado staff discussion paper que dio origen a una consulta pública en junio del
2006 en la que ser parecía anunciar la adopción de un borrador de líneas directrices,
pero hasta la fecha, no se ha producido ninguna novedad en este terreno.
Aún a pesar de la incertidumbre que las reflexiones, estudios y consultas
públicas han generado sobre la aplicación del artículo 82, y sin que se haya definido un
marco conceptual claro, las autoridades de competencia en la UE, y en particular la
Comisión, no sólo han seguido aplicar el artículo 82 sino que además se han producido
algunos desarrollos importantes, en parte como consecuencia del recurso más intensivo
al análisis económico, cuya incorporación al tratamiento de casos individuales de abuso
es ya una realidad.
El mayor recurso al análisis económico ha revitalizado un área en el que la
práctica de la Comisión era más bien escaso: la de prácticas predatorias, en particular la
compresión de márgenes. También ha abierto nuevos horizontes en la medida en que ha
llevado a considerar un abuso los precios excesivos en lo referente a las tarifas cargadas
por itinerancia en telefonía móvil. También se pueden considerar asuntos relacionados
con el precio excesivo o justo, los relacionados con las tarjetas de crédito. Estos casos se
han tratado formalmente como restricciones de competencia, más que como abusos de
posición de dominio.
Hace unos cuantos años, cuando prevalecía de forma abrumadora el enfoque
más formalista, se consideraba impracticable que las autoridades de competencia
entraran a analizar precios “justos” o adecuados. Los procesos de liberalización en
mercados de industrias de red (telecomunicaciones, servicios postales), y las reacciones
129
defensivas de los antiguos monopolios (Telefónica, France Telecom, Deustche
Telecom, Correos y Telégrafos, La Post, Deustche Post) han dado lugar a numerosos
asuntos de abuso en la Unión Europa y en España, en particular en lo que se refiere a
estrategias predatorias. Pero hay que tener en cuenta que un pinzamiento de márgenes
puede analizarse de forma equivalente como una estrategia de incremento del coste de
los rivales (un precio mayorista hinchado), como una práctica de precio predatoria
clásica (un precio minorista artificialmente bajo), como una práctica discriminatoria o
incluso como una negativa a suministrar. Cada uno de estos enfoques plantea en la
práctica, diferentes dificultades, pero resulta muy complicado establecer unas reglas
claras para utilizar uno u otro1
.
El concepto de coste para establecer la práctica predatoria se ha refinado
ulteriormente en el sector de las telecomunicaciones, y en particular, en el lanzamiento
de nuevos servicios, como el acceso de banda ancha a Internet. La práctica predatoria
aparece aquí caracterizada como pinzamiento o estrechamiento de márgenes, que, en la
medida en que no necesariamente implica pérdidas a corto plazo, elimina la necesidad
de plantearse si es necesario analizar la probabilidad de recuperar a largo plazo las
pérdidas incurridas.
Podemos mencionar un ejemplo en el que la Comisión sancionó a Wanadoo por
pinzamiento de márgenes y práctica de precios predatorios en el mercado de acceso de
banda ancha a Internet. La Comisión refina aún más su análisis de costes, teniendo en
cuenta que se trata de mercados emergentes. Así, la Comisión distingue dentro de los
costes variables, entre costes recurrentes y no recurrentes. Entre los costes no
recurrentes, se incluyen los costes de adquisición de clientes (como por ejemplo,
suministro gratis del MODEM, promociones de equipos y servicios, costes
publicitarios, remuneración de la red de venta excluyendo las comisiones), que se
permite amortizar en un periodo de 4 años. La Comisión considera que esta distinción
tiene suficientemente en cuenta la particularidad de un mercado emergente aunque sería
necesario, contrastar las previsiones de demanda (evolución de la base de abonados) en
el plan de negocio con la evolución real de esa demanda, puesto que los precios de
1 Comisión nacional de Competencia de España: http://www.cncompetencia.es/.
130
lanzamiento se planifican teniendo en cuenta los costes totales para una base de
abonados determinada.
Con el test de pinzamiento de márgenes aplicado, puede ser que una empresa
lance un nuevo producto o servicio, y se encuentre en infracción al derecho de la
Competencia por el mero hecho de que la previsión de demanda durante los primeros 4
o 5 años no se cumpla. Este enfoque, sin embargo, ha sido confirmado por el Tribunal
de Luxemburgo y aplicado de nuevo por la Comisión al grupo Telefónica, con la
salvedad de que la multa se ha multiplicado por un factor de 10 en este caso. En este
caso, la Comisión utiliza 4 criterios o elementos distintos para establecer la existencia
de un pinzamiento de márgenes: 1) por referencia a un competidor eficiente en el
mercado minorista, 2) por referencia a un estándar de costes apropiado, como es el de
los costes medios incrementales a largo plazo, 3) distintas medidas de rentabilidad y 4)
teniendo en cuenta la totalidad de la cartera agregada de servicios ofrecidos, con una
determinada elección de insumos para replicar los precios minoristas. La Comisión
realiza de nuevo el análisis de rentabilidad con la técnica del descuento de flujos de
caja, que evidentemente es lo que propondría cualquier empresa que haya realizado una
práctica predatoria deliberadamente; es evidente que esta técnica impide detectar
cualquier tipo de práctica predatoria basada en precios. Al contrario, es la técnica más
apropiada para valorar la rentabilidad de una práctica predatoria en la que se incurren
pérdidas iniciales para eliminar la competencia, pérdidas que se planea recuperar una
vez eliminada ésta1
.
En el ámbito nacional, las autoridades de competencia en España no han tenido
ocasión de desarrollar el análisis en el área de prácticas predatorias. Sí se calificó como
práctica predatoria, además de precios no equitativos, una repentina y muy significativa
bajada de precios al entrar una segunda empresa en el transporte marítimo de viajeros a
las islas Cies, pero sin explicitar ningún análisis de los costes tomados como referencia.
El SDC también acusó a Telefónica de aplicar precios predatorios en la prestación de
servicios de voz internacional, puesto que los precios ofertados eran inferiores al coste
de alquiler de los circuitos por parte de un competidor; el análisis del TDC, centrado en
el test de coste variable, no es en este caso tampoco demasiado explícito.
1 Comisión Nacional de Competencia de España: http://www.cncompetencia.es/.
131
Evidentemente, el caso Microsoft ha tenido una enorme repercusión mediática, y
la Comisión ha logrado un gran éxito al ver confirmada su decisión por el Tribunal de
Luxemburgo. Se trata de un caso que de por sí ha motivado el desarrollo de la
modelización económica de aspectos como la compatibilidad con estándares o
interoperabilidad y la vinculación de productos. Las barreras a la entrada se centran en
el mercado de sistemas operativos, eso sí, no tanto en el coste de desarrollar un sistema
operativo nuevo, como en la existencia de aplicaciones que funcionan sobre el sistema
operativo dominante y los incentivos para desarrollar aplicaciones primordialmente para
ese sistema dominante, y en lo que se refiere en particular a los servidores, en los
efectos de red1
.
Resulta interesante también que la Comisión rechace uno de los argumentos de
Microsoft, basado en una modelización de incentivos, y según los cuales, Microsoft no
los tendría para restringir la competencia en el mercado de servidores. La Comisión,
aparte de poner en cuestión que el modelo se aplicara al caso concreto, tiene también en
cuenta que la modelización presentada se contradice con la documentación interna de
estrategia y las declaraciones de directivos de Microsoft. En cuanto a la vinculación, la
Comisión se limita a condenar la vinculación pura “pure bundling” con lo que se
deduce que ofrecer a la vez un paquete integrado y los componentes por separado podría
no constituir una infracción. Además, el impacto negativo sobre la competencia no se
deriva exclusivamente de la vinculación, sino que se explica por un efecto de red sobre
contenidos y aplicaciones complementarias que cerrarían el mercado a los
competidores. Cabe preguntarse por lo tanto, si en la ausencia de esos efectos de red, la
vinculación de productos constituiría siempre un abuso.
4. Abuso de posición dominante en la Ley española
El artículo 2 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
prohíbe la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición dominante.
Entendemos por posición dominante, la situación en la que una empresa tiene la
posibilidad de desarrollar un comportamiento relativamente independiente que le
permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o
1 CREUS CARRERAS A., Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, La Ley, España,
2008, p 67.
132
competidores. Algunos ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante son
la imposición de precios u otras condiciones comerciales no equitativas, la negativa
injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de
servicios o la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de
prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de los mismos.
La legislación española no sanciona la mera posición dominante, puesto que ésta
puede ser resultado de un buen desempeño empresarial, sino un abuso de la misma que
pretenda restringir la libre competencia debilitando a los competidores, obstaculizando
la entrada a otras empresas o aplicando condiciones injustas a clientes o proveedores.
C) EL FALSEAMIENTO DE LA LIBRE COMPETENCIA POR ACTOS
DESLEALES
Entre las conductas prohibidas se incluyen también los actos de competencia
desleal que, por falsear de manera sensible la libre competencia, afectan al interés
público. El interés público consiste, en este caso, en la preservación del funcionamiento
concurrencial del mercado.
Esta norma no trata de regular, con carácter general, la competencia desleal, sino
que pretende; por una parte, coordinar la aplicación de todas aquellas leyes que tienen
por objeto la regulación de la competencia (fundamentalmente la ley de Defensa de la
Competencia, la Ley de Competencia Desleal y la Ley General de publicidad) y, por
otra, solucionar el problema técnico de la aplicación de la legislación de defensa de la
Competencia a aquellas conductas, de carácter unilateral, realizadas por empresas, que
no se encuentran en posición dominante, pero que, teniendo un cierto poder de mercado,
buscan a través de determinadas prácticas desleales el falseamiento de los mecanismos
de concurrencia (por ej., la utilización de precios predatorios). Los requisitos para que
proceda de esta norma serán los siguientes: que exista un acto de competencia desleal en
los términos establecidos en la Ley de Competencia Desleal, que dicho acto afecte a la
libertad de competencia en el mercado y que la afectación sea significativa, o lo que es
lo mismo, que el acto desleal tenga entidad suficiente como para causar una grave
perturbación en los mecanismos que regulan el funcionamiento de concurrencia del
133
mercado. En otro caso, los interesados deberán acudir a la jurisdicción civil en los
términos que se establecen en la Ley de Competencia Desleal.
D) EXCEPCIONES A LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS EN EL
DERECHO ESPAÑOL
El régimen de excepciones y autorizaciones en la Ley 16/1989 de Defensa de la
Competencia preveía dos principales mecanismos para exceptuar de la prohibición a las
conductas concertadas. Por una parte, una autorización legal, en virtud de una Ley que
así lo permitía y, por otra, una autorización por un acto o disposición administrativa. Sin
embargo, el primero de esos mecanismos presentaba un carácter excepcional, mientras
que el segundo era el que tenía un carácter más general y seguía el sistema comunitario
en materia de excepciones a la prohibición de acuerdos colusorios.
La autorización en virtud de una Ley regulada en el art. 2 de la Ley 16/1989,
suponía que la prohibición de acuerdos colusorios no se aplicaba cuando las
restricciones de la competencia estuviesen permitidas por una norma con rango de Ley.
La despensa legal abarcaba también las actuaciones de las administraciones y
organismos públicos que resultasen respaldadas por una norma legal. No obstante, el
precepto aclaraba que sí sería de aplicación, la prohibición de acuerdos colusorios a
situaciones de restricción de la competencia que se derivasen del ejercicio de otras
potestades administrativas o fuesen causadas por la actuación de los poderes públicos o
las empresas públicas sin dicho amparo legal1
.
De este modo lo deseable es que las conductas restrictivas autorizadas por Ley
sean las mínimas posibles, el apartado segundo del mismo art. 2 de la Ley de Defensa
de la Competencia 16/1989, facultaba al Tribunal de Defensa de la Competencia para
formular una propuesta motivada al Gobierno, a través del Ministerio de Economía y
Hacienda, con el fin de que adoptase o instase a la autoridad pública competente, en su
caso, la modificación o supresión de las situaciones de restricción de la competencia
1 GALÁN CORONA E., “Prohibición de…” op. cit., p 206.
134
establecidas de acuerdo con las normas legales. No obstante, esta actuación del TDC se
había venido considerando insuficiente1
.
En cuanto a las autorizaciones por acto o disposición administrativa, el Derecho
Español siguió el mismo modelo que el Derecho Comunitario de la defensa de la
Competencia, es decir adoptó el sistema de reserva de autorización. Los acuerdos o
conductas restrictivas que incurrían en la prohibición podían beneficiarse de una
autorización singular concedida por el Tribunal de Defensa de la Competencia a través
de una resolución, para un supuesto concreto, siempre que cumpliesen unos requisitos
sustantivos, que eran los mismos previstos en el art. 81.3 TCE. Además también a
similitud del régimen comunitario, se admitía la posibilidad de conceder exenciones en
bloque para determinadas categorías de acuerdos a través de un reglamento.
El régimen de excepciones en la nueva Ley 15/2007 de Defensa de la
Competencia, introduce importantes novedades en materia de excepciones a la
prohibición de conductas colusorias. La modificación más relevante consiste en el
cambio del sistema de reserva de autorización o control a priori a un sistema legal o
control a posteriori, adoptando así, en el ámbito nacional, el mismo modelo implantado
recientemente en el Derecho Comunitario de la competencia a través del Reglamento nº
1/2003. Desde otro punto vista, aunque con algunas variaciones, el supuesto de
autorización o exención de conductas prohibidas en virtud de una disposición legal2
.
La Ley 15/2007 sigue admitiendo las autorizaciones o exenciones de conductas
restrictivas prohibidas que deriven de la aplicación de una Ley. El supuesto se regula en
el art. 4 LDC, bajo el título “Conductas exentas por Ley”. Como novedad la exención
legal se extiende a todas las conductas prohibidas, por lo que no sólo se aplicará a las
conductas colusorias sino también al abuso de posición de dominio e, incluso, a los
actos desleales. Sin embargo, no parece admisible y deseable la posibilidad de que, a
través de una Ley, se pueda permitir un abuso de posición de dominio. La exención sólo
puede provenir de una norma con rango de Ley, y no de otra categoría inferior, por lo 1 BERENGUER FUSTER L., “Reflexiones sobre la tipificación de las conductas prohibidas en la Ley
de Defensa de la Competencia” en TOBÍO RIVAS, A. Mª.; Excepciones a las conductas prohibidas en
AA.VV., Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Navarra, 2009, p 141. 2 TOBÍO RIVAS A. Mª., “Excepciones…” op. cit., p 203.
135
que se disponen también las prohibiciones. Se aplicarán a las situaciones de restricción
de competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean
causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho
amparo legal.
El legislador español ha optado por introducir en la normativa de la defensa de la
competencia nacional el sistema de excepción legal o control a posteriori. Al igual que
el Derecho Comunitario, ha abandonado el sistema de reserva de autorización o control
a priori y, por lo tanto elimina las autorizaciones singulares. No obstante, cabe señalar
que dicho cambio no era obligatorio en las legislaciones de los estados miembros,
aunque pueda resultar conveniente para seguir en los ámbitos comunitarios y nacionales
criterios uniformes y homogéneos.
La excepción legal sólo tendrá lugar si el acuerdo o conducta prohibidos reúnen
los requisitos sustantivos que se prevén; dos de carácter positivo y dos de carácter
negativo1. Los requisitos positivos exigen que el acuerdo o medida restrictivos
contribuyan a mejorar la producción o la comercialización de bienes y servicios, o a
promover el progreso técnico o económico y, además, deben permitir a los
consumidores o usuarios participar de forma adecuada de sus ventajas. Por su parte, los
requisitos negativos requieren que dichos acuerdos o medidas no les impongan a las
empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para la consecución de
aquellos objetivos, y no consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar
la competencia con respecto a una parte sustancial de los productos o servicios
contemplados2
.
Podemos elaborar Reglamentos propiamente nacionales de exención por
categorías. Así se dispone en el apartado 5 del art. 1 LDC, al señalar que el Gobierno
podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del apartado 3 del mismo precepto a
determinadas categorías de conductas, previo informe del Consejo de Defensa de la
Competencia y de la Comisión Nacional de la Competencia. Estos Reglamentos de
exención se adoptarán para aquellos acuerdos que no afecten al comercio entre los
1 Art. 1 de la Ley 15/2007. 2 CREUS CARRERAS A., Revista de…. op. cit., p 95.
136
estados miembros. Advertimos que los Reglamentos de exención por categorías deberán
respetar también los requisitos sustantivos previstos en el apartado 3 del art. 1 LDC.
Pero lo que sucede es que esos requisitos se concretan en las disposiciones de los
Reglamentos. Así pues, las ventajas que presentan las exenciones en bloque para las
empresas que deseen exceptuar sus acuerdos colusorios de la prohibición son evidentes,
por lo que será suficiente con que comprueben que dichos acuerdos cumplen las
condiciones y requisitos previstos en los Reglamentos para obtener el beneficio de la
exención y con independencia de que a posteriori se les pueda retirar ese beneficio por
producir efectos perjudiciales para la competencia. Pero también hay que advertir que el
hecho de que un acuerdo no pueda acogerse a un Reglamento de exención en bloque no
implica que incurra en la prohibición o que, no pueda ampararse en la excepción legal,
si en él concurren los requisitos sustantivos exigidos por el art. 1.3 LDC. El beneficio de
la exención obtenida en virtud de un Reglamento puede ser retirado por la Comisión
Nacional de la Competencia de acuerdo con lo establecido en el correspondiente
Reglamento nacional o comunitario, cuando compruebe que en un caso determinado un
acuerdo que disfruta de una exención en bloque, puede producir efectos incompatibles
con los requisitos del art. 1.3 LDC1
.
La Ley de Defensa de la Competencia 15/2007, prevé también las llamadas
“Declaraciones de inaplicabilidad” en el art.6. A través de este mecanismo la Comisión
Nacional de la Competencia, mediante decisión adoptada de oficio y cuando lo requiera
el interés público, podrá declarar, previo informe del Consejo de Defensa de la
Competencia, que el artículo 1 de las conductas colusorias, no es aplicable a un
acuerdo2, decisión o práctica, bien por no estar prohibido al no reunir las condiciones de
apartado 1, o bien porque se cumplen los requisitos para su exención del apartado 3.
Estas declaraciones sólo se van a dictar en casos excepcionales, puesto que se exige que
la actuación de la Comisión Nacional de la Competencia sea de oficio y, que exista un
interés público que demande su adopción. Además, esa declaración de inaplicabilidad se
podrá realizar3
1 El procedimiento de retirada de la exención por categorías se regula en los arts. 44 y 45 RDC.
asimismo con respecto al art. 2 de la LDC. Cabe indicar también que, la
2 TOBÍO RIVAS A. Mª., “Excepciones…” op. cit., p 207. 3 Art. 2 de la LDC, relativo al abuso de posición de dominio y, el procedimiento de declaración de
inaplicabilidad se disciplina en el art. 43 RDC
137
nueva Ley LDC establece que la Comisión Nacional de la Competencia podrá publicar
comunicaciones aclarando los principios que guían su actuación en aplicación de dicha
Ley. Las que se refieran a los artículos 1 al 3 de la LDC se publicarán oído el Consejo
de Defensa de la Competencia no obstante el procedimiento de aprobación de
comunicaciones se regula en art. 79 RDC.
138
CAPÍTULO 2: CONCENTRACIÓN Y PROCEDIMIENTO DE
CONTROL DE CONCENTRACIONES
2.1 EL CONCEPTO DE CONCENTRACIÓN
El concepto de concentración relevante a efectos del procedimiento de control
está definido en el artículo 7 de la Ley 15/2007. De este modo se entenderá que se
produce una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control
de la totalidad o parte de una o varias empresas. El concepto de empresa deberá
interpretarse conforme a la definición contenida en la Disposición Adicional cuarta de la
Ley 15/2007, donde se define conforme a un criterio antiformalista como cualquier
persona o entidad que ejerza una actividad económica, con independencia del estatuto
jurídico de dicha entidad y de su modo de financiación. Por tanto, la referencia a la
empresa deberá entenderse hecha al concepto de “agente económico”. Para la
determinación de las empresas afectadas por la concentración, así como los distintos
supuestos de cambio de control relevantes a efectos de control de concentraciones,
resulta útil la guía interpretativa proporcionada por la Comisión Europea en sus
directrices sobre los aspectos jurisdiccionales del sistema de control de
concentraciones1. De este modo se entenderá que se produce este cambio de control
como consecuencia de: (i) la fusión de dos o más empresas anteriormente
independientes, (ii) la adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte
de una o varias empresas, o (iii) la creación de una empresa en participación2 y, en
general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas
desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad económica autónoma3
.
La determinación del control que ostenta una empresa sobre otra u otras no se
realizará atendiendo exclusivamente a la estructura de propiedad que exista entre ellas
sino, de modo más general, atendiendo a los contratos, derechos o cualesquiera otros
medios que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes
1 Consolidated Jurisdictional Notice, 2007 2 MAILLO GONZÁLEZ J., “Empresas en participación (Joint Ventures) y Derecho comunitario de la
competencia”. Bosch, Barcelona, 2007, http://www.idee.ceu.es/index.php?item=1003&lang=esp 3 art. 7.1 de la Ley 15/2007
139
en cada caso, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la
empresa controlada. El criterio de influencia decisiva es el utilizado en la normativa
comunitaria de control de concentraciones (art. 3.2 del Reglamento 139/2004), por lo
que resulta especialmente útil la interpretación de este concepto realizada por la
Comisión Europea1
. La Ley concreta, a título meramente ejemplificativo, esta
posibilidad de control por medios distintos de la propiedad del capital de la empresa
controlada, tales como: (i) los derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte
de los activos de una empresa, o (ii) los contratos, derechos o cualquier otro medio que
permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones
de los órganos de la empresa (art. 7.2 de la Ley 15/2007).
Como cláusula de cierre de esta definición (art. 7.2 de la Ley 15/2007), se
establece que, en todo caso, se considerará que existe control cuando se den los
supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de
Valores que contiene una definición funcional del concepto de grupo de sociedades.
Así, se considerarán pertenecientes a un mismo grupo, las entidades que constituyan
una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar, directa o
indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a una o
varias personas físicas que actúen sistemáticamente en concierto.
En todo caso, se presume que existe unidad de decisión cuando (i) la sociedad
dominante sea socia de otra sociedad y concurra en alguno de los siguientes supuestos:
(a) posea la mayoría de los derechos de voto, (b) tenga la facultad de nombrar o destituir
a la mayoría de los miembros del órgano de administración, (c) pueda disponer, en
virtud de acuerdos celebrados con otros socios, de la mayoría de los derechos de voto, o
(d) haya designado exclusivamente con sus votos a la mayoría de los miembros del
órgano de administración; o (ii) cuando al menos la mitad más uno de los consejeros de
la dominada sean consejeros o altos directivos de la dominante, o de otra dominada por
ésta.
1 Consolidated Jurisdictional Notice, “INFORMATION FROM EUROPEAN UNION INSTITUTIONS
AND BODIES”, 2007.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2008:095:0001:0001:EN:PDF
140
Comprobamos así que para determinar la existencia de control se añadirán
siempre a los derechos de la dominante los que posea indirectamente a través de otras
entidades dominadas o a través de personas que actúen por cuenta de la entidad
dominante o de otras dominadas, o aquellos de los que disponga concertadamente con
cualquier otra persona. La redacción del nuevo artículo 7 de la Ley 15/2007 intenta
superar las deficiencias en la redacción del viejo artículo 14 de la Ley 16/1989 y la falta
de coordinación se producía con el Derecho del Mercado de Valores, aunque
presumiblemente subsistirán muchas de las dudas y problemas que se planteaban en el
pasado1
.
Pese a que puedan cumplir cualquiera de los anteriores criterios para la
determinación de la existencia de control de hecho, el texto legal prevé determinadas
excepciones al concepto de concentración relevante a efectos del procedimiento de
control (art. 7.3 de la Ley 15/2007). En primer lugar, se excluye del ámbito objetivo de
aplicación del procedimiento de control de concentraciones a las operaciones
corporativas intra grupo, estableciendo que no tendrá la consideración de concentración
la mera redistribución de valores o activos entre empresas de un mismo grupo. En
segundo lugar, con clara inspiración comunitaria (art. 3.5.a) y c) del Reglamento
Comunitario 139/2004), se introduce una nueva excepción para las operaciones de
inversión financiera a corto plazo, definidas como las operaciones de tenencia temporal
de participaciones por parte de entidades de crédito, otras entidades financieras o
compañías de seguros que, habitualmente, realicen inversiones temporales con el
propósito de su reventa (artículo 7.3.d) de la Ley 15/2007).
Para controlar este propósito la Ley establece ciertas exigencias a estas
adquisiciones: (i) se limite el ejercicio de los derechos de voto que les atribuya dicha
participación a la preparación de las operaciones de transmisión de la totalidad o de
parte de la empresa o de sus activos o la realización de las participaciones y (ii) no
mantengan la participación por plazo superior a un año desde la fecha de la adquisición,
aunque este plazo podrá ampliarse con carácter excepcional cuando puedan acreditar
que no ha sido razonablemente posible proceder a su enajenación. Esta restricción de
1 JIMÉNEZ LA IGLESIA J. y JIMÉNEZ LA IGLESIA J. Mª., “Controversias sobre el Control”, en
Anuario de Derecho de la Competencia, 2003, Fundación ICO-Marcial Pons, Madrid 2004, p 241.
141
índole temporal no será aplicable a las operaciones realizadas por sociedades de
participación financiera, cuyas inversiones quedarán exentas del procedimiento de
control de concentraciones siempre que los derechos de voto inherentes a tales
participaciones sólo sean ejercidos para mantener el pleno valor de la inversión y no
para determinar el comportamiento competitivo de las empresas participadas.
De hecho podemos comprobar en el Reglamento Comunitario 139/2004 (art.
3.5.b), que se establece una excepción para las operaciones de reestructuración
societaria derivadas de un procedimiento concursal; excluyendo del concepto de
concentración relevante a efectos del procedimiento de control a los casos de
adquisición de control por una persona en virtud de un mandato conferido por autoridad
pública con arreglo a la normativa concursal (artículo 7.3.d) de la Ley 15/2007).
Entendemos que una concentración es toda operación que suponga una
modificación estable de la estructura de control de las empresas participes mediante: a)
la fusión de varias empresas interiormente independientes; b) la toma de control de la
totalidad de una empresa o de parte de la misma por otra persona o empresa realizada
por cualquier medio o negocio jurídico, c) la creación de una empresa en común
(empresa en participación) o la adquisición del control conjunto sobre una empresa,
cuando esta desarrolle de manera permanente las funciones de una entidad económica
independiente y no tenga por objeto el coordinar los comportamientos competitivos de
empresas que continúen siendo independientes.
Sin embargo desde la perspectiva del Derecho de Defensa de la Competencia;
una concentración de empresas es una operación mediante la cual empresas
anteriormente independientes pasan a perder de forma duradera su independencia1
1 MARTÍN-CESPO, Control de Concentraciones de Empresas en AA.VV. Derecho de la libre
Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Madrid, 2009, p 335.
. Se
trata por lo tanto de una modificación de la estructura de las empresas participantes que
da lugar a una simultánea modificación de la estructura del mercado afectado,
modificación consistente en la reducción del número de operadores presentes en él. La
diferencia esencial de este tipo de operaciones con las prácticas colusorias reside en que
éstas persiguen la coordinación de comportamientos competitivos de las empresas que
142
las realizan pero sin perder su independencia, siguen siendo operadores autónomos en el
mercado. No obstante, haber concertado su comportamiento en un ámbito concreto,
como por ejemplo, en precios, en cantidades o en I+D1
.
Los elementos que se emplean en la definición de concentración empresarial
también se construyen en función de los objetivos antitrust y no de los propios de otras
ramas del derecho. Así, el significado de los conceptos, empresas independientes o
pérdida de la independencia, no puede circunscribirse al que se derivaría del Derecho
patrimonial o societario. Entendiendo el término únicamente con el sentido de
independencia de la propiedad de las participaciones, de los activos, o de la
personalidad jurídica, que, correlativamente, sólo se perdería como consecuencia de la
adquisición de los activos o del capital por otra empresa o bien mediante una operación
de modificación de la estructura societaria (fusión, absorción…) que eliminara la
personalidad jurídica independiente. La independencia que desaparece como
consecuencia de una operación de concentración desde la perspectiva del Derecho de la
Competencia es la propia del operador independiente el mercado, la independencia que
deriva de la autonomía decisoria. Lo esencial en una fusión de sociedad no es la
unificación de personalidad jurídica de las empresas participantes, de su propiedad o de
sus activos, sino el hecho de que dos operadores económicos independientes desde el
punto de vista del poder decisión sobre su estrategia competitiva en el mercado se
conviertan en uno solo, con una estrategia proyectada, ahora, desde un único centro de
decisión. Este efecto es consecuencia necesaria de una fusión societaria, pero puede
también alcanzarse mediante otro tipo de operaciones como, por ejemplo, adquisiciones
cuantitativamente minoritarias de participaciones o contratos que no parecerán aptas
para realizar una integración empresarial.2
En referecia a la modificación de las estructuras empresariales mediante
concentración produce, correlativamente, una modificación de la estructura del mercado
afectado, en concreto, de las estructuras de control sobre la oferta (o la demanda) en el
mismo: una integración (y, por tanto, reducción) de los operadores (centros de decisión
independientes) que actúan en él. Si la operación no modifica las estructuras de control
1 I+D significa Investigación y Desarrollo 2 MARTÍN-CESPO B., Control de... op. cit., p 336.
143
en el mercado, no es una concentración a los efectos de la aplicación de las normas
antitrust así, una operación de reestructuración en el interior de un grupo empresarial
(por ejemplo, fusión entre dos filiales) en el que, necesariamente, ya existe unidad de
decisión (las empresas no son previamente independientes), no se incluye dentro de
concepto de concentración.
Pero al mismo tiempo, no toda modificación de las estructuras del mercado que
implique una reducción del número de operadores independientes es una concentración
empresarial en el sentido del Derecho de Defensa de la Competencia: cuando la
reducción deriva del aumento de tamaño de una empresa que es consecuencia de una
mayor eficiencia, propiciando la desaparición del mercado de otras menos eficientes,
dicha reducción queda fuera del ámbito de control de las autoridades de defensa de la
competencia. En un sistema de economía de mercado , el Derecho de Defensa de
Competencia somete a control las operaciones de concentración entre empresas, no al
menos, no directamente las estructuras del mercado y su grado de concentración
incluyendo, por ejemplo, los procesos de crecimiento interno, lo que es más propio de
sistemas de planificación económica.
La definición legislativa del concepto de concentración empresarial podría
construirse en función de diferentes criterios. Una definición basada en los medios
jurídicos al realizar la concentración consistiría en su enumeración: operaciones
societarias (fusión, absorción, escisión), adquisiciones de acciones, adquisiciones de
activos, determinados contratos, etc. Muchas legislaciones hacen referencia de una u
otra forma a los medios, aunque sin limitar la definición a una enumeración cerrada de
los mismos. Generalmente se opta por la definición de resultado, en la que, con
independencia de los medios utilizados o de la cuantía del capital o de los activos
adquiridos, lo esencial es que la empresa adquirente obtenga la posibilidad de ejercer
una influencia decisiva sobre la empresa objetivo, o lo que es lo mismo su control: el
tipo de influencia en la empresa objetivo por el que ésta pierde su independencia de
decisión. La mayoría de las defecciones de concentración en las normas antitrust se
construyen sobre esta noción de control, noción que proporciona menos seguridad
jurídica a las empresas y a las autoridades un mayor margen de discrecionalidad en la
144
calificación, pero que es la más adecuada para identificar la realidad económica objeto
de las normas de defensa de la competencia1
.
Si tenemos en cuenta que se importa desde el ámbito economía la clasificación
de las concentraciones en función de los mercados en los que operan las empresas
participantes. Es de uso habitual que en la aplicación del Derecho de la Competencia se
distinga desde esta perspectiva entre: concentraciones horizontales, en las que la
integración se realiza entre empresas que desarrollan su actividades en los mismos
mercados de productos sustitutivos, y concentraciones verticales, en las que las
empresas afectadas concentran sus actividades en mercados verticalmente relacionados,
es decir, en ramas de actividad complementarias. Así, por ejemplo la concentración
entre una empresa productora de bienes de consumo y otra presente en el mercado de la
distribución al consumidor final que también utiliza la categoría de concentraciones de
conglomerado, concepto que viene a cubrir el resto de operaciones que no tienen cabida
en las dos categorías mencionadas. Éstas son concentraciones entre empresas que no
operan en el mismo mercado ni horizontal ni verticalmente o que están presentes, en
parte, en los mismos mercados de producto y en parte, en mercados relacionados
verticalmente, o que operan en mercados de productos distintos, pero complementarios.
Por ejemplo, una empresa de producción y venta de aviones y otra productora de
componentes para aviones.
2.2 CONCENTRACIÓN SEGÚN LA LEY ESPAÑOLA
Según la redacción del (art. 7 de la ley 15/2007), se entenderá que se produce
una concentración económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la
totalidad o parte de una o varias empresas2
1 MARTÍN-CESPO B., Control de… op. cit., p 337.
. Concretamente, se entenderá que se produce
este cambio de control como consecuencia de: la fusión de dos o más empresas
anteriormente independientes, la adquisición por una empresa del control sobre la
totalidad o parte de una o varias empresas, o la creación de una empresa en
2 SANCHEZ GRAELLS A., El control de Concentraciones en la Ley 15/2007, de Defensa de la
Competencia, en AAVV, Estudio sobre la nueva sistema de defensa de la Competencia, La Ley, Madrid,
2008, p 101.
145
participación y, en general, la adquisición del control conjunto sobre una o varias
empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente las funciones de una entidad
económica autónoma1
.
La determinación del control que ostenta una empresa sobre otra u otras no se
realizara atendiendo exclusivamente a la estructura de propiedad que exista entre ellas
sino, de modo más general, atendiendo a los contratos, derechos o cualquier otro medio
que teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho concurrentes en cada
caso, confieran la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la empresa
controlada.
La ley concreta, a título meramente ejemplificativo, esta posibilidad de control
por medios distintos de la propiedad del capital de la empresa controlada, tales como.
los derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los archivos de una
empresa, o los contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir
decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos
de la empresa.
Como cláusula de cierre de esta definición (art. 7.2 de la Ley 15/2007), se
establece que, en todo caso, se considerara que existe control cuando se den los
supuestos previstos en el (art.4 de la Ley 24/1988), del Mercado de Valores, en el que se
contiene una definición funcional del concepto de grupo de sociedades. Conforme a esta
disposición se consideraran pertenecientes a un mismo grupo las entidades que
constituyan una unidad de decisión porque alguna de ellas ostente o pueda ostentar,
directa o indirectamente, el control de las demás, o porque dicho control corresponda a
una o varias personas físicas que acoten sistemáticamente en concierto. De este modo se
entiende que existe unidad de decisión.
1 Art. 7.1 de la Ley 15/2007.
146
2.3 CONTROL DE CONCENTRACIONES
La libertad de empresa reconocida en la Constitución Española (artículo 38)
tiene como una de sus manifestaciones, la libre organización de la actividad
empresarial, incluyendo la libre adquisición, combinación y fusión entre empresas como
extensión de la libertad de actuación del mercado, según el Tribunal Constitucional. En
principio, por lo tanto, la adquisición de empresas competidoras o la fusión con
empresas competidoras, tanto las que lo hacen en la misma actividad como las empresas
en sectores relacionados, debe entenderse libre, como una derivación más del principio
constitucional de libertad de empresa.
Sin embargo, la ordenación de las condiciones de competencia en el mercado ha
llevado a que, desde 1989 y, en parte, como resultado de la adaptación del ordenamiento
interno a las exigencias de la normativa de la entonces Comunidad Económica Europea,
estableciera en España un sistema de control de las adquisiciones o fusiones
empresariales que pudieran tener un impacto negativo en la libre competencia. El
fundamento sobre el que reposa el sistema es bastante intuitivo, y no es otro que el de
evitar y, en su caso, corregir la excesiva concentración de las fuerzas del mercado
cuando pueda perjudicar de manera significativa las condiciones de competencia en el
mercado. El propio artículo 38 de la Constitución sienta el fundamento último del
sistema de control de concentraciones al encargar a los poderes públicos el
mantenimiento y la garantía del funcionamiento del sistema de economía de mercado.
Sabido es que la competencia empresarial se configura como un elemento primordial e
indispensable para el adecuado funcionamiento del mercado1, con lo que resultan
plausibles las actuaciones e intervenciones públicas dirigidas a su preservación2. Por lo
tanto, el procedimiento de control de concentraciones tiene a éste como uno de sus
objetivos de manera preventiva3
.
En la actualidad, el procedimiento de control de concentraciones económicas
constituye uno de los pilares básicos de todo sistema desarrollado de defensa de la 1 MARTÍN-RETORTILLO S., Derecho Administrativo Económico, vol. I, La Ley, Madrid, 1988. 2 STC 88/1986, de 1 de julio. 3 BASSOLS COMA M., Constitución y Sistema Económico, Tecnos, Madrid 1985, p 234.
http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_018_233.pdf
147
competencia. En algunas ocasiones en el establecimiento inicial del sistema de defensa
de la competencia se excluye el control de concentraciones y, en muchos casos, cuando
se instaura, se suscitan notables dificultades y deficiencias en su funcionamiento y
aplicación1
. De hecho, en España hasta la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa de la
Competencia no se introdujo el control de concentraciones, que además se adoptó
inicialmente como un sistema de notificación voluntaria (y sólo se convirtió en un
mecanismo obligatorio de control administrativo en 1999). La vieja Ley 110/1963, de
20 de julio, de Represión de Prácticas Restrictivas de la Competencia tampoco
contemplaba ningún tipo de instrumento de control de los posibles efectos
anticompetitivos de las operaciones de fusión y adquisición empresarial (aunque
regulaba la inscripción en un registro de prácticas restrictivas de la competencia de
aquellos acuerdos de concentración de empresas siempre que, como consecuencia de
ellos, las empresas partícipes pasen a controlar el treinta por ciento o más en un
determinado producto o servicio; al objeto de contar con los medios de información
necesarios para evitar que como consecuencia de tales fusiones, se produzcan abusos de
situación de dominio).
Adicionalmente, junto con el control de ayudas públicas, el sistema de control de
concentraciones empresariales se configura como uno de los pocos instrumentos de
tutela ante el funcionamiento del mercado, en el sentido de que sólo estas dos
intervenciones de las autoridades de competencia son de carácter preventivo, a
diferencia de la persecución y sanción de prácticas prohibidas, que constituyen una
intervención de carácter reactivo (frente a la celebración de un acuerdo o la realización
y seguimiento de determinada conducta por las empresas).
Mediante el control de concentraciones económicas se pretende evitar toda
modificación de la estructura de mercado que pueda resultar en una reducción
significativa de la competencia efectiva. Para ello será preciso determinar y delimitar
con carácter previo cuál es el mercado o los mercados afectados por la operación, y
después examinar con carácter prospectivo los efectos del cambio en la estructura de
mercado en la competencia del mismo. Evidentemente, en estas dos tareas la utilización
1 KOVACIC W., Merger Enforcement in transition: Antitrust controls on acquisitions in emerging
economies, University of Cincinnati Law Review, 1998, p 1075-1112.
148
del análisis económico se hace indispensable. Sólo sobre la base de estudios
económicos rigurosos y exhaustivos pueden efectuarse las indicadas operaciones,
delimitación del mercado relevante y efectos de la concentración empresarial en la
competencia. Esto hace que el control de concentraciones sea una de las áreas en el
ámbito del Derecho de la Competencia en las que el análisis económico resulta, si cabe,
más importante1
De este modo, la regulación sustantiva del procedimiento de control de
concentraciones debe ajustarse a sólidos principios económicos y, además, en la medida
que comporta una intervención anticipada y de carácter “preventivo” en el
funcionamiento del mercado, incidiendo en las decisiones de mercado de los
operadores, y que afectan a la libertad de empresa en una de sus principales
manifestaciones, constituyen un instrumento que ha de configurarse necesariamente
conforme a ciertos parámetros de estricta seguridad y certidumbre jurídica, así como de
celeridad en sus decisiones.
Además, el diseño del sistema, desde su perspectiva procesal, debe permitir el
adecuado uso de las herramientas de análisis económico por parte de la autoridad de
competencia. Por otra parte, dada la importante repercusión del propio anuncio de la
operación de concentración en el funcionamiento del mercado afectado, así como la
incertidumbre que se cierne sobre las empresas afectadas y sus principales competidores
durante el periodo previo a su autorización, sujeción a condiciones o prohibición por
parte de las autoridades; el procedimiento de control de concentraciones debe ser lo más
breve posible, con el propósito de minimizar las distorsiones que esta incertidumbre
puede provocar no sólo en las partes afectadas por la operación de concentración, sino
en la totalidad de los mercados afectados, así como para controlar el uso estratégico de
esta regulación2
.
1 MOTTA M., Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press, Cambridge-Nueva
York, 2004. 2 MARCOS MARÍN F., El control de concentraciones como defensa frente a las Opas hostiles:
Reflexiones Sobre El Caso Oracle/Peoplesoft, en Anuario de Derecho de la Competencia 2006,
Fundación ICO-Marcial Pons, Madrid, 2007.
149
La regulación del procedimiento de control de concentraciones en España
cumplía en buena medida los anteriores principios generales1
. Sin embargo, muchos de
sus aspectos concretos procedimentales podían mejorarse, por lo que los distintos
aspectos del régimen jurídico contenido en la Ley 16/1989, de 17 de julio, de Defensa
de la Competencia donde el procedimiento de control de concentraciones es uno de los
más afectados por la reciente reforma del Derecho de la competencia española.
En efecto, pese a que el anterior sistema de control de concentraciones
funcionaba de modo relativamente satisfactorio, especialmente por la brevedad del
procedimiento, su aplicación práctica presentaba algunas deficiencias. La falta de
independencia de las autoridades de competencia en la adopción de decisiones en esta
materia que, de hecho, se adoptaban a nivel ministerial por el Ministro de Economía, o a
nivel gubernamental, por el Consejo de Ministros, así como la práctica inexistencia de
la posibilidad de negociación de compromisos entre las partes notificantes y la
autoridad administrativa (al menos, dentro de un cauce formalmente establecido y en
unos parámetros regulados de antemano), habían sido especialmente destacadas como
insuficiencias del sistema de control de concentraciones contenido en la Ley 16/1989 y
en su normativa de desarrollo. Adicionalmente, la modificación de la normativa
comunitaria en materia de control de concentraciones mediante la aprobación del
Reglamento (CE) 139/2004 sobre control de concentraciones entre empresas y su
normativa de desarrollo (como parte del paquete de modernización del Derecho
Comunitario de la Competencia, que se complementa con el Reglamento (CE) 1/2003
relativo a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado CE), requerían la
correspondiente adaptación de la normativa nacional de cada uno de los Estados
Miembros al nuevo marco comunitario.
En España, el proceso de revisión de la normativa vigente se inició en enero de
2005 con la aprobación del Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de
Defensa de la Competencia. En materia de control de concentraciones, el Libro Blanco
1 RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Mª. J., “El procedimiento nacional en materia de control de
concentraciones entre empresas”, en Tratado de Derecho de la Competencia, Vol. II, J. Mª Bosch,
Barcelona, 2005, p 885.
150
hacía referencia a algunas de las deficiencias apuntadas1y proponía una reforma del
sistema de control de concentraciones en cuatro áreas principales: (i) mejora de la
definición del ámbito objetivo del procedimiento de control; (ii) refuerzo de la
independencia en la toma de decisiones; (iii) perfeccionamiento de los instrumentos de
análisis y establecimiento de condiciones; y (iv) potenciación de la eficacia y
transparencia del procedimiento. El proceso de reforma de la normativa española de
defensa de la competencia tuvo continuidad con la publicación del Anteproyecto de Ley
de Defensa de la Competencia en marzo de 20062, que acogía la mayor parte de las
propuestas contenidas en el Libro Blanco y algunos de los comentarios recibidos
durante el periodo de consulta pública3. Tras un nuevo periodo de consulta pública y
una tramitación parlamentaria relativamente larga, el proceso de reforma se ha
completado con la aprobación de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la
Competencia. Por lo que queda únicamente pendiente el desarrollo reglamentario de la
nueva norma, que deberá aprobarse en los seis meses posteriores a su aprobación. La
Ley 15/2007 trata de superar las mencionadas deficiencias del sistema anterior y de
adecuar el régimen nacional al nuevo marco comunitario, con especial énfasis en la
modificación de los aspectos procesales del sistema de control de concentraciones4
.
Dicha Ley también pone de manifiesto la propia exposición de motivos, en
materia de control de concentraciones las novedades procesales se orientan a la mejora
del equilibrio entre los principios de seguridad jurídica y eficacia administrativa,
tratando de simplificar los procedimientos y de evitar duplicaciones de trámites, a la vez
que se mantiene la necesaria separación entre las fases de instrucción y de decisión. El
profundo cambio en el entramado institucional constituye un factor que, en principio,
1 MARCOS MARÍN F., Comentarios sobre el Libro Blanco para la reforma del sistema español de
defensa de la competencia, Anuario de Derecho de la Competencia 2005, Fundación ICO Marcial Pons,
Madrid, 2006, p 353. 2 DE EIZAGUIRRE M., Observaciones al Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, Actas de
Derecho Industrial y derecho de autor nº 26, 2006, p 125. 3 TOBÍO RIVAS A., El proceso de reforma de la normativa antitrust española: panorámica del
Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, Actas de Derecho Industrial y derecho de autor nº
26, 2006, p 559. 4 BROKELMAN H., La reforma del régimen de control de concentraciones en el Anteproyecto de Ley
de Defensa de la Competencia, Gaceta Jurídica de la competencia nº 241, 2006, p 89-96.
151
también ha de coadyuvar al cumplimiento de tales objetivos1
.Las reformas en materia
de control de concentraciones se concretan en tres ámbitos principales: por una parte, se
define más claramente el ámbito objetivo del procedimiento de control de
concentraciones, aclarando el concepto de “concentración” y estableciendo un
procedimiento simplificado para aquellas operaciones menos susceptibles de afectar a la
competencia. En segundo lugar, se flexibiliza el régimen suspensivo del procedimiento,
permitiendo que la autoridad de competencia autorice la ejecución de la operación en
cualquier momento del procedimiento, favoreciendo los intereses y los derechos de las
empresas partícipes en la operación, sin tener que esperar en todo a caso a que recaiga
resolución administrativa favorable. Por último, se refuerza la intervención de la
Comisión Nacional de la Competencia (CNC) en el control de concentraciones
(otorgándole una capacidad decisoria de la que carecía el Tribunal de Defensa de la
Competencia bajo el sistema anterior) y, en principio, se limita el papel del Gobierno en
el control de concentraciones empresariales.
En efecto, en el plano procesal, se ha sustituido un procedimiento de control de
concentraciones en dos fases por un procedimiento estructurado en tres fases –pese a
que la Ley 15/2007 mantenga una división del procedimiento de sólo dos fases de
investigación y análisis de la operación- y se ha reforzado el papel de las autoridades de
competencia en el mismo, aunque la efectividad de algunas de sus decisiones se
encuentre condicionada a la inactividad o refrendo por parte del Ministro de Economía
y del Consejo de Ministros. Igualmente, se han establecido mecanismos específicos de
colaboración entre la autoridad nacional de competencia y las autoridades autonómicas
(yendo incluso más allá de las exigencias de la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de
Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en
materia de defensa de la competencia, que no se refería en ningún punto a la
participación de las autoridades autonómicas en el procedimiento de control de
concentraciones e incluso la excluía en términos generales en su artículo 5.1.a), así
como a los organismos de regulación sectorial; sin perjuicio de que el papel de unos y
otros pueda quedar desdibujado en la práctica por la falta de vinculación de la CNC por
sus informes.
1 PAREJO NAVAJAS, La política Regional en la CEE, 2007.
e-archivo.uc3m.es/.../Parejo%20Navajas,%20Teresa(5).pdf
152
Los aspectos sustantivos, que también se ven alterados, requerían una menor
modificación, en la medida en que el criterio sustantivo de valoración de las operaciones
de concentración obedecía a la lógica económica exigible al procedimiento de control
de concentraciones. Como mecanismo de control de estructuras de mercado o de
aplicación del Derecho de la Competencia, ya se encontraba alineado con el contenido
en la nueva regulación comunitaria. La modificación introducida por la Ley 15/2007 en
el plano material se concreta en la separación de los criterios que guiarán la toma de
decisiones por parte de la CNC, centrados en el mantenimiento de la competencia
efectiva en los mercados, en los que podrá basarse la intervención del Gobierno,
relacionados con la protección del interés general pudiendo de esta forma generar no
pocas distorsiones en el funcionamiento y aplicación práctica del sistema1
.
A) El sistema de control de las concentraciones
El procedimiento de control de concentraciones no pretende someter a
supervisión cualquier operación empresarial en que se produzca una modificación de la
estructura de control de cualquiera de los agentes que desarrollan su actividad
económica en el mercado. Hacerlo habría constituido una intervención innecesaria y
desproporcionada en la libertad de empresa que seguramente sería inconstitucional.
Existen por una parte, operaciones de concentración de empresas que,
principalmente por su transitoriedad, no merecen ser sujetas al procedimiento
administrativo de control. Por otra parte, sólo las operaciones de concentración
empresarial de mayor relevancia en términos de su afectación e impacto en la
competencia deben ser sometidas a control. Es por ello que el diseño del sistema debe
concentrar los medios materiales y humanos de las autoridades de defensa de la
competencia en el desarrollo de las actividades que puedan reportar un mayor beneficio
o rendimiento, en términos de mantenimiento o promoción del nivel de competencia de
los mercados.
Para esta finalidad, y con el propósito de dotar de cierta seguridad y certidumbre
jurídica a las empresas, se establecen unos umbrales cuantitativos que aseguren que las
1 BENEYTO PÉREZ M., Tratado de derecho… op. cit., p 388.
153
autoridades sólo supervisan aquellas operaciones que, por importancia relativa (por la
cuota de mercado de que gocen las partes de la operación) o su volumen absoluto (cifra
de negocios generada por las partes de la concentración), sean más susceptibles de
alterar de modo significativo la dinámica competitiva de los mercados afectados.
La importancia del criterio relativo o de cuota de mercado es muy cuestionable
ya que la mayor parte de los ordenamientos jurídicos comparados carecen de este
umbral de notificación de una operación de concentración. Pese a la justificación
económica del criterio, su aplicación práctica plantea numerosas dificultades por la
necesidad de proceder con carácter previo a la correspondiente definición del mercado
relevante y al cálculo de la cuota que ostentan en el mismo las partes de la
concentración. Por estas razones, principalmente, se había propuesto la eliminación de
este umbral del sistema de control de concentraciones español1
. Sin embargo, el texto
legal lo ha mantenido, si bien ha elevado la cuota de mercado mínima que genera la
obligación de notificación de la operación de concentración a las autoridades de
competencia.
Al igual que en otros países, el ámbito objetivo de aplicación del procedimiento
de control de concentraciones viene determinado por un doble criterio: la definición de
las operaciones que deban considerarse “concentraciones” a efectos del procedimiento
administrativo y, adicionalmente, el establecimiento de unos umbrales mínimos que
garanticen que la operación es de una dimensión tal que su ejecución merece especial
escrutinio en sede administrativa.
Adicionalmente, como se prevé en la mayoría de los sistemas, podrá incluirse un
criterio adicional para someter las operaciones de concentración que cumplan los
anteriores criterios a procedimientos simplificados de control. En los casos en que la
estructura y características de la operación y de los mercados afectados permitan asumir
que la operación no va a generar una distorsión significativa de la competencia efectiva
en el mercado. En tales casos, el cumplimiento de criterios objetivos secundarios o de
carácter complementario (como la ausencia de solapamientos en las actividades de las
1 MARCOS MARÍN F., Comentarios sobre… op. cit., p 370.
154
empresas concentradas, la ausencia de derechos de exclusiva, etc.) permitirán establecer
un ámbito objetivo reducido de aplicación del procedimiento simplificado, dejando el
resto de operaciones de concentración que superen los umbrales para su tramitación
conforme al procedimiento ordinario de control.
Este método de definición del ámbito objetivo de aplicación del sistema de
control de concentraciones ha sido el utilizado por la legislación española desde la
implantación de este procedimiento, excepto en lo que se refiere al sistema simplificado
de control, que no estaba previsto en la Ley 16/1989. Sin embargo La Ley 15/2007
introduce algunas mejoras e innovaciones respecto al ámbito de aplicación del
procedimiento de control de concentraciones regulado en la legislación anterior, (i)
ampliándolo en cuanto al concepto de concentración sujeta a control, (ii) reduciéndolo,
en parte, en cuanto al umbral mínimo que debe tener una operación de concentración
sujeta a notificación por cuota de mercado, e (iii) introduciendo el procedimiento
simplificado de control de concentraciones.
La exposición de motivos de la Ley 15/2007 destaca estos cambios, indicando
que la Ley centra el concepto de concentración y basa su definición en la existencia de
un cambio estable en la estructura de control de una empresa, e incluye todas las
empresas en participación con “plenas funciones”, unificando así el tratamiento de
aquéllas con carácter de concentración y cooperativo. Además, la Ley revisa al alza el
umbral de cuota de mercado –que se incrementa del 25% al 30%; aunque, curiosamente,
el propio Tribunal de Defensa de la Competencia había propuesto elevarlo al 40% 1
- y
prevé un mecanismo para la actualización del volumen de negocios, que, en principio,
se mantiene inalterado respecto al contenido en la Ley 16/1989. Adicionalmente,
introduce un sistema de notificación “simplificada” para aquellas operaciones menos
susceptibles de obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en los
mercados, que se identifican por la ausencia de relaciones competitivas entre las
empresas concentradas o por la relativa irrelevancia de la operación de concentración
para el funcionamiento competitivo de los mercados afectados.
1 TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (TDC), “Observaciones al Borrador de
Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia”, 6 de abril de 2006.
155
b) Umbrales de control
Nos centraremos en el funcionamiento de los umbrales de control, para ello
partimos de una operación de concentración, tal y como se contempla en el artículo 7 de
la Ley 15/2007. De este modo entendemos que una operación está sometida al
procedimiento de control administrativo, cuando supera al menos uno de los umbrales
cuantitativos fijados en el artículo 8 de la propia norma, aunque la Disposición final
segunda 3 autoriza al Gobierno para que, previo informe de la CNC, modifique
mediante Real Decreto estos umbrales, encargando además a la CNC que cada tres años
realice una valoración sobre la aplicación de los mismos a efectos de proponer su
eventual modificación.
De este modo, quedarán sujetas al procedimiento de control las operaciones que
superen un umbral cuantitativo relativo, consistente en la circunstancia de que, como
consecuencia de la concentración, se adquiera o se incremente una cuota igual o
superior al treinta por ciento del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito
nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo. La superación de este
umbral y la obligación de notificación, suscita toda la problemática derivada de la
necesaria definición con carácter previo del mercado relevante de los productos o
servicios a los que afecta la concentración empresarial.
La definición y construcción del mercado relevante se realiza atendiendo a las
decisiones y practicas previas de las propias autoridades de competencia, pero subsisten
en muchos casos discusiones relevantes sobre este particular. Como es sabido, son
conocidos las controversias y los problemas que se suscitan en este punto, que se
pueden ver arrastrados innecesariamente al procedimiento administrativo de control de
concentraciones empresariales.
Por otra parte, quedarán igualmente incluidas en el ámbito objetivo del
procedimiento de control aquellas operaciones de concentración que superen un umbral
cuantitativo absoluto, que busca someter a control exclusivamente las transacciones de
mayor entidad económica y con un impacto cuantitativamente significativo en los
mercados españoles. Este umbral toma como indicación de relevancia de la operación,
en el volumen de negocios de las empresas que participan en la operación, exigiéndose
que el volumen de negocios global en España teniendo en cuenta el conjunto de las
156
empresas partícipes supere en el último ejercicio contable la cantidad de doscientos
cuarenta millones de euros, siempre que al menos dos de ellas realicen individualmente
en España un volumen de negocios superior a sesenta millones de euros1
.
Así, únicamente quedarán excluidas aquellas operaciones de concentración que,
superando cualquiera de los anteriores umbrales, alcancen simultáneamente dimensión
comunitaria y, por tanto, queden sujetas al procedimiento comunitario de control de
concentraciones, de conformidad con el Reglamento Comunitario 139/2004, salvo que
la concentración haya sido objeto de una decisión de remisión por la Comisión Europea
a España conforme a lo establecido en el citado Reglamento.
A estos efectos, conviene destacar que los umbrales establecidos por el artículo 1
del Reglamento (CE) 139/2004 se construyen exclusivamente atendiendo al volumen de
negocios de las empresas afectadas, sin atender a la cuota de mercado y que determinan
que una operación de concentración alcance dimensión comunitaria en cualquiera de los
dos siguientes casos: (i) cuando (a) el volumen de negocios total realizado a nivel
mundial por el conjunto de las empresas en cuestión es superior a 5000 millones de
euros y (b) el volumen de negocios total realizado individualmente en la UE por al
menos dos de las empresas en cuestión es superior a 250 millones de euros (art. 1.2 del
Reglamento (CE) 139/2004); o (ii) cuando (a) el volumen de negocios total realizado a
nivel mundial por el conjunto de las empresas en cuestión es superior a 2500 millones
de euros, (b) en cada uno de al menos tres Estados miembros, el volumen de negocios
total realizado por todas las empresas en cuestión es superior a 100 millones de euros,
(c) en cada uno de esos mismos Estados miembros, el volumen de negocios total
realizado individualmente por al menos dos de las empresas en cuestión es superior a 25
millones de euros, y (d) el volumen de negocios total realizado individualmente en la
UE por al menos dos de las empresas en cuestión es superior a 100 millones de euros
(art. 1.3 del Reglamento (CE) 139/2004); a menos que, en cualquiera de los dos casos,
cada una de las empresas en cuestión realice más de dos tercios de su volumen de
negocios total en la UE dentro un mismo y único Estado miembro. 1 SÁNCHEZ SANTIAGO J. y SÁNCHEZ GRAELLS A., “La reforma del control de Concentraciones
en la Unión Europea: novedades, luces y sombras”, en Revista General de Derecho Europeo nº 5,
octubre de 2004.
157
Como requisito adicional para que una concentración, entendida en los términos
del artículo 7 de la ley 15/2007, sea sometida al procedimiento de control
administrativo, deberá superar al menos uno de los umbrales cuantitativos fijados en el
artículo 8 de la propia norma1
.
Dejando sujetas al procedimiento de control las operaciones que superen un
umbral cuantitativo relativo, consistente en la circunstancia de que, como consecuencia,
se adquiera o se incremente una cuota igual o superior al treinta por ciento del mercado
relevante de producto o servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico
definido dentro del mismo, art. 8.1.a donde establece normas de desarrollo relativas al
cálculo de la cuota de mercado.
Para que una concentración económica entre en el ámbito de aplicación de la
Ley en el artículo 8 se exige que no alcance dimensión comunitaria y reúna alguna de
las dos condiciones siguientes:
a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una
cuota igual o superior al 30 por ciento del mercado relevante de producto o
servicio en el ámbito nacional o en un mercado geográfico definido dentro del
mismo.
b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes
supere en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros,
siempre que al menos dos de los partícipes realicen individualmente en España
un volumen de negocios superior a 60 millones de euros.
Es decir, a diferencia del modelo comunitario, la norma establece dos criterios
alternativos. Uno de ellos atiende al tamaño de la operación en términos puramente
económicos: volumen de negocios mínimo en España del total de las empresas que se
concentran, aunque exigiéndose, además, que al menos dos de ellas, consideradas
1 DE GUINDOS JURADO L., “El control de concentraciones en España: evolución reciente y
perspectivas de futuro”, en Anuario de Derecho de la Competencia 2001, Fundación ICO-Marcial Pons,
Madrid, 2002.
158
individualmente, tengan una dimensión mínima en España. El otro criterio atiende al
impacto de la operación en la estructura del mercado afectado.
En la Ley 15/2007 se ha optado por mantener el criterio de cuota de mercado por
considerar que es más preciso para discriminar las operaciones relevantes desde la
óptica competitiva. Teniendo en cuenta, además, que la Ley permite la consulta a la
CNC previa a la notificación mediante la que las empresas notificantes pueden resolver
sus dudas en relación con cualquiera de los dos criterios de calificación.
El criterio de cuota de mercado es el que está determinando la notificación en
más de la mitad de los casos, tal y como ocurría ya en aplicación de la LDC de 1989, y
en una cuarta parte de las notificaciones la concentración alcanza los dos umbrales. De
cara a la aplicación de la Ley 15/2007 es útil recordar que, con la ley del 89 en pocos
casos se plantearon dudas en la delimitación de la cuota de una operación y que, en todo
caso, nunca se ha incoado expediente sancionador por incumplimiento de una
obligación de notificar derivada del criterio de cuota1
.
Los umbrales establecidos en el artículo 8 pueden ser modificados por el
gobierno, previo informe de la CNC, que, en todo caso, realizará una revisión de la
aplicación de dichos umbrales cada 3 años, pudiendo proponer, en su caso, al Gobierno
en su modificación. El presente artículo ofrece unas breves de orden práctico en torno a
la aplicación de los umbrales de control de concentraciones previstos en la Ley 15/2007,
de julio, de Defensa de la Competencia (LCD). Con carácter general, las novedades
introducidas por la LCD en lo que al sistema de control de concentraciones se refiere,
merecen una valoración positiva ya que son más numerosos los elementos positivos que
la LDC incorpora en este ámbito. Entre otros, la homologación del sistema español
nacional con el comunitario en lo que respecta a determinados conceptos básicos como:
el concepto de empresa en participación con plenas funciones, que las cuestiones que,
podrían haber sido objeto de una revisión más profunda entre ellas, habría destacar el
1 JOSÉ SEGADE A., Derecho de la libre Competencia Comunitario y Español, en AAVV, Editorial
Aranzadi, Navarra, 2009, p 394.
159
mantenimiento de un umbral de cuota de mercado en nuestro sistema de control de
concentraciones1
.
En el mismo artículo se podría abordar la tan controvertida cuestión del
mantenimiento del umbral de cuota de mercado. No obstante, se ha optado por no entrar
a valorar esta cuestión y, en su lugar, enfocar su contenido a cuestiones de orden
práctico relativas a la aplicación de los umbrales de control previstos en la LDC
haciendo especial énfasis en determinadas cuestiones relativas al umbral de cuota de
mercado. De hecho, tras la publicación del Libro Blanco para reforma del Sistema de
Defensa de la Competencia donde se explican los argumentos a favor del
mantenimiento del umbral de cuota de mercado, existen numerosas aportaciones, ya sea
a favor o en contra del umbral de cuota de mercado, donde se analiza en detalle esta
cuestión.
En el caso particular del sistema de control de concentraciones español, la
necesidad de disponer de una comunicación elaborada por la CNC que sirva de guía
interpretativa en lo que respecta al umbral de cuota de mercado, es si cabe todavía
mayor (en comparación con umbral de volumen de negocio). El motivo principal es que
las cuestiones especificas de interpretación que plantea el umbral de volumen de
negocio podrían resolverse (en el caso de que se considerara apropiado) haciendo una
remisión en bloque a lo dispuesto en comunicación de la Comisión Europea
denominada Consolidated Jurisdiccional Notice, en adelante la Jurisdiccional Notice2
.
Sin embargo, al no existir un umbral de cuota de mercado en el sistema de control de
concentraciones comunitario, no es posible acudir a elementos de interpretación
elaborados por la Comisión Europea, de ahí la necesidad de contar con una
comunicación propia de la CNC que explique las particularidades del umbral de cuota
de mercado previsto en la LDC.
1 ESCUDERO PUENTE A., “Sanciones por incumplimiento del deber de notificar las Operaciones de
concentración en derecho español tras el Real Decreto-Ley 2/2001 de 2 de febrero”, en Gaceta Jurídica de
la competencia nº 212, 2001. 2 http://ec.erupa.eu/comm/compition/mergers/ligislation/jn_en.pdf.
160
El umbral de volumen de negocio es al igual que el umbral de mercado, por lo
que en muchas ocasiones es difícil determinar en la práctica los supuestos en los que se
cumple o no el umbral de volumen de negocio. Tiene como resultado un gran número
de problemas de interpretación, que muchas veces requieren un análisis sofisticado y
complejo. De hecho, los criterios de interpretación previstos para el umbral de cuota de
mercado, no recogen las numerosas cuestiones de orden práctico que se pueden
presentar a la hora de determinar si se cumple o no umbral de volumen de negocio en
una operación determinada. Entre otras cuestiones, podríamos citar la ausencia de
criterios específicos para sectores tan particulares como el del sector del transporte
aéreo, donde existen criterios alternativos de computo de la facturación en función del
perfil de las empresas participantes, por ejemplo si prevalecen las ventas de billetes por
internet o si las ventas se realizan mayoritariamente mediante agentes, etc. La necesidad
de prever normas más especificas para recoger todos los supuestos que pueden darse en
la práctica en relación a los ajustes a realizar sobre las cuentas auditadas; un mayor
detalle en lo que respecta al cálculo del volumen de negocio en operaciones realizadas a
través de fondos de inversión, etc.1
.
2.4 PROCEDIMIENTO DE CONTROL DE CONCENTRACIONES
El procedimiento de control de concentraciones regulado en la Ley 15/2007
mantiene, en principio, las características más relevantes del proceso previsto en la
normativa anterior; en particular, en cuanto a su división en fases sucesivas de análisis,
de modo que las operaciones de concentración que no planteen problemas de
competencia puedan ser autorizadas con rapidez y tras una investigación preliminar de
ámbito relativamente reducido, y en cuanto a los breves plazos previstos para la
adopción de una decisión incluso en las operaciones que puedan plantear una mayor
complejidad, que no deberían exceder un total de cuatro meses y medio, salvo supuestos
de suspensión o ampliación de plazos. Por lo demás, la Ley 15/2007 realiza una reforma
profunda del sistema que va incluso más allá de lo que pone de manifiesto en su
exposición de motivos, en la que sólo se destaca el cambio de función asignada a la
autoridad de competencia, que pasa a asumir funciones decisorias en lugar de las
1 ANTONIO CARRERAS C., La Ley 15/2007, de defensa de la Competencia en AAVV, Jornada de
Estudio de la Asociación Española de defensa de la Competencia, La Ley, Madrid, 2008, p 331.
161
meramente consultivas de que gozaba bajo el régimen anterior; como ya proponía1
, la
introducción de mecanismos de negociación de compromisos a propuesta de las
empresas afectadas por la operación de concentración y la posible intervención de
terceros interesados en un procedimiento de consulta.
En realidad, pese a que el legislador haya indicado que la Ley mantiene las dos
fases del procedimiento y los reducidos plazos que vienen caracterizando al sistema en
España, lo cierto es que el nuevo sistema no se estructura en dos fases, sino en tres. Tras
una breve primera fase, en que se analizarán y aprobarán las operaciones que no
planteen problemas de obstaculización de la competencia; en la segunda fase se
realizará un examen más detallado de la operación, con participación de terceros
interesados y, en su caso, de las autoridades autonómicas de defensa de la competencia,
con el fin de que el Consejo de la CNC adopte la resolución final. Sin embargo, el
procedimiento podrá dar lugar a una tercera fase en caso que la decisión final del
Consejo sea de prohibición o de subordinación de la operación a compromisos o
condiciones. En tales casos la resolución de la CNC no será ejecutiva, puesto que el
Ministro de Economía y Hacienda podrá elevar el expediente de concentración al
Consejo de Ministros para su intervención. El acuerdo final del Consejo de Ministros
podrá, a su vez, autorizar con o sin condiciones la concentración2
.
Por tanto, excepto en los casos de autorización expresa o tácita de la operación
sin condiciones, el procedimiento de control de concentraciones previsto en la Ley
15/2007 constará, al menos, de tres fases muy heterogéneas entre sí. En efecto, las dos
primeras fases son de carácter técnico y estarán sujetas a los principios propios del
derecho y la economía de la defensa de la competencia, mientras que la tercera fase será
en realidad una intervención gubernativa en el procedimiento, en que las partes gozarán
de una capacidad de intervención mucho menor, y en que los principios serán los
propios de la discrecionalidad administrativa, conforme al criterio del interés general.
1 BERENGUER FUSTER L., Sistema de Defensa de la Competencia, Documento de Trabajo 54/2004,
Fundación Alternativas: http://www.falternativas.org/. 2 Art. 14 de la Ley 15/2007.
162
Los plazos máximos de resolución son breves y el efecto del silencio
administrativo seguirá siendo positivo, salvo que las partes obligadas a notificar
hubieran incumplido este deber legal o que, a lo largo de la tramitación del
procedimiento, incumplan alguno de los plazos esenciales previstos en la Ley 15/2007.
Por tanto, el procedimiento de control de concentraciones deberá ser, en principio,
rápido y ágil. No obstante, la Ley 15/2007 prevé numerosos mecanismos de
colaboración ínter administrativa, en que la CNC podrá o deberá consultar a las
autoridades de regulación sectorial y a las autoridades autonómicas de defensa de la
competencia. Por lo que, estas consultas generalmente conllevarán la suspensión de los
plazos máximos de resolución y diferirán la posible autorización tácita de la operación
por silencio administrativo. Por lo que, pese a que el plazo estándar de tramitación del
procedimiento de control de concentraciones esté teóricamente en los indicados cuatro
meses y medio; en situaciones extremas, podría llegar a extenderse por periodos
superiores a los ocho meses.
En los casos especialmente complejos, en la medida de lo posible, será
imprescindible una aproximación flexible de las administraciones implicadas para no
agotar los plazos establecidos y procurar una tramitación más rápida de la operación de
concentración.
A) Primera fase
La primera fase del procedimiento de control de concentraciones está diseñada
para favorecer la autorización rápida de las operaciones que planteen menos problemas
de competencia. Junto con la posibilidad de presentación del formulario abreviado de
notificación, la aprobación de las operaciones en esta fase supone uno de los principales
instrumentos de que disponen las autoridades de defensa de la competencia para no
imponer una carga administrativa excesiva sobre las empresas en caso de operaciones
de concentración que, en realidad, tienen poca relevancia para la estructura competitiva
de los mercados afectados por las mismas.
La primera fase del procedimiento, denominada tramitación, se inicia una vez
recibida en forma la notificación, conforme al formulario ordinario o simplificado1
1 Art. 57.1 de la Ley 15/2007.
. Ya
163
se ha indicado que la Dirección de Investigación podrá requerir la subsanación o
complemento de los formularios de notificación que considere incompletos, quedando
en suspenso el plazo máximo para resolver en tanto las partes no aporten la información
solicitada1
. Y una segunda fase, denominada resolución, sobre la base del informe y de
la propuesta de resolución de la Dirección de Investigación.
El Consejo de la CNC dictará resolución en primera fase2
• Autorizar la concentración, cuando considere que la operación no obstaculiza el
mantenimiento de la competencia efectiva en todo o parte del mercado nacional.
. La resolución podrá:
• Subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos
propuestos por los notificantes, cuando considere que sin aquellos la operación
obstaculizaría la competencia y sus objeciones queden atendidas mediante los
compromisos propuestos.
• Acordar el inicio de la segunda fase del procedimiento, cuando considere que la
concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva
en todo o parte del mercado nacional.
• Acordar la remisión de la concentración a la Comisión Europea de acuerdo con
el artículo 22 del Reglamento (CE) 139/2004 y el archivo de la correspondiente
notificación.
• Acordar el archivo de las actuaciones, en los casos previstos en la Ley, cuando la
operación no sea una “concentración” ex art. 7 o no cumpla los umbrales del art.
8 de la Ley 15/2007; o cuando las partes desistan o la CNC tenga información
fehaciente de que no tienen intención de realizar la operación.
Las decisiones del Consejo de la CNC en primera fase serán directamente
ejecutivas, independientemente de su contenido. Por ello, si la decisión es de
autorización, las partes podrán ejecutar inmediatamente la operación de concentración,
al decaer automáticamente el efecto suspensivo del procedimiento3
1 Art. 55.4 de la Ley 15/2007.
. Si la decisión es de
remisión a la Comisión Europea, las partes deberán preparar y presentar un nuevo
formulario de notificación, esta vez conforme a lo previsto en el Reglamento (CE)
2 Art. 57.2 de la Ley 15/2007. 3 Art. 9.2 de la Ley 15/2007.
164
139/2004 y su normativa de desarrollo, sobre el procedimiento de remisión en la
normativa comunitaria1
. Si la decisión es de archivo, el procedimiento administrativo
quedará concluido y las partes podrán igualmente ejecutar la operación, sin perjuicio de
que el acuerdo o concierto en cuestión sea susceptible de enjuiciamiento y sanción por
infracción de las prohibiciones de los artículos 1 y 2 de la Ley 15/2007 (como
expresamente establecía el artículo 15bis.6 de la Ley 16/1989). Si la decisión es de
apertura de la segunda fase de investigación, se devolverá el expediente a la Dirección
de Investigación para su tramitación.
Cabe destacar que, si la decisión de la CNC está en primera fase, es de
subordinación de la operación al cumplimiento de los compromisos propuestos por las
partes, la decisión será directamente ejecutiva y las partes podrán llevar a cabo la
operación de concentración en esos términos. Una decisión equivalente en segunda fase
no será ejecutiva y podrá dar lugar a la intervención del Consejo de Ministros; lo que no
deja de constituir una cierta asimetría de valoración por el legislador de difícil
justificación, lo que permite cuestionar la coherencia interna del sistema de control de
concentraciones. Cabe pensar que como sólo aquellas operaciones que susciten
auténticos problemas de obstaculización a la competencia pasarán a segunda fase, en tal
caso el legislador busca siempre reconocer la posible intervención del Consejo de
Ministros para fiscalizar y corregir, inspirado en criterios de interés general, aquellas
decisiones del Consejo de la CNC que condicionen la aprobación de la operación al
cumplimiento de medidas y compromisos propuestos por las empresas partícipes en la
operación.
B) Segunda fase
La apertura de la segunda fase de investigación del procedimiento de control de
concentraciones pretende permitir a las autoridades de competencia el análisis
pormenorizado de la operación para una decisión informada y suficientemente motivada
en los casos en que pueda verse alterado el funcionamiento competitivo de los mercados
afectados. 1 SÁNCHEZ GRAELLS A., El sistema de remisión de asuntos entre la Comisión Europea y las
Autoridades Nacionales de Competencia en el nuevo Reglamento (CE) 139/2004 sobre control de
concentraciones, Dykinson, Madrid, 2005, p 379.
165
En esta segunda fase de investigación se prevé la posibilidad de plantear
consultas a terceros interesados y de recibir alegaciones de dichos terceros interesados
en el procedimiento; mecanismos de información que podrán ser especialmente valiosos
para las autoridades de competencia y que, por alguna razón no se contemplan
específicamente en la primera fase del procedimiento de control de concentraciones
,fuera de la previsión general, sobre todo el procedimiento, contenida en el (art. 55.6 de
la Ley 15/2007).
De esta forma una vez iniciada la segunda fase del procedimiento por decisión
del Consejo de la CNC, la Dirección de Investigación elaborará una nota sucinta sobre
la concentración que, una vez resueltos los aspectos de confidencialidad de la misma,
será hecha pública y puesta en conocimiento de las personas físicas o jurídicas que
puedan resultar afectadas y del Consejo de Consumidores y Usuarios, para que
presenten sus alegaciones en el plazo de diez días1
, denominada tramitación.
Debemos tener en cuenta que el hecho de la notificación es público desde el
momento en que la misma se produzca y se inicie el correspondiente expediente de
control de concentraciones (art. 27.2 de la Ley 15/2007). Sin embargo, hasta la
publicación de esta nota sucinta los terceros interesados difícilmente podrán disponer de
la mínima información necesaria para la realización de cualquier alegación ante las
autoridades de defensa de la competencia. En cualquier caso, parece que sólo deberán
tenerse en cuenta las alegaciones formuladas en el plazo de diez días posteriores a dicha
publicación, por lo que la intervención de terceros en el procedimiento se encuentra
fuertemente constreñida a este breve plazo.
Por otro lado también debemos tener cuenta la concentración incida de forma
significativa en el territorio de una Comunidad Autónoma, la Dirección de
Investigación solicitará informe preceptivo, no vinculante, a la autoridad de defensa de
la competencia de la Comunidad Autónoma afectada, a la que remitirá junto con la nota
sucinta, copia de la notificación presentada, una vez resueltos los aspectos
confidenciales de la misma, para emitir el informe en el plazo de veinte días. La
participación de las autoridades autonómicas en el procedimiento de control de
1 Art. 58.1 de la Ley 15/2007.
166
concentraciones ha sido una de las cuestiones principalmente debatidas a lo largo de la
tramitación parlamentaria del proyecto de Ley, que inicialmente no contemplaba
ninguna intervención. El germen final de su posible intervención, aunque de corte
meramente consultivo, se contenía en el propio Libro Blanco para la Reforma del
Sistema Español de Defensa de la Competencia; mientras que el Dictamen del Consejo
de Estado también recomendaba la introducción de una previsión en tal sentido1
.
El texto final de la Ley contempla esta modesta participación de las autoridades
autonómicas en el proceso, aunque es bastante cuestionable la forma como se ha
configurado y las circunstancias que motivarán, en su caso, la intervención autonómica.
Por lo que carece de sentido que si se otorga un papel a las autoridades
autonómicas en la evaluación de las concentraciones en la segunda fase del
procedimiento, se limite la información que se pone a su disposición para emitir su
informe, eliminando los datos y aspectos confidenciales del expediente, y se otorgue un
plazo tan reducido para su resolución.
Es cuestionable además el diferente tratamiento que existe respecto de la
eventual colaboración de los organismos de regulación sectorial, cuyo eventual informe
no tiene plazo de emisión, pudiéndose suspender los plazos del procedimiento de
acuerdo con (artículos 17.2.c) y 37.2.d) de la Ley 15/2007), hasta un máximo de tres
meses. En cuanto a la limitación de información que se proporciona a las autoridades
autonómicas, constituye una traba tan ineficaz como significativa. Es significativa
porque muestra, bien a las claras, que lo que el legislador pretende es que la
intervención autonómica sea meramente testimonial, además de que esa limitación
tampoco se prevé respecto de las solicitudes de informes a los organismos de regulación
sectorial que se realicen en la primera fase. Pero, sobre todo, es ineficaz porque las
autoridades autonómicas cuentan, como la propia Ley 15/2007 dispone en otros
preceptos (arts. 39 y 40), con potestades suficientes para requerir a las empresas
partícipes en la operación que le proporcionen los datos que han sido declarados
confidenciales en el trámite previo.
1 CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, 20
de julio de 2006.
167
Además, el criterio de determinación de la afectación de operación a la
Comunidad Autónoma que motive la intervención de la autoridad autonómica en el
procedimiento resulta innecesariamente oscuro y parece que habrá de consultarse a las
autoridades autonómicas cuando la operación de concentración afecte
significativamente a mercados relevantes geográficos situados en su territorio1
.
La tramitación del procedimiento en segunda fase continuará con la elaboración
de un pliego de concreción de hechos por la Dirección de Investigación, en que deberá
detallar los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración. El
pliego de concreción de hechos será notificado a los interesados para que formulen
alegaciones en un plazo de diez días2
.
A solicitud de los notificantes, se celebrará una vista ante el Consejo de la CNC.
Pese a que la norma no lo indique expresamente, cabe pensar que la celebración de la
vista deberá ser posterior a la presentación de las alegaciones al pliego de concreción de
hechos, a efectos de dar a las partes afectadas y a la CNC la oportunidad de tratar la
totalidad de las cuestiones suscitadas por ambos documentos.
Con posterioridad a la eventual celebración de la vista, la Dirección de
Investigación deberá elevar al Consejo de la CNC una segunda propuesta de resolución,
acompañada del correspondiente informe basado en los criterios sustantivos de
valoración del artículo 10 de la Ley 15/2007.
Una vez recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de
Investigación, el Consejo de la CNC adoptará la decisión final mediante una resolución
motivada3
. La resolución de la CNC podrá: autorizar la concentración, subordinar la
autorización de la concentración al cumplimiento de determinados compromisos
propuestos por los notificantes o condiciones, prohibir la concentración, acordar el
archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la Ley.
1 Salvo concreción de este punto de conexión en el desarrollo reglamentario de la Ley 15/2007. 2 Art. 58.2y3 de la Ley 15/2007. 3 Art. 58.4 de la Ley 15/2007.
168
A continuación analizamos la efectividad de la resolución que pone fin a la
segunda fase, nos centramos en la Ley 15/2007, la cual prevé un régimen especial de
ejecutividad de las decisiones de la CNC en la segunda fase del procedimiento de
control de concentraciones; de modo que sólo las decisiones de autorización
incondicional de la operación serán eficaces, directamente ejecutivas y pondrán fin a la
vía administrativa. Tras la adopción de una decisión en otro sentido por la CNC, el
Ministro de Economía y Hacienda gozará de la facultad de abrir la “tercera” fase del
procedimiento de control de concentraciones, elevando la operación de concentración al
Consejo de Ministros para la decisión final sobre su autorización 1.Para ello se prevé
que las resoluciones adoptadas por el Consejo de la CNC serán comunicadas al Ministro
de Economía y Hacienda al mismo tiempo de su notificación a los interesados2
.
De hecho, las resoluciones en segunda fase en las que el Consejo de la CNC
prohíba una concentración o la subordine al cumplimiento de compromisos o
condiciones no serán eficaces ni ejecutivas y no pondrán fin a la vía administrativa:
hasta que el Ministro de Economía y Hacienda haya resuelto no elevar la concentración
al Consejo de Ministros, o haya transcurrido el plazo legal de quince días de que
dispone para ello; o en el supuesto de que el Ministro de Economía y Hacienda haya
decidido elevar la concentración al Consejo de Ministros, hasta que el Consejo de
Ministros haya adoptado un acuerdo sobre la concentración que confirme la resolución
del Consejo de la CNC o haya transcurrido el plazo legal de un mes para la adopción de
dicho acuerdo.
Transcurridos los plazos indicados sin que el Ministro de Economía y Hacienda
o el Consejo de Ministros hayan adoptado una decisión, la resolución expresa del
Consejo de la CNC en segunda fase será eficaz, inmediatamente ejecutiva y pondrá fin a
la vía administrativa3
1 Art. 60.1 de la Ley 15/2007.
. En tales casos, de conformidad con los términos originales de la
resolución, se entenderá que la CNC ha acordado: subordinar la autorización de la
concentración a los compromisos o condiciones previstos en la citada resolución; o
prohibir la concentración. En este último supuesto, el Consejo de la CNC podrá ordenar
2 Art. 58.5y6 de la Ley 15/2007. 3 Art. 60.4 de la Ley 15/2007.
169
que no se proceda a la concentración, cuando no se hubiera ejecutado, u ordenar las
medidas apropiadas para el restablecimiento de una competencia efectiva, incluida la
desconcentración, cuando la concentración ya se hubiera ejecutado; sin perjuicio de la
imposición de las correspondientes sanciones.
C) Tercera fase
La “tercera” fase del procedimiento de control de concentraciones es de
naturaleza diferente a las dos anteriores, dado que no pretende un análisis en mayor
profundidad de la operación de concentración para la adopción de la consiguiente
decisión conforme a criterios de defensa de la competencia. Al contrario, esta tercera
fase supone un mecanismo de intervención gubernamental en el procedimiento por
motivos de interés general. En consecuencia se trata de una fase del procedimiento
administrativo en que las partes afectadas por la operación de concentración gozan de
menores posibilidades de participación y en que no se va a aportar nueva información al
expediente administrativo. Exclusivamente, se trata de una fase de valoración política
de la operación en que se adoptará una decisión ampliamente discrecional conforme a
parámetros ajenos a la defensa de la competencia. Por ello, no es aventurado apuntar
que la mayor parte de las distorsiones en el funcionamiento del procedimiento de
control de concentraciones vayan a suscitarse en esta “tercera” fase.
1. Ante el Ministro de Economía
Esta “tercera” fase del procedimiento de control de concentraciones consta de
dos etapas. En la primera, por razones de interés general, el Ministro de Economía y
Hacienda podrá elevar al Consejo de Ministros la decisión de prohibición o de
aprobación condicionada o sujeta a compromisos que haya recaído sobre la
concentración1
.
Teniendo en cuenta que las decisiones de primera fase, incluso las que
subordinen la autorización al cumplimiento de determinadas condiciones propuestas por
las partes, como las decisiones de autorización incondicional en segunda fase, quedan
fuera del ámbito de aplicación de esta potestad de reenvío del Ministro de Economía de
Hacienda. Esta restricción en la capacidad de valoración ministerial puede sorprender
1 Art. 60.1 de la Ley 15/2007.
170
dado el interés general que podrían traer las operaciones de concentración sobre las que
hubiera recaído dichas resoluciones. De esta forma deberemos cuestionarlo si el
mecanismo previsto en la Ley 15/2007 es adecuado para el fin que persigue o si, de otro
modo, resulta un mecanismo parcial del intervención gubernamental en el
procedimiento cuya supresión pudiera resultar deseable en aras de la protección de la
tan aclamada independencia de las autoridades de Competencia en el procedimiento de
control de concentraciones.
Debemos tener en cuenta el respeto a la libertad de empresa con que se concibe
esta intervención política. Así, en la medida que son aquéllas decisiones de prohibición
e imposición de condiciones las que eventualmente supondrán una mayor restricción en
la libertad de empresa de los partícipes en la operación, sólo en esos supuestos se
permite la intervención correctora1. De esta forma este argumento tiene un flanco débil
en que nada garantiza que la decisión del Consejo de Ministros vaya a ser menos
restrictiva de la libertad de empresa de los partícipes en la operación2
.
2. Ante el Consejo de Ministros
En el caso de que el Ministro de Economía y Hacienda hubiera remitido la
operación de concentración al Consejo de Ministros (art. 14 de la Ley 15/2007), en esta
segunda etapa de la “tercera” fase del procedimiento de control de concentraciones, el
Consejo de Ministros podrá: confirmar la resolución dictada por el Consejo de la CNC,
o acordar autorizar la concentración, con o sin condiciones, en cuyo caso, la
autorización deberá estar debidamente motivada en razones de interés general distintas
de la defensa de la competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10 de la
Ley 15/2007
Por lo tanto, el Consejo de Ministros podrá confirmar la resolución de la CNC,
en cuyo caso no parece que el procedimiento de intervención gubernamental deba jugar
un especial papel en el sistema de control de concentraciones, adoptar decisiones que
modifiquen las condiciones o los compromisos contenidos en la decisión de segunda 1 CONSEJO DEL PODER JUDICIAL, Informe sobre el anteproyecto de ley de defensa de la
competencia, 17 de mayo de 2006. 2 CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, 20
de julio de 2006.
171
fase, o autorizar simple o condicionadamente una operación inicialmente prohibida por
la CNC. Lo que no podrá en ningún caso será prohibir una decisión inicialmente
autorizada por la autoridad de competencia pero sí podría imponer condiciones tan
duras o restrictivas en las que las partes decidieran abandonar la operación de
concentración. Por consiguiente, la intervención del Consejo de Ministros debería ser
tendencialmente más permisiva que la de la CNC.
D) Intervención de las autoridades autonómicas y de los organismos de
regulación sectorial en el procedimiento de control de concentraciones
Situándonos ya en el caso de iniciación de la segunda fase del procedimiento de
control de concentraciones, y siempre que la operación notificada incida de forma
significativa en el territorio de una Comunidad Autónoma, la Dirección de
Investigación solicitará informe preceptivo, no vinculante, a la autoridad autonómica de
competencia de la Comunidad Autónoma afectada. La autoridad autonómica de
competencia dispondrá de un plazo de veinte días para emitir el informe
correspondiente1
.
En este caso la Ley también prevé la intervención de los organismos de
regulación sectorial en el procedimiento de control de concentraciones, aunque en
términos más imprecisos. En efecto, la Ley establece que la CNC solicitará a los
organismos de regulación sectorial la emisión del correspondiente informe no
vinculante en el marco de los expedientes de control de concentraciones de empresas
que realicen actividades en el sector de su competencia. A diferencia de las autoridades
autonómicas de defensa de la competencia, el informe de los organismos de regulación
sectorial no tiene plazo, incluso puede interrumpir los plazos del procedimiento.
De esta forma comprobamos que se contempla la solicitud del informe al
organismo de regulación sectorial en cualquier momento del procedimiento de control.
No obstante, dado el carácter imperativo del articulo 17.2.c) y para garantizar la
efectividad de la disposición en caso que los correspondientes procedimientos de
control no alcancen la segunda fase de investigación, parece deseable que el desarrollo
1 Art. 58.1 de la Ley 15/2007.
172
reglamentario concrete el deber de solicitud de informe preceptivo no vinculante de los
organismos de regulación sectorial ya en la primera fase del procedimiento.
Una solución análoga hubiera sido deseable para la intervención de las
autoridades autonómicas de competencia. Dado que el propósito de la aplicación de los
mecanismos de coordinación y colaboración ínter administrativa es que la CNC cuente
con la mayor información posible para la adopción de una decisión suficientemente
motivada, dando como resultado; la intervención de autoridades mejor informadas por
su carácter vertical o especializado, los organismos de regulación sectorial o por su
mayor proximidad al mercado afectado, como son las autoridades autonómicas de
defensa de la competencia.
Con lo que ésta no es la solución contenida en el texto legal, por lo que no cabe
alterar el orden y los supuestos previstos para la intervención de las autoridades
autonómicas; aunque sí quepa adelantar reglamentariamente a la primera fase de
investigación la evacuación del trámite de consulta a los organismos de regulación
sectorial.
Existe otra deficiencia común en el trámite de consulta, el relativo al carácter no
vinculante de los informes presentados1
que si se pone en relación con los informes de
los organismos de regulación sectorial, se pueden apreciar una clara desigualdad
valorativa con el mecanismo de colaboración aplicado en sentido contrario al informe
vinculante de la CNC a los organismos de regulación sectorial. De este modo con
independencia del tenor literal de la norma, cabe pensar que la CNC no pueda separarse
del contenido de los correspondientes informes, salvo que lo haga de forma
especialmente motivada.
E) Desistimiento de las partes y archivo de las actuaciones
La Ley 15/2007 no contempla de forma expresa que el procedimiento de control
de concentraciones es de carácter dispositivo para las partes, en el sentido de que podrán
desistir del mismo en cualquier momento. Ya sea por decisión expresa comunicada a la
CNC, ya sea por sanción legal derivada del incumplimiento de algunas de sus
1 De manifiesto en el art. 17 y en el art. 58 de la Ley 15/2007.
173
obligaciones. Por lo que la CNC podrá archivar las actuaciones cuando las partes de una
concentración desistan de su solicitud de autorización o la CNC tenga información
fehaciente de que no tienen intención de realizarla art. 44.d) Ley 15/2007. De este modo
podemos comprobar cómo surgen dudas interpretativas, en la medida en que la
veracidad de la información deberá interpretarse como información concluyente o
definitiva en torno a la intención irrevocable de las partes de no llevar a cabo la
operación de concentración.
En cualquier caso, parecería prudente que la CNC requiriera a las partes para
que confirmasen esa información fehaciente en un plazo breve de tiempo, indicando
expresamente que en caso de contestación afirmativa o silencio, se procedería al archivo
de las actuaciones. Este extremo debería ser objeto de desarrollo reglamentario para no
dejar este aspecto procesal exclusivamente a las buenas prácticas de la CNC.
Adicionalmente, la CNC podrá no iniciar un procedimiento o acordar el archivo de las
actuaciones o expedientes incoados por falta o pérdida de competencia o de objeto; y,
en particular, se considerará que concurre alguna de estas circunstancias cuando la
operación notificada no sea una concentración sujeta al procedimiento de control por la
CNC previsto en la presente Ley; o la concentración notificada sea remitida a la
Comisión Europea en aplicación del artículo 22 del Reglamento (CE).
F) Plazos y efectos del silencio administrativo
En aras de la brevedad del procedimiento de control de concentraciones, el texto
legal establece un plazo máximo bastante breve para la resolución de cada una de las
fases del procedimiento. El plazo máximo para dictar y notificar las resoluciones del
Consejo de la CNC en el procedimiento de control de concentraciones será: de un mes
en la primera fase, a contar desde la recepción en forma de la notificación por la CNC; y
de dos meses en la segunda fase, a contar desde la fecha en que el Consejo de la CNC
acuerda la apertura de la segunda fase1
. Los plazos aplicables a la “tercera” fase serán
igualmente breves, aunque pueden suponer la extensión del procedimiento, que dura
sólo tres meses ante CNC, en un cincuenta por ciento.
1 art. 36.2 de la Ley 15/2007
174
Así, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución del Ministro de
Economía y Hacienda sobre la intervención del Consejo de Ministros será de quince
días, contados desde la recepción de la correspondiente resolución dictada en segunda
fase por el Consejo de la CNC1; mientras que el plazo máximo para adoptar y notificar
un acuerdo del Consejo de Ministros en el procedimiento de control de concentraciones
será de un mes, contado desde la resolución del Ministro de Economía y Hacienda de
elevar la operación al Consejo de Ministros2
. Por lo tanto, la extensión máxima del
procedimiento de control de concentraciones será de cuatro meses y medio, salvo
ampliación o suspensión de cualquiera de los plazos indicados.
De este modo, la Ley 15/2007 prevé mecanismos de suspensión automática y
potestativa de los plazos máximos de resolución, así como la posibilidad de ampliación
de los mismos. En relación con el procedimiento de control de concentraciones, quepa
señalar específicamente que los plazos máximos de resolución se suspenderán
necesariamente cuando: la CNC requiera a los notificantes para la subsanación de
deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios para la
resolución del expediente de control de concentraciones, según lo previsto en los
apartados 4 y 5 del artículo 55 de la Ley; o se solicite el informe de los organismos de
regulación sectorial de acuerdo con lo establecido en el artículo 17.2.c) de la Ley; en
cuyo caso el plazo de suspensión no podrá exceder de tres meses.
También debemos tener en cuenta que los plazos máximos de resolución podrán
suspenderse, mediante resolución motivada, cuando: deba solicitarse a terceros o a otros
órganos de las Administraciones Públicas la aportación de documentos y otros
elementos de juicio necesarios; como la cooperación y la coordinación con la Unión
Europea o con las Autoridades Nacionales de Competencia de otros países; o se
interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 de la Ley o, con carácter
general, recurso contencioso administrativo. La Ley 15/2007 indica que la suspensión
de los plazos máximos de resolución no suspenderá necesariamente la tramitación del
1 Art. 36.3 de la Ley 15/2007 2 Art. 36.4 de la Ley 15/2007
175
procedimiento, por lo que será necesario una mención expresa al efecto en la
correspondiente resolución de suspensión del plazo máximo1
.
Por último, y excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo
máximo de resolución mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes. La
ampliación no podrá ser superior al plazo establecido para la tramitación del
procedimiento en ningún caso. Contra los acuerdos que se resuelvan sobre la suspensión
o sobre la ampliación de plazos, que deberán ser notificados a los interesados, no cabrá
recurso alguno en vía administrativa.
Salvo incumplimiento de alguna de las obligaciones impuestas a las partes en el
procedimiento de control de concentraciones, la obligación de notificación o de
aportación de información complementaria 2
y salvo en los casos de remisión de la
operación de concentración a la Comisión Europea; el incumplimiento de cualquiera de
los plazos máximos de resolución determinará efectos positivos del silencio
administrativo para las partes notificantes y, por tanto: en primera y segunda fase, la
autorización de la operación de concentración y en “tercera” fase, la inmediata
ejecutividad de la correspondiente resolución del Consejo de la CNC.
2.5 NEGOCIACIÓN DE COMPROMISOS
A) Negociación
Otra de las novedades procesales introducida por la Ley 15/2007 en el
procedimiento de control de concentraciones es la posibilidad de que las partes tomen la
iniciativa en los casos en que la CNC albergue dudas sobre la posible autorización de la
operación notificada y, mediante la presentación de compromisos, o remedios que
vienen a ser modificaciones parciales de la operación notificada y puedan obtener una
aprobación de la operación. La raíz de esta previsión se encontraba ya en el art. 15 de la
Ley 19/1989, aunque el Libro Blanco para la Reforma del Sistema Español de Defensa
de la Competencia planteaba modificaciones sustanciales destinadas a dotar de agilidad
1 Art. 37.3 de la Ley 15/2007 2 MARCOS MARÍN F., Comentarios sobre… op. cit., p 374.
176
y funcionalidad a las medidas propuestas1
Así lo establece la Ley, indicando que las
partes notificantes, por propia iniciativa o a instancia de la CNC, podrán proponer
compromisos para resolver los obstáculos para el mantenimiento de la competencia
efectiva que puedan derivarse de la concentración.
La presentación de compromisos por las partes supondrá una extensión de los
plazos máximos para resolver y notificar el procedimiento, en la medida en que suponen
una modificación de la operación que estaba siendo analizada por la CNC y puede ser
necesario comunicarlos a los interesados o a terceros operadores con el fin de valorar su
adecuación para resolver los problemas para la competencia derivados de la
concentración así como sus efectos sobre los mercados. Sin embargo, la extensión de
los plazos máximos como consecuencia de la presentación de compromisos se establece
en términos poco claros. Se indica que, cuando se propongan compromisos, el plazo
máximo para resolver y notificar el procedimiento se ampliará en diez días en la primera
fase y quince días en la segunda fase2
.
Parece evidente que la extensión del plazo máximo para resolver en la segunda
fase sólo tendrá sentido en la medida en que las partes los propongan en este momento
procesal o sigan negociándose los potenciales compromisos presentados en primera
fase. En caso contrario, de haberse presentado compromisos en la primera fase y haber
abandonado tal posibilidad en la segunda fase, parece que la segunda fase debería
mantener su extensión máxima de dos meses. Por lo que salvo que se mantengan
abiertas las correspondientes negociaciones entre las partes notificantes y la CNC. En
cualquier caso, sería deseable que el desarrollo reglamentario aclarase este particular3
.
Para verificar la funcionalidad y eficacia de los compromisos y medidas
propuestas para la salvaguardia de la competencia efectiva, la Ley introduce la
1 TRUJILLO RODRIGUEZ N. y CANTOS BAQUEDANO F., “Los compromisos y Condiciones en
procedimientos de control de concentraciones: una perspectiva europea y española”, en Gaceta Jurídica
de la competencia nº 207 (mayo-junio 2000). 2 Art. 59.2 de la Ley 15/2007. 3 PARADA VÁZQUEZ R., El sistema garantizador del derecho de defensa de la competencia, Consejo
General del Poder Judicial, Madrid, 2005.
177
posibilidad de que los compromisos propuestos por las partes notificantes sean
comunicados a los interesados y a otros operadores para que estos den su parecer sobre
su eficacia para resolver, atajar y aminorar los problemas de competencia derivados de
la concentración.
B) Recursos
Probablemente con el objetivo de garantizar un funcionamiento rápido y ágil del
procedimiento de control de concentraciones, y de los otros procedimientos en materia
de defensa de la competencia, la Ley 15/2007 prevé un sistema limitado de recursos
frente a las distintas resoluciones y actos que vayan adoptándose a lo largo del
procedimiento.
1. Frente a resoluciones de la Dirección de Investigación
El sistema de recurso administrativo frente a resoluciones de la Dirección de
Investigación será muy limitado, en la medida en que sólo serán recurribles ante el
Consejo de la CNC, en el plazo de diez días, las resoluciones y actos de la Dirección de
Investigación que produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses
legítimos. En la medida en que la Dirección de Investigación sólo cumple funciones
instructoras y de propuesta en materia de control de concentraciones, difícilmente
podrán encontrarse actos que cumplan los anteriores requisitos, fuera de los
relacionados con la confidencialidad de la información aportada o la propuesta de
levantamiento de la suspensión de la ejecución de la operación notificada, como casos
principales. Una vez recibido el recurso, el Consejo de la CNC pondrá de manifiesto el
expediente para que las partes formulen alegaciones en el plazo de quince días, este
plazo es excesivamente largo por lo que sería conveniente su reducción, aunque sea de
manera informal por práctica de la CNC, si se quiere mantener la celeridad del
procedimiento de control de concentraciones.
2. Frente a resoluciones de la CNC
En esta misma línea restrictiva de los recursos susceptibles de interposición en
materia de defensa de la competencia, la Ley es clara en determinar que, contra las
resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la CNC, no cabe ningún recurso en
178
vía administrativa y sólo podrá interponerse recurso contencioso administrativo en los
términos previstos en la Ley 29/19981
.
Se prevé una especialidad en cuanto al plazo de interposición de recurso para las
resoluciones de la CNC cuya eficacia se encuentra diferida a la posible intervención del
Ministro de Economía y Hacienda o del Consejo de Ministros, decisiones de sujeción de
la concentración a condiciones o compromisos, o de prohibición, en la segunda fase del
procedimiento de control de concentraciones. En estos supuestos, previstos en el
artículo 58.6 de la Ley, el plazo para interponer el recurso contencioso administrativo se
contará a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución del Ministro de
Economía y Hacienda o del acuerdo de Consejo de Ministros o desde el transcurso de
los plazos establecidos en los apartados 3 ó 4 del artículo 36 de la Ley, una vez que la
resolución del Consejo de la CNC sea eficaz, ejecutiva y haya puesto fin a la vía
administrativa2
. En el resto de casos, el recurso contencioso administrativo será
susceptible de interposición desde la notificación del acto que se impugna.
3. Frente a decisiones del Consejo de Ministros
Las decisiones del Consejo de Ministros en materia de control de
concentraciones serán recurribles en única instancia frente a la Sala de lo Contencioso
Administrativo del Tribunal Supremo.
2.6 LA NOTIFICACIÓN
A) Concepto de la notificación
La definición del mercado relevante afectado por la operación de concentración
será clave en el procedimiento, en la medida en que establecerá el escenario en que
deberán proyectarse, analizarse y, en su caso, tratar de corregirse los efectos de la
operación de concentración sobre la dinámica competitiva del mismo. Por ello, la
definición del mercado relevante podrá ser el elemento clave o determinante del
resultado del proceso de control de la operación notificada. Pero la relevancia de esta
consulta previa no se limita a la trascendencia del criterio adoptado en esta fase
1 Art. 48.1 de la Ley 15/2007. 2 Art. 48.2 de la Ley 15/2007.
179
preliminar (o fase cero) del procedimiento de control de concentraciones, sino que viene
dada por las dificultades prácticas que en numerosas ocasiones pueden surgir para
alcanzar una definición adecuada del mercado relevante. Se trata de una cuestión
empírica en la que el análisis económico debe desempeñar una función clave y en la que
los estudios de elasticidad de la demanda pueden requerir el uso de complejas técnicas
econométricas y de bases de datos de difícil elaboración que pueden demorar de forma
significativa el procedimiento1
.
Además, hay que tener en cuenta que la Ley 15/2007 no prevé un procedimiento
concreto de aportación de información por quien formule la consulta previa ni la
posibilidad de realizar alegaciones a una eventual propuesta de resolución de la
consulta. En principio, será la Dirección de Investigación la que deba ocuparse de la
instrucción necesaria para la evacuación de la consulta por parte de la CNC, de acuerdo
a lo establecido en el art. 35.2.a) de la Ley 15/2007. La Ley no contiene previsiones
específicas sobre la consulta previa y por ello puede dotar a este trámite de agilidad y
flexibilidad, aunque ocasionalmente perjudique a los intereses de las empresas
interesadas.
En efecto, la Ley no prevé un plazo máximo para la resolución de la consulta
formulada en los términos del artículo 55, por lo que los potenciales notificantes pueden
encontrarse en una situación de relativa indefensión. En otros términos, ya el informe
del Consejo de Estado se pronunció sobre este extremo al apuntar que “debería incluirse
el plazo máximo en que la Comisión ha de dar respuesta a la consulta y, en su caso, el
sentido del silencio administrativo”2
1 CARLTON W., Market Definition: Use and Abuse, Competition Policy International, primavera, 2007,
p 12.
. Sin perjuicio de que esta indefinición pueda llegar
a concretarse en el desarrollo reglamentario de la Ley (que, en su caso, debería
establecer el contenido, la información y los datos mínimos que la consulta ha de
incluir; como hacía el (art. 7.2 del RD 1443/2001). En ausencia de solución expresa,
podría interpretarse que el plazo de resolución máximo de la consulta deberá ser de tres
meses, según lo previsto por el artículo 42.3.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
2 CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, 20
de julio de 2006.
180
Administrativo Común (de aplicación supletoria según art. 45 de la Ley 15/2007), pero
esta solución resulta contraria al espíritu de celeridad que inspira el procedimiento de
control de concentraciones y puede desembocar en una clara desproporción de la
duración del procedimiento.
Como se verá, la duración máxima del procedimiento de control de
concentraciones no excederá de cuatro meses y medio (salvo supuestos de suspensión o
ampliación de cualquiera de los plazos máximos de resolución), por lo que la concesión
de un plazo de tres meses para la resolución de una consulta en una fase previa al
mismo podría prácticamente duplicar su plazo máximo de duración en los casos de
formulación de consulta previa. Por ello, cabe sostener el establecimiento del plazo
máximo de un mes para la resolución de la consulta planteada, por analogía con lo
establecido en el artículo 36.2.a) de la Ley 15/2007 para la resolución en primera fase;
aunque lo deseable sería el establecimiento en el reglamento de desarrollo de la Ley de
un plazo más breve de, por ejemplo, 15 días desde la recepción de la consulta.
En cuanto al efecto del silencio administrativo a la finalización de este plazo
máximo para la resolución de la consulta previa, deberá interpretarse en sentido positivo
y, por tanto, deberá exonerar a las partes que hayan formulado consulta de la obligación
de notificación de la operación de concentración. Aunque, naturalmente, el resultado del
silencio dependerá de cómo se formule la consulta; la exoneración se justificará en
aquéllos supuestos en los que la consulta de las empresas pretenda una confirmación de
la no obligación de notificar ciertas operaciones empresariales. En tales casos, la CNC
no podrá ejercitar ninguna de las facultades previstas en el artículo 9.5 de la Ley
15/2007, puesto que constituiría una actuación de la administración en contra de sus
propios actos (presuntos).
En caso de resolución expresa por parte de la CNC, no cabrá ningún recurso en
vía administrativa y sólo podrá interponerse recurso contencioso-administrativo en los
términos previstos en la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (art. 48.1 de la Ley 15/2007). Sin embargo, esta solución es
poco práctica, habida cuenta de los dilatados plazos de resolución definitiva de estos
recursos en vía jurisdiccional y de la imposibilidad de ejecutar la operación de
concentración sin obtener una resolución administrativa previa (art. 9 de la Ley
181
15/2007). Por tanto, desde una perspectiva práctica, una vez formulada la consulta
previa, salvo que la resolución de la CNC sea negativa, las partes consultantes se verán
obligadas a presentar la correspondiente notificación si quieren ejecutar la operación de
concentración en un plazo razonable, incluso si no aceptan el contenido de la
evacuación de la consulta. Hecho que puede disminuir sustancialmente la funcionalidad
del mecanismo de consulta previa.
Otra de las cuestiones que revisten cierta relevancia sobre las consultas previas
es la relativa a la publicidad o no de las consultas y de los datos que en ellas se
contengan.
En relación a las notificaciones, que estén conforme con otra parte de la norma1
,
con lo que debe afirmarse respecto de las consultas previas, que no son objeto de
publicidad alguna; entendiendo por tales, de acuerdo con la experiencia en el pasado, la
fecha de presentación, los nombres de empresas partícipes, el sector económico
afectado y una descripción concisa de la operación.
Debe tenerse en cuenta que las consultas previas se formulan respecto de
operaciones empresariales que no se han notificado y que pudieran ocurrir que no
llegaran a realizarse (por el resultado de la consulta o por cualquier otro motivo) o que,
aunque se realizasen, no fueran sometidas al procedimiento de control y, por tanto, no
se vieran sujetas a ningún mecanismo de publicidad administrativa (con independencia
de la proporcionada por el Registro Mercantil, en función de la naturaleza de la
operación de concentración).
El respeto al interés de las empresas partícipes en el silencio y discreción sobre
la operación en estas circunstancias aconsejan que se guarde secreto sobre la consulta
formulada y sobre su resolución; si bien pudiera resultar útil la publicación de los
criterios utilizados para la resolución de la consulta previa, sin indicación de las
empresas que la hayan formulado, cuando la CNC considere que tales criterios pueden
resultar útiles para terceros.
1 Art. 27.2 de la Ley 15/2007 “… Será público el hecho de la iniciación de un expediente
de control de concentraciones.…..”
182
B) Obligación de notificación
Una vez se haya determinado la inclusión de una operación de concentración en
el ámbito del procedimiento de control, las partes afectadas por la misma estarán
obligadas a notificarla a la CNC; iniciando así el procedimiento de control de
concentraciones necesario para la autorización simple o condicional de la misma y su
posterior ejecución.
La obligación de notificar recaerá conjuntamente en las partes que intervengan
en una fusión, en la creación de una empresa en participación o en la adquisición del
control conjunto sobre la totalidad o parte de una o varias empresas; o, individualmente,
en la parte que adquiera el control exclusivo sobre la totalidad o parte de una o varias
empresas (art. 9.4 de la Ley 15/2007).
Ante el conocimiento de la posible existencia de una concentración sujeta a
control, la Dirección de Investigación podrá realizar actuaciones e investigaciones con
el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias para su
notificación obligatoria (art. 9.3 de la Ley 15/2007). En caso de que las actuaciones
previas concluyan con resultado positivo y la Dirección de Investigación determine que
ha existido un incumplimiento de esta obligación de notificación, la CNC requerirá de
oficio a los obligados a notificar para que efectúen la correspondiente notificación en un
plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del requerimiento (art. 9.6,
análogo al art. 15bis.4 de la Ley 16/1989). Transcurrido este plazo sin que se haya
producido la notificación, la Dirección de Investigación podrá iniciar de oficio el
expediente de control de concentraciones, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones
y multas coercitivas previstas en los artículos 61 al 70 de la Ley 15/2007. En cualquier
caso, las concentraciones que se notifiquen a requerimiento de la CNC no podrán
beneficiarse del silencio positivo previsto en el artículo 38 de la Ley 15/2007, ni en
primera ni en segunda fase.
Para evitar esta situación desfavorable para las empresas partícipes en la
operación de concentración, será necesario que realicen la notificación con la mayor
celeridad desde la conclusión del acuerdo que dé lugar a la operación de concentración
183
y, en todo caso, antes de que la información se haga pública, salvo en los supuestos
especiales de oferta pública de adquisición, en que la Ley 15/2007 prevé un plazo
especial de notificación de hasta cinco días tras la comunicación La Comisión Nacional
del Mercado de Valores (CNMV)1
; periodo durante el que debe entenderse que la CNC
no podrá requerir la notificación de la operación conforme a lo establecido en el artículo
9.5 de la Ley 15/2007 o, al menos, no se producirá el efecto perjudicial de los derechos
de las partes frente al silencio administrativo de la CNC en primera o segunda fase.
Como ocurría en el régimen anterior, corresponde al reglamento de desarrollo de
la Ley 15/2007, determinar el momento exacto a partir del cual existe acuerdo de
concentración, entendiendo por tal el momento en el que se verifique la operación a
través de la cual se origina la toma de control y sin que, en ningún caso, afecte a la
obligación de notificar la existencia de cláusulas en el acuerdo que de cualquier modo
condicionen la formalización o ejecución de dichos acuerdos.
Por eso, desde una perspectiva práctica, podrá ser útil a las empresas contactar
con la CNC en el momento en que se concluya el correspondiente acuerdo de fusión o
adquisición que dé lugar a una operación susceptible de concentración, a efectos de
comunicar informalmente la formalización de tal acuerdo y anunciar la notificación de
la operación a la mayor brevedad, tratando de evitar un requerimiento formal de
notificación que enerve la posible autorización tácita de la operación, tanto en primera
como en segunda fase.
C) Información requerida en la notificación
La Ley 15/2007 no hace referencia expresa a la información que deban aportar
las partes en la notificación de la operación de concentración, remitiendo a su desarrollo
reglamentario para el establecimiento del correspondiente formulario de notificación. A
la espera del desarrollo reglamentario de esta disposición, y a la vista de la experiencia
1 Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV): es un organismo dependiente del Ministerio de
Economía fundado en 1988 encargado de la supervisión de los mercados de valores en España. Su
objetivo es velar por la transparencia de estos mercados y la correcta formación de precios en los mismos,
así como la protección de los inversores. En el ejercicio de estas competencias recibe un importante
volumen de información, gran parte de la cual está contenida en sus registros oficiales y es de carácter
público.
184
pasada, quepa apuntar la necesidad de aportar información relativa a las partes de la
concentración, la naturaleza, características y dimensión de la operación, las eventuales
restricciones accesorias a la operación de concentración, la situación de control previa a
la operación, la definición y situación competitiva de los mercados relevantes, o los
efectos esperados de la concentración en el funcionamiento de los mismos1
Con carácter más específico, la Ley sí prevé la existencia de un formulario
ordinario de notificación y la de un formulario simplificado para aquellas operaciones
que, en principio, no deban dar lugar a una obstaculización significativa de la
competencia efectiva en los mercados y, por tanto, puedan ser adecuadamente
analizadas por la CNC conforme a un menor volumen de información suministrada por
las partes notificantes. En los casos en que la CNC estime que la presentación del
formulario abreviado no permite la adecuada valoración de la operación de
concentración, la CNC podrá requerir la presentación de un formulario ordinario de
notificación, reiniciando el procedimiento de control conforme a la nueva información
disponible.
I. Formulario de notificación ordinario
El procedimiento de control de concentraciones económicas se iniciará una vez
recibida forma la notificación de la concentración de acuerdo con el formulario de
notificación establecido reglamentariamente. En caso de presentación incompleta o
deficiente del formulario de notificación, la CNC podrá requerir al notificante para que
en un plazo de diez días subsane cualquier falta de información o de documentos
preceptivos y complete el formulario de notificación. En caso de no producirse la
subsanación dentro de plazo, se tendrá al notificante por desistido de su petición,
pudiendo proceder al archivo de las actuaciones2
.
Idéntico requerimiento de información complementaria podrá realizarse en
cualquier momento del procedimiento en caso de presentación de un formulario de
notificación completo, si la CNC identifica cualquier documento u otro elemento
1 Anexo al RD 1443/2001,“…contenía el Formulario de notificaciones de concentraciones económicas en
el que se detallaban estos contenidos y los datos requeridos…”. 2 Art. 55.4, 5 y 6 de la Ley 15/2007.
185
necesarios para resolver. En tal caso, si el notificante no cumplimenta el requerimiento
o lo hace fuera del plazo establecido al efecto, no se beneficiará del silencio positivo
previsto en el artículo 38 de la Ley.
Con independencia de la información inicialmente aportada por los notificantes
y de la eventualmente requerida por parte de la CNC en subsanación o complemento de
la misma, en cualquier momento del procedimiento la CNC podrá solicitar a terceros
operadores la información que considere oportuna para la adecuada valoración de la
concentración; así como los informes de cualquier organismo de la misma o distinta
Administración que considere necesarios para resolver. Cualquiera de los anteriores
requerimientos de información suspenderá, o podrá suspender, el plazo máximo de
resolución de cualquiera de las fases del procedimiento de control de concentraciones.
II. Formulario de notificación simplificado
Como se ha adelantado, con carácter novedoso la Ley 15/2007 prevé la
posibilidad de presentación de un formulario abreviado de notificación, que también
deberá ser objeto del desarrollo reglamentario, en cuatro supuestos tasados: (i) cuando
no exista solapamiento horizontal o vertical entre las partes de la operación (I.e. cuando
ninguna de ellas realice actividades económicas en el mismo mercado geográfico y de
producto de referencia o en mercados relacionados de modo ascendente o descendente
dentro del proceso de producción y comercialización); (ii) cuando la participación de las
partes en los mercados, por su escasa importancia, no sea susceptible de afectar
significativamente a la competencia (si bien esta previsión queda a expensas del
correspondiente desarrollo reglamentario, que deberá establecer los umbrales
cuantitativos safe harbours aplicables para determinar dicha irrelevancia), (iii) cuando
se pase de una situación de control conjunto a una situación de control exclusivo por
parte de una de las empresas que ya tenían el control previamente, y (iv) cuando se trate
de una empresa en participación que no ejerza ni haya previsto ejercer actividades
dentro del territorio español, o cuando dichas actividades sean marginales1
1 Art. 56.1 de la Ley 15/2007.
. Estos
supuestos en que cabe utilizar este formulario abreviado se han construido, Sin perjuicio
de lo anterior y la CNC podrá exigir la presentación del formulario ordinario de
notificación cuando, aun cumpliéndose las condiciones para utilizar el formulario
186
abreviado, determine que es necesario para una investigación adecuada de los posibles
problemas de competencia. En este caso, el plazo máximo de resolución y notificación
del procedimiento empezará a computar de nuevo desde la fecha de presentación del
formulario ordinario1
.
Por tanto, salvo que las empresas identifiquen muy claramente que no será
necesario aportar información complementaria, puede resultar aconsejable la
notificación conforme al formulario ordinario en cualquier caso, a efectos de no
demorar innecesariamente la resolución del procedimiento de control de
concentraciones.
Por otra parte, hubiera sido deseable que la Ley previera expresamente el
acortamiento del plazo máximo de resolución a la mitad en los casos de notificación
mediante formulario abreviado, a efectos de aumentar la utilidad del procedimiento
abreviado de notificación. Cabe prever, en cualquier caso, que las operaciones
notificadas por esta vía sean autorizadas fácilmente y con rapidez por la CNC (o,
alternativamente, que se requiera la presentación del formulario ordinario de
notificación con relativa celeridad en aquellos casos en que la operación no cumpla los
requisitos del procedimiento simplificado).
III. Tratamiento de la información confidencial
A diferencia de la Ley 16/1989, la Ley 15/2007 prevé expresamente el
tratamiento a otorgar a la información confidencial contenida en el formulario de
notificación ordinario o abreviado presentado por las partes, así como en cualesquiera
otros documentos que los acompañen o que hayan sido aportados al procedimiento
voluntariamente o a requerimiento de la CNC. En este sentido, se prevé que, en
cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar de oficio o a instancia de parte
que se mantengan secretos los datos o documentos que consideren confidenciales,
formando con ellos pieza separada; sin perjuicio de lo establecido2
.
1 Art. 56.2 de la Ley 15/2007. 2 Art. 42 de la Ley 15/2007.
187
En cualquier caso, el tratamiento de la información confidencial deberá buscar
un equilibrio entre el derecho a la confidencialidad de las partes y el adecuado
desarrollo y la eficacia del procedimiento de control de concentraciones, especialmente
en el sentido de garantizar la utilidad de los trámites de colaboración entre
Administración Central y Administración Autonómica, o entre autoridad de
competencia y organismos de regulación sectorial, así como los aspectos de
comunicación pública o de consulta con terceros interesados a lo largo del
procedimiento. En este sentido, resulta sorprendente y carente de toda justificación la
necesidad de resolver cualquier cuestión de confidencialidad en el momento de solicitar
informe a las comunidades autónomas, puesto que la información que no es
confidencial para la CNC no tiene por qué serlo para las autoridades autonómicas, pues
ambas deben desarrollar idénticas tareas de instrucción del expediente1
.
VI. Tasa por análisis de las concentraciones notificadas
Por último, junto con el formulario ordinario o simplificado de notificación, las
partes deberán presentar la autoliquidación de la correspondiente tasa por análisis y
estudio de las operaciones de concentración, cuyo hecho imponible es el análisis de las
concentraciones sujetas a control y cuyos sujetos pasivos son los obligados a notificar2
.
La tasa se devengará en el momento de presentar la notificación, por lo que en caso de
no procederse al pago voluntario de la misma, se procederá a su exacción por la vía de
apremio; sin perjuicio de que la CNC instruya el correspondiente expediente.
La cuota de la tasa será gradual, en función del volumen de negocios global en
España del conjunto de los partícipes y se verá reducida en caso de tramitación del
procedimiento abreviado. En caso de que posteriormente la CNC decida que las partes
deben presentar el formulario ordinario, éstas deberán realizar la liquidación
complementaria correspondiente (art. 23.5 y 6 de la Ley 15/2007). El procedimiento
para la presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía
telemática de la tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentración (modelo
790), será el regulado por la resolución de 30 de julio de 2003, de la Subsecretaría del
Ministerio de Economía, por la que se establece la aplicación del procedimiento para la
1 Art. 58.1 de la Ley 15/2007. 2 Art. 23.2 y 3, en relación con los art. 8 y 9 de la Ley 15/2007.
188
presentación de la autoliquidación y las condiciones para el pago por vía telemática de
la tasa prevista en el artículo 57 de la Ley 16/1989.
Cabe destacar que algunas instituciones se han pronunciado abiertamente en
contra de esta tasa, que se cobra por el cumplimiento de una formalidad administrativa
de carácter obligatorio y que redunda en el interés general. Así el Consejo Económico y
Social (CES) afirmó: “que el coste del servicio no estará necesariamente relacionado
con el volumen de negocios global del conjunto de los partícipes en la operación de
concentración en España; por tanto, si la cuantía de las tasas debe adecuarse al coste del
servicio, el CES echa en falta una justificación de las cuantías y de los tramos por cifras
de negocio”1
.
D) Criterios sustantivos de valoración de las operaciones notificadas
La eficiencia y utilidad del sistema de control de concentraciones depende tanto
de los aspectos procedimentales –de los que ya nos hemos ocupado en buena parte-
como, muy especialmente, de los estándares materiales que se utilicen en el examen y
evaluación de las operaciones de concentración notificadas. De entre todos ellos, el test
de legalidad o criterio sustantivo de valoración de las operaciones de concentración
notificadas adquiere una especial relevancia. En este aspecto concreto, la Ley 15/2007
parece no haber introducido modificaciones sustanciales respecto al régimen anterior;
dado que el test de legalidad aplicable en términos estrictos de defensa de la
competencia sigue siendo, el criterio de la obstaculización (significativa) de la
competencia efectiva en los mercados afectados por la operación de concentración. Esto
es conocido como test OSCE o Significante Impede of Effective Competition (SIEC),
que es el test previsto básicamente equiparable al test de Substantial Lessening of
Competition (SLC), establecido en la mayor parte de las regulaciones de competencia
del entorno anglosajón.
1 CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Defensa de la
Competencia, 2006, disponible en http://www.ces.es/dictamenes/.
189
Este criterio ya se contenía en la Ley 16/1989 (arts. 15bis.1 y 16.1) y, por tanto,
no ha sido necesario alterar un régimen legal que ya estaba armonizado conforme al
nuevo marco comunitario de control de concentraciones1
.
Sin embargo, en la creación de “tercera” fase del procedimiento, la Ley 15/2007
se separa del mencionado test de legalidad OSCE y establece la posibilidad de que el
Ministro de Economía y Hacienda y el Consejo de Ministros puedan adoptar decisiones
exclusivamente con atención a criterios de interés general distintos de la defensa de la
competencia. Así lo destaca expresamente la exposición de motivos de la Ley, al indicar
que se separan claramente los criterios que guiarán la toma de decisiones por parte de la
CNC, centrados en el mantenimiento de la competencia efectiva en los mercados, de
aquellos en que podrá basarse la intervención del Gobierno, relacionados con la
protección del interés general de la sociedad.
Así, por una parte se aclaran los elementos que valorará la CNC y, por otra
parte, se indican los criterios de valoración sustantiva que guiarán una decisión del
Consejo de Ministros distinta de la de la CNC, recogiéndose una lista no exhaustiva de
criterios en los que se puede concretar el interés general. De hecho, esta modificación
resulta en la autorización al Consejo de Ministros para adoptar decisiones en materia de
control de concentraciones exclusivamente conforme a criterios ajenos a la defensa de la
competencia; lo que constituye una novedad que no era requerida para subsanar las
deficiencias del sistema anterior y que, de hecho, puede llegar a comprometer el
adecuado funcionamiento del nuevo sistema de control de concentraciones. Y ello pese
a que la propia Ley 15/2007 ponga claramente de manifiesto en su exposición de
motivos que “resulta preciso disponer de un sistema que, sin intervenir de forma
innecesaria en la libre toma de decisiones empresariales, permita contar con los
instrumentos adecuados para garantizar el buen funcionamiento de los procesos del
mercado”2
.
1 Libro Blanco, 2005. 2 SÁNCHEZ GRAELLS A., La intervención del Gobierno en el control de concentraciones
económicas. Documentos de Trabajo del Instituto Universitarios de Estudios Europeos CEU. Serie
Política de la Competencia, nº 21 / 2006 (disponible en http: //www.idee.ceu.es).
190
I. Obstaculización significativa de la competencia efectiva por parte de la
CNC
Como se ha indicado, la Ley mantiene el criterio general de legalidad relativo al
mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado afectado por la operación de
concentración y procede, en términos de la exposición de motivos, a aclarar los
elementos que valorará la CNC, con sistematización de, entre otros posibles, los que se
han venido considerando en los informes del Servicio y del Tribunal de Defensa de la
Competencia hasta el momento, y con explicitación del tratamiento de las eficiencias
empresariales y mantenimiento de la valoración de los aspectos cooperativos o de las
restricciones a la competencia accesorias a las concentraciones.
• Criterio general
En primer lugar, en relación con el análisis de las operaciones de control de
concentraciones en primera y segunda fase, con carácter general, se prevé que la CNC
valorará las concentraciones económicas atendiendo a la posible obstaculización del
mantenimiento de una competencia efectiva en todo o en parte del mercado nacional1
Este criterio general se concreta, indicando que la CNC adoptará su decisión
atendiendo, entre otros, a los siguientes elementos: (i) la estructura de todos los
mercados relevantes, (ii) la posición en los mercados de las empresas afectadas, su
fortaleza económica y financiera, (iii) la competencia real o potencial de empresas
situadas dentro o fuera del territorio nacional, (iv) las posibilidades de elección de
proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, (v)
la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados, (vi) la evolución de la oferta
y de la demanda de los productos y servicios de que se trate, (vii) el poder de
negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en
el mercado de las empresas afectadas, (viii) las eficiencias económicas derivadas de la
operación de concentración y, en particular, la contribución que la concentración pueda
aportar a la mejora de los sistemas de producción o comercialización así como a la
competitividad empresarial
.
2
1 Art. 10.1 de la Ley 15/2007.
,y la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los
2 CALVIÑO SANTAMARÍA N., Algunas reflexiones para el debate sobre el tratamiento de las
eficiencias en el análisis de las concentraciones empresariales, ICO, Madrid, 2003, p 88.
191
consumidores intermedios y finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor
oferta y de menores precios. El elenco contenido en la Ley 15/2007 mantiene los
criterios contenidos en el art. 14.1 de la Ley 16/1989 salvo la referencia al criterio de
“competitividad internacional de la industria nacional”, cuya inclusión carecía de
justificación y virtualidad práctica alguna.
• Criterios particulares
Junto con el anterior criterio general, la Ley establece dos criterios sustantivos
particulares. El primero de ellos se refiere a la creación de empresas en participación e
indica que aquellas que no tengan carácter de concentración, sino que tengan por objeto
o efecto coordinar el comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo
independientes, se analizarán en el seno del procedimiento de control de
concentraciones, pero su valoración sustantiva se realizará en función de lo establecido
en los artículos 1 y 2 de la Ley.
Por otra parte, también en el límite entre el sistema de control de
concentraciones y el ámbito de aplicación de la prohibición de acuerdos restrictivos de
la competencia, como ya hacía la Ley 16/1989 (art. 15bis.5). La nueva Ley aclara que,
en su caso, en la valoración de una concentración económica podrán entenderse
comprendidas determinadas restricciones a las competencias accesorias, directamente
vinculadas a la operación y necesarias para su realización (art. 10.3 Ley 15/2007). Estas
restricciones accesorias son acuerdos generalmente alcanzados entre compradores y
vendedores de una empresa por los que se establecen obligaciones de confidencialidad,
no competencia, restricciones a nuevas adquisiciones de empresas en determinados
periodos, transferencia de tecnología, etc. Su valoración suele llevarse a cabo conforme
a un criterio de ponderación entre la necesidad de las restricciones para el buen fin de la
operación de concentración y su efecto en la dinámica competitiva del mercado. Los
criterios sustantivos de análisis son, en realidad, los propios del artículo 1 de la Ley
192
15/2007, si bien con una aplicación atenuada el acceso de las restricciones respecto a la
operación de concentración1
.
II. Criterios de interés general distintos de la competencia efectiva por parte
del Consejo de Ministros
Tanto la defensa de la competencia como la intervención del Consejo de
Ministros en el procedimiento de control de concentraciones atienden a criterios de
valoración sustantiva propios e independientes de los que vinculan a la CNC. En efecto,
el Consejo de Ministros podrá valorar las concentraciones económicas atendiendo a
criterios de interés general distintos de la defensa de la competencia. La Ley incluye una
lista no exhaustiva de consideraciones que el Consejo de Ministros podrá tener en
cuenta como criterios de interés general, entre las que se incluyen: (i) la defensa y
seguridad nacional, (ii) protección de la seguridad o salud públicas, (iii) libre
circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional, (iv) protección del medio
ambiente, (v) promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos, o (vi) garantía
de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial. Carece de
sentido especular sobre cómo estos criterios pueden afectar a la valoración de una
operación de concentración por el Consejo de Ministros.
Aunque se ha discutido mucho sobre la conveniencia de que se tratara de una
lista cerrada de criterios, lo importante es que legitima una intervención de corte político
en el procedimiento de control de concentraciones, aunque limitada a sólo algunas de
las decisiones de la CNC. Sin perjuicio de la objeción general que merece el sistema2
1 NAVARRO VARONA E., “La nueva comunicación de la Comisión Europea en materia de
restricciones accesorias en operaciones de concentración”, In: Gaceta Jurídica de la competencia Nº 215,
2001, p 46.
.
La inclusión de este último criterio de garantía de un adecuado mantenimiento de los
objetivos de la regulación sectorial no se entiende, en la medida en que los organismos
de regulación sectorial ya habrán puesto de manifiesto las medidas necesarias en el
correspondiente informe preceptivo en todo procedimiento de control de
concentraciones (art. 17.2.c) de la Ley 15/2007). Por tanto, parece difícil de
2 BEL G. y ÁLVAREZ M., La reforma del control de concentraciones en España: un balance
provisional, Gaceta, 2006, p 34.
193
compatibilizar, o al menos innecesaria, una intervención tan tardía del Consejo de
Ministros y una previa actuación de informe por parte del organismo de regulación
sectorial conforme a los mismos criterios.
Eventualmente, si se teme que la CNC no vaya a tener suficientemente en cuenta
los informes de los organismos de regulación sectorial, la solución deberá pasar por
otorgar carácter vinculante a los informes emitidos por el organismo de regulación
sectorial, en línea con lo propuesto anteriormente. No obstante, no parece que sea este el
propósito de la mención de los objetivos de la regulación sectorial, sino otro de carácter
más intervencionista.
194
CAPÍTULO 3: CONTROL DE LAS AYUDAS PÚBLICAS
3.1 EL CONCEPTO DE AYUDA ESTATAL
La norma se completa con la formulación de un concepto de ayuda pública en
los siguientes términos: se consideran ayudas públicas las aportaciones de recursos con
cargo a fondos públicos a operadores económicos y empresas públicas o privadas o
cualquier otra ventaja concedida por los poderes o entidades públicas que suponga una
reducción de las cargas que debería soportar una empresa en condiciones de mercado.
Cualquier otra medida de efecto equivalente a las anteriores que distorsionen la
competencia será considerada como ayuda.
El apartado 1 del artículo 87 del TCE establece que: “salvo que el presente
Tratado disponga otra cosa, serán incompatibles con el mercado común, en la medida en
que afecten a los intercambios comerciales entre Estados miembros, las ayudas
otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma, que falseen
o amenacen falsear la competencia, favoreciendo a determinadas empresas o
producciones”. Sin embargo, el tratado no aporta ninguna definición del propio
concepto de ayuda a la cual se refiere ni proporciona una relación de las medidas que
prohíbe, salvo los aspectos inherentes al origen de las ayudas y a sus efectos1
.
No obstante, la Comisión y el Tribunal de Justicia han intervenido para delimitar
este concepto, estableciendo que para poder considerar que una medida tiene carácter de
ayuda a la que se le puede aplicar el principio de incompatibilidad con el mercado
común formulado en el apartado 1 del art. 87 del tratado CE, debe reunir cuatro
requisitos: suponer un beneficio para una empresa, ser concedida por el Estado o con el
concurso de fondos públicos, favorecer sólo a determinadas empresas o producciones.
Dicho esto, si atendemos al primer requisito debemos tener en cuenta en primer
lugar lo que entendemos por beneficio: la ventaja económica o financiera a una empresa
1 GOMES MUÑOZ J. M., Derecho Del Trabajo, Libre Competencia Y Ayudas de Estado, Mergablum,
Sevilla, España, 2007, 210.
195
de la que no se habría beneficiado en la práctica normal de su actividad y si reduce las
cargas que pesan normalmente sobre su presupuesto. La jurisprudencia reiterada ha
establecido que el concepto de beneficio corresponde a cualquier ventaja concedida por
las autoridades públicas a una empresa, sin remuneración o con una remuneración que
sólo refleja de manera mínima el importe en que puede evaluarse la ventaja en cuestión.
Esta definición abarca así tanto las aportaciones de recursos a una empresa como
cualquier reducción de las cargas a las que debería hacer frente en condiciones
normales, permitiéndole realizar un ahorro. En este sentido, una contribución pública
cuyo efecto se limitara estrictamente a compensar una desventaja objetiva que pesara
sobre la empresa beneficiaria no entraría en el ámbito de aplicación del artículo 87.
En segundo lugar, y según jurisprudencia reiterada en el contexto del Derecho de
la Competencia, el concepto de “empresa” comprende cualquier entidad que ejerza una
actividad económica, con independencia del estatuto jurídico de dicha entidad y de su
modo de financiación1
. Así, constituye una actividad económica cualquier actividad
consistente en ofrecer bienes o Servicios en un determinado mercado, y destinada a la
consecución de un beneficio, aunque éste no se distribuya o deba utilizarse
prioritariamente para fines no lucrativos.
Normalmente, la actividad económica se ejerce de forma directa en el mercado
pero también puede ser ejercida de modo conjunto por un operador en contacto directo
con el mercado e, indirectamente, por otra entidad que controla a dicho operador
formando con él una unidad económica. No obstante, la mera tenencia de
participaciones, aunque sean de control, no basta para caracterizar una actividad
económica de la entidad que las posee cuando dicha circunstancia sólo implique el
ejercicio de los derechos vinculados a la condición de accionista o socio, así como, en
su caso, la percepción de dividendos, que no son más que los frutos que produce la
propiedad de un bien.
Por lo que debe estimarse que una entidad que posee el control de una sociedad
y ejerce efectivamente dicho control, interviniendo directa o indirectamente en la
1 TOBÍO RIVAS A. Mª., “Excepciones a las conductas…”, op. cit., p 247.
196
gestión de esta última, participa en la actividad económica desarrollada por la empresa
controlada. Por consiguiente, en este último caso la citada entidad debe considerarse, en
sí misma, una empresa en el sentido del artículo 87.1 TCE1. De lo contrario, la simple
escisión de una empresa en dos entidades distintas, la primera encargada de desarrollar
directamente la actividad económica anterior y la segunda de controlar a la primera
interviniendo en su gestión, bastaría para privar de su efecto útil a las normas
comunitarias sobre ayudas de Estado. Dicha operación permitiría a la segunda entidad
disfrutar de subvenciones u otras ventajas otorgadas por el Estado o con cargo a los
recursos públicos y utilizarlas total o parcialmente en beneficio de la segunda, para
favorecer también a la unidad económica formada por ambas entidades.
Debe tenerse en cuenta que cuando una entidad actúa por sí misma en sectores
de interés público y de utilidad social y hace uso de la facultad que le otorgó el
legislador nacional de realizar las operaciones financieras, comerciales, inmobiliarias y
mobiliarias necesarias u oportunas para la consecución de sus objetivos, puede ofrecer
bienes o servicios en el mercado en competencia con otros operadores, en sectores como
los de la investigación científica, la educación, el arte o la sanidad, por ejemplo. En este
último supuesto, debe considerarse que la entidad es una empresa dado que ejerce una
actividad económica a pesar de que la oferta de bienes o servicios se realizase sin ánimo
de lucro, ya que dicha oferta compite con la de operadores que sí lo tienen.
Además, según la recomendación de la Comisión de 6 de mayo de 2003 sobre la
definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas: “Se considerará empresa
toda entidad, independientemente de su forma jurídica, que ejerza una actividad
económica. En particular, se considerarán empresas las entidades que ejerzan una
actividad artesanal u otras actividades a título individual o familiar, las sociedades de
personas y las asociaciones que ejerzan una actividad económica de forma regular”.
Cuando estamos ante el segundo requisito, de ser concedida por el Estado o con
el concurso de fondos públicos. El artículo 87 CE, apartado 1, se aplica a “las ayudas
otorgadas por los Estados o mediante fondos estatales, bajo cualquier forma”. Según
jurisprudencia reiterada, el concepto de ayuda es más general que el de subvención, ya
que comprende no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino
también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que
197
normalmente recaen sobre el presupuesto de una empresa y que, por ello, sin ser
subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen
efectos idénticos.
En cuanto al método de financiación del beneficio concedido a una empresa, la
Comisión ha venido considerando que no era necesario que una medida oficial se
financiara con fondos públicos para ser calificada de ayuda. Además, la Comisión
basaba su postura en la idea de que este artículo sería la expresión, en materia de ayudas
estatales, del principio general enunciado en la letra g) del artículo 3, debiendo así
interpretarse en sentido amplio. Sin embargo, el Tribunal de Justicia, en su
jurisprudencia reciente, se ha visto obligado a matizar esta postura tradicional de la
Comisión, considerando que, de la propia formulación del apartado 1 del artículo 87 y
de las normas de procedimiento establecidas por el artículo 88, se desprende que las
ventajas concedidas por medios que no sean recursos públicos no entran en el ámbito de
aplicación de las disposiciones en cuestión.
Para finalizar el tercer requisito: favorecer sólo a determinadas empresas o
producciones. El artículo 87.1 TCE prohíbe las ayudas que se otorguen “favoreciendo a
determinadas empresas o producciones”, es decir, las ayudas selectivas, cuando una
medida no se aplica a todos los operadores económicos, no puede ser considerada como
una medida general de política fiscal o económica. Las medidas generales, que se
aplican a todas las empresas en todos los sectores en todo el territorio del estado
miembro, no son selectivas, pues el Estado no tiene ningún poder discrecional como la
elección del beneficiario, el importe o las condiciones de la intervención, por lo que no
cumplen todos los criterios del art. 87.1 TCE y no constituyen ayuda estatal. Las
medidas que contienen elementos de selectividad pueden no ser ayuda estatal si la
diferenciación está justificada por la naturaleza o modelo general del sistema; a este
respecto, las medidas dirigidas a ciertas categorías de empleados, no se consideran
ayudas a condición que se apliquen a todas las empresas y no se dirija a una industria en
particular sino a un tipo de empleado1
.
1 GOMES MUÑOZ J. M., Derecho Del…op. cit., p 211.
198
Sin embargo por ejemplo se otorga un beneficio fiscal en función de la forma
jurídica de la empresa o de los sectores en los que ésta ejerce su actividad, dicho
beneficio supone una excepción al régimen fiscal ordinario que no está justificada por la
naturaleza ni por la estructura del sistema fiscal al que pertenece. La excepción no está
basada en la lógica de la medida ni en la técnica impositiva, sino que se deriva del
objetivo del legislador nacional de favorecer financieramente a entidades consideradas
socialmente útiles.
3.2 TIPOS DE AYUDA ESTATAL
Después de ver el concepto de ayuda estatal basándonos en el artículo 87.1 CE
aclaramos cuando dichas medidas pueden ser incompatibles con el mercado común y de
ahí derivar su prohibición aunque esta afirmación tiene excepciones.
En primer lugar, las que con carácter automático o facultativo recogen,
respectivamente los apartados 2 y 3 del propio artículo 87 CE. Junto a estas excepciones
es preciso señalar la recogida en el artículo 86.2 CE respecto de los monopolios fiscales
y las empresas encargadas de misiones de interés económico general y del régimen de
exenciones por categorías, en las que la medida aprecia la compatibilidad de las ayudas,
sustituyendo el control previo por controles a posteriori, destinados a comprobar que se
han cumplido las condiciones que autorizan. En el caso de la regla de minimis, aprobada
por medio de un reglamento de la comisión como los que aprueban las exenciones por
categorías propiamente dichas, lo que se considerando de esta forma la limitada cuantía
de la ayuda le permite escapar del ámbito de aplicación del artículo 87.1 CE.
Acerca de estas excepciones es necesario precisar, con carácter preliminar, que
solo procede su aplicación respecto de las medidas que previamente hayan sido
calificadas como ayudas de estado por reunir todas las condiciones establecidas en el
artículo 87.1 CE. El examen1
1 JOSÉ SEGADE A., Derecho de la libre… op. cit., p 435.
de la comisión, el denominado test de la compatibilidad,
no se limita, únicamente a apreciar su posible carácter de ayuda estatal, sino que
también debe valorar la eventual aplicación de alguna de las excepciones previstas, de
acuerdo con la información de que disponga y con el grado de convicción que sobre la
199
concurrencia de los requisitos exigidos para su aplicación, aporten los estados miembros
interesados durante el procedimiento.
El artículo 87 CE distingue claramente dos categorías de excepciones. La
diferencia entre una y otra radica en el distinto poder reconocido a la Comisión para
aplicarlas. Mientras que en las excepciones del apartado 2 se debe limitar a comprobar
que concurre el supuesto de hecho previsto en la norma; en las excepciones del apartado
3, por el contrario, la institución comunitaria dispone de un verdadero poder
discrecional para valorar con mayor amplitud la concurrencia de las condiciones
establecidas en las mismas, dando prioridad al interés comunitario, frente al particular
de los diferentes Estados miembros. Por esta razón, las primeras son denominadas como
excepciones de derecho, o automáticas mientras que las segundas son conocidas como
facultativas. Tanto unas como otras, sin embargo, deben interpretarse, conforme a
constante jurisprudencia, de manera restrictiva.
A) Ayudas que son automáticamente compatibles
Estas excepciones responden a situaciones en las que, por razones de especial
solidaridad, las ayudas resultan necesarias y, por ello, se declara su compatibilidad de
derecho con el mercado común. Dicha compatibilidad no es, sin embargo, propiamente
automática, puesto que es precisa su notificación previa, conforme al artículo 88.3 CE,
al objeto de que las instancias comunitarias puedan controlar que efectivamente
concurre el supuesto de hecho recogido en la norma.
La importancia práctica de estas excepciones es, escasa y su potencial incidencia
sobre la competencia y sobre los intercambios intracomunitarios es también reducida1
.
1 El artículo 87.2 CE enuncia las siguientes excepciones:
las ayudas de carácter social concedidas a los consumidores individuales, siempre que se otorguen sin
discriminaciones basadas en el origen de los productos;
las ayudas destinadas a reparar los perjuicios causados por desastres naturales o por otros acontecimientos
de carácter excepcional;
las ayudas concedidas con objeto de favorece la economía de determinadas regiones de la Republica
Federal de Alemania, afectadas por la división de Alemania, en la medida en que sean necesarias para
compensar las desventajas económicas que resultan de tal división.
200
Las ayudas de carácter social a los consumidores pueden otorgarse tanto a
personas físicas como jurídicas puesto que la expresión consumidores individuales se
identifica con la de consumidores finales, lo que excluye claramente a las empresas.
Por lo que se refiere a las ayudas contempladas en la letra b, estas no amparan
los desastres de carácter económico, ni los riesgos normales de la producción, ni los que
quedan habitualmente cubiertos mediante seguro, sino que únicamente da cobertura a
sucesos extraordinarios tales como las inundaciones, los terremotos, los huracanes, las
guerras o los actos terroristas. Estas ayudas se limitan exclusivamente a lo necesario
para restablecer el equilibrio que existía entre las empresas del sector con anterioridad a
la producción de la catástrofe o del acontecimiento excepcional.
La propia Comisión ha establecido algunos criterios de aplicación en los
supuestos de perjuicios causados por desastres naturales donde se exige la perdida
mínima de ingresos en relación con un periodo normal alcance al menos el 30 por
ciento, o el 20 por ciento en regiones desfavorecidas. Sobre la aplicación de esta
excepción resulta especialmente ilustrativa la comunicación de la Comisión en relación
con las ayudas de Grecia1
a productores de frutas y verduras cuyas cosechas hubiesen
resultado dañadas por ratones del campo en el verano de 1997.
La tercera y la última excepción que contempla el artículo 87.2 CE, de acuerdo
con la jurisprudencia, la expresión se refiere, historialmente, al establecimiento en 1948
de la línea divisoria entre las dos zonas ocupadas. Únicamente se pueden tomar en
consideración las desventajas económicas provocadas en determinadas regiones por el
aislamiento imputable al establecimiento de dicha frontera física, tales como el cierre de
vías de comunicación o la pérdida de mercados como consecuencia de la interrupción
de las relaciones comerciales entre ambas partes del territorio.
1 JOSÉ SEGADE A., Derecho de la… op. cit., p 437.
201
B) Ayudas que pueden ser declaradas compatibles
El apartado 3 del artículo 87 CE enumera una serie de ayudas que pueden
considerarse compatibles con el mercado común. De acuerdo con este precepto, la
Comisión está facultada para autorizar, con carácter igualmente excepcional1
.
Esta numeración debe completarse con la excepción que recoge el apartado 3,
inciso 3° del artículo 88 CE, en el que se establece que a petición de un estado miembro,
el consejo podría decidir, por unanimidad y no obstante lo dispuesto en el artículo 87 o
en los reglamentos previstos en el artículo 89, que la ayuda que ha concedido o va a
conceder dicho estado sea considerada compatible con el mercado común, cuando
circunstancias excepcionales justifiquen dicha decisión. Acerca de esta facultad, resulta
de gran interés la lectura de la STJCE, en la que por parte de la Comisión el ejercicio de
esta facultad por parte del consejo, a favor de unas ayudas que había considerado
incompatibles.
La práctica comunitaria ha permitido perfilar unos principios generales que toda
ayuda debe reunir para obtener el beneficio de la compatibilidad con el mercado común.
Dichos principios podemos condensarlos en cuatro: el principio de interés comunitario;
el principio de necesidad, el principio de proporcionalidad y el principio de
transparencia.
El principio del interés comunitario implica que la comisión valora las
características de las ayudas propuestas desde la perspectiva del interés de la comunidad
en su conjunto y no únicamente desde el del Estado concedente. La necesidad de la
ayuda implica que sólo podrán ser autorizadas en el caso de que el objetivo perseguido 1 El apartado 3 artículo 87 CE:
las ayudas destinadas a favorecer el desarrollo económico de regiones en las que el nivel de vida sea
anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo; las ayudas que fomenten la
realización de un proyecto importante de interés común europeo o destinadas a poner remedio a una grave
returbación en la economía de un estado miembro; las ayudas destinadas a facilitar el desarrollo de
determinadas actividades o de determinadas regiones económicas, siempre que no alteren las condiciones
de los intercambios en forma contraria al interés común; las ayudas destinadas a promover la cultura y la
conservación del patrimonio, cuando no alertan las condiciones de los intercambios y de la competencia
en la comunidad en contra del interés común; las demás categorías de ayudas que determine el Consejo
por decisión, tomada por mayoría cualificada, a propuesta de la Comisión.
202
por las mismas sólo pueda alcanzarse con la ayuda y debe limitarse al mínimo
imprescindible para el objetivo que se persigue.
La transparencia implica que para que la ayuda pueda ser aprobada es preciso
conocer con el mayor detalle posible todas sus características, tanto cuantitativas como
cualitativas: a quien se dirige, como se pondrá en práctica, cual es su finalidad, como se
instrumenta. Sólo cuando la Comisión tenga cabal conocimiento de todas sus
características podrá evaluarla adecuadamente y decidir sobre su naturaleza y eventual
compatibilidad o no. Esta clasificación, que sin duda es útil y que viene siendo usada
habitualmente por la Comisión en sus documentos, debe completarse con las demás
aludidos: las ayudas que fomenten la realización de un proyecto importante de interés
común europeo, las destinadas a poner remedio a una grave perturbación en la economía
de un estado miembro, las ayudas para promover la cultura y la conservación del
patrimonio culturales.
1. Las ayudas regionales
Las ayudas regionales o con finalidad regional son uno de los principales
instrumentos para corregir los desequilibrios económicos interregionales, fomentando la
actividad empresarial y orientando su localización hacia zonas previamente
determinadas, que son por lo general aquellas con menor nivel de desarrollo o afectadas
por otros desequilibrios socioeconómicos.
La excepción de la letra a) tiene por objeto las regiones en las que el nivel de
vida sea anormalmente bajo o en las que exista una grave situación de subempleo,
mientras que la de letra c) está destinada a otros tipo de regiones que presentan
dificultades menores que las previstas para las regiones que se pueden acoger a la
excepción de la letra a), estableciendo como premisa que no se alteren las condiciones
de los intercambios en forma contraria al interés común1
.
1 Reglamento (CE) núm. 1628/2006 de la Comisión, relativo a la aplicación de los artículos 87 y 88 del
tratado a las ayudas regionales a la inversión y las directrices sobre las ayudas de Estado de finalidad
regional y el mapa de ayudas regionales autorizado para España.
203
2. Ayudas para el fomento de proyectos de interés común europeo
La letra b) del artículo 87.3 CE prevé dos nuevas excepciones al régimen general
de incompatibilidad. Por una parte, las ayudas destinadas a fomentar la realización de
proyectos importantes para el interés común europeo y, por otro, las que se destinen a
poner remedio a perturbaciones graves de la economía de un Estado miembro. Por lo
que se refiere a las primeras es preciso advertir con carácter preliminar que el tratado no
define la noción de “Proyecto de interés común Europeo”.
La Comisión viene entendiendo que un proyecto sólo puede ser calificado como
de interés común europeo cuando forma parte de un programa transnacional europeo,
sostenido conjuntamente por distintos gobiernos de los estados miembros dirigida a
luchar contra una amenaza común como, la contaminación del medio ambiente.
También es necesario que la ayuda resulte imprescindible para que el proyecto pueda
llevarse a cabo de forma satisfactoria para el interés de la comunidad. Un ejemplo típico
y problemático es el de las ayudas para fabricación de los Airbus que representan la
opción europea frente al dominio americano en los grandes aviones comerciales.
3. Ayudas para remediar una grave perturbación en la economía de los
estados miembros1
Esta categoría se basa también en un concepto jurídico indeterminado, la
existencia de una grave perturbación en la economía de los estados miembros, que el
legislador comunitario no detalla. La ayuda debe limitarse simplemente a asegurar la
viabilidad de las empresas beneficiarias y no reforzar artificialmente su posición en
relación con las perturbaciones. En consecuencia, no pueden promover la expansión de
la capacidad de producción ni atajar temporalmente los problemas sociales e
industriales sin promover una solución general al mismo. La perturbación debe tener
significación a escala nacional en relación con los niveles de la Unión y limitarse
únicamente a un sector de la salvedad de las entidades de crédito, en la medida en que
su crisis puede dañar al sistema económico en su conjunto.
1 TOBÍO RIVAS A. Mª., “Excepciones a las conductas…”, op. cit., p 269.
204
4. Ayudas sectoriales
La letra c) del artículo 87.3 CE prevé la posible autorización de las ayudas
destinadas a felicitar el desarrollo de determinadas actividades, siempre que su
concesión no altere las condiciones de los intercambios en forma contraria al interés
común. Estas ayudas tienen por objeto determinados sectores económicos, sin
limitaciones de orden geográfico o territorial derivadas de la localización de las
empresas para dar respuesta a aquellos supuestos en los que el libre juego de la
competencia obstaculizaría la consecución de los objetivos económicos y sociales de la
Comunidad o, al menos, impediría alcanzarlos en unos plazos razonables y sin elevados
costes sociales.
A la hora de establecer criterios para la autorización de ayudas sectoriales la
Comisión debe tener en cuenta las características específicas de cada sector. El carácter
especialmente sensible de determinados sectores, como el de vehículos a motor, a causa
de su importancia a la que se ve sometido, de la intensidad de capital que requiere y de
su importancia en el tejido industrial comunitario, determina que la Comisión establezca
también reglas especificas.
La comunidad presta, asimismo, una atención especial a los sectores en crisis,
principalmente en aquellos sectores de abundante mano de obra y de bajos niveles de
ID, como el sector textil o la construcción naval, profundamente afectados por la
competencia procedente de países en desarrollo1
1 La Comisión concretó los criterios que permitían apreciar la compatibilidad de estas ayudas señalando
en el “Informe Anual sobre la Política de la Competencia”: http://ec.europa.eu.
.
205
CAPÍTULO 4: EL RÉGIMEN SANCIONADOR
4.1 EL CONCEPTO DE SANCIÓN
La Ley 15/2007, establece con independencia del resto de consecuencias que el
incumplimiento de las obligaciones impuestas a las partes notificantes en el
procedimiento de control de concentraciones pueda acarrear. Como el desistimiento de
la operación o la pérdida del beneficio de la autorización tácita por silencio
administrativo de las distintas disposiciones de carácter sancionador específicamente
relacionadas con el procedimiento de control de concentraciones. A continuación se
revisan las multas que la CNC puede imponer en el marco de este procedimiento en
función de la obligación cuyo incumplimiento resulte susceptible de sanción
administrativa1
.
La determinación del importe de la multas variará de conformidad con los
criterios de ponderación que la Ley ha introducido en el artículo 64 y, como se verá,
puede ir acompañada de multas individuales a los representantes legales y directivos del
infractor.
4.2 EL SISTEMA SANCIONADOR
Las infracciones y sanciones se encuentran correlacionadas en la LDC de modo
que las infracciones leves, graves y muy graves llevaran aparejada una sanción de hasta
el 1 por 100, el 5 por 100 y el 10 por 100, respectivamente, del volumen de negocio
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición
de la multa.
Debemos prestar atención ante el hecho de que los sujetos infractores pueden ser
las personas físicas y las jurídicas pero en la dicción del art. 63 LDC se han olvidado las
personas físicas. Simplemente se habla de agentes económicos, empresas, asociaciones,
uniones o agrupaciones de aquellas2
1 ESCUDERO PUENTE A., “Sanciones por…” op. cit., p 212.
. Hubiera sido deseable para evitar discusiones el
2 DE ÁLVARO MONTERO Á., Control de..., op. cit., p 409.
206
que se hubiese mantenido la misma terminología entre el art. 61.1 y el art. 631. Si
repasamos la LDC de 1989, comprobamos que la mención aparece en los arts. 10
multas sancionadoras y 11 multas coercitivas indicando que el Tribunal podrá imponer
a los agentes económicos, empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas.
Es decir, en la vigente LDC se utiliza la expresión agentes económicos en los mismos
casos y con idéntica ubicación sistemática que en la LDC de 1989.
Además la utilización del término en el principio del artículo de las sanciones es
igualmente desafortunada porque da una idea de la falta de uniformidad de la LDC pues
el legislador, en ocasiones, se refiere indistintamente a agentes económicos y otras
veces alude a operadores económicos.
El término agentes económicos aparece dos veces, en el art. 67, dentro de las
multas coercitivas. La comisión Nacional de la Competencia, independientemente de las
multas sancionadoras y sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución
forzosas previstas en el ordenamiento, podrá imponer, previo requerimiento del
cumplimiento a las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas y agentes
económicos en general, multas coercitivas de hasta 12.000 euros al día. En el art. 63,
dentro de las sanciones los órganos competentes podrán imponer a los agentes
económicos, empresas, asociaciones1
, uniones o agrupaciones de aquellas que,
deliberadamente o por negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley.
Nos centramos en el efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos
intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos2
.
Debemos hacer una interpretación global e integradora y subsumir dentro del
concepto de agentes económicos o de operadores económicos a todas las personas
físicas y jurídicas y, en particular, a todas las personas físicas en aquellos casos en los
que no están expresamente mencionadas en la LDC pues, de lo contrario, las personas
físicas no podrían ser sancionadas. Tampoco en este aspecto es de extrañar que nos
1 DE ÁLVARO MONTERO Á., El régimen sancionador… op. cit., p 502. 2 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia,
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.html
207
encontremos con futuros pronunciamientos judiciales que aborden esa aparente falta de
tipicidad por ausencia nominal de las personas físicas dentro de los que pueden ser
sancionados. En el caso de infracciones cometidas por personas jurídicas, además de la
sanción anterior que le corresponda por razón de la infracción cometida, se le podrá
imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus representantes legales o a
las personas que integren los órganos directivos que hayan intervenido en los acuerdos o
decisión que ha sido calificada como infracción siempre y cuando aquellos no acrediten
que no formaron parte en las sesiones en las que se alcanzaron los citados acuerdos o
votaron en contra de las mismas.
Con buena técnica se ha fijado un criterio que establece un tope porcentual sobre
el que aplicar la contribución al pago de la multa, no obstante, quizá hubiera sido
conveniente referir ese tope a la cifra de negocio en el mercado afectado por la
infracción evitando que se tomen bases de cálculos que correspondan a otras actividades
de las empresas en las que no se hayan cometido conductas prohibidas en todos aquellos
casos en los que la división de actividades de la empresa es clara y separada, y su
aportación a la cifra de negocios también.
El anterior criterio delimitador puede introducirse al fijar la sanción partiendo de
los criterios del art. 64, siempre que se enumeran: a) la dimensión y características del
mercado afectado por las infracciones y b) la cuota de mercado de la empresa o
empresas responsables1
.
Puesto que el porcentaje máximo de la sanción que se puede imponer se calcula
tomando como referencia el volumen de negocio total de la empresa o de la asociación
o agrupación de empresas, el párrafo 3 del art. 62 fija unos topes máximos y mínimos.
Para las infracciones de aquellos casos en los que nos sea posible delimitar el referido
volumen de negocio que consisten en que las infracciones graves con multa de 500.001
a 10 millones de euros y las muy graves con multa de más de 10 millones de euros.
1 AA.VV., Coord. por MARTÍNEZ LAGE S. y PETITBÓ JUAN A., Remedios y sanciones en el
Derecho de la Competencia, Marcial Pons, Madrid, 2008, p 384.
208
Una vez que hemos puesto en relación las infracciones y las sanciones nos
encontramos ante el hecho de que determinados comportamientos llevan aparejada
idéntica respuesta sancionadora cuando pudiera parecer que no reviste la misma
gravedad un cartel de precios entre no competidores que la ejecución de una
concentración antes de que se haya producido la resolución del CNC, pero ambas se
encuentran subsumidas dentro de la categoría de infracciones graves y llevan aparejadas
sanciones de hasta un 5 por ciento del volumen de negocio del ejercicio inmediatamente
anterior.
Igualmente, puede sorprender y parecer excesiva la sanción impuesta de hasta un
1 por ciento de la cifra de negocio en aquellos casos en los que nos encontramos con
comportamientos tales como: la no remisión de un documento de los requeridos durante
la instrucción o la demora en el plazo. Pero debemos tener en cuenta que la norma dice
hasta un 1 por ciento y el art. 64.1 recoge los criterios para la graduación de las
sanciones dentro de los topes establecidos por el legislador. Además, el referido art. 64,
en sus párrafos 2 y 3, recoge las circunstancias agravantes atenuantes responsabilidad de
los infractores que habrá de ser tenidas en cuenta a la hora de la fijación de la sanción.
Lo que nos lleva a señalar que debería efectuarse una adecuada aplicación y
ponderación de los criterios del art. 64 para no contravenir el principio de
proporcionalidad que rige en el Derecho administrativo sancionador.
4.3 TIPOS DE SANCIONES
A) Sanciones por incumplimiento del deber de notificación y por el
incumplimiento del deber de aportación de información
La Ley tipifica distintas sanciones leves relacionadas con el incumplimiento del
deber de notificación y/o de aportación de información complementaria a la CNC. En
concreto, se consideran infracciones leves: haber presentado a la CNC la notificación de
la concentración económica fuera de los plazos previstos en los artículos 9.3.a) y 9.5 de
la Ley, no haber notificado una concentración requerida de oficio por la CNC según lo
previsto en el artículo 9.5 y no haber suministrado a la CNC la información requerida
por ésta o haber suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa.
209
La comisión de cualquiera de estas infracciones podrá ser sancionada con multa
de hasta el uno por cien del volumen de negocios total de la empresa infractora en el
ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa. Sucederá esto cuando
el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta sesenta mil
euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que integran los órganos
directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión (salvo a aquellas personas que
formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las
reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto).
B) Sanciones por incumplimiento de la obligación de suspensión de la
operación
El incumplimiento de la obligación de suspensión de la operación de
concentración notificada se tipifica como infracción grave. Concretamente, será punible
la ejecución de una concentración sujeta a control de acuerdo con lo previsto en la Ley
antes de haber sido notificada a la CNC, o antes de que haya recaído y sea ejecutiva
resolución expresa o tácita autorizando a la misma, y sin que se haya acordado el
levantamiento de la suspensión1
.
La comisión de esta infracción podrá ser sancionada con multa de hasta el cinco
por cien del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio
inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; y, cuando el infractor sea una
persona jurídica2
, se podrá imponer una multa de hasta sesenta mil euros a cada uno de
sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión, salvo a aquellas personas que formando parte de
los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o
hubieran votado en contra o salvado su voto.
1 AA.VV., Coord. por MARTÍNEZ LAGE S. y PETITBÓ JUAN A., Remedios y … op. cit., p 353. 2 Art. 63.2 de la Ley 15/2007.
210
C) Sanciones por incumplimiento de la decisión que ponga fin al
procedimiento de control de concentraciones
Se tipifica como infracción muy grave y será punible incumplir o contravenir lo
establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adoptado en aplicación de la Ley,
en materia de control de concentraciones. La comisión de esta infracción podrá ser
sancionada con multa de hasta el diez por cien del volumen de negocios total de la
empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la
multa; y, cuando el infractor sea una persona jurídica, se podrá imponer una multa de
hasta sesenta mil euros a cada uno de sus representantes legales o a las personas que
integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, salvo a
aquellas personas que formando parte de los órganos colegiados de administración, no
hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto.
La proporcionalidad o graduación de este sistema sancionador puede ser
cuestionable, en la medida en que dos conductas materialmente idénticas1
sean
susceptibles de distinta sanción. A primera vista parece que el juicio valorativo que debe
suscitar la realización de la operación sin realizar la notificación debe ser análogo, al
menos, al que suscite el incumplimiento de las condiciones o compromisos adoptados
en el marco del procedimiento de control de concentraciones.
4.4 MULTAS COERCITIVAS
La Ley prevé la posibilidad de que la CNC, independientemente de las multas
sancionadoras y sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa
previstas en el ordenamiento, pueda imponer, previo requerimiento del cumplimiento a
las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas, y agentes económicos en
general, multas coercitivas de hasta doce mil euros al día con el fin de obligarlas a
deshacer una operación de concentración que haya sido declarada prohibida conforme a
lo dispuesto en la Ley, al cumplimiento de los compromisos o condiciones adoptados en
las resoluciones de la CNC o en los acuerdos del Consejo de Ministros o al
cumplimiento de lo ordenado en una resolución, requerimiento o acuerdo de la CNC o
del Consejo de Ministros.
1AA.VV., Coord. por MARTÍNEZ LAGE S. y PETITBÓ JUAN A., Remedios y … op. cit., p 411.
211
Estas multas traen causa de un incumplimiento previo de una obligación y tratan
de vencer ese mismo incumplimiento. Consisten en la imposición de multas reiteradas
en el tiempo, hasta doblegar la voluntad del obligado para que cumpla con la obligación.
La multa coercitiva está sujeta a un estricto principio de legalidad, debe estar
prevista en una ley que señale su forma y cuantía, y es compatible con otras sanciones.
La multa coercitiva, prevista en el art. 99 de la LRJPAC, es independiente de las
sanciones junto a las que pueda imponerse y, por tanto, compatibles con ellas. Consiste
en una medida de constreñimiento económico adoptada previo el oportuno
apercibimiento, reiterada en lapsos de tiempo y tendente a obtener la acomodación de
un comportamiento optativo del destinatario del acto a lo dispuesto en la decisión
administrativa. En definitiva, la multa coercitiva no impone una obligación de pago con
un fin represivo sino que lo que trata es de constreñir al obligado al cumplimiento de
una resolución administrativa.1
Entre las funciones de la CNC se encuentra las relacionadas con la vigilancia del
cumplimiento de las resoluciones dictadas que contienen obligaciones que se proyectan
en el tiempo para el aseguramiento del cumplimiento de esas resoluciones la CNC podrá
imponer multas coercitivas.
El art. 67 LDC2 reconoce y otorga a la CNC3
• A cesar en una conducta que haya sido declarada prohibida conforme a lo
dispuesto en la ley.
la facultad de imponer esas multas,
además de otras medidas de ejecución forzosa, hasta el límite de 12.000 euros para
obligar a los operadores económicos:
• A deshacer una operación de concentración que haya sido declarada prohibida
conforme a lo dispuesto en la ley.
• A la remoción de los efectos provocados por una conducta restrictiva de la
competencia. 1 DE ÁLVARO MONTERO Á., El régimen sancionador… op. cit., p 432. 2 Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia
http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/l15-2007.html 3 Comisión Nacional de la Competencia (CNC). http://www.cncompetencia.es/
212
• Al cumplimiento de los compromisos o condiciones adoptados en las
resoluciones de la Comisión Nacional de la Competencia o del Consejo de
Ministros.
• Al cumplimiento del deber de colaboración establecido en el art. 39.
• Al cumplimiento de medidas cautelares.
4.5 INFRACCIONES
El artículo 62 en sus párrafos 3 y 4 lista conductas que son tipificadas como
infracciones graves y muy graves. Coinciden en la redacción de su primer apartado que:
“el desarrollo de conductas en los términos previstos en el art. 1 de la Ley, cuando las
mismas consistan en acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas, prácticas
concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que no sean competidoras entre
sí, reales o potenciales” será considerado como infracción grave si han sido alcanzados
por empresas que no sean competidoras pero se convierte en infracción muy grave en
aquellos casos en los que se alcanzan “entre empresas competidoras entre sí, reales o
potenciales”1
.
El apartado segundo, letra b, del párrafo 3.del art. 62 considera como infracción
grave “el abuso de posición de dominio tipificado en el art. 2 que no tenga la
consideración de muy grave” y esta misma conducta se convierte en infracción muy
grave “cuando el mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado
recientemente liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute
de derechos especiales o exclusivos”.
Para que pueda haber una infracción de los dispuesto en el art. 1 LDC será
preciso que se haya producido el concurso de dos o más voluntades económicamente
independientes que tratan, a través de sus compromisos y acuerdos, de impedir,
restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y determinar la
consideración de esas conductas como graves o muy graves. El hecho de que hayan sido
acordadas por competidores, si los acuerdos se alcanzan entre competidores dentro de
1 DE ÁLVARO MONTERO Á., El régimen sancionador en la Ley de defensa de la Competencia, en
AAVV, Estudio sobre la nueva sistema de defensa de la Competencia, La Ley, Madrid, 2008, p 402.
213
un mismo mercado el falseamiento y los perjuicios para el mercado es de mayor calado
que en el caso contrario.
Es preciso que ese concierto de voluntades se produzca entre entidades
separadas y autónomas pues, de existir, entre ellas una unidad de dirección económica y
de objetivos, sus acuerdos o recomendaciones no serían, en principio, vincularles dentro
de las conductas prohibidas del art. 1 LDC. El llegar a la determinación de si se trata de
empresas autónomas y separadas o no y de si existe una verdadera unidad de dirección
en los casos de grupos de empresas será algo que deba hacerse por caso1
.
La determinación de cuando nos encontramos ante una infracción del art. 2 LDC
dependerá de la posición de dominio que una determinada empresa ostenta en un
mercado relevante previamente definido. La explicación del anterior concepto no es
objeto de los presentes comentarios, pero sí que conviene señalar que la definición de
posición dominio más acogida por nuestros tribunales procede de la sentencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en el caso de unidad BRANDS VS.
COMISIÓN (TJCE). Reproducimos aquí la situación de poder económico de una
empresa que le permite obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en el
mercado relevante al poder comportarse con suficiente independencia de sus
competidores, clientes, y en última instancia de los consumidores.2
Se consideran infracciones graves en las letras c) y d) del párrafo 3 del art. 2
letra c) el falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos
establecidos en el art. 3 de esta Ley y de la ejecución de una concentración sujeta a
control de acuerdo con lo previsto, antes de haber sido notificada a la Comisión
Nacional de la Competencia o antes de que haya recaído y sea ejecutiva resolución
expresa o tácita autorizando la misma sin que se haya acordado el levantamiento de la
suspensión.
1 AA.VV., Coord. por MARTÍNEZ LAGE S., y PETITBÓ JUAN A., Remedios y sanciones en el
Derecho de la Competencia, Marcial Pons, Madrid, 2008, p 163. 2 DE ÁLVARO MONTERO Á., El régimen sancionador… op. cit., p 413.
214
Por su parte, el párrafo 4.del art. 62 contiene un apartado c) en el que además de
los antes descritos, considera como infracciones muy graves el c) incumplir o
contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso adaptado en
aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas como de control
de concentraciones.
Se consideran infracciones graves, el falseamiento de la libre competencia por
actos desleales que aparecen reguladas en el art. 3 LDC si bien se ha aclarado la
redacción de este último tipo, circunscribiéndolo tan solo a aquellos actos de
competencia desleal que afecten el interés público por falsear la libre competencia
desleal. Se ha eliminado la referencia específica al abuso de dependencia económica,
que ya se encuentra reglado en la Ley 3/1991 de Competencia Desleal. Puede vincular
en el falseamiento de la libre competencia por actos desleales por lo que ha
desaparecido como conducta restrictiva de la competencia y, por tanto, su comisión no
se encuentra tipificada dentro la competencia del art. 62 sino la ley de Competencia
desleal.1
Así las infracciones graves y muy graves están referidas a la realización de las
conductas prohibidas definidas en los art. 1 al 3 de la LDC, más la ejecución de una
concentración de lo dispuesto en el art.60. En lo referente a las infracciones leves el
párrafo 2.del art. 62 enumera las siguientes2
:
En primer lugar, el art. 62.2.a) LDC se refiere a dos supuestos de notificación de
la concentración fuera de plazo. En esos dos supuestos se considera que se ha cometido
una infracción leve si la notificación de las concentraciones económicas, dentro del
procedimiento de los arts. 55 LDC y siguientes, fuera de los plazos previstos en los arts.
9.3.a) y 9.5. Esto es, fuera de los cinco días siguientes a la solicitud de la autorización
de la oferta a la (CNMV) o fuera de los veinte días que medien desde el requerimiento
de la CNC para que, tratándose de una concentración sujeta a control, efectúe la
correspondiente notificación.
1 DE ÁLVARO MONTERO Á., El régimen sancionador… op. cit., p 532. 2 AA.VV., Coord. por MARTÍNEZ LAGE S., y PETITBÓ JUAN A., Remedios y sanciones en el
Derecho de la Competencia, Marcial Pons, Madrid, 2008, p 185.
215
En segundo lugar, en el art. 62.2,b), abunda en el caso anterior y considera que
se comete una fracción leve en aquellos casos previstos en el art. 9.5 en los que
habiendo medí diado requerimiento de oficio por parte de la CNC para que se efectué la
notificación de una concentración.
Obviamente, a la hora de graduar las sanciones habrá de tenerse en cuenta que
no merece el mismo reproche notificar tras el requerimiento, fuera de los veinte días,
concedidos para ello que no contestar y no efectuar esa notificación. Se plantea
igualmente la cuestión relativa a cuando pasamos del aparato a) al aparato b), dado que
la contestación del operador notificado podría dar la concentración en el momento en
que se abriese el expediente dentro del supuesto de notificaciones fuera de plazo. En
suma, una actuación rápida y diligente, por cuenta de CNC, en cuanto se haya superado
el plazo se confunda y torne en una infracción por falta de notificación.
En tercer lugar, en el art. 62.2.c) se tipifica como infracción leve el no haber
atendido el requerimiento de información efectuado por la CNC o, habiendo atendido,
suministrar información incompleta, incorrecta, engañosa o falsa. Conviene que nos
detengamos en las conductas tipificadas en el citado apartado. Nos encontramos ante el
hecho de que se consideran infracciones leves el hecho de no suministrar información,
cualquier información. Si la CNC ha requerido una centena de documentos, aquel que
tan solo deje de suministrar uno o dos de esos cien será considerado como posible autor
de una infracción leve al igual que aquél que no suministra ninguno de los que le
requieren.1
La situación se torna aun más controvertida cuando nos encontramos con que las
infracciones leves llevan aparejada una sanción de hasta un 1 por ciento del volumen de
negocio del operador infractor. Sin duda, la tipificación de estas infracciones relativas a
los defectos y omisiones en la remisión de documentación requerida y su correlación
con la sanción podría hacer que los Tribunales se manifiesten en un futuro no muy
lejano sobre si conculcan o no el principio de proporcionalidad. Tampoco parece que
merezca el mismo reproche aquellas remisiones de documentación con faltantes o con
errores que aquellas en las que la información requerida es falsa o engañosa pues, en
1 DE ÁLVARO MONTERO Á., El régimen sancionador… op. cit., p 478.
216
estos dos últimos casos, el principio de curvidad opera especialmente y en los primeros
puede que estemos en presencia de una simple inobservancia. De este modo, parece que
no existe una adecuada ponderación y proporcionalidad si ponemos en relación dos de
esas conductas tipificadas, de un lado, remitir documentación con faltas y, por otro,
remitir información que previamente ha sido trabajado para inducir a error o a engañar.
En cuarto lugar, en el art. 62.2.d) se tipifica como infracción leve el no
someterse a una inspección ordenada por la CNC de conformidad con lo que dispone el
art. 40.1 LDC puesto que la LDC consagra en el art. 40.3 que las empresas y
asociaciones de empresas están obligadas a someterse a las inspecciones que el director
de investigación haya autorizado. En estos casos en los que haya oposición, se deberá
recabar el autorizado la restricción de derechos fundamentales, que deberá resolver en el
plazo de 48 horas. En el caso de que las autorizaciones jurídicas no se produzcan y no
habilite a la autoridad de la competencia a practicar esa inspección hemos de entender
que, ante el silencio de la LDC, no debería considerarse como infracción aquel
comportamiento que haya podido ser considerado como correcto por parte del juzgado
de lo contencioso al rechazar la autorización judicial1
.
En quinto y último lugar, en el art. 62.2.e, se tipifican como infracciones leves
varias conductas que están íntimamente ligadas con las facultades inspectoras de la
dirección de investigación en el seno de las inspecciones ordenadas de conformidad con
el art. 40 LDC. Entre ellas se listan todas aquellas que tienden a obstruir o dificultar la
labor inspectora de la dirección de investigación. Conviene tener presente que esos
comportamiento optativos se referirán a las facultades de inspección del personal que
realizan las mismas tales como el acceder a cualquier local, terreno y medio de
transporte de las empresas y asociaciones de empresas y al domicilio particular de los
empresarios, administradores y otros documentos relativos a la actividad empresarial,
cualquiera que sea su soporte material.
Conviene tener presente que para el ejercicio de las anteriores facultades es
preciso el consentimiento expreso del inspeccionado que podrá ser sustituido por la
correspondiente autorización judicial. En definitiva, se tipifican como infracciones leves
1DE ÁLVARO MONTERO Á., Control de Concentraciones, La Ley, Madrid, 2008, p 404.
217
las anteriores conductas porque el personal de la dirección de investigaciones de las
CNC que realice las inspecciones lo harán como agentes de la autoridad, habilitados e
investidos por lo tanto, contaran con la presunción de veracidad de las actas o
documentos en los que los anteriores recojan los hechos objeto de inspección o los
acaecidos durante la misma. Al igual que ocurre en la normativa reguladora de otras
actividades administrativas de inspección, no sólo en el ámbito laboral y tributario.
4.6 PRESCRIPCIÓN Y PUBLICIDAD DE LAS INFRACCIONES Y DE LAS
SANCIONES.
Con el propósito de otorgar seguridad y certidumbre jurídica a las empresas
partícipes en una concentración sobre el tiempo en el que las potenciales infracciones de
las obligaciones legales puedan ser perseguidas y sancionadas por la CNC, la disciplina
sancionadora se acompaña de la previsión de diferentes plazos de prescripción de las
infracciones y sanciones en función de su gravedad. En efecto, según el régimen
previsto en la Ley, las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves
a los dos años y las leves al año; y el término de la prescripción se computará desde el
día en que se hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas,
desde el que hayan cesado1
. Del mismo modo, las sanciones impuestas por la comisión
de infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las impuestas por la comisión
de infracciones graves a los dos años y las impuestas por infracciones leves al año.
Como medida de refuerzo del sistema sancionador previsto en la norma, y en la
forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, se introduce un régimen de
publicidad de las multas impuestas, que busca de alguna manera extender socialmente a
la reputación de los infractores el castigo derivado de las sanciones administrativas.
Haciendo públicas: las multas impuestas en aplicación de la Ley 15/2007, su cuantía, el
nombre de los sujetos infractores y la infracción cometida.
1 Art. 68.1 Ley 15/2007.
218
CAPÍTULO 5: LAS AUTORIDAD DE LA COMPETENCIA EN
ESPAÑA
5.1 AUTORIDADES ANTERIORES: EL SERVICIO DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA (SDC) Y EL TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA
COMPETENCIA (TDC)
A) El servicio de defensa de la competencia (SDC)
En la Ley 16/1989 el SDC es el órgano de Administración General del Estado
integrado en el Ministerio de Economía y Hacienda encargado de la instrucción e
investigación de las conductas contrarias a la competencia y la instrucción de los
procedimientos de aplicación de los del TDC y derecho derivado. Además, el SDC se
ocupa de la ejecución del control de las concentraciones económicas, así como de la
cooperación, en materia de competencia, con organismos extranjeros e instituciones
internacionales y, en concreto, de la colaboración con la Comisión Europea en la
aplicación en España de las reglas comunitarias de competencia.
El también realiza SDC funciones se estudio, investigación, e informe de
iniciativas legislativas en materia de Defensa de la Competencia. Para realizar tales
funciones, el SDC se estricta en tres Subdirecciones generales dependientes de la
Dirección General de Defensa de la Competencia: SG de Concentraciones, SG de
Conductas Restrictivas de la Competencia y SG de asuntos jurídicos y Relaciones
institucionales.
B) El Tribunal de defensa de la competencia (TDC)
En el régimen de defensa de la competencia ahora derogado, el TDC, creado en
1964, es un órgano público independiente encargo de promover y proteger la existencia
de una competencia efectiva en el conjunto del territorio español. Se trata, de un
organismo autónomo, y por tanto, sujeto al derecho administrativo, con personalidad
jurídica pública diferenciada y autonomía de gestión en los términos establecidos, sin
219
prejuicio de su adscripción administrativa, ejerce sus funciones con plena independencia
y sometimiento al ordenamiento jurídico1
.
Entre dichas funciones se encuentra la de sancionar a las empresas que llevan a
cabo comportamientos anticompetitivos y la de informar al Gobierno sobre los
proyectos de concentraciones entre empresas. El tribunal toma sus decisiones en un
pleno formado por un presidente y ocho vocales nombrados mediante real decreto, a
propuesta del Ministro de Economía, entre juristas, economistas y otros profesionales de
reconocido prestigio.
C) Creación de una autoridad única en España
La necesidad de una mayor eficiencia e independencia del sistema de defensa de
la competencia ha provocado la unión de las dos instituciones competentes en la
materia, el SDC y el TDC, en una autoridad única: la Comisión Nacional de la
Competencia (CNC), sin perder con ello la necesaria diferenciación o separación entre
las fases de instrucción y resolución del procedimiento sancionador, que aquellas
instituciones representan, respectivamente. Por ello, la creación de la CNC como
organismo público de los previstos en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997,
de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (art. 12.1
LDC) es, sin duda, la más importante novedad de la nueva Ley2
.
5.2 LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA (CNC)
Es un organismo independiente del Gobierno que se encarga de vigilar el
cumplimiento de la ley tanto por parte de las entidades públicas como de las privadas,
entre sus funciones destacan las siguientes: realizar estudios sobre la situación de
competencia entre las empresas, controlar la intervención de las administraciones
públicas en la situación del mercado, informar sobre los planes, leyes, infracciones
1 FERNÁNDEZ FÁBREGA A., Los procedimientos ante el TDC, Bosch, Barcelona, 2005.
www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/.../Default.aspx?...pdf 2 DE ALVARO MONTERO Á., en AAVV, Regimen jurídico de la industria al servicio de la defensa,
Aranzadi, Madrid, 2009, p 512.
220
cometidas por las empresas, apertura de expedientes y todo lo que pueda resultar de
interés para los ciudadanos y vigilar las posibles concentraciones de empresas que
puedan alterar el funcionamiento del mercado y perjudicar al consumidor.
La Comisión Nacional de la Competencia (CNC) es un organismo público
encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia
efectiva en los mercados en el ámbito nacional, así como de velar por la aplicación
coherente de la Ley de Defensa de la Competencia mediante el ejercicio de las
funciones que se le atribuyen en la misma y, en particular, mediante la coordinación de
las actuaciones de los reguladores sectoriales y de los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas1
, así como la cooperación con los órganos judiciales
competentes.
La CNC es una institución única e independiente del Gobierno, que integra a los
antiguos Servicio y Tribunal de Defensa de la Competen. Ejerce sus funciones en el
ámbito de todo el territorio español y en relación con todos los mercados o sectores
productivos de la economía además presenta una estructura piramidal centrada en la
existencia de dos órganos separados, la Dirección de Investigación y el Consejo, que
realizan con independencia sus respectivas funciones de instrucción y resolución bajo la
supervisión y coordinación del Presidente de la institución. Ambos órganos se apoyan
en un conjunto de servicios comunes.
La Ley de Defensa de la Competencia atribuye a la CNC funciones tanto
instructoras como resolutorias en todos los procedimientos en materia de defensa de la
competencia. La Ley también atribuye a la CNC funciones de arbitraje, competencias
consultivas y labores de promoción de la competencia en los mercados.
1 Comisión Europea Comunicación relativa a la cooperación entre la Comisión y los Órganos
jurisdiccionales nacionales: www.europa.eu.int/comm
221
PARTE IV:
EL DERECHO JORDANO DE LA COMPETENCIA
CAPÍTULO 1: LA COMPETENCIA
1.1 LOS FUNDAMENTOS DE CONTROL DE LOS MERCADOS
COMPETENTES EN LA LEY JORDANA:
En la jerga legal, la competencia es “un tipo de libertad en la práctica de la
actividad humana en general, y de la actividad económica, en particular, que reconoce el
Derecho y a la que estipula normas”1
.
Los expertos en economía definen la competencia como “el estructurador de los
mecanismos del sistema de precios; es lo que hace que productores y consumidores
hagan que los precios y las cantidades de mercancías expuestos circulen en los
mercados hasta que sean determinados de manera automática, a través de la fuerza de la
oferta y la demanda, con total libertad”2
.
De esta manera, la competencia es una actividad legal así como un hecho
deseable; el deseo de los competidores por prosperar les empuja y prepara para ser más
creativos e ingeniosos; todo esto participa en el fortalecimiento y desarrollo de cualquier
actividad basada en la competencia.
La competencia, como fenómeno, se puede observar en diversos tipos de
actividades humanas; sin embargo, en este estudio nos interesa la competencia como
fenómeno económico. Así pues, la competencia ha acompañado la actividad económica,
en general, y la comercial, en particular, hasta convertirse en uno de los requisitos
1 MOHAMMAD MOHRES A., El Derecho en la libre competencia en sectores económicos: industrial,
comercio y servicios (libro en árabe), Dar alnahda alarabia, Beirut, 1994, p 10. 2 MOHAMMAD HASHIM E., Principales de análisis económicos (libro en árabe), Dar alnahda
alarabia, Beirut, 1978, p 31.
222
fundamentales para poder llevarse a cabo. Es ella la que determina el tipo de mercado
en economía. En base a esto, existen diferentes tipos de mercado, que son:
1- Mercados de competencia integral: Son aquellos mercados caracterizados
por la estabilidad de los precios, la semejanza de las mercancías, la
existencia de un gran número de vendedores y compradores, la disminución
de la oferta de todo artículo producido de manera limitada así como del
volumen de las adquisiciones de todo comprador, de manera que ninguno de
ellos puede influir en el volumen de actividades del mercado además del
pleno conocimiento de las circunstancias de la demanda, la oferta y de los
precios existentes.
Igualmente, estos mercados se caracterizan por la inexistencia de obstáculos o
restricciones que los transformen sin que entren en ellos nuevos competidores, pues se
trata de mercados con un enorme ambiente competitivo. Sin embargo, desde una
perspectiva realista, para que exista un mercado de competencia integral, deben darse
una serie de circunstancias; ello es difícil, ya que en la práctica no existe un mercado de
competencia integral, y se trata tan sólo de una estructura teórica1
.
2- Mercados de monopolio absoluto: Es el tipo de mercado que se opone al
mercado de competencia integral. Estos mercados se caracterizan por la
existencia de un único tipo de mercancía o servicio que se enfrenta a la
demanda del mercado, lo que permite al monopolista imponer el precio en
base a sus cálculos particulares de la cantidad de mercancías solicitadas en el
mercado, de manera que cuanto mayor sea la producción por parte del
monopolista, menor es el precio, y cuanto mayor sea el precio de la
mercancía, menor es el volumen de este producto que se vende en los
mercados. En este tipo de mercados no se dan las condiciones de la
competencia, ya que este mercado tiene un único producto o servicio y no
existe nadie que le pueda hacer competencia en la producción ni en la
atracción de clientes. Los valores de los monopolios o de los sistemas
mercantiles muy próximos al monopolio se deben a diversas razones, entre
las que destacan:
1 MOHAMMAD HASHIM E., Principales de análisis… op. cit., p 40.
223
a) El monopolio que nace de la ley, como conseguir la patente de una
mercancía o de algunos procesos básicos utilizados en la producción de
la misma. Nace así el monopolio, cuando el Estado otorga el derecho a
concesión, no permitiéndosele –según la Ley- a otro fabricante la
producción de esta mercancía. A esto se le conoce como monopolio
legal.
b) Las circunstancias técnicas que conducen a monopolios naturales. De
esta manera, la naturaleza de la producción de algunos proyectos no
puede soportar los valores de otros proyectos, ya que el coste de la
producción disminuye a medida que aumenta el número de unidades
producidas, lo que hace -en varios proyectos- que la producción cubra o
supere la cantidad que es capaz el mercado de absorber; la existencia de
varios proyectos en este ámbito provoca un choque y una guerra de
precios que tiene como consecuencia la ruina de estos proyectos y la
supervivencia de los más fuertes. Entre ellos destacan las empresas de
suministro de electricidad y de agua.
c) Los enormes costes de producción de algunos proyectos hacen que sean
monopolio de los propietarios de los grandes capitales: a esto se le
conoce con el nombre de monopolio real.
3- Mercado de monopolio de una minoría (cuasi-monopolio). El monopolio de
una minoría se basa en el control, por parte de un pequeño grupo, de los
productos del mercado, de manera que a cada mercancía se corresponda una
parte de este mercado. Igualmente, entre los fabricantes existen relaciones de
intercambio, esto es, cada fabricante tiene en cuenta la reacción de los demás
fabricantes. Para que se pueda dar este tipo de mercado es necesario que
exista –como condición- una dificultad de acceso al mismo por parte de
nuevos competidores, bien a causa de las enormes inversiones, bien a causa
de la defensa de una marca comercial o de una patente. Debido a las
dificultades para la entrada de nuevos competidores al mercado, los
productos existentes en el mismo continúan en un lugar parcialmente seguro
de la competencia. Algunos ejemplos de mercancías monopolio de una
minoría son los fabricantes de automóviles, de acero, de cemento, de
aparatos eléctricos, etc.
224
4- Mercado de competencia monopolística. Estos mercados se caracterizan por
que, a pesar de la existencia de un gran número de productores, cada uno de
ellos puede determinar una política independiente del resto de las políticas de
los demás productores, a través de la distinción de sus artículos. La
distinción de los artículos, que es lo que les llega a los consumidores, es un
elemento monopolístico, ya que un único proyecto puede imponer un precio
diferente al de otro competidor; a medida que aumenta la diferenciación,
aumenta el extremismo del control monopolístico de un determinado
proyecto.
Todo lo anterior nos indica el papel de la competencia en la estructuración de un
mercado, que conforma el resultado de un desarrollo social lento y gradual, así como
una larga datación de experimentos y fallos. Este mercado representa un sistema sólido
de las relaciones de producción y consumo sin la intervención de las altas autoridades,
ya que en él, la estructuración es espontánea, emana de la idea de auto-estructuración,
que se basa en la hipótesis de que los individuos siempre eligen un camino que les haga
obtener el mejor rendimiento. Esta hipótesis implica que el comportamiento de todos los
consumidores y fabricantes, está regido por la razón por parte de ambas partes; así, el
consumidor racional aspira a conseguir la mayor satisfacción del artículo o un servicio
de calidad al menor precio posible; por su parte, el productor o fabricante racional
aspira a conseguir el máximo número de artículos y servicios –los más demandados por
parte del consumidor- controlando su calidad para asegurar su venta, al mismo tiempo
que invierte todo su esfuerzo en llegar a una producción con el mínimo coste posible1
.
De esta manera, lo que asegura la marcha de un mercado y su estructuración, es
la interacción entre la fuerza de la oferta y la demanda, lo que Adam Smith denominó
mano oculta para controlar el mercado. Los economistas lo denominan ley de la oferta y
de la demanda, que se basa en una relación opuesta: a medida que aumenta la oferta de
un determinado producto en el mercado con respecto a la cantidad demandada del
mismo, disminuye el precio de este producto; por el contrario, una reducción de la
1 ABD ELRAHMAN N., Proteger el consumidor en el derecho jordano (libro en árabe), Editorial
Zahran, Amman, 1991, p 6.
225
cantidad ofertada con respecto a la cantidad demandada lleva a un incremento del precio
de esta mercancía.
A pesar de la existencia de esta estructuración, la realidad práctica es que han
ido apareciendo desórdenes y desviaciones en la organización del mercado, lo que ha
llevado a la intervención del Estado para establecer normas legales que aseguren las
normas que deben regir los mercados y sus actividades, dentro de unos límites y normas
positivos, que lleven a la creación de un mercado productivo.
El Estado se basa, a la hora de establecer unas normas legales para controlar el
mercado, en su autoridad política y legal, que le otorga el poder de imponer estas
normas a todos y el compromiso de someterse a ellas, como defensa del bien común de
la sociedad. Su intervención en este ámbito va acompañada por normas legales que
aseguren la existencia de una competencia legal, de una defensa del consumidor así
como de consideraciones sanitarias y de seguridad. Sin embargo, el Estado prohíbe
totalmente toda actividad si ésta puede provocar perjuicios sociales claros, como es el
caso del comercio con drogas1
.
En Jordania, podemos observar que el Estado ha llevado a la práctica su función
organizadora que se ha visto plasmada en la consecución de cierto tipo de acuerdo entre
dos aspectos: defender al consumidor, por una parte, y asegurar la libertad de
competencia, por otra. Esta estructuración se ha logrado gracias a un conjunto de leyes,
complementarias entre sí, las más destacadas de las cuales son la relativas al ámbito de
la defensa de la competencia: la Ley de Defensa de la Producción Nacional, la Ley de la
Producción y del Comercio, la Ley de la Competencia Ilegal y de Los Secretos
Comerciales y la Ley de Competencia.
Podemos observar que la organización de la defensa de la competencia en el
sistema legal jordano ha pasado por tres etapas: la primera etapa se caracteriza por la
dispersión de los textos jurídicos por las diversas leyes relacionadas con este tema,
como es el caso de los textos relativos a la Ley de Penalizaciones 434, relativa a la
obstaculización de la libre venta a un precio exagerado; la Ley 435, relacionada con las
1 ABD ELRAHMAN N., Proteger el consumido … op. cit., p 10.
226
especulaciones ilegales; la Ley 436, relativa a la especulación de los precios de los
productos alimenticios; y la Ley 469, relacionada con el incremento de los precios de
los productos. Con respecto a los textos jurídicos que defienden la oficina comercial de
la competencia ilegal, en el Derecho Comercial jordano, el legislador ha establecido el
texto de la materia 39 del Derecho Comercial, relativo a las leyes específicas de defensa
de los diversos elementos de la oficina comercial. Esta defensa se ha estructurado a
través de diversas leyes, como la Ley Jordana 33 de las Marcas Comerciales del año
1952; la Ley de Patentes; la Ley de los Nombres Comerciales, etc. que conforman, en
su conjunto, las leyes de defensa de la propiedad industrial y comercial.
En cuanto a la segunda etapa, la de estructuración de la defensa de la
competencia, empezó con la promulgación de la Ley de la Competencia Ilegal y de los
Secretos Comerciales número 15 del año 2002, en la que el legislador establece la base
general en la que se incluyen todos los comportamientos competitivos ilegales, que
establecen que toda actividad de competencia que se oponga a las prácticas legales en
los temas industriales o comerciales es considerada una actividad de competencia ilegal.
El legislador estableció, a modo de ejemplo, algunas actividades de competencia ilegal.
Esta etapa de estructuración se caracteriza por su brevedad; establece la
organización de la competencia como fenómeno relacionado con la actividad industrial
y comercial, tiene como fin defender la competencia comercial y la defensa de la
actividad comercial de las prácticas de la competencia comercial ilegal; esto se puede
observar en el hecho de que el legislador jordano ha considerado que la competencia es
ilegal cuando se opone a las “prácticas honestas en los temas industriales y
comerciales..”. Podemos decir, pues, que el ámbito de aplicación de la Ley de
Competencia Ilegal y de los Secretos Comerciales se limita –en cuanto su temática- a la
actividad comercial y -en cuanto a la naturaleza de sus interlocutores- a los
comerciantes1
.
La tercera etapa de la estructuración de la competencia trata de a organización y
fijación de los mecanismos del mercado, en general; comenzó con la promulgación de la
Ley Temporal de Competencia número 49 del año 2002, que se terminó de establecer
1 ALMAHI HUSSEN, Organización … op. cit., p 11.
227
con la Ley Permanente número 33 del año 2004, cuyo campo de acción se extiende a
todas aquellas actividades económicas importantes, ya que sus normas entraron en
vigor, como fundamento original, “sobre todas las actividades de producción,
comercialización y servicios del Reino; del mismo modo, sus normas gestionan
cualquier actividad económica que se produzca fuera del Reino y tenga una influencia
en el interior del mismo”.
Los fundamentos de la competencia ilegal se centran, en particular, en defender
los elementos de la oficina comercial, de estrecho horizonte visual y limitado ámbito,
mientras que la competencia tiene un significado amplio y una anulación total. Los
fundamentos de la competencia ilegal hacen referencia a los fallos delictivos en origen
debido a la teoría general de los compromisos y normas de responsabilidad restrictiva,
además de su oposición a los principios de buena voluntad, de trato honrado y de los
fundamentos provistos en los tratamientos comerciales.
El objetivo del sistema legal de la competencia ilegal es defender a los agentes
de la oficina comercial, y no asegurar la competencia; mientras que los fundamentos de
la estructuración de la competencia tratan acerca de las prácticas y los acuerdos legales
en sí mismos, debido al principio de libre acuerdo y de libre comercio. Sin embargo,
todo lo relacionado con la restricción de la competencia así como de la infracción de las
normas de la oferta y la demanda en los mercados, se refleja en el sistema general
económico, convirtiéndose en ilegal y en hipótesis1
.
En este momento el legislador jordano promulga la Ley de Competencia, que
englobaba diversas consideraciones, entre las cuales se encuentran la política de reforma
económica, la liberalización de los mercados con el fin de incrementar el nivel de vida
del ciudadano jordano y la mejora del nivel económico nacional, lo que obligó -al
amparo de esta política- a consolidar las libertades económicos y los mecanismos del
mercado.
Con respecto a la segunda consideración, ésta se caracteriza, al igual que la
economía mundial, por la liberación y la apertura, que incrementan la competencia entre
1 MOHAMMAD MOHRES A., El Derecho en la libre… op. cit., p 19.
228
la producción nacional y la extranjera en los mercados nacionales y en los mundiales, lo
que lleva consigo un aumento de la capacidad competitiva de las instituciones
nacionales. En lo que atañe a la tercera consideración, tiene que ver con los
compromisos internacionales de Jordania desencadenados de su adhesión a los tratados
internacionales, destacando su calidad de miembro del GATT1, el tratado ratificado con
el Mercado Común Europeo2 así como el Tratado de Libre Comercio con los Estados
Unidos de América3
.
1.2 LEGISLACIÓN EN JORDANIA
A principios de los años noventa, en Jordania, conocimos una modernización de
las leyes referentes a la economía para nivelarse a los movimientos de saneamiento de la
economía y de liberalización del mercado, con intención de mejorar el nivel de vida del
ciudadano jordano, así como mejorar el nivel de la economía jordana.
Jordania ha seguido políticas que buscan mejorar el nivel de inversión en el país
y garantizar las libertades económicas y los mecanismos de mercado. En este aspecto,
se considera la existencia de una ley moderna que regule la competencia en el mercado,
como uno de los instrumentos básicos para llegar a tal fin4
. Así pues, hubo varios
intentos de elaborar una ley de la competencia a raíz de los cuales surgieron varios
proyectos de ley, de los que cabe destacar el proyecto de ley de prohibición de
monopolio de 1995 y su posterior elaboración en 1998 y que alcanzó una etapa bastante
adelantada en su elaboración. Llegando hasta a discutirse en la Comisión de Finanzas y
Economía del Congreso, aunque al final no fuera aprobado.
1 Protocolo de entrar Jordania en acuerdo de Marrakech de establecer organización de comercio mundial
en el año 1999, publicado en boletín oficial jordano numero 4415 en 24/2/2000. 2 El tratado de la libre comercio entre Jordania y los países de acuerdo de libre comercio europeo año
2001, publicado en boletín oficial jordano numero 4520, pagina 5515, de 3/ 1/2001. 3 El tratado de crear zona libre de comercio entre Jordania y estados unidos en el año 2001, publicado en
boletín oficial de Jordania pagina 3706, de 16/7/2001 numero 4496. 4 ALSHUNAQ M., El monopolio y las prácticas contrarias a la competencia y los instrumentos jurídicos
para hacerla frente (libro en árabe), Amman, 2008, p 46.
229
En 2002, el Ministerio de Industria y Comercio, con ayuda de varios expertos en
la materia, elaboró un nuevo borrador de la Ley de la Competencia, dando como
resultado, este el proyecto que sería aprobado por el Gobierno y ratificado por el Rey
como Ley Transitoria 49/2002 de la Competencia y sustituida a posterior por la Ley
33/2004 que sería ya el texto definitivo. Convirtiéndose así, Jordania, en el primer país
árabe de Oriente Medio en tener una Ley Nacional de Regulación de la Competencia1
.
1.3 LA POSICIÓN DE LA LEY DE COMPETENCIA ENTRE LAS LEYES
ECONÓMICAS JORDANAS
Se consideran las legislaciones que protegen la competencia como mecanismos
de control cuyo objetivo es la protección de la libertad económica. Y es, con esta
definición una parte integrante del tejido legislativo cuyo objetivo es la creación de un
sistema económico general a la sombra del sistema económico libre dirigido, que a
grandes rasgos sigue siendo un sistema económico de libre mercado2
. En este
panorama, el tejido legislativo es el que representan las leyes económicas.
En realidad las leyes económicas llevan en sus entresijos una serie de normas
jurídicas que tienen como objetivo la instauración de un sistema económico general
cuyas características define el propio Estado, la Ley de Competencia viene a ser, en este
panorama, una norma jurídica más.
Las Leyes económicas se componen, como ejemplo y no como enumeración, de
la Ley de Protección del Consumidor que organiza la relación entre productores y
consumidores, y la Ley de protección de la producción nacional que se compone de una
serie de Leyes económicas que buscan afrontar los peligros de la propia actividad
económica, y la Ley de Competencia.
1 KAFAWEEN ABDKAREEM S., La organización judicial de la competencia comercial en la Ley
jordano (libro en árabe), Universidad de Móta, 2005, p 16. 2 SHARAF ALDIEN A., La idea del derecho económico (libro árabe), Dar al nahda alarabia, El Cairo,
1988, p 7.
230
Por lo tanto las Leyes económicas se componen de una serie de normas que
dirigen el desarrollo económico y la organización económica, provenga ese desarrollo
del sector público o del sector privado o de la mutua colaboración entre Estado y sector
privado.
En el momento en que la Ley de Competencia se compone de una serie de
normas jurídicas que pretenden proteger la existencia de una competencia suficiente en
el mercado, que se aplican a los diferentes proyectos dinamizantes de dicho mercado, se
puede decir que esta Ley forma parte de las Leyes económicas, que organizan el sector
económico de forma general1
1 DAKI HASAN L., Las prácticas contrarias… op. cit., p 12.
.
231
CAPÍTULO 2: LAS CONDUCTAS PROHIBIDAS
2.1 ACTIVIDADES O COMPORTAMIENTOS QUE CONSTITUYEN UN
ABUSO DE SITUACIÓN DOMINANTE EN LA LEY JORDANA
El artículo nº6 de la Ley de Competencia Jordana dejó claro que no sanciona a
una empresa que se encuentre en posición dominante sino que delimita las acciones en
las que dichas empresas puedan incurrir en una obstrucción o alteración de la
competencia en el mercado. El artículo nº2 de la Ley ya se ocupó, con anterioridad, de
darnos una definición de la posición dominante en el mercado en la que se basa la
jurisprudencia1
. Por lo cual, tras asegurarse de que la situación de un empresario, o de
varios de ellos, es la de posición dominante en el mercado se pasa a verificar que
incurren en un abuso de posición dominante. De este trabajo se encarga la Comisión de
Competencia que depende del Ministerio de Industria y Comercio.
El artículo nº6 de la Ley ha enumerado las acciones que constituyen un abuso de
posición dominante:
1) Fijar o limitar los precios o las condiciones de venta de bienes y servicios.
Debemos aclarar entonces, que el concepto de limitación de la competencia se refiere a
una serie de prácticas que afectan a la reventa de productos por parte de los productores
o importadores, centrándose en los acuerdos entre operadores de una actividad
económica en diferentes etapas de la valorización del producto que pretendan la fijación
de precios de venta, delimitación de zonas exclusivas o fijación condiciones geográficas
de mercado a los distribuidores.
a) Fijar los precios de reventa; este caso se produce cuando existe un acuerdo entre los
distribuidores para no competir entre ellos, pactando el precio final al consumidor y
lesionando así a este último2
.
b) Exclusividad; dicho concepto aparece cuando un productor ofrece un acuerdo
condicionado para que el comprador no compre o utilice productos de otro competidor,
1 YAMLKI A., Explicación del Derecho… op. cit., p 544. 2 DAKI HASAN L., Las prácticas contrarias… op. cit., p 198.
232
lo que permite a la empresa que sostiene una posición dominante elegir a sus clientes y
distribuidores.
c) Delimitación de exclusividades geográficas y límites mercantiles; cuando el
productor es quién obliga a los distribuidores a vender a un precio prefijado, limitando
así su competencia a un mero hecho de dominio en zonas geográficas delimitadas.
2) Acciones o comportamientos que obstaculizan la entrada de nuevas empresas
al mercado o las eliminan de él o les causan grandes pérdidas.
Este comportamiento, surge de una empresa con una posición dominante en el mercado
que tiene como consecuencia sacar a otra empresa competidora del mercado a través de
un abuso en la posición dominante para mantener la situación hegemónica, en el
mercado, que se tenía antes. Así una política de precios no siempre a la baja; forma
parte de este tipo de acciones, en cuanto la empresa dominante puede vender a un precio
reducido, hasta por debajo del coste, para hundir a su competidora. Aunque también hay
otras acciones como pueden ser entorpecer la importación de una materia prima
necesaria a un competidor o venderla a un precio extremadamente elevado lo que limita
en gran medida el ciclo productivo de éste.
3) Diferenciación entre clientes en contratos parecidos en lo que respecta a los
precios de bienes y servicios o las condiciones de compra venta; se trata de una
diferenciación en la turificación hecha por la empresa con posición dominante. Dicha
diferenciación se distingue de aquella que se hace mediante la venta a dos clientes
diferentes a dos precios diferentes. Con lo que debemos tener en cuenta que el vendedor
obtiene dos ingresos diferentes resultantes de dos ventas aunque el precio sea el mismo.
Por ejemplo, una empresa con posición dominante en el mercado de la venta de maderas
vende a dos minoristas al mismo precio aunque uno se encuentra a 10 Km y el otro a
250 Km esto hace que el comerciante más cercano no se beneficie de su proximidad,
endosando la empresa vendedora la perdida resultante del gasto del transporte.
La razón de prohibir esta práctica es la existencia de un trato preferencial hacia
un comprador en detrimento de otros sumidos todos en una relación de competencia en
un mismo mercado produciéndose un desequilibrio. La empresa que disfruta de un trato
preferencial tendrá siempre una ventaja en comparación con las demás cuyo costo será
233
siempre superior. En el ejemplo anterior, el comerciante que sitúa más lejos del punto
de venta, al disfrutar del trato preferencial, puede comprar al mismo precio que el
comerciante que está justo al lado de venta de esta forma este último, no se beneficia del
hecho de estar situado mejor y su costo se ve aumentado sin razón lógica.
4) Obligar a una empresa, a un cliente o socio a no tener relaciones con otra
empresa competidora. Lo normal en las relaciones comerciales es que haya una total
libertad a la hora de elegir socios u otras empresas con quien se relaciona. De la misma
manera puede rehusar trabajar con otras. Eso sería el orden normal de las cosas. No
obstante, la existencia de una condición contractual, establecida por la empresa con una
posición dominante en el mercado, que obligue a una de las partes a no tener ninguna
relación comercial con una empresa competidora de la que tiene posición dominante, se
considera, según el artículo nº6 de la Ley de Competencia Jordana como algo contrario
a la ley y un abuso de posición dominante en el mercado.
5) Intento de acaparar bienes necesarios a la actividad económica de una
empresa competidora o la compra de bienes y servicios para causar un efecto de subida
de precio o evitar su caída Se considera que una empresa acapara todos los bienes
necesarios cuando la empresa de posición dominante en el mercado realiza sus
actividades económicas como una de las principales barreras para que otra empresa no
pueda entrar y establecerse en el mercado. Ya que tener el control de las materias
primas necesarias a la producción de un bien equivale a tener el control total de su
producción siendo el único agente capaz de producirlo. Por ejemplo, la empresa de
fosfatos jordana tiene el control total sobre la producción de fosfato, elemento principal
en la producción de abonos, lo que le permite controlar el mercado de los abonos y
fertilizantes. Haciendo imposible que una nueva empresa entre al mercado de los
abonos dado que la materia prima está totalmente monopolizada por una sola empresa.
Vemos así, un ejemplo de una empresa que monopoliza una materia prima y que ha sido
considerada por el legislador jordano como un abuso de posición dominante.
6) Rehusar comerciar con un agente sin razones lógicas en las condiciones
habituales, En este caso, la empresa con una posición dominante establece unas
condiciones muy duras e inusuales y, por supuesto, totalmente ilógicas ante las cuales el
agente o comprador se ve obligado a ceder dado que no tiene otra manera de obtener la
234
materia prima necesaria para su actividad económica. Esta práctica está mencionada en
el artículo nº6 de la Ley de Competencia Jordana como un claro ejemplo de abuso de
posición dominante.
7) Condicionar la venta de un bien o servicio a la compra de otro o de una
cantidad determinada o la obtención de un servicio. Este tipo de comportamientos
recibe el nombre de Operaciones condicionadas. En ellas el vendedor o el arrendador
obliga al comprador o al arrendatario mediante una cláusula a comprar o arrendar un
producto llamado, producto “condicionador” para poder obtener otro producto
denominado condicionado. Sin tener en cuenta que el producto enlace sea requerido o
no. Este tipo de transacciones están expresamente prohibidas en el apartado 7 del
artículo nº 6 de la Ley de Competencia Jordana.
Si bien, los casos de abuso de posición dominante parecen estar bien definidos
dentro de la Ley de competencia Jordana, especialmente en los diferentes apartados del
artículo nº 6 de dicha Ley, al ser considerados como tales aquellos en los que una
empresa con una posición dominante impide a otra empresa acceder al mercado o hace
todo lo que está en su mano para seguir en esa situación de dominio. El problema surge
cuando nos planteamos definir o cuantificar cuándo a una empresa se le puede
considerar que está en una posición dominante. En este aspecto, el legislador jordano no
ha tenido en cuenta los factores cuantitativos, como puedan ser la parte de mercado,
referente a un bien o servicio determinado, que posee una empresa o la diferencia entre
su parte y la de los demás competidores. Sino que ha preferido fijarse más en el poder
de decisión y la influencia que pueda tener la empresa dentro del mercado y de sus
actores como por ejemplo, el control sobre la fijación de los precios de los bienes y los
servicios.
Sin embargo, este criterio constituye uno de los puntos débiles de la Ley Jordana
ya que el instrumento de medida, para saber cuándo estamos hablando de una empresa
con posición dominante en el mercado y por consiguiente cuándo podemos estudiar si
ha habido o no un caso de abuso se plantea de forma ambigua y subjetiva dejando
interpretaciones que pueden variar bastante según la Comisión o el Tribunal que lo
estudie.
235
2.2 LAS EXEPCIONES DE LA APLICACIÓN DE LA LEY JORDANA DE
COMPETENCIA.
A) La excepción relativa a la fijación de los precios
A pesar de la promulgación por parte del legislador de una norma, la fijación de
los precios se establece de acuerdo a la ley de la oferta y de la demanda, o lo que se
conoce con el nombre de leyes del mercado, según el texto de la Matera 4 de la Ley de
Competencia, que ha establecido algunas excepciones a esta norma1
:
1- Los precios de los productos y servicios básicos se fijan según las normas de la
Ley de Industria y Comercio o de cualquier otra ley. El legislador ha establecido
esta excepción en la Ley de Industria y Comercio, en su Materia 3-b-4 cuyo
texto estipula que entre sus funciones se encuentra “la organización de la venta
de los productos básicos y las reservas estratégicas relativas al Ministerio y a su
valoración, reparto…”.
Parece claro que el objetivo de esta excepción es la defensa del consumidor y la
garantía de que los productos básicos estén al alcance de todos los consumidores sin
importar los niveles de sus rentas.
Sin embargo, la excepción relativa a cualquier otra ley, tal y como se establece
al final del párrafo (a) de la Materia 4, es oscura e imprecisa, ya que el texto tiene más
de una posible explicación.
Si intentamos remitirnos a la explicación lingüística precisa del contenido del
texto, observamos que el legislador ha utilizado la partícula o tras mencionar la
excepción de los precios de los productos y servicios básicos que se fijan de acuerdo a
la Ley de Industria y Comercio, o a cualquier otra ley, lo que significa que los productos
y servicios básicos son los únicos cuyos precios constituyen una excepción de la
aplicación de las normas de la competencia, tanto si los precios de estos productos y
servicios se han fijado de acuerdo a la Ley de Industria y Comercio o de acuerdo a
cualquier otra ley.
1 Artículo 4/A de Derecho de competencia jordano 33/2004.
236
La extensión de la explicación del texto excluye a todos los sectores organizados
según normas específicas del ámbito de aplicación de la Ley de Competencia, como por
ejemplo el sector de los seguros, el sector de los transportes, la Institución Civil de
Consumidores y los sindicatos profesionales. Todos los sectores disponen de una ley
que los regula, pues estos sectores realizan actividades de carácter económico, y el
legislador, al limitar el ámbito sólo a aquellos a los que va dirigida, incluyó a todas las
actividades de producción, comercio y servicios del reino así como cualquier actividad
económica que se desarrolle fuera del mismo pero que influyen en él.
Esto significa que se aplica a los servicios de aseguramiento, transporte, etc.
siempre y cuando exista una actividad económica -sin especificar- de carácter
comercial. Esto es lo que se toma en cuenta en el Derecho Comparado.
A modo de ejemplo, en lo relativo a la Institución Civil de Consumidores1,
observamos que ésta lleva a cabo actividades económicas comerciales, ya que el texto
relativo a las normas organizativas que la rigen estipula que entre sus funciones se
encuentra la “práctica de cualquier actividad económica, tanto industrial como
comercial, agrícola, turística o sanitaria dentro o fuera del reino, además de la
representación de todos los tipos de empresas nacionales o extranjeras; pone en práctica
estas labores sobre bases económicas”2
. Lo mismo sucede en el ámbito de los
sindicatos, pues podemos encontrar algunas sentencias emitidas por estos sindicatos que
constituyen una violación de la Ley de Competencia; entre dichas sentencias podemos
citar la emitida por el Consejo del Sindicato de Médicos, a raíz de la cual se fijaron los
salarios médicos, mínimos y máximos, lo que contradice las normas de la competencia,
especialmente porque el médico ejerce una actividad económica.
1 Derecho de Institución Civil de Consumidores numero 31/1984, publicado en boletín oficial pagina
1918 de 3280, en 16/12/1984. 2 Artículo 6 de derecho de Institución Civil de Consumidores.
237
B) La excepción relativa a los acuerdos de escasa influencia
A continuación presentamos la excepción relativa a los acuerdos de escasa
influencia, que aparecen en el párrafo (b) de la Materia 5 de la Ley de Competencia. El
legislador estipula que se aplique esta excepción con las siguientes condiciones:
1- Que la proporción total de las instituciones que forman parte de ella no
supere la proporción determinada por las instrucciones emitidas por el
Ministro a este efecto, no siendo esta proporción superior al 10% de las
transacciones totales del mercado.
Las instrucciones que determinan el límite de la proporción de mercado
para los acuerdos de escasa influencia establecen lo siguiente1
a) Con respecto a los acuerdos firmados entre instituciones competidoras
(acuerdos horizontales), la proporción de la institución no debe superar
el 3% del total de las transacciones mercantiles.
:
b) En los acuerdos ratificados entre instituciones no competidoras, la
proporción de la institución no debe ser superior al 7% del total de las
transacciones del mercado.
c) En caso de acuerdos firmados entre instituciones competidoras y otras no
competidoras, se tiene en cuenta el límite acordado para las
instituciones competidoras (3%).
Estas proporciones se calculan utilizando las transacciones totales, al final de un
periodo de dos años consecutivos, de las instituciones que forman parte de estos
acuerdos. Estas proporciones pueden disminuir en caso de que la influencia total de un
conjunto de acuerdos de escasa influencia sea negativa para el equilibrio del mercado y
para su nivel de competencia.
2- Los acuerdos que contienen normas acerca de la fijación de los precios y de
la división de los mercados, están exentos de aplicar esta excepción, lo que
hace hincapié sobre el peligro que conllevan este tipo de acuerdos sobre la
competencia en el mercado.
1 Las instrucciones numero 1 del año 2004, publicado en página 355, de 29/1/2004.
238
C) Las prácticas y los reglamentos de interés general excluidos por el
ministro de industria y comercio
El legislador ha excluido de la aplicación de las disposiciones de las Materias 5
y 6 de la Ley de Competencia, a todas las actividades y reglamentos partidarios de los
resultados positivos de interés general difíciles de conseguir sin la aplicación de la
excepción, con el fin de que dejen una influencia positiva en la mejora de la capacidad
competitiva de las instituciones, de los sistemas de producción, de reparto o para
conseguir que el consumidor obtenga determinados beneficios.
El legislador le ha dado el privilegio, al permitir la excepción, al Ministro de
Industria y Comercio, para otorgarle al Director de la Dirección de Competencia, la
concesión de dicha excepción en base a una decisión justificada. Entendemos que el
objetivo del legislador, al hacer que la decisión del Ministro dependa de una sentencia
justificada por parte de la Dirección de Competencia, es que el tema de la comprobación
de los resultados positivos que justifican la concesión de dicha excepción, exige que se
lleven a cabo estudios económicos y jurídicos específicos, de los que se encarga la
Dirección de Competencia.
El legislador ha estipulado en el párrafo (c) de la Materia 7 que esta excepción
puede estar relacionada con las prácticas, las condiciones de acuerdo o los reglamentos
que cumplen determinadas instituciones, a condición de que estas instituciones soliciten
esta excepción previamente. En caso de que la institución cometa cualquier tipo de
actividad o reglamento sin haber obtenido con anterioridad la excepción, esta institución
no podría –en caso de ser juzgada por cometer las prácticas anteriores- justificarse
aduciendo que éstas prácticas son de interés general, que tienen resultados positivos y
que están englobadas dentro de la excepción establecida por la Materia 7, por no haber
obtenido esta excepción antes de acometer dichas prácticas o reglamentos.
El legislador jordano le ha concedido al Ministro de Industria y Comercio el
privilegio de determinar la duración de la excepción concedida y el sometimiento de las
prácticas y disposiciones a una revisión periódica; el Ministro puede despojar de esta
excepción en caso de que la institución infrinja las condiciones por las que le fue
concedida dicha excepción.
239
Esta excepción ha sido aplicada por el decreto número 10 del año 20041
, que
concedió a la Empresa Jordano-Egipcia de Transportes y Suministro de Gas Natural
Fajr la excepción de las complejas condiciones presentes en el acuerdo de concesión
firmado por la empresa Fajr y el gobierno jordano. La concesión de la excepción se
debió a diversos motivos, entre los que destacan:
1- El Gobierno jordano le concedió a la empresa privilegios restrictivos para
asegurar el reparto de las cantidades mínimas que el gobierno había prometido
otorgarle hasta que finalizara la duración del acuerdo. El Gobierno se había
comprometido con llevar a cabo todos los procedimientos necesarios para
conceder los privilegios restrictivos a la empresa y su incumplimiento del
compromiso le supondría una sanción de enormes dimensiones.
2- La ausencia en Jordania de una infraestructura para el gas, que exige de enormes
inversiones, y en vista de las limitaciones del mercado jordano y a la
disminución de los riesgos del proyecto del gas, se le concedieron a la empresa
privilegios restrictivos hasta el momento en el que el mercado del gas en
Jordania alcanzara un nivel de evolución y estabilidad considerable.
3- Los gaseoductos, en la mayoría de los países del mundo en los que existe una
industria del gas, disfrutan de un monopolio debido a las grandes inversiones
exigidas y a que los países no necesitan más de un gaseoducto.
A la Oficina Unificada de las empresas (Alfa, Bitr, Jit)2
, se le denegó la
concesión del privilegio solicitada, que incluía la solicitud de la excepción de las
condiciones del acuerdo de fusión firmado por las tres empresas. La denegación de
dicha concesión se basó en que el Ministerio de Industria y Comercio consideraba que
la fusión de dichas empresas no había conseguido resultados positivos de interés
general, resultados que hubieran podido conseguirse igualmente sin la concesión de tal
privilegio.
En una consulta oficial solicitada a la Dirección de Competencia acerca del
alcance de la compatibilidad del proyecto de creación de una cooperativa para la venta
1 Decisión de ministro de industria y comercio publicado en pagina 3779 de 1/8/2004. 2 Decisión de ministro de industria y comercio publicado en pagina 4690 de 16/1/2005.
240
de aceite de oliva jordano, la Dirección sentenció que el proyecto no estaría infringido
ningún precepto de la Ley de Competencia, aunque no le concedió a dicha cooperativa
ningún privilegio ni derecho restrictivo para comprar o vender aceite de oliva, además
de otras consideraciones, como:
1- La naturaleza de los socios: al ser pequeños productores independientes, no
tienen la capacidad individual requerida para poder emprender las
operaciones de reparto y venta dentro del país.
2- La existencia de un interés general, aunque el proyecto tiene como objetivo
desarrollar la exportación y encontrar algún mecanismo de trabajo que
reduzca los gastos de la venta y los esfuerzos a favor de los cultivadores para
incrementar su capacidad competitiva.
241
CAPÍTULO 3: POSICIÓN DOMINANTE Y CONCENTRACIÓN
SEGÚN LA LEY JORDANA
3.1 POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEY JORDANA
Con los cambios económicos que ha traído la globalización, el rol del Gobierno
en el mercado ha pasado a un segundo plano. A la luz de la Ley de la competencia, el
legislador ha identificado una serie de prácticas que deterioran el principio de libre
competencia y hacen un abuso de una posición dominante en el mercado.
Entre estas prácticas se encuentra el monopolio o la concentración en pos de
establecer un control total sobre el mercado jordano. Sin olvidar las políticas de precios
y su manipulación. Como así se puede ver en varios elementos indican que,
competencia y monopolio que se han vuelto prácticas habituales en un mercado jordano
con multitud de empresas que recurren a promocionar sus productos con campañas
publicitarias lo que da como resultado la aparición de diferencias a nivel de
turificación1
.
Un ejemplo de esto puede ser la política de vender a un precio reducido para
aumentar así las ventas de una nueva empresa o un nuevo producto, y así atraer la
atención de los consumidores, o también el hecho de reglar una segunda unidad gratis, o
acompañar a otros productos de una muestra del suyo. Todo ello se engloba en
estrategias de futuro para dar a conocer un producto, una marca, una empresa. Las
prácticas que acabamos de citar no se diferencian mucho de las que tienen por objeto
monopolizar un mercado, ya que su fin no es el bien del consumidor sino asegurar un
futuro prometedor a su producto, cosa que cubrirá todos los gastos de promoción. De
todos modos, estas políticas no suelen prolongarse mucho en el tiempo, o de todos
modos, no lo suficiente para que sea considerado un intento de hundir a la competencia.
1 MELHEM AHMAD, El monopolio y los actos monopolistas (libro en árabe), Editorial de la
Universidad de Kuwait, Kuwait, 1997, p 398.
242
El artículo nº 6 de la Ley de Competencia Jordana1
establece que se prohíbe a
toda empresa con una posición dominante en el mercado o en gran parte de él, el mal
uso de esta situación en detrimento del funcionamiento concurrencial del mercado.
3.2 ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE EN LA LEY JORDANA
El dominio o la monopolización que puede ejercer una empresa sobre el
mercado, actúa en detrimento de la competencia al no encontrarse una contrapartida o
contrapeso a su posición en el mercado. Lo que deja a la empresa como único actor
capaz de hacer valer su posición para marcar sus condiciones y precios sobre el resto de
sus competidores.
La Ley de Competencia Jordana no prohíbe la posición dominante2
de una
empresa aunque indica el peligro que constituye ésta para la competencia en el mercado.
De hecho podemos ejemplificarlo, con un posible abuso por parte de la única empresa
en el mercado jordano de importación de cárnicos en la cual quedó patente la decisión
de la Comisión de la Competencia del Ministerio de Industria y Comercio en el hecho
de que marcar los precios de venta a mayoristas y minoristas por parte de esta no era
constitutivo de ningún abuso. Esto venía de una situación económica que dejaba a la
empresa como monopolizadora del mercado y no por una mala praxis de la situación de
dominio que tenía.
1 Ministerio de Industria y Comercio de Jordania: http://www.mit.gov.jo/Default.aspx?tabid=1174. 2 Comisión de Defensa de Competencia de Jordania: http://www.mit.gov.jo/Default.aspx?tabid=799.
243
3.3 CONCENTRACIÓN SEGÚN LA LEY JORDANA
El legislador jordano ha tratado el tema de las concentraciones en más de un
texto como pueden ser la Ley 22/1997 de empresas o la Ley 33/2004 de la competencia.
En la Ley de Empresas, por ejemplo, encontramos en la segunda parte del décimo
primer capítulo, en los artículos que van del 222 al 239, una organización de las
diferentes posibilidades de concentración entre empresas así como las condiciones
objetivas y de forma como las consecuencias que se derivan. No obstante, esta Ley se
restringe, en su definición a las empresas sociales y no considera a las personas físicas,
cosa que la Ley de la Competencia vino a corregir abarcando también a esta clase de
actores económicos1
.
Sin olvidar las nuevas atribuciones de las que dota la Ley a la Comisión de la
Competencia entre las que se encuentran: el seguimiento de los efectos derivados de las
concentraciones. Este seguimiento se realiza mediante la colaboración de las diferentes
áreas o departamentos relacionados como puede ser aquella responsable de organizar la
fusión entre empresas “la comisión de vigilancia de las empresas” como se cita en el
artículo 12 apartado 1.3 de la Ley donde se adjudica a esta Comisión la potestad de
indagar y recolectar, en colaboración con otras instancias, la información necesaria para
verificar que no haya una vulneración de las reglas de la competencia debida a la fusión
o concentración de las empresas.
Un ejemplo de lo que estamos viendo lo tenemos en las acciones de la Comisión
de la Competencia del Ministerio de Industria y Comercio en lo que se refiere al estudio
de la concentración entre las empresas. Donde las conclusiones de la Comisión
indicaron que esta concentración no superaba el porcentaje estipulado por la Ley (40%)
por lo cual, no sería necesario presentar una solicitud al Ministro de Industria y
Comercio para autorizar esta fusión, dado que no afectaba a la competencia en el
mercado.
1 OKAILI AZIZ, Estudio sobre el Derecho mercantil (libro en árabe), Dar Althakafa, Amman, 2001,
104.
244
Nos parece interesante mencionar algunos aspectos que la Ley de la
Competencia ha tratado con mayor profundidad que la Ley de Empresas: las
concentraciones totales y parciales entre empresas, mientras que la Ley de Empresas se
ha centrado sólo en las concentraciones totales, en segundo lugar ha incluido a los
comerciantes como personas físicas o jurídicas a diferencia de la Ley de Empresas que
se centra sólo en las personas jurídicas1
.
Teniendo en cuenta que la dominación que lleva a la concentración se puede
realizar mediante la adquisición de acciones para evitar que una empresa entre en
competencia con otra sin necesidad de proceder a la compra de la empresa. Esta acción
es susceptible de activar los mecanismos de verificación de la concentración dentro de
la Ley de la Competencia jordana.
La Ley de la Competencia no ha especificado el tipo de concentración o
dominación a la que se refiere por lo que, basándonos en su generalidad, abarca todo
tipo de concentraciones ya sean verticales u horizontales.
1 Reportaje anual de Comisión Nacional de Jordania: www.unctad.org-compitation.
245
CAPÍTULO 4: LAS SANCIONES IMPUESTAS EN CASO DE
INFRACCIÓN DE LA COMPETENCIA
La Ley de Competencia jordana otorga a los jueces la potestad de promulgar las
normas y de imponer las sanciones establecidas para los infractores, de acuerdo a los
decretos de la Ley de Competencia, estableciendo la competencia del Tribunal
encargado de los temas de indemnización (sanciones financieras) resultantes de las
infracciones originadas por las actividades contrarias a la competencia establecida por la
ley; el resto de las infracciones están regidas por las normas generales.
Así pues, las resoluciones emitidas por el Tribunal son, bien órdenes o sanciones
financieras (multas), bien sanciones civiles, que se diferencian por la naturaleza de
quien lleva a cabo las prácticas contrarias a la competencia, pudiendo ser bien un
proyecto individual, bien un proyecto conjunto; del mismo modo, el proyecto conjunto
podría ser, por ejemplo, una sociedad, un sindicato o una asociación. Trataremos este
punto en el siguiente objeto de estudio:
4.1 LAS ÓRDENES Y LAS SANCIONES FINANCIERAS
Las sanciones emitidas por el Tribunal, relativas a los temas de competencia, se
pueden dividir en órdenes y sanciones financieras. Esto se lleva a cabo después de
verificar que las acciones objeto de investigación se engloban o no dentro del ámbito de
la exención estipulada en la Materia 7 de la Ley.
A) Las órdenes
La potestad para emitir órdenes está representada por aquella capacidad otorgada
por la Materia 18 de la Ley, a raíz de la cual, el Tribunal ordena a la sociedad o
institución que paralice o ponga fin a las prácticas que infringen la competencia en el
curso de la materia que la determina.
Las órdenes pueden adquirir un tinte positivo; esto se da cuando el Tribunal
ordena a la institución en cuestión, que corrija su conducta de acuerdo a unas
condiciones determinadas que el Tribunal estima suficientes para restablecer el
equilibrio competitivo en el mercado.
246
Igualmente, estas órdenes pueden tomar un cariz negativo cuando el Tribunal le
ordena a la institución que se abstenga de comportarse de una determinada manera o
que deje de boicotear a las otras instituciones incluidas en la orden emitida por éste.
Las órdenes pueden adquirir un tinte positivo cuando el Tribunal considere que
se debe romper un acuerdo que vaya en contra de la libre competencia. Con acuerdo se
hace referencia, en este punto, a cualquier contrato o documento escrito. También puede
ordenar la anulación de los puntos contrarios a la competencia en los acuerdos firmados
entre las instituciones. La Mayoría de las órdenes emitidas por el tribunal consisten en
anular los puntos presentes en dichos acuerdos que son contrarios a la competencia por
incitar a una institución determinada a hacer público el registro de organización de la
venta a los trabajadores, con el fin de alcanzar la transparencia en el mercado;
igualmente, el Tribunal puede emitir una orden exigiendo la reforma de las condiciones
generales de venta.
El párrafo (a) del segundo punto de la Materia 18 de la Ley de Competencia
estipula “la orden de anular la sanción dentro de una materia determinada por el
Tribunal o la imposición de condiciones específicas sobre el infractor en el desarrollo de
su actividad, según las exigencias de las circunstancias”.
La Ley ha delegado en el Ministro de Industria y Comercio la toma de las
decisiones necesarias que garanticen la aplicación de las sentencias del Tribunal
relativas a las órdenes y a las condiciones específicas de la práctica de las actividades
impuestas por el Tribunal, de acuerdo a las normas del segundo punto del párrafo (a) de
la Materia 18.
Con respecto a la Dirección de Competencia, su función es hacerse cargo de las
reclamaciones o solicitudes relativas a la existencia de prácticas que infringen la
competencia. Aunque la Dirección decreta órdenes a las instituciones infractoras de las
normas de la Ley de Competencia -en base a los estudios que lleva a cabo a raíz de las
reclamaciones o solicitudes que le son presentadas directamente- la Ley de
Competencia no le permite a esta autoridad que dirija dichas órdenes a ningún infractor
ni que dirija ningún tipo de advertencia a la empresa infractora. Sin embargo, esta
Dirección ha dirigido advertencias a diversas empresas infractoras, como por ejemplo la
247
dirigida a las empresas aseguradoras por su infracción de las normas de la Materia 1-a-5
de la Ley de Competencia a raíz de la reclamación presentada por la Sociedad de
Almacenes Comerciales estadounidense1. La Dirección de Competencia resolvió que las
empresas aseguradoras habían infringido las normas de la Ley de Competencia.
También ha dirigido un escrito a la empresa Sifwi a raíz de la reclamación que la
Empresa Nacional de Zumos de Frutas había interpuesto en contra de la Empresa de
Inversiones jordana, Sifwi, que garantiza la necesidad de someterse a las normas de la
Ley de Competencia2
.
A pesar de ello, la empresa infractora respondió a las normas de la Ley de la
Competencia, corrigió su postura y dirigió a la Dirección un escrito oficial. Muchos
consideran que la Ley de Competencia debería estipular, de manera clara, que la
emisión de órdenes y la tramitación de advertencias son también cometidos de la
Dirección de Competencia, debido a la función básica que ésta lleva a cabo con relación
a la aplicación de dicha Ley.
B) Las sanciones económicas y factores que estiman las sanciones
1. Las sanciones económicas
La base de la indemnización por infringir la Ley de Competencia es, en su
esencia, la infracción de los valores del competidor, tanto si se trata de valores
personales (pues el daño es moral y las reglas para su determinación son
extremadamente flexibles), de valores económicos (facilitan la determinación de la
indemnización), o de bienes abstractos que representan aquellos valores que no pueden
ser restituidos a la empresa perjudicada3
.
2. Factores que estiman las sanciones
Los factores que determinan las sanciones están en proporción a las sanciones y
a la naturaleza del castigo. Con en proporción a la sanción se hace referencia a que es el
Tribunal quien ha de tomar en consideración, a la hora de estimar la indemnización, la
1 Publicado en agenda de la tercera reunión de Comité de asuntos de competencia en 29/8/2005, p 6. 2 MEHRIZ MOHAMMAD A., El Derecho en la libre competencia (libro en árabe), Editorial monsha´t
almaáref, Egipto, 2001, p 345. 3 Publicado en agenda de la tercera reunión de Comité de asuntos de competencia en 29/8/2005, p 6.
248
trascendencia de los actos atribuidos al infractor así como el volumen de daño causado a
la economía nacional, y ello desglosado de la siguiente manera:
I. Trascendencia de los hechos:
Con trascendencia de los hechos se hace referencia a la gravedad de las
prácticas que infringen la competencia, cuya valoración se lleva a cabo considerando
dichas prácticas.
El boicot comercial, por ejemplo, que realizan algunas empresas para competir
con otras empresas, es considerado –en sí mismo- una práctica grave. Igualmente, la
antigüedad y la duración de las prácticas contrarias a la competencia son consideradas
elementos que repercuten en la valoración del alcance de su gravedad. Entra en la
valoración de la gravedad de las prácticas contrarias a la competencia, el volumen de
beneficios obtenidos por el proyecto gracias a dichas prácticas. También entra en la
valoración del mismo, el coste financiero soportado por la economía nacional a causa de
dichas prácticas1
.
Entre los factores que determinan la gravedad de los hechos atribuidos a quienes
cometen infracciones contrarias a la competencia, y que el Tribunal debe tomar en
consideración, destacan los siguientes:
Si se demuestra que estas mismas prácticas han sido prohibidas con anterioridad
en el mismo sector económico al que se encuentra adherida la empresa que ha cometido
dichas prácticas, es decir, que esta empresa ha sido objeto de anteriores demandas, se la
considerará cómplice debido a la ilegalidad de las mismas, pues se estimará que la
empresa ha actuado con premeditación. Por el contrario, se considera una circunstancia
atenuante -que el Tribunal toma en cuenta a la hora de valorar la gravedad de los hechos
atribuidos a las empresas infractoras- que las condiciones de la oferta propuesta por una
determinada empresa no permitan que exista una competencia suficiente entre las
empresas que trabajan en función de dicha oferta.
1 MEHRIZ MOHAMMAD A., El Derecho en la libre… op. cit., p 346.
249
II. Volumen del daño causado en la economía nacional:
Para calcular el daño causado a la economía nacional, el Consejo de
Competencia –en Francia- se encarga de llevar a cabo un estudio sobre la influencia de
las prácticas contrarias a la competencia en los mercados competentes, como por
ejemplo si estas prácticas han impedido a un sector determinado penetrar en el mercado;
de allí que las empresas aseguradoras en Francia –haciendo uso de estas prácticas
contrarias a la competencia- impidieron a las agencias comerciales de automóviles que
firmaran acuerdos de seguros como intermediarias entre los compradores de los
automóviles y las mismas empresas aseguradoras.
Igualmente, la empresa que comete dichas prácticas impide el progreso y la
creatividad en el mercado en cuestión, del mismo modo que puede provocar un
incremento considerable de los precios de las mercancías de dicho mercado.
Así pues, la gravedad del daño causado en la economía nacional es considerada
–debido a su importancia- como uno de los elementos de mayor peso a la hora de
estimar la sanción del acto atribuido al infractor, dependiendo de si este hecho ha
influido, de manera sensible, en el mercado o en las empresas afectadas.
El texto de la Materia 25 de la Ley de Competencia jordana se basa en el criterio
del volumen del daño para determinar la indemnización impuesta, puesto que esta
Materia estipula que “(a) se tiene en cuenta -a la hora de estimar las indemnizaciones
impuestas en base a las normas de esta Ley- el volumen del beneficio obtenido por la
parte infractora así como el volumen del daño producido a terceros”.
III. Naturaleza de la sanción:
La sanción a una cualquier empresa debe ser valorada de manera independiente
en caso de que diversas empresas participen de las prácticas contrarias a la competencia,
especialmente en caso de que una de ellas lleve a término los acuerdos convenidos sin la
otra parte. Se debe tomar en consideración, a la hora de valorar la sanción, el alcance de
la gravedad de los actos llevados a cabo por cada una de las empresas, cuya
participación en los acuerdos ilegales y en la explotación de una posición hegemónica
en el mercado haya sido probada; también se ha de tener en cuenta el alcance de su
250
participación en dichas prácticas así como el beneficio obtenido de la restricción de la
competencia en el mercado.
Igualmente, el Tribunal debe tomar en cuenta -a la hora de valorar la sanción- la
importancia de la empresa en el mercado y su capacidad para influir en las demás
empresas que trabajan en ese mismo mercado.
En base a la valoración de todos los elementos anteriores, se debe verificar la
relación entre la indemnización determinada por el tribunal especializado y el volumen
de participación de cada una de las empresas en la infracción.
C) Las sanciones civiles
1. La multa:
La multa es considerada como una sanción económica en la que se dan todos los
componentes y particularidades propios de la condena sancionadora, pues se considera
como un correctivo intencionado que se obtiene de los fondos económicos del individuo
al que se sanciona. La multa es la sanción económica original y única en la Ley de
Competencia jordana que no va asociada a una orden de encarcelamiento, de acuerdo a
las normas del Derecho penal o de otro tipo de leyes.
La Ley de Competencia jordana estipula la sanción de la multa en más de una
materia para castigar a todo aquel que infrinja la ley, en todas las infracciones y
acuerdos que violan las normas de la competencia, el monopolio de los mercados, la
infracción de las operaciones de monopolio económico, la difusión de los secretos e
informaciones por parte de los trabajadores así como impedirle a un trabajador que lleve
a cabo su función.
Al comparar las materias que estipulan la sanción de la multa en la Ley de
Competencia jordana y sus homólogas en la Ley estadounidense, podemos establecer
una serie de observaciones, entre las que destacamos:
• La ley estadounidense diferencia entre la sanción del infractor, que ha
determinado en diez millones de dólares en caso de tratarse de una
empresa, y en trescientos cincuenta mil dólares, en caso de que se trate
de una persona física, según establece la Materia 2 de la Ley Sherman.
251
Sin embargo, la Ley de Competencia jordana no diferencia en caso de
que el infractor sea una persona física o una persona jurídica,
estableciendo tan sólo una sanción mínima y otra sanción máxima.
• La Ley estadounidense establece el encarcelamiento como sanción
independiente o como sanción complementaria, según la Materia 2 de la
Ley Sherman. La Ley de Competencia jordana se ha limitado a la
sanción de la multa, mientras que el encarcelamiento se aplica de
acuerdo a las normas del Derecho Penal o a otro tipo de leyes.
2. La indemnización:
La sanción que se aplica a las prácticas contrarias a la competencia se caracteriza
por la personalización; ello se debe a que el daño directo causado por las prácticas
contrarias a la competencia está concentrado -en grado máximo- en la economía
nacional. Igualmente, constituye el criterio en el que se basa la determinación de la
indemnización económica impuesta a quien lleva a cabo este tipo de prácticas.
El concepto de indemnización que tiene como objetivo restablecer la situación
no se corresponde a la indemnización en sí, ya que esta compensación la lleva a cabo el
Estado que, con toda certeza, no pretende –con dicha indemnización- restablecer la
situación del mercado, que lo hace de manera indirecta.
La cuestión es: ¿se pueden aplicar las normas de la responsabilidad civil a las
prácticas contrarias a la competencia en el mercado? ¿Se pueden reconciliar los
principios de las normas generales de la responsabilidad y las normas punitivas que
establece la Ley en las materias penales?
Es necesario indicar, en primer lugar, la posibilidad de aplicar la teoría de la
arbitrariedad en el uso del derecho como base para establecer la ilegalidad del uso
indebido de la posición hegemónica.
252
Así pues, la Materia 66 del Derecho Civil jordano establece que el uso del privilegio
es ilegal en los siguientes casos1
1- Si se da una agresión intencionada;
:
2- Si el beneficio obtenido del acto es ilegal;
3- Si el beneficio no se corresponde con el daño causado a otros;
4- Si sobrepasa lo estipulado por la costumbre y la tradición.
Y debido a que el privilegio es la autoridad reconocida para conseguir un
beneficio, las empresas que llevan a cabo una actividad económica operan en diversos
ámbitos comerciales e industriales en base al derecho de propiedad y a las patentes
obtenidos así como de lo originado por estos, como otros derechos de los que disfruta la
empresa en el marco de lo establecido por la Constitución jordana, como el derecho a
disfrutar de las concesiones y de las libertades generales de la actividad económica.
Dichas empresas deben limitarse, en su organización, a estos derechos con el fin de
conseguir sus objetivos, con el objeto de no perjudicar los intereses de la sociedad cuyas
líneas generales están trazadas por la Constitución. Por eso, podemos observar que
algunos expertos consideran que las patentes así como el conocimiento técnico, son dos
mecanismos que se encuentran en manos de las empresas y que utilizan con el fin de
conseguir una supremacía tecnológica como medio para ocultar la tecnología a sus
competidores2
.
Entre los motivos que llevaron a las normas de la responsabilidad civil a estudiar
la posibilidad de su aplicación sobre las prácticas contrarias a la competencia
encontramos:
Primero: la existencia de una fuerte relación entre la responsabilidad y la
libertad; así pues, la libertad de acuerdo está unida, por ejemplo, a la responsabilidad de
acuerdo;
1 El Derecho civil jordano 43/1976 publicado en pagina 2 de boletín oficial jordano número 2645 en
1/8/1976. 2 MOHAMMED ISA H., Traslado de tecnología: Estudio de mecanismos jurídico (libro en árabe),
Editorial Dar almostaqbal, 1997, p 106.
253
Segundo: la existencia de una relación entre la responsabilidad y el mercado, ya
que la responsabilidad personal e individual es la otra cara de la libertad legal, que a su
vez se considerada unida a la libertad económica.
De esto resulta que la libertad de trabajar en un determinado mercado se
compromete con los valores de la responsabilidad de cualquier comportamiento
producido en el mercado del que pueda resultar perjudicado otro individuo que trabaje
en el mismo.
Además de esto, las normas de la responsabilidad civil tienen la capacidad
absoluta y general para corregir la infracción que pueda surgir de las normas de la Ley
de la Competencia, que las sitúan en una posición elevada de la legislación; así pues, la
aplicación de la responsabilidad civil aquí tan sólo hace que las cosas vuelvan a su
cauce, ya que dichas normas son las que se aplicaban antes de la promulgación de las
disposiciones que rigen la competencia en el mercado.
De ello podemos sacar que la vuelta a las normas generales del Derecho Civil
permite la posibilidad de compensar las prácticas contrarias a la competencia siempre
que se demuestre que han provocado un perjuicio, tanto si se trata de una empresa que
se ha visto perjudicada por dichas prácticas, como si se trata de un consumidor del
producto ofertado por las empresas que formen parte de dicho mercado.
4.2 LA FÓRMULA DE LA SANCIÓN
Cuando la demanda de la competencia es considerada como una causa de
responsabilidad civil, la sanción impuesta por el Tribunal sobre el infractor de las
disposiciones de la competencia no era muy diferente a las sanciones impuestas por la
justicia en el ámbito de las disposiciones de la responsabilidad civil. Entre las sanciones
impuestas por la justicia a aquellos que infringen las disposiciones de la competencia,
encontramos la publicación de la sentencia, la prohibición o paralización de las labores
contrarias a la competencia y la indemnización de quien haya sido perjudicado por tales
actividades. A continuación se expondrán brevemente todas las fórmulas de sanción:
254
A) Publicación de la sentencia:
Si el Tribunal demuestra que el demandado ha realizado actividades contrarias a
la competencia, como la infracción de las disposiciones de la competencia o
cualquier otra actividad prohibida por la Ley, el Tribunal debe publicar su
sentencia o un resumen de la misma acerca del pago del infractor en, al menos,
dos boletines diarios locales1
Observamos que el texto de la Materia es general, incluyendo todas las
infracciones, tanto si son resultado de los acuerdos que infringen las
disposiciones de la competencia, de la creación de una situación de monopolio o
de infringir las disposiciones de la centralización económica. Además, la sanción
se limita a la publicación de la sentencia en los dos boletines diarios locales
como sanción independiente sin que se de ninguna sanción económica; también,
y en caso de conformarse con informar al público –ya sean los demás
competidores, ya sean los consumidores- de la sanción cometida por el infractor.
Igualmente, publicar la sentencia puede considerarse como una sanción
complementaria, esto es, que se den otras sanciones económicas y órdenes
específicas para el infractor, por lo que se publica la sentencia con el fin de que
los interesados sepan quién es, conozcan el contenido de la sentencia así como la
sanción impuesta al infractor por parte del Tribunal.
.
B) Prohibición o paralización de las actividades:
Si el Tribunal considera que a causa de las actividades que han infringido
las disposiciones de la competencia se ha producido una restricción de dicha
competencia, puede sentenciar la prohibición de las actividades infractoras, en
caso de que el competidor no las haya iniciado, o aquellas actividades que no
han provocado ningún perjuicio posterior. Es aquí donde aparecen las
disposiciones de la Ley de Competencia relativas a este punto, que establecen
que la sentencia del Tribunal debe incluir la orden de eliminar al infractor en el
marco de una materia que el Tribunal ha de delimitar, o la imposición de
1 Art. 2/A/18 del Derecho de la competencia jordano 33/2004.
255
condiciones específicas sobre el infractor en la práctica de una actividad según
las circunstancias1
Esto es, que el Tribunal ha de seguir el modelo de paralización de las
actividades infractoras de las disposiciones de la competencia, del mismo modo
que ha de imponer condiciones específicas con el fin de restablecer la situación.
Es competencia del tribunal también eliminar de las asociaciones y de los
acuerdos aquellos puntos que infringen las disposiciones de la competencia con
el fin de que no existe ningún perjuicio a causa de dicha infracción.
.
C) La sentencia de indemnización:
El Tribunal estipula en la demanda de la competencia, la indemnización
para subsanar el daño que se ha producido realmente o que podría producirse, ya
sea un perjuicio material o moral, grande o pequeño. Se puede ver que la
demanda de la competencia es una forma particular de demanda de
responsabilidad que se diferencian de algunas de sus disposiciones de manera
clara de aquellas a las que se someten la demandas de la responsabilidad civil
con respecto a una actividad ilegal; a pesar de ello, están sometidas a las normas
generales que rigen esta última solicitud en todo aquello que no se opone al
derecho objeto de la defensa de ésta2
1 Art. 3/A/18 del Derecho de la competencia jordano 33/2004.
.
2 OKAILI AZIZ, El Derecho mercantil… op. cit., p 143.
256
CAPÍTULO 5: AUTORIDADES DE LA COMPETENCIA EN
JORDANIA
5.1 LOS INSTRUMENTOS JURÍDICOS PARA HACER FRENTE A LAS
PRÁCTICAS CONTRARIAS A LA COMPETENCIA EN EL DERECHO
JORDANO
A) La dirección de competencia
La fuerte defensa de la competencia se consigue a través del establecimiento de
instrumentos efectivos para esta defensa; los instrumentos más importantes son los
mecanismos jurídicos que tienen como objetivo prohibir el perjuicio con el instrumento
de la demanda preventiva en lugar de la demanda ordinaria1
.
1) Función de la dirección de competencia:
La Dirección de Competencia es considerada, en el Ministerio de Industria y
Comercio, como una de las entidades a las que la ley de Competencia jordana le ha
encargado la función de recibir las reclamaciones relativas a las prácticas contrarias a la
competencia, de estudiar estas reclamaciones y discernir entre cuáles de ellas son
verdaderas y cuáles, no. Son diversas las fórmulas utilizadas por la Dirección de
Competencia; así, algunas son espontáneas, esto es, sin que haya sido solicitada por
ninguna parte; otras, sin embargo, se llevan a cabo tras haberse presentado una
reclamación de la parte interesada o por solicitud del tribunal competente que le encarga
a la Dirección de Competencia la función de realizar una investigación de una
determinada infracción a raíz de la presentación directa de una reclamación al tribunal.
I. Encargo espontáneo:
La Dirección de Competencia ejerce una gran función al aplicar la Ley de
Competencia, y es considerada como uno de los instrumentos legales a través del cual
se lleva cabo la aplicación de dicha Ley. Se encarga -gracias a la capacidad que le ha
otorgado la Ley de Competencia en su Artículo 12, que establece la importancia de la
Dirección de Competencia- de recoger datos para investigar las prácticas contrarias a las
1 DAKI HASAN L., Las prácticas contrarias… op. cit., p 304.
257
normas de la competencia y a verificar dichas prácticas; una vez realizado esto, revisa la
situación y realiza un estudio jurídico y económico del estado de la reclamación.
La Dirección de Competencia utiliza mucho esta capacidad, ya que muchas de
las situaciones que ha investigado esta Dirección no han sido solicitadas por parte de
nadie; esto se puede llevar a cabo gracias a la coordinación que tiene con la Oficina de
Observación de Empresas, que la ayuda a realizar un seguimiento de la fusión que se
remite a la Oficina y que ésta remite a la Dirección para que se encargue de su estudio,
de calcular las proporciones de mercado de las instituciones relacionadas con la
operación y para esclarecer si es necesario, o no, presentar una solicitud de aprobación
del proceso de concentración económica.
Igualmente, la Dirección se encarga del seguimiento de los anuncios que se
publican en los boletines locales con relación a las operaciones de concentración
económica. La Dirección realiza estudios jurídicos y económicos de las operaciones de
concentración económica, estudiando todos los factores de influencia en un determinado
mercado, del mismo modo que realiza visitas a las regiones relacionadas para demostrar
la influencia de esta operación en la competencia. La Dirección se coordina con las
partes que tiene acuerdos favorables a las operaciones de concentración económica de
acuerdo a leyes específicas, como el Banco Central Jordano y la Oficina de Seguros,
con el fin de solicitar la opinión de la Dirección con respecto al estudio de situaciones
similares.
II. Solicitud presentada por una de las partes sobre la cual existe una
legislación
La Dirección de Competencia asume la investigación de las prácticas que recibe
a través de las reclamaciones y solicitudes presentadas por todas las partes establecidas
por la Ley, ya que se encarga de verificar la existencia o ausencia de prácticas contrarias
a la competencia. Cuando dichas prácticas contrarias a la competencia han sido
verificadas, la Dirección de Competencia realiza un informe acerca de dichas prácticas
que es dirigido al Ministro que, a su vez, dirige la infracción al Fiscal General
encargado de movilizar la solicitud relacionada con dichas infracciones en base a al
258
párrafo (a) de la Materia 17 de la Ley. Si no se demuestra la existencia de dichas
infracciones, la Dirección es quien se encarga de avisar a las partes interesadas1
.
Entre las reclamaciones presentadas a la Dirección de Competencia en las que
no se ha probado la existencia de prácticas infractoras de la competencia encontramos
las siguientes2
1- La reclamación presentada por parte de la Empresa Nacional de Zumos de Fruta
en contra de la Empresa Jordana de Inversiones y Abastecimiento (Sifwi), ya
que se demostró que las prácticas realizadas por parte del demandado no influían
en la competencia del mercado en cuestión.
:
2- La reclamación presentada por parte de la Empresa de Centros Comerciales
Americanos en contra de las empresas aseguradoras, ya que la Dirección
descubrió que ya existía una advertencia anterior a las empresas infractoras,
debido a la cual las empresas habían corregido su actuación, de lo que la
Dirección informó oficialmente.
3- La reclamación presentada por parte de la Empresa Unificada de Electrónica. La
Dirección observó que las prácticas, aunque hubieran perjudicado al
demandante, no violan las normas de la Ley de Competencia, esto es, que las
prácticas objeto de la reclamación no entran en la categoría de prácticas
contrarias a la competencia, y por tanto, no pueden evaluarse.
4- La reclamación presentada por parte de la Empresa de Transportes Ab™ ðaÿar e
Hijos en contra de la Empresa N…؆ al-Hamš™r† e Hijos por vender velas
para quemar a un precio inferior al precio de coste. Tras un estudio de la
situación, la Dirección observó que la empresa demandada no infringía el texto
de la Materia 1-b-8 de la Ley de Competencia; tampoco se demostró la
existencia de una voluntad de infringir la competencia, de situarse en el extremo
de la legalidad ni de prohibirla.
1 Reportaje anual de la competencia, p 62, 2003. 2 Publicado en agenda de la tercera reunión de Comité de asuntos de competencia en 29/8/2005, p 6.
259
5- La reclamación presentada por la Empresa Internacional de Evaluación de
Minerales en contra de la Empresa de Aluminio por haber vendido su
producción a un precio inferior al coste. El resultado del estudio llevado a cabo
por la Dirección de Competencia no verificó la venta a un precio inferior al
precio de coste, archivando la reclamación.
III. Encargo por parte del tribunal competente:
La naturaleza de la valoración de la competencia así como el criterio para limitar
la excesiva competencia que se produce después de llevarse a cabo un perjuicio del
derecho de competencia, obliga a investigar un mecanismo técnico que ayude al
competidor perjudicado o al afectado, como por ejemplo el consumidor, a probar su
derecho y a defenderlo, siendo complejo probar el daño que se le ha causado al
derecho que la Ley le otorga, por lo que se somete a la autoridad ponderativa de los
jueces, por lo que estos –los hombres de la Ley- se ayudan de los expertos técnicos
para que les iluminen en la investigación de la verdad de los elementos técnicos
cuya existencia está en conflicto, que generalmente se derivan del exceso o
infracción de la competencia y que el juez no puede conocer por sí solo, por salirse
de su círculo de información, ya que la experiencia es considerada –en realidad- un
complemento de sus datos personales, un instrumento más para verificar1
.
Por ello, el Derecho y la Jurisprudencia Comparada se han orientado a buscar un
instrumento que haga efectiva la defensa del derecho en la competencia a través de
la presentación de orientaciones en el ámbito de la práctica de la demanda, por lo
que el demandante debe tener un borrador de aquello que demanda.
La Dirección de Competencia lleva a cabo investigaciones jurídicas y
económicas de las prácticas contrarias a la competencia que realiza alguna de las
instituciones que infringe la libertad de competencia, tanto si es a través de
compromisos o acuerdos que se concuerdan entre empresas y comerciantes o a
través de los monopolios económicos y de los perjuicios causados a la economía
resultantes de los mismos. Lo mismo sucede con respecto a la situación hegemónica
del monopolista, pues la Dirección de Competencia puede encargarse, bien por 1 Reportaje anual de la competencia, p 82, 2003.
260
iniciativa propia o a petición de una de las partes facultadas por la Ley para
presentar una reclamación en contra de quien realiza prácticas contrarias a la
competencia, bien de parte del tribunal competente al que se dirige el reclamante de
manera directa y no a través de la Dirección de Competencia.
En este punto, la Dirección se limita a realizar los estudios de la situación
de las prácticas infractoras de la competencia en base al encargo realizado por parte
del tribunal competente al que se ha presentado la reclamación.
2. La policía judicial
El primer párrafo de la Ley de Competencia 33 del año 2004 concedió la
condición de Policía Judicial a quienes trabajaban en la Dirección de Competencia. Esta
Ley establece que sea el Ministro quien nombre, en calidad de Policía Judicial, a los
funcionarios que vayan a encargarse de aplicar las normas de dicha Ley. Por ello, es
primordial el papel que juega el funcionario en la realización de las investigaciones y
pesquisas relativas a la existencia de infracciones de la competencia así como el acceso
a todos los registros, archivos y documentos de la institución relativos a las
reclamaciones, con el fin de guardar en secreto cualquier tipo de información1
.
3. La importancia del secreto
Se ha dicho con razón que el “experto en competencia es conocedor de silencios
y secretos”, pues ha de guardar en secreto las debilidades de los actores económicos con
el fin de que la competencia no pueda hacer uso de las mismas; así, los secretos de sus
trabajos tienen una importancia vital para sus estrategias y para la defensa de sus
situaciones económica, industrial y comercial. De esta manera, la institución tiene
derecho a salvaguardar sus secretos, ya que es ella la que los protege y ella la que
estipula si conservarlos o deshacerse de ellos. Por tanto, cualquier comerciante o
institución tiene derecho a mantener en secreto sus mecanismos técnicos industriales,
los medios de reparto de sus productos y sus marcas comerciales, su relación con los
proveedores, los planes de expansión de sus actividades, sus proyectos de investigación,
etc.
1 MEHRIZ MOHAMMAD A., El Derecho en la libre… op. cit., p 314.
261
Sin embargo, y con el fin de descubrir o investigar la existencia de una
infracción de la competencia, es necesario acceder a los registros, descubrimientos y
cuentas de una determinada institución, por lo que es obligatorio para los encargados de
dichas investigaciones, no divulgar los secretos y mantener la privacidad, tanto si se
demuestra como si no la infracción cometida por dicha institución. Esto es vital tanto
para demostrar la existencia de la infracción como para evitar que se cometa.
Para asegurar la protección de dichos secretos al amparo de las garantías que la
ley exige a los funcionarios de la Dirección encargados de investigar y verificar los
registros, descubrimientos y cuentas de la institución en cuestión en calidad de policías
judiciales, se les ha exigido a los funcionarios de la Dirección de Competencia y a
cualquier individuo relacionado, que se comprometan con mantener el secreto
profesional. Así, la Materia 13-b de la Ley de Competencia jordana número 33 del año
2004, estipula que “los funcionarios de la Dirección y cualquier otro individuo
relacionado están obligados a guardar los secretos profesionales”.
Mientras, la Ley establece sanciones a quienes divulguen cualquier información
secreta durante el ejercicio de su función encomendada; el texto de la Materia 23
estipula que “se sancionará con una multa, no inferior a los mil dinares y no superior a
los diez mil dinares, a toda persona que divulgue cualquier información secreta
conseguida de cualquier fuente, excepto cuando ello le sea ordenado por un tribunal”.
B) La autoridad judicial
La manera ordinaria de defender el derecho es recurrir a la justicia por medio de
la demanda; el privilegio sólo es digno de defensa en el caso de que se haga un uso legal
del mismo. En caso contrario perderá todo derecho a ser defendido, por lo que su
poseedor debe restituir todo perjuicio derivado de su uso ilegal.
La demanda de defensa del derecho en la competencia se basa en los principios
de la responsabilidad, en la medida en que concuerden con su naturaleza; la verificación
del perjuicio no se convierte en una condición sine qua non para interrumpir la
responsabilidad del competidor; en el momento mismo en que la responsabilidad civil
262
prohíbe provocar un perjuicio a un tercero, la demanda de la defensa del derecho en
competencia, es en sí misma una demanda de responsabilidad de un determinado tipo1
.
Cualquier persona física o jurídica cuyos derechos personales o morales hayan
sido objeto de un perjuicio podrá dirigirse a los jueces para interponer una demanda por
dicho perjuicio y para poder ser indemnizado por dichos daños. Esto ha empezado a
pasar del competidor responsable al competidor perjudicado, al facilitarse la restitución
de su derecho a la indemnización, al considerar que el objetivo de la responsabilidad
civil es evitar el perjuicio antes que sancionar el error.
Para ello, se han dirigido los esfuerzos de los jurisconsultos y de los jueces
comerciales a cambiar las ideas tradicionales, según las cuales, el perjudicado debía
demostrar el comportamiento erróneo del competidor para poder conseguir la
indemnización; este cambio se ha llevado a cabo ampliando el contenido de error, la
hipótesis del error y valorando la responsabilidad del competidor en otras
circunstancias.
Por ello, las sanciones resultantes de perjudicar el derecho en competencia son
sanciones civiles, cuyo ámbito de actuación es la demanda, y su objetivo, la
indemnización; otras son penales, cuyo objetivo es castigar, prohibir y rectificar2
.
1. Las partes que pueden solicitar la verificación:
Son diversos los agresores así como los agredidos como resultado de los actos
llevados a cabo por los primeros con el fin de extender el caos en todo el mercado; de
esta manera, todo aquel que se haya visto perjudicado por la agresión, tanto individual
como conjuntamente, debe presentar una demanda para restituir la agresión y estimar la
indemnización; también ha de presentar una queja a la Delegación General o a la
Dirección de Competencia en el Ministerio de Industria y Comercio.
Los decretos de la Materia 17 de la Ley de Competencia establecen cuáles son las
partes que pueden actuar en los temas relacionados con la infracción de las normas de
1 MEHRIZ MOHAMMAD A., El Derecho en la libre… op. cit., p 309. 2 MEHRIZ MOHAMMAD A., El Derecho en la libre… op. cit., p 311.
263
las materias 5, 6, 7, 8, 9 y 10 de esta Ley, en base a las reclamaciones presentadas al
Fiscal General para que a los registros se adjunten los instrumentos de verificación
originales; estas partes son:
1- El Ministro, a solicitud del Director o en base a una solicitud por parte de
cualquier otra entidad oficial.
Aquí, la demanda que es interpuesta a través del Ministro de Industria y
Comercio, se basa en la reclamación presentada a la Dirección de Competencia
que, a su vez, realiza su verificación y los estudios necesarios que demuestren la
existencia de la infracción objeto de la reclamación; si se verifica dicha
infracción, se le informa de ello al Ministro, que a su vez, se encarga de dirigir la
demanda al tribunal competente para su revisión. El Ministro o su delegado es
parte de la demanda frente al tribunal competente.
2- Cualquier institución del sector privado.
Aquí, la Ley le da derecho a cualquier institución del sector privado a interponer
una demanda en contra de cualquier otra institución que realice prácticas
contrarias a la competencia, tanto a través de la Dirección de Competencia en el
Ministerio de Industria y Comercio como a través de un tribunal competente.
3- Asociaciones de defensa de los consumidores autorizadas.
La Materia 13 del Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor del año 2005,
estipula la posibilidad de crear una asociación o un grupo de asociaciones
encargados de defender al consumidor, entre cuyos objetivos se encuentran la
defensa de los intereses del consumidor, la mediación en los conflictos
relacionados con el consumo de productos y servicios, la presentación de
demandas, la representación de los consumidores y la defensa de sus derechos
frente a la justicia. Todo esto se lleva a cabo a través de:
a) Coordinación con las diversas partes competentes (esto es, con cualquier
ministerio, institución, entidad oficial o cualquiera otra parte concernida, de
acuerdo a las normas, que se encarguen de las labores de control
relacionadas con las normas de esta ley), como la Dirección de Competencia
264
en el Ministerio de Industria y Comercio, con el fin de defender al
consumidor.
b) Presentar una demanda al tribunal competente para que paralice las prácticas
que afectan a los intereses de un conjunto de consumidores, tal y como se
establece en el segundo párrafo de la Materia 16 del Proyecto de Ley.
c) Recibir las notificaciones presentadas por las partes concernidas (como por
ejemplo la Dirección de Competencia) acerca del número y de la naturaleza
de las reclamaciones recibidas y de los procedimientos iniciados al respecto.
4- Cualquier agrupación de al menos cinco perjudicados.
A pesar de darles la oportunidad a los individuos, compradores y consumidores
de interponer una demanda en contra de las partes que contradicen las normas de
la Ley de Competencia, es necesario limitar el uso del derecho particular e
individual para dirigir reclamaciones que pueden entorpecer las actividades
económicas. Por ello, es necesario limitar las condiciones para solicitar un
litigio, que son:
a) Que la solicitud de verificación se haga por escrito haciendo constar las
pruebas que demuestren las actividades infractoras junto a los puntos de la
Ley de Competencia que infringen, adjuntando, si se puede, los documentos
probatorios.
b) La Dirección de Competencia es quien determina la naturaleza de los datos
que debe entregar quien presenta la solicitud para iniciar la verificación.
c) La Dirección de Competencia estudia la solicitud de verificación durante un
tiempo determinado, tras el cual determina si se inicia la verificación o se
rechaza la solicitud.
Igualmente, es necesario delimitar los casos en que se rechaza una solicitud de
litigio, como por ejemplo:
a) Las pruebas aportadas en la solicitud no son minuciosas y no constituyen una
prueba definitiva para iniciar la verificación.
b) Las influencias negativas presentadas en la solicitud están autorizadas por la
Ley.
265
c) Se han llevado a cabo con anterioridad estudios similares que han sido
rechazados.
d) Imposibilidad por parte de quien presenta la solicitud de portar pruebas y
documentos acreditativos exigidos por la Comisión durante un tiempo
determinado.
5- Cámaras de Industria y Comercio:
Las Cámaras de Industria y Comercio se encargan de los asuntos relativos al
sector industrial y comercial, ya que se encargan de la organización y del
seguimiento de dicho mercado; para que la competencia se extienda en este
sector, es necesario que existan prácticas que infrinjan la competencia en dicho
mercado. La Ley establece que las Cámaras de Industria y Comercio puedan
interponer una demanda en contra de cualquier institución que lleve a cabo
dichas prácticas infractoras.
6- Las Asociaciones Profesionales y Sindicales.
La Asociación Profesional puede interponer una demanda si las actividades
realizadas por el demandado han producido un perjuicio a los profesionales, por
lo que la responsabilidad es la sanción por desviación de la conducta; sin
embargo, el extraordinario desarrollo industrial y la utilización de los medios
tecnológicos, han mostrado la limitación de esta estrecha visión de la defensa de
los perjudicados. Los perjuicios han aumentado a medida que se ha extremado la
competencia y la evolución de sus mecanismos, en las que el competidor
perjudicado se ve obligado a demostrar el error competitivo. Esto ha hecho que
muchos competidores se vieran privado de sus indemnizaciones, y por tanto, la
responsabilidad civil perdió su función reformadora de la actividad económica.
7- Las entidades organizadoras sectoriales.
Se han diversificado las entidades organizadoras en el mercado jordano, como
por ejemplo la entidad de organización del sector de los transportes, encargada
de hacer un seguimiento del sector y de organizar sus actividades. También
encontramos la entidad organizadora del sector de los seguros, que engloba el
sector formado por las empresas aseguradoras y las relaciones existentes entre
las mismas. También existe la entidad que organiza el sector de la
266
comunicación, que estructura la labor de las empresas de comunicaciones en el
mercado jordano.
La Ley otorga a este tipo de entidades organizadoras el derecho a
presentar una demanda, tanto a la Dirección de Competencia o al tribunal
competente, con respecto a las prácticas infractoras de la competencia llevadas a
cabo por una o varias instituciones en el contexto de lo establecido por la Ley de
Competencia jornada.
2. Competencia e instrumentos del tribunal que revisa el conflicto
El mecanismo de recurso a la justicia ordinaria es considerado como uno de los
mecanismos básicos legales necesarios para hacer frente a las prácticas contrarias a la
competencia, tanto en el derecho jordano como en el americano, ya que han hecho que
la justicia sea la entidad más competente para intermediar en los conflictos relacionados
con las prácticas contrarias a la competencia, que recibe las demandas, la revisa y
emiten las sanciones pertinentes.
I. La competencia judical
La Ley de Competencia jordana número 33 del año 2004 establece en el párrafo
(b) de su Materia 16, que el Tribunal de Primera Instancia de Amman sea el encargado
de revisar los temas objeto de las materias 5, 6, 7, 8, 9 y 10 por un periodo de dos años a
partir de la fecha de difusión de las normas de esta Ley. El tribunal especializado en
estos conflictos se encarga de revisar dicho asunto cuando el periodo llega a su fin.
Cuando finalizó el periodo de dos años mencionado y establecido por la Ley de
Competencia jordana temporal 49 del año 20021
, reemplazada por la Ley de
Competencia 33 del año 2004, en agosto de 2004, esto es, con la promulgación de la
Ley actual, se traspasó la competencia del Tribunal de Primera Instancia de Amman al
Tribunal de Primera Instancia especializado en conflictos a pesar de la promulgación de
esta materia repetida en la ley actual.
La competencia del Tribunal de Primera Instancia de Amman durante un periodo
de dos años a partir de la fecha de la entrada en vigor de las normas de esta ley se
1 Publicado en página 3836 de boletín oficial jordano número 4560 en 15/8/2002.
267
justifica por la existencia de un organismo judicial especializado en temas de
competencia, que ha sido adiestrado y habilitado por medio de cursos y talleres de
trabajo con el fin de ejercer y aplicar la ley. Se han nombrado a dos jueces y a un Fiscal
General por parte del presidente del Consejo Judicial para que se encarguen de esta
función durante un periodo de dos años con el fin de adiestrar a jueces de diversos
tribunales del reino, para separar los temas relativos a la competencia.
Igualmente, la competencia del tribunal engloba, según la Materia 16 de la Ley
de Competencia los temas relacionados con la indemnización resultante de dichas
infracciones; el resto de las normas de esta ley se someten a las reglas generales de la
competencia de los tribunales.
Nuestro tribunal en cuestión, está especializado en recurrir y diferenciar las
apelaciones de las sentencias del tribunal competente especializado en temas relativos a
la competencia. Además, el Tribunal Superior tiene competencia para apelar las
decisiones del Ministro con respecto al proceso de monopolio económico al que se
oponen las partes concernientes en caso de que el Ministro rechace este proceso de
concentración económica.
II. Procedimiento del tribunal competente
Los procedimientos comienzan cuando una de las partes implicadas
anteriormente mencionadas y estipuladas por la Materia 17-a de la Ley de Competencia,
presenta una reclamación a la justicia por la existencia de un infractor de las normas de
la Ley de Competencia, al Fiscal General competente, reclamación que debe ir
acompañada por los instrumentos de verificación originales. El Fiscal General, a su vez,
hace un seguimiento de la reclamación y realiza las verificaciones necesarias que deben
ser encargadas por el tribunal a la Dirección de Competencia con respecto a los registros
entregados por parte de las partes arriba mencionadas, durante un tiempo determinado.
A los temas relativos a la competencia se les da carácter de urgencia si el
tribunal lo considera oportuno, al igual que puede emitir sentencias para paralizar o
prohibir cualquier actividad a la espera de la emisión de una sentencia definitiva1
.
1 Art. D/17 del derecho de la competencia 33/2004.
268
El tribunal, como resultado del juicio, emite una sentencia que incluye el texto
de la decisión, la narración de los hechos, el análisis de los actos y su influencia en la
marcha de los mecanismos del mercado y su equilibrio así como el grado de peligro. La
sentencia incluye la explicación del alcance de la infracción de las prácticas relatadas
para con las normas de la Ley, la orden de corregir la infracción dentro de un periodo
determinado por el tribunal o la imposición de condiciones específicas sobre las
infracciones en la práctica de una actividad según las circunstancias.
Igualmente, la sentencia incluye la sanción establecida para los infractores, tanto
si se trata de una multa económica como de la orden de publicar la sentencia del
tribunal, o un resumen de la misma, en los boletines diarios locales a cargo del infractor.
5.2 LA APLICACIÓN DEL DERECHO DE LA COMPETENCIA
El artículo nº 10 de la Ley de la Competencia jordana en su primer párrafo viene
a decirnos que toda empresa que desee entablar cualquiera de los tipos de concentración
especificados en el artículo 9, donde se especifica que para hablar de concentración
debemos estar ante un porcentaje que supere el 40 % de cuota de mercado, de la Ley,
deberá de presentar una solicitud ante la Comisión siguiendo el formulario depositado
en el Ministerio en un plazo que no supere los 30 días desde la fecha de presentación del
proyecto o de la firma de la operación de concentración económica acompañado del
contrato de creación y los estatutos de las sociedades, además del proyecto de contrato o
acuerdo de concentración y un listado de los principales bienes y servicios que
conforman la actividad de las empresas y su cuota de mercado1
.
Se requerirá un informe sobre las repercusiones de dicho acuerdo y por último se
habrá de presentar un informe de los últimos dos años financieros así como un listado
con los nombres de los miembros de los consejos de Administración y otro de las
diferentes sucursales que puedan tener las empresas.
1 Comisión de Defensa de Competencia de Jordania: http://www.mit.gov.jo/Default.aspx?tabid=799
269
Las empresas que presenten esta solicitud deberán acompañarla de los
documentos o copias que acrediten las informaciones que en él aparecen así como un
poder notarial del representante de la empresa. La empresa podrá, asimismo, acompañar
la solicitud de toda información que crea necesaria para facilitar el estudio del
expediente así como todo tipo de compromiso o propuesta sobre la limitación de los
efectos negativos que, para la competencia en el mercado, pueda tener la fusión,
concentración de las empresas.
A) Dirección de la Competencia
La Dirección General de Competencia del Ministerio de Industria y Comercio es
la autoridad facultada de la aplicación de la Ley de Competencia. Fue incorporada en el
cuerpo de organización de la Ministerio de Industria y Comercio el 18/12/2002, la
Dirección se compromete sus funciones y competencias de conformidad con lo
dispuesto en el artículo (12) de la Ley, que incluye lo siguiente:
- Investigar sobre las prácticas anticompetitivas.
- Llevar a cabo investigaciones que están o descubiertos por la Dirección o en base a las
reclamaciones y quejas por parte de otros o los tribunales competentes.
- Recibir y dar seguimiento a las solicitudes de concentración económica, además de
preparar informes y proyectos de decisión al respecto.
- Publicación de registros detallados sobre las cuestiones Dirección, ya sea por iniciativa
del mismo, o en el marco de la petición de las instituciones en cuestión.
- Participar en la elaboración del plan general y el reglamento de la competición, junto
con todos los estudios relacionados.
- Promover, proteger y fomentar la cultura de la competencia.
- La utilización de las experiencias al aire libre y de consultores expertos para llevar a
cabo algunas tareas de la mandato de la Dirección.
- Cooperar con los organismos extranjeros en el mismo campo de interés, con el fin del
intercambio de información y datos, y asuntos relacionados con la aplicación de la Ley
de Competencia.
El cuadro Dirección, hasta 2009, constituye, de 12 empleados, además de
director, todos los ellos tienen títulos universitarios en Derecho, Economía, Ingeniería y
administración. Los empleados son distribuidos en las tres secciones de la Dirección,
como se demuestra a continuación:
270
Objetivos de la dirección
1. Desarrollar un seguimiento y sistemas de información en materia de competencia, de
supervisar el mercado mecanismos, y manejar las quejas y solicitudes presentadas a la
Dirección.
2. Promover la cultura de la competencia entre el público, y aumentar la conciencia
sobre la disposiciones de la Ley de la Competencia y de fomentar la competencia en
todos los sectores económicos.
3. Modificar las legislaciones legales sobre la competencia a la luz de los resultados de
la práctica aplicación de la ley.
4. Calificar y capacitar a las potencialidades nacionales especializados en la aplicación
de la ley.
5. Servir de enlace con todas las instituciones y organismos relacionados en Jordania, y
con los organismos similares en el exterior y beneficiarse de su experiencia.
B) Comité de asuntos de competencia
De conformidad con las disposiciones del párrafo (14) de la Ley de
Competencia, Comisión de asuntos de competencia fue fundada a presentar puntos de
vista y la consulta para el Concurso del Plan General que se aplicará en los diferentes
sectores. El Comité también revisa las cuestiones formuladas por el Ministro que se
relacionados con las disposiciones de la Ley de Competencia, la redacción de leyes y
reglamentos relativos a la competencia o los que conceden nuevos privilegios y
derechos excepcionales.
El Comité de Asuntos de la Competencia está presidido por el Ministro de
Industria y Comercio y el miembro de:
- El Secretario General del Ministerio de Industria y Comercio (como vicepresidente).
- El Director General de la Comisión de Seguros.
- La Directora Ejecutiva de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
- El Director General de la Comisión de Regulación del Transporte.
- El Presidente de la Cámara de Comercio de Jordania.
- El Presidente de la Junta Directiva de la Cámara de Industrias de Ammán.
- El Presidente de la Sociedad de Protección del Consumidor.
- Elegir tres Abogados expertos en el ámbito de competencia.
271
- El Director de la Dirección General de Competencia (Comisión Relator).
● El 31 de marzo de 2009, la séptima reunión del Comité de asuntos de competencia
bajo la presidencia por el Ministro de Industria y Comercio se llevó a cabo para la
revisión de lo que se ha logrado la Dirección General de Competencia de acuerdo con el
Plan de Acción de Dirección y discutir los Proyecto de ley de telecomunicaciones.
Considerando que el Comité de Asuntos de la Competencia recomienda lo siguiente:
● Activar la cooperación entre el Ministerio de Industria y Comercio y la Cámara de
Jordania Industria para difundir la cultura de la competencia y educar a la Ley de
Competencia y Políticas Públicas en que el Ministerio y el representante de la Cámara
acordó financiar el diseño y publicación de un folleto, que define la Ley de
Competencia, además de contribuir en la organización seminarios educativos para el
sector industrial.
● Coordinar con la Universidad de Jordania, mientras que la Dirección General de
Competencia daría conferencias en materia de Derecho de la Competencia y Políticas
Públicas en Jordania por los participantes en el programa de postgrado Master
Competencia, celebrada en la Universidad.
● concentrado en el montaje de más reuniones para el Comité de Asuntos de la
Competencia.
Acto seguido, el Ministerio o la Dirección de Competencia han llevado a cabo los
procedimientos necesarios para la ejecución de las recomendaciones antes mencionadas.
272
CONCLUSIÓN
Después de haber estudiado el desarrollo de los derechos de la competencia en la
Unión Europea, España y Jordania hemos encontrado que el Gobierno español y el
Gobierno jordano han dado un paso correcto e importante de cara a la protección del
mercado al desarrollar los derechos de la competencia. El objetivo era controlar las
concentraciones económicas y prohibir los acuerdos entre comerciantes y empresas para
controlar los mercados fijando las transacciones y la posición dominante de las
empresas. De esta forma ninguna se podría aprovechar de su posición al controlar los
actos restrictivos sin considerar los beneficios económicos públicos.
Hemos tenido en cuenta en nuestro trabajo el desarrollo de los derechos de la
competencia en la Unión Europea y España, y también la creación del derecho el
derecho de la libre competencia jordana y el Derecho la protección del consumidor
jordano, con el objetivo de hacer una base legislativa para apoyar los derechos actuales
al aplicar la libre política económica. La eficiencia de controlar el mercado de poder y
no jugar con los derechos de los consumidores al imponerles productos o servicios con
coste excesivo.
En mis estudios de la libre competencia me he detenido en las conductas
restrictivas de la competencia expuestas en la Unión Europea, en el derecho español y
en el derecho jordano. También he investigado los derechos de la competencia como
uno de los derechos económicos y lo he contrastado con derechos similares. Al mismo
tiempo de forma independiente he estudiado los acuerdos de la Unión Europea, España
y Jordania y poder demostrar son o no compatibles.
Podemos observar deficiencias del derecho de la competencia en Jordania al
comparar los artículos de derechos de países que tratan las disposiciones sobre
competencia. Sin olvidar los apartados del Tratado de Roma y el Derecho de defensa de
la competencia español y el Derecho de la competencia jordano.
273
A) LOS RESULTADOS OBTENIDOS SON LOS SIGUIENTES:
1- El concepto de la competencia ha sido objeto de desarrollo de la teoría
económica con el tiempo y del desarrollo del pensamiento económico. La teoría
económica decide la competencia perfecta en la situación ideal del mercado y el
equilibrio del mercado de la competencia perfecta va a lograr una ganancia justa de los
productores y precio justo de consumidores.
2- El legislador europeo, español y jordano se han esforzado por encontrar
equilibrios entre el principio de la libre competencia por una parte y las reglas de
control del mercado competente nacional por otra. Para ser capaz de afrontar la
competencia global nos encontramos que con que el fin de lograr este equilibrio ha
prohibido varios actos y acuerdos que pueden conllevar la restricción de la competencia.
Al prohibir los acuerdos horizontales de la competencia y los acuerdos verticales se
restringe competencia.
3- La redacción de la legislación nacional para proteger la competencia y evitar
la concentración económica requiere una legislación de reglas jurídicas estrictas y
sanciones disuasorias de fuerte control. Estas reglas deben ser de flexibilidad objetiva y
al mismo tiempo tener en cuenta la aplicación de la legislación, no solo el control.
4- El desarrollo histórico de las condiciones de la competencia en la Unión
Europea, España y Jordania se refiere al enlace de las condiciones de competencia en
los cambios económicos que han tenido lugar en la economía global en los últimos tres
siglos. La dirección para el proceso de privatización, la aplicación de los mecanismos de
mercado. Significa que la competencia en economía global ha influido en la evolución
del papel del Estado en la actividad económica. Además, las cuestiones de la
competencia no son nuevas en la economía global pero con la aparición de la
liberalización económica a expensas de la retirada del Estado, se han incrementado.
5- La estrecha relación existente entre el derecho de la competencia y el resto de
los derechos económicos y las políticas generales imponen una responsabilidad enorme
a la autoridad que tiene que aplicar la ley. Ya que deben garantizar la coherencia entre
el derecho de la competencia y el resto de las legislaciones económicas.
274
6- Existen normas comunes entre los derechos que son objeto de este estudio,
que actúan por sí mismas, en las que no solo se prohíbe la concentración porque ésta
puede ser requerida a veces cuando no encaja en el mercado solo un comerciante o
distribuidor. La concentración no se mide por la cuota de mercado del comerciante o del
distribuidor aunque está relacionada con la influencia que se concentra en los
competentes de capacidad del empresario al controlar los precios. Para hacer una
concentración económica legal tiene que obtenerse una licencia.
7- Las más importantes formas de concentración económica son controlar los
acuerdos horizontales a través de las transacciones de importación y exportación y los
trámites relacionados, y los acuerdos internacionales exclusivos y también controlar los
acuerdos verticales a través de algunos actos restrictivos en los mercados. También los
actos relacionados con abuso de posición de dominio de las empresas para ganancia
monopolista o para cerrar los mercados contra otras empresas competentes o para
depredación de los competentes actuales a través de política de control de precios.
8- El sentido de concentración económica no solo se aplica entre grandes
empresas, se extiende a todas las operaciones y transacciones por vía de los acuerdos
económicos para aprovechar la posición dominante y el monopolio de fuentes de
conocimiento del desarrollo para hacer prejuicio al resto de las empresas competentes.
Un ejemplo claro estaría en la producción de programas o tecnologías de ordenadores.
9- Debemos hacer seguimiento de las autoridades de competencia porque son las
que constituyen un delito de concentración sin licencia. Además la concentración en sí
no puede ser tipificada como un delito por consideración de que ese tipo, no puede
evitar la competencia en la actividad comercial. Tanto la concentración creada por
explotación de esfuerzos de investigación científica como las patentes de empresas
donde el beneficiario es el inventor deben ser protegidas de cara a variar los productos
que van a llegar al consumidor final y aumentar la calidad y bajar los precios.
10- Destacamos las siguientes reglas generales entre los derechos que han sido
objeto de estudio:
A) No está prohibida por la posición dominante por sí misma.
275
B) Determinar el mercado de referencia requiere determinar el mercado de productos
básicos y geográficos del producto o del servicio.
C) El criterio de cuota de mercado estándar de la empresa se rige por la extensión del
mercado.
D) Los acuerdos horizontales de fijar precios son acuerdos prohibidos por sí mismos.
11- El legislador español y jordano han actuado con cautela a la hora de proteger
las empresas competentes pequeñas a través de excepciones en los acuerdos de menor
importancia en el ámbito de aplicación de la prohibición.
12- Las diferencias entre los derechos objeto de estudio, son los siguientes:
A) El legislador jordano a autorizado a los funcionarios administrativos
dotándolos de autoridad judicial para afianzar más la protección esta acción ha sido
contraria en el caso del legislador español.
B) La posición del legislador jordano es muy estricta en los acuerdos a la hora
de dividir los mercados. No ha hecho excepciones en estos acuerdos de menor
importancia al contrario que el legislador español.
C) La dependencia de la cuota de mercado para determinar el alcance en su
capacidad de control del mercado en el derecho jordano es de 40% del total de las
transacciones del mercado al contrario que el caso español.
276
B) RECOMENDACIONES
A la luz de los resultados anteriores daremos algunas recomendaciones
importantes para desarrollar las reglas de derecho de la libre competencia española y
jordana. Con el fin de mantener el ritmo de la evolución continuada en la libertad global
del libre mercado y para el seguimiento de las legislaciones desarrolladas:
1- La independencia de la dirección de competencia y la autoridad judicial de
intervenciones políticas cuando los gobiernos están representados por el
Ministerio de Industria y Comercio que es el responsable para convocar las
reuniones. Es decir, tiene que ser independiente del organismo o institución
que lo financie y por supuesto tiene que ser responsable.
2- La inclusión de las disposiciones de la ley jordana de un arbitraje alternativo
con las medidas jurídicas particulares de cada caso para afrontar conductas
restrictivas de la competencia, como el derecho europeo y el derecho
español.
3- Modificar el derecho de la competencia jordano para crear una Comisión de
la Competencia como han hecho las legislaciones europeas y española. Dado
que tiene un papel importante a la hora de poner fin a un conflicto. Incluye
los trámites de jueces así como las decisiones frente a los actos restrictivos
de ahí la importancia de la necesidad de jueces profesionales en el campo de
la competencia.
4- Hacer varias reuniones al año de la dirección para el seguimiento de las
novedades en el ámbito de la competencia en lugar de una reunión como está
regulada en el derecho español.
5- Necesidad de volver a considerar la formulación de algunos artículos de la
Ley de la competencia jordana. Especialmente el artículo 4 "excepción que
tiene que organizar en cualquier otra Ley del ámbito de aplicación del
derecho de la competencia" y el artículo 7 porque éstas conductas restrictivas
están repetida en el apartado 4/b "los excepciones con decisión del Consejo
de Ministros", y en el artículo 8 y 6. Además se debería añadir a los artículos
5, 6, 7, 9 y 10 las referencias sobre las conductas restrictivas de la
competencia y abuso de posición dominante sin olvidar los acuerdos y la
concentración económica debajo de las conductas restrictivas.
277
ANEXO
Ley Sherman 1890 sección 1 y 2:
Sección 1:
“Todo contrato, combinación en forma de confianza o de otro tipo, o conspiración para
restringir el comercio o el comercio entre los distintos Estados o con naciones
extranjeras, se declara ilegal. Toda persona que hará cualquier contrato o participar en
cualquier combinación o conspiración declara como ilegal será considerado culpable de
un delito grave, y, convicta que fuere, será castigado con una multa no superior a
10.000.000 dólares, si una corporación, o si cualquier otra persona, $ 350.000, o no la
pena de prisión superior a tres años, o ambas penas, dijo, en la discreción del tribunal”.
Sección 2:
“Toda persona que monopolice o intente monopolizar, o combinar o conspirar con
cualquier otra persona o personas, para monopolizar cualquier parte de la industria o el
comercio entre los distintos Estados o con naciones extranjeras, será considerada
culpable de un delito grave, y, convicta que fuere, será castigado con una multa no
superior a 10.000.000 dólares, si una corporación, o, si no cualquier otra persona, $
350.000, o con pena de prisión superior a tres años, o por ambos, dijo penas, a
discreción del tribunal”.
278
Artículos 81 y 82 del Tratado de Roma
Artículo 81:
1. Serán incompatibles con el mercado común y quedarán prohibidos todos los acuerdos
entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas
que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o
efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado
común y, en particular, los que consistan en:
a) fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de
transacción;
b) limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
c) repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
d) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
e) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
2. Los acuerdos o decisiones prohibidos por el presente artículo serán nulos de pleno
derecho.
3. No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:
- cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas;
- cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas;
- cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas, que contribuyan a
mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso
técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación
equitativa en el beneficio resultante, y sin que:
a) impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para
alcanzar tales objetivos;
b) ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una
parte sustancial de los productos de que se trate.
279
Artículo 82:
Será incompatible con el mercado común y quedará prohibida, en la medida en que
pueda afectar al comercio entre los Estados miembros, la explotación abusiva, por parte
de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado común o en una parte
sustancial del mismo.
Tales prácticas abusivas podrán consistir, particularmente, en:
a) imponer directa o indirectamente precios de compra, de venta u otras condiciones de
transacción no equitativas;
b) limitar la producción, el mercado o el desarrollo técnico en perjuicio de los
consumidores;
c) aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes,
que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
d) subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de
prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no
guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.
280
REGLAMENTO (CE) 1/2003
CAPÍTULO I: PRINCIPIOS
Artículo 1: Aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado
1. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del
artículo 81 del Tratado que no cumplan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo
están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.
2. Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas contemplados en el apartado 1 del
artículo 81 del Tratado que reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo no
están prohibidos, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.
3. La explotación abusiva de una posición dominante contemplada en el artículo 82 del
Tratado está prohibida, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto.
Artículo 2: Carga de la prueba
En todos los procedimientos nacionales y comunitarios de aplicación de los artículos 81
y 82 del Tratado, la carga de la prueba de una infracción del apartado 1 del artículo 81 o
del artículo 82 del Tratado recaerá sobre la parte o la autoridad que la alegue. La
empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de las disposiciones del
apartado 3 del artículo 81 del Tratado deberá aportar la prueba de que se cumplen las
condiciones previstas en dicho apartado.
Artículo 3: Relación entre los artículos 81 y 82 del Tratado y las normas nacionales
sobre competencia
1. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos
jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a los
acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas en el sentido
del apartado 1 del artículo 81 del Tratado que puedan afectar al comercio entre los
Estados miembros a tenor de esa disposición, aplicarán también a dichos acuerdos,
decisiones o prácticas el artículo 81 del Tratado. Cuando las autoridades de competencia
de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho
nacional de la competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 del
Tratado, aplicarán también a la misma el artículo 82 del Tratado.
281
2. La aplicación del Derecho nacional de la competencia no podrá resultar en la
prohibición de acuerdos, decisiones o asociaciones de empresas o prácticas concertadas
y que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros pero no restrinjan la
competencia en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, o que reúnan las
condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado o que estén cubiertos por un
reglamento de aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado. Lo dispuesto en el
presente Reglamento no impedirá a los Estados miembros adoptar y aplicar en sus
respectivos territorios legislaciones nacionales más estrictas en virtud de las cuales se
prohíban o penalicen con sanciones determinados comportamientos que las empresas
adopten de forma unilateral.
3. Sin perjuicio de los principios generales y demás disposiciones del Derecho
comunitario, los apartados 1 y 2 no se aplicarán cuando las autoridades de competencia
y los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros apliquen disposiciones
nacionales relativas al control de las concentraciones, y tampoco impedirán que se
apliquen las disposiciones de Derecho nacional que persigan principalmente un objetivo
diferente del de los artículos 81 y 82 del Tratado.
CAPÍTULO II: COMPETENCIAS
Artículo 4: Competencias de la Comisión
A efectos de la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión dispondrá
de las competencias previstas en el presente Reglamento.
Artículo 5: Competencia de las autoridades de competencia de los Estados miembros
Las autoridades de competencia de los Estados miembros son competentes para aplicar
los artículos 81 y 82 del Tratado en asuntos concretos. A tal efecto, ya sea de oficio, ya
previa denuncia de parte, podrán adoptar las decisiones siguientes:
- orden de cesación de la infracción,
- adopción de medidas cautelares,
- aceptación de compromisos,
- imposición de multas sancionadoras, de multas coercitivas o de cualquier otra sanción
prevista por su Derecho nacional.
Cuando la información de que dispongan no acredite que se reúnen las condiciones para
una prohibición, podrán decidir asimismo que no procede su intervención.
282
Artículo 6: Competencia de los órganos jurisdiccionales nacionales
Los órganos jurisdiccionales nacionales son competentes para aplicar los artículos 81 y
82 del Tratado.
CAPÍTULO III: DECISIONES DE LA COMISIÓN
Artículo 7: Constatación y cese de la infracción
1. Cuando la Comisión, de oficio o previa denuncia de parte, constate la existencia de
una infracción de los artículos 81 u 82 del Tratado, podrá ordenar mediante decisión a
las empresas y asociaciones de empresas involucradas que pongan fin a la infracción
constatada. A tal efecto, podrá imponerles cualquier remedio estructural o de
comportamiento que sea proporcionado y sea necesario para producir el cese efectivo de
la misma. Los remedios estructurales sólo podrán imponerse en ausencia de otros
remedios de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir
remedios de comportamiento, estos resulten más gravosos para la empresa en cuestión
que el remedio estructural. Cuando la Comisión tenga un interés legítimo para hacerlo,
podrá igualmente constatar la pasada comisión de una infracción.
2. Estarán facultadas para formular denuncias a efectos del apartado 1 las personas
físicas o jurídicas que acrediten un interés legítimo y los Estados miembros.
Artículo 8: Medidas cautelares
1. En caso de urgencia justificada por el riesgo de que se produzca un perjuicio grave e
irreparable a la competencia, la Comisión, actuando de oficio, podrá adoptar medidas
cautelares mediante decisión sobre la base de la declaración de la existencia prima facie
de una infracción.
2. Toda decisión adoptada en aplicación del apartado 1 será aplicable durante un
período determinado y será renovable, siempre que sea necesario y adecuado.
Artículo 9: Compromisos
1. Cuando la Comisión se disponga a adoptar una decisión que ordene la cesación de la
infracción y las empresas interesadas propongan compromisos que respondan a las
inquietudes que les haya manifestado la Comisión en su análisis preliminar, ésta podrá,
mediante decisión, convertir dichos compromisos en obligatorios para las empresas. La
283
decisión podrá ser adoptada por un período de tiempo determinado y en ella constará
que ya no hay motivos para la intervención de la Comisión.
2. La Comisión, previa solicitud o por iniciativa propia, podrá reabrir el procedimiento:
a) si se produce la modificación la situación de hecho respecto de un elemento esencial
de la decisión;
b) si resulta que las empresas afectadas no cumplen sus compromisos, o
c) si resulta que la decisión se basó en informaciones incompletas, inexactas o
engañosas facilitadas por las partes.
Artículo 10: Declaración de inaplicabilidad
Cuando así lo requiera el interés público comunitario relativo a la aplicación de los
artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión podrá declarar mediante decisión adoptada de
oficio que el artículo 81 del Tratado no es aplicable a un acuerdo, a una decisión de
asociación de empresas o a una práctica concertada, bien porque no se reúnan las
condiciones del apartado 1 del artículo 81 del Tratado, bien porque se reúnan las
condiciones del apartado 3 del artículo 81 del Tratado.
La Comisión podrá igualmente hacer esta declaración con arreglo al artículo 82 del
Tratado.
CAPÍTULO IV: COOPERACIÓN
Artículo 11: Cooperación entre la Comisión y las autoridades de competencia de
los Estados miembros
1. La Comisión y las autoridades de competencia de los Estados miembros aplicarán las
normas de competencia comunitarias en estrecha colaboración.
2. La Comisión transmitirá a las autoridades de competencia de los Estados miembros
copia de los documentos más importantes que haya recopilado con vistas a la aplicación
de los artículos 7, 8, 9, 10 y del apartado 1 del artículo 29. A instancias de la autoridad
de competencia de un Estado miembro, la Comisión le remitirá copia de otros
documentos existentes que sean necesarios para la apreciación del asunto.
3. Cuando las autoridades de la competencia de los Estados miembros actúen en virtud
del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado, informarán por escrito de ello a la
Comisión antes de proceder a realizar las primeras diligencias formales de investigación
284
o inmediatamente después de iniciadas dichas diligencias. Esta información podrá
hacerse llegar también a las autoridades de competencia de los demás Estados
miembros.
4. A más tardar 30 días antes de la adopción de una decisión por la que se ordene la
cesación de una infracción, por la que se acepten compromisos o por la que se retire la
cobertura de un reglamento de exención por categorías, las autoridades competentes de
los Estados miembros informarán de ello a la Comisión. A tal efecto, le proporcionarán
una exposición resumida del asunto y el texto de la decisión prevista o, en ausencia de
ésta, cualquier otro documento en el que se indique la línea de acción propuesta. Esta
información podrá ponerse también a disposición de las autoridades de competencia de
los demás Estados miembros. A instancias de la Comisión, la autoridad de competencia
encargada del asunto deberá poner a disposición de la Comisión otros documentos que
se hallen en su poder y que sean necesarios para evaluar el asunto. La información
facilitada a la Comisión podrá ponerse a disposición de las autoridades de competencia
de los demás Estados miembros. Las autoridades nacionales de competencia podrán
asimismo intercambiarse la información necesaria para evaluar el asunto que estén
instruyendo al amparo de los artículos 81 u 82 del Tratado.
5. Las autoridades de competencia de los Estados miembros podrán consultar con la
Comisión cualquier caso de aplicación del Derecho comunitario.
6. La incoación de un procedimiento por parte de la Comisión con vistas a la adopción
de una decisión en aplicación del capítulo III privará a las autoridades de competencia
de los Estados miembros de su competencia para aplicar los artículos 81 y 82 del
Tratado. Si una autoridad de competencia de un Estado miembro está actuando ya en un
asunto, la Comisión únicamente incoará el procedimiento tras consultar con la autoridad
nacional de competencia.
Artículo 12: Intercambio de información
1. Al objeto de aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado, la Comisión y las autoridades
de competencia de los Estados miembros deberán estar facultadas para procurarse entre
sí y utilizar como medio de prueba todo elemento de hecho o de derecho, incluida la
información confidencial.
2. La información intercambiada sólo se utilizará como medio de prueba a efectos de la
aplicación del artículo 81 u 82 del Tratado y respetando la finalidad para la cual fue
recopilada por la autoridad remitente. No obstante, cuando se aplique el Derecho
285
nacional de la competencia al mismo asunto y paralelamente con el Derecho de la
competencia comunitario y ello no conduzca a un resultado diferente, la información
intercambiada con arreglo al presente artículo podrá también ser utilizada para la
aplicación del Derecho nacional de la competencia.
3. La información intercambiada con arreglo al apartado 1 únicamente podrá utilizarse
como medio de prueba para imponer sanciones a las personas físicas:
- cuando la legislación de la autoridad remitente prevea dicho tipo de sanciones en
relación con las infracciones de los artículos 81 u 82 del Tratado, o, si no es ése el caso,
- cuando la información se haya obtenido respetando el mismo nivel de protección de
los derechos de defensa de las personas físicas que el que establecen las normas
nacionales de la autoridad receptora. Sin embargo, en este caso, la información
intercambiada no podrá ser utilizada por la autoridad receptora para imponer penas
privativas de la libertad.
Artículo 13: Suspensión o fin del procedimiento
1. Cuando las autoridades de competencia de varios Estados miembros sean
destinatarias de una denuncia o hayan iniciado un procedimiento de oficio contra el
mismo acuerdo, la misma decisión de asociación o la misma práctica en virtud del
artículo 81 o del artículo 82 del Tratado, el hecho de que una autoridad se encuentre
instruyendo el asunto constituirá para las demás autoridades motivo suficiente para
suspender su propio procedimiento o desestimar la denuncia. La Comisión podrá
igualmente desestimar una denuncia si ya la estuviera tramitando una autoridad de
competencia de un Estado miembro.
2. Las autoridades de competencia de un Estado miembro o la Comisión podrán
desestimar una denuncia formulada contra un acuerdo, una decisión de asociación o una
práctica que ya hayan sido tratados por otra autoridad de competencia.
Artículo 14: Comité consultivo
1. La Comisión consultará con un Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas
y de posiciones dominantes antes de adoptar cualquier decisión en aplicación de los
artículos 7, 8, 9, 10 o 23, del apartado 2 del artículo 24 y del apartado 1 del artículo 29.
2. Para la deliberación sobre asuntos concretos, el Comité consultivo estará formado por
representantes de las autoridades de competencia de los Estados miembros. Para las
reuniones en las que se discutan otras cuestiones podrá designarse a un representante
286
adicional de los Estados miembros competente en materia de competencia. Los
representantes podrán ser sustituidos por otros cuando no puedan asistir.
3. La consulta podrá realizarse durante una reunión convocada y presidida por la
Comisión, que se celebrará no antes de transcurridos 14 días desde el envío de la
convocatoria, a la que se adjuntará un resumen del asunto, una indicación de los
documentos más importantes y un anteproyecto de Decisión. Por lo que se refiere a las
decisiones adoptadas con arreglo al artículo 8, la reunión podrá celebrarse siete días
después del envío del dispositivo del proyecto de decisión. Cuando la Comisión envíe
una convocatoria en la que indique un plazo más breve que los señalados anteriormente,
la reunión podrá celebrarse en la fecha propuesta siempre que ningún Estado miembro
formule una objeción al respecto. El Comité consultivo emitirá un dictamen por escrito
sobre el anteproyecto de Decisión de la Comisión. Podrá emitir un dictamen aun cuando
algunos de sus miembros estén ausentes y no hayan sido sustituidos. Cuando lo soliciten
uno o varios miembros, se motivarán las posiciones manifestadas en el dictamen.
4. La consulta podrá realizarse igualmente por medio de un procedimiento escrito. No
obstante, la Comisión convocará una reunión si así lo solicita un Estado miembro. En el
caso de recurrir al procedimiento escrito, la Comisión fijará un plazo no inferior a 14
días para que los Estados miembros formulen sus observaciones, que deberán
comunicarse a todos los demás Estados miembros. Cuando deban adoptarse decisiones
en aplicación de lo dispuesto en el artículo 8, el plazo de 14 días se sustituirá por un
plazo de siete días. Cuando la Comisión señale para el procedimiento escrito un plazo
inferior al indicado anteriormente, el plazo propuesto será aplicable siempre que ningún
Estado miembro formule una objeción al respecto.
5. La Comisión deberá tener particularmente en cuenta el dictamen emitido por el
Comité consultivo. Informará al Comité del modo en que se ha tenido en cuenta su
dictamen.
6. Cuando el Comité consultivo emita un dictamen por escrito, dicho dictamen se
adjuntará al proyecto de Decisión. Si el Comité consultivo recomienda la publicación
del dictamen, la Comisión llevará a cabo dicha publicación teniendo debidamente en
cuenta el interés legítimo de las empresas en que no se revelen sus secretos comerciales.
7. La Comisión, a instancia de una autoridad de competencia de un Estado miembro
incluirá en el orden del día del Comité consultivo los asuntos que esté instruyendo la
autoridad de competencia de un Estado miembro con arreglo a los artículos 81 u 82 del
287
Tratado. La Comisión podrá hacerlo también por propia iniciativa. En ambos casos, la
Comisión informará a la autoridad de competencia de que se trate.
En particular, la autoridad de competencia de un Estado miembro podrá formular dicha
solicitud respecto de los asuntos en los que la Comisión se disponga a incoar
procedimiento a efectos del apartado 6 del artículo 11.
El Comité consultivo no emitirá dictámenes sobre los asuntos que estén instruyendo las
autoridades de competencia de los Estados miembros. El Comité consultivo podrá
debatir también asuntos de carácter general relativos al Derecho comunitario de la
competencia.
Artículo 15: Cooperación con los órganos jurisdiccionales nacionales
1. En el marco de los procedimientos de aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado,
los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros podrán solicitar a la Comisión que
ésta les remita la información que obre en su poder o les transmita sus dictámenes sobre
cuestiones relativas a la aplicación de las normas de competencia comunitarias.
2. Los Estados miembros remitirán a la Comisión una copia del texto de las sentencias
de los tribunales nacionales en las que se pronuncie sobre la aplicación de los artículos
81 u 82 del Tratado. Dicha copia se remitirá sin dilación tras la notificación a las partes
del texto íntegro de la sentencia.
3. Las autoridades de competencia de los Estados miembros podrán presentar por propia
iniciativa observaciones escritas a los órganos jurisdiccionales nacionales de su
respectivo Estado miembro sobre cuestiones relativas a la aplicación de los artículos 81
u 82 del Tratado. Con la venia del tribunal de que se trate, también podrán presentar
observaciones verbales ante los órganos jurisdiccionales nacionales de su Estado
miembro. Cuando la aplicación coherente de los artículos 81 u 82 del Tratado lo
requiera, la Comisión, por propia iniciativa, podrá presentar observaciones por escrito a
los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros. Con la venia del correspondiente
órgano jurisdiccional podrán presentar también observaciones verbales.
A efectos únicamente de la preparación de sus observaciones, las autoridades de
competencia de los Estados miembros y la Comisión podrán solicitar al órgano
jurisdiccional competente del Estado miembro que les remita o haga remitir todos los
documentos necesarios para realizar una valoración del asunto de que se trate.
288
4. El presente artículo se entiende sin perjuicio de los poderes más amplios que el
Derecho de su Estado miembro pueda haber conferido a las autoridades de competencia
de los Estados miembros para formular observaciones ante órganos jurisdiccionales.
Artículo 16: Aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia
1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos,
decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado ya haya sido objeto
de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la
decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones
susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en
procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos
jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta
obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el
artículo 234 del Tratado.
2. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros decidan acerca de
acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado que ya
hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar decisiones
incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión.
CAPÍTULO V: PODERES DE INVESTIGACIÓN
Artículo 17: Investigaciones por sectores económicos y por tipos de acuerdo
1. Cuando la evolución de los intercambios entre Estados miembros, la rigidez de los
precios u otras circunstancias hagan presumir que pueda limitarse o falsearse la
competencia dentro del mercado común, la Comisión podrá proceder a una
investigación general en un sector determinado de la economía o en un tipo concreto de
acuerdos comunes a diversos sectores económicos. En el curso de la misma, la
Comisión podrá recabar de las empresas o asociaciones de empresas de que se trate la
información necesaria para la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado y efectuar
las inspecciones pertinentes a tal efecto.
La Comisión podrá en particular solicitar a las empresas o asociaciones de empresas del
sector en cuestión que le comuniquen todos los acuerdos, decisiones y prácticas
concertadas.
289
La Comisión podrá publicar un informe acerca de los resultados de su investigación
sobre determinados sectores económicos o sobre tipos particulares de acuerdos comunes
a varios sectores, y podrá pedir a las partes interesadas que le remitan sus
observaciones.
2. Se aplicará por analogía lo dispuesto en los artículos 14, 18, 19, 20, 22, 23 y 24.
Artículo 18: Solicitudes de información
1. Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión,
mediante una decisión o una simple solicitud, podrá solicitar a las empresas y
asociaciones de empresas que le faciliten toda la información que estime necesaria.
2. Cuando envíe una simple solicitud de información a una empresa o asociación de
empresas, la Comisión indicará la base jurídica y el objeto de la solicitud, especificará la
información requerida y fijará el plazo en que habrá de facilitarse, haciendo referencia a
las sanciones previstas en el artículo 23 para el supuesto en que se proporcione
información inexacta o engañosa.
3. Cuando la Comisión requiera por decisión a las empresas o asociaciones de empresas
que le proporcionen información, indicará la base jurídica y el objeto de su
requerimiento, especificará la información requerida y fijará el plazo en que habrá de
facilitarse. Hará referencia asimismo a las sanciones previstas en el artículo 23 e
indicará o impondrá las sanciones previstas en el artículo 24. También les informará de
su derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas.
4. Estarán obligados a facilitar la información solicitada en nombre de la empresa o de
la asociación de empresas afectadas los propietarios de las empresas o sus
representantes y, en el caso de personas jurídicas, sociedades o asociaciones sin
personalidad jurídica, las personas encargadas de representarlas de acuerdo con la ley o
con los estatutos. Los abogados debidamente habilitados podrán facilitar la información
solicitada en nombre de sus representados. Estos últimos seguirán respondiendo
plenamente del carácter completo, exacto y no desvirtuado de las informaciones
proporcionadas.
5. La Comisión remitirá sin dilación una copia de la solicitud simple o de la decisión a
la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio se encuentre la sede
de la empresa o asociación de empresas (y a la autoridad de competencia del Estado
miembro cuyo territorio se vea afectado).
290
6. Cuando lo solicite la Comisión, los Gobiernos y las autoridades de competencia de
los Estados miembros le facilitarán cuanta información sea necesaria para llevar a cabo
las tareas que le asigna el presente Reglamento.
Artículo 19: Poder de recabar declaraciones
1. Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión
podrá oír a toda persona física o jurídica que acepte ser entrevistada a efectos de la
recopilación de información en relación con el objeto de una investigación.
2. Cuando la entrevista contemplada en el apartado 1 se realice en los locales de la
empresa, la Comisión informará de ello a la autoridad de competencia del Estado
miembro en cuyo territorio se lleve a cabo la entrevista. Si así lo solicitare la autoridad
de competencia de ese Estado miembro, sus agentes podrán ayudar a los agentes y
demás personas acreditadas por la Comisión para llevar a cabo la entrevista.
Artículo 20: Poderes de la Comisión en materia de inspección
1. Para la realización de las tareas que le asigna el presente Reglamento, la Comisión
podrá proceder a cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones
de empresas.
2. Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una
inspección estarán facultados para:
a) acceder a todos los locales, terrenos y medios de transporte de las empresas y
asociaciones de empresas;
b) examinar los libros y cualquier otra documentación profesional, cualquiera que sea su
soporte material;
c) hacer u obtener copias o extractos en cualquier formato de dichos libros o de la
documentación;
d) colocar precintos en cualquiera de los locales y libros o documentación de la empresa
durante el tiempo y en la medida necesarios para la inspección;
e) solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la
asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relativos al objeto y
la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.
3. Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a una
inspección ejercerán sus poderes previa presentación de un mandamiento escrito que
indique el objeto y la finalidad de la inspección, así como la sanción prevista en el
291
artículo 23 para el supuesto en que los libros u otros documentos profesionales
requeridos se presenten de manera incompleta y en caso de que las respuestas a las
preguntas formuladas en aplicación del apartado 2 del presente artículo sean inexactas o
desvirtuadas. La Comisión advertirá de la misión de inspección a la autoridad de
competencia del Estado miembro en cuyo territorio se haya de llevar a cabo la misma
con suficiente antelación.
4. Las empresas y asociaciones de empresas estarán obligadas a someterse a las
inspecciones que la Comisión haya ordenado mediante decisión. La decisión indicará el
objeto y la finalidad de la inspección, fijará la fecha en que dará comienzo y hará
referencia a las sanciones previstas en el artículo 23 y en el artículo 24, así como al
derecho a recurrir contra la decisión ante el Tribunal de Justicia. La Comisión tomará
estas decisiones después de consultar a la autoridad de competencia del Estado miembro
en cuyo territorio deba efectuarse la inspección.
5. Los agentes de la autoridad de competencia del Estado miembro en cuyo territorio
deba efectuarse la inspección, así como las demás personas que aquélla haya autorizado
o designado, deberán prestar activamente asistencia a los agentes y demás personas
acreditadas al efecto por la Comisión cuando así lo pidan la citada autoridad o la
Comisión. A tal fin, gozarán de los poderes definidos en el apartado 2.
6. Cuando los agentes y demás personas acreditadas al efecto por la Comisión constaten
que una empresa se opone a una inspección ordenada con arreglo al presente artículo, el
Estado miembro interesado les prestará la asistencia necesaria, requiriendo si es preciso
la acción de la policía o de una fuerza pública equivalente, para permitirles realizar su
misión de inspección.
7. Cuando, de acuerdo con la normativa nacional, la asistencia prevista en el apartado 6
requiera un mandamiento judicial se formulará la correspondiente solicitud, pudiendo
solicitarse también con carácter preventivo.
8. Cuando se solicite el mandamiento contemplado en el apartado 7, el juez nacional
verificará la autenticidad de la decisión de la Comisión y de que las medidas coercitivas
contempladas no son arbitrarias ni desproporcionadas en relación con el objeto de la
inspección. Cuando verifique la proporcionalidad de las medidas coercitivas
contempladas, el juez nacional podrá pedir a la Comisión, directamente o a través de la
autoridad de la competencia del Estado miembro, explicaciones detalladas referentes en
particular a los motivos que tenga la Comisión para sospechar que se han infringido los
artículos 81 y 82 del Tratado, así como sobre la gravedad de la presunta infracción y la
292
naturaleza de la participación de la empresa de que se trate. Sin embargo, el juez
nacional no podrá poner en cuestión la necesidad de proceder a la inspección ni exigir
que se le facilite la información que conste en el expediente de la Comisión. Se reserva
al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de la decisión de la Comisión.
Artículo 21: Inspección de otros locales
1. Si existe sospecha razonable de que en cualesquiera otros locales, terrenos o medios
de transporte, incluido el domicilio particular de los empresarios, administradores y
otros miembros del personal de las empresas o asociaciones de empresas afectadas, se
hallan libros u otra documentación relacionada con la empresa y con el objeto de la
inspección que puedan servir para demostrar una infracción grave del artículo 81 o del
artículo 82 del Tratado, la Comisión podrá ordenar, mediante decisión, que se realice
una inspección en esos locales, terrenos y medios de transporte.
2. La decisión precisará el objeto y la finalidad de la inspección, indicará la fecha de su
comienzo e informará sobre el derecho de recurso contra la decisión ante el Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas. La decisión expresará, en particular, en qué
motivos se basa la sospecha de la Comisión con arreglo al apartado 1. La Comisión
adoptará dichas decisiones previa consulta de la autoridad de la competencia del Estado
miembro en cuyo territorio se lleve a cabo la inspección.
3. No podrán ejecutarse las decisiones adoptadas con arreglo al apartado 1 sino previa
obtención de un mandamiento judicial de un juez del Estado miembro afectado. El juez
nacional verificará la autenticidad de la decisión de la Comisión y de que las medidas
coercitivas que se contemplan no son arbitrarias ni desproporcionadas, habida cuenta,
en particular, de la gravedad de la presunta infracción, de la importancia de las pruebas
buscadas, de la participación en la infracción de la empresa en cuestión y de la
probabilidad razonable de que los libros y registros relativos al objeto de inspección se
conserven en los locales para los que se solicita el mandamiento judicial. El juez
nacional podrá pedir a la Comisión, directamente o a través de la autoridad de la
competencia del Estado miembro, explicaciones detalladas sobre los elementos que sean
necesarios para poder verificar la proporcionalidad de las medidas coercitivas
contempladas.
No obstante, el juez nacional no podrá poner en cuestión la necesidad de la inspección
ni exigir que se le facilite la información que conste en el expediente de la Comisión. Se
reserva al Tribunal de Justicia el control de la legalidad de la decisión de la Comisión.
293
4. Los agentes y demás personas acreditadas por la Comisión para proceder a la
inspección ordenada con arreglo al apartado 1 del presente artículo dispondrán de los
poderes contemplados en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo 20. Se aplicarán
por analogía los apartados 5 y 6 del artículo 20.
Artículo 22: Investigaciones efectuadas por las autoridades de competencia de los
Estados miembros
1. Una autoridad de competencia de un Estado miembro podrá proceder en su territorio
a realizar cualquier inspección u otra medida de investigación de los hechos al amparo
de su Derecho nacional en nombre y por cuenta de la autoridad de competencia de otro
Estado miembro, con el fin de demostrar la existencia de una infracción del artículo 81
o del artículo 82 del Tratado. Cualquier intercambio y utilización de la información
recopilada se llevará a cabo en aplicación del artículo 12.
2. A instancias de la Comisión, las autoridades de competencia de los Estados miembros
procederán a realizar las inspecciones que la Comisión juzgue oportunas con arreglo al
apartado 1 del artículo 20 o que haya ordenado mediante decisión adoptada en
aplicación del apartado 4 del artículo 20. Los agentes de las autoridades de competencia
de los Estados miembros encargados de proceder a las inspecciones, así como las demás
personas que aquéllas hayan autorizado o designado, ejercerán sus poderes conforme a
lo estipulado en su Derecho nacional.
A petición de la Comisión o de la autoridad de competencia del Estado miembro en
cuyo territorio deba efectuarse la inspección, los agentes y demás personas acreditadas
por la Comisión podrán prestar asistencia a los agentes de la autoridad de que se trate.
CAPÍTULO VI: SANCIONES
Artículo 23: Multas sancionadoras
1. La Comisión podrá, mediante decisión, imponer a las empresas y asociaciones de
empresas multas de hasta un 1 % del volumen de negocios total realizado durante el
ejercicio social anterior cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a) proporcionen información inexacta o engañosa en respuesta a una solicitud formulada
en aplicación del artículo 17 o del apartado 2 del artículo 18;
294
b) proporcionen información inexacta, incompleta o engañosa en respuesta a una
solicitud formulada mediante decisión adoptada conforme al artículo 17 o al apartado 3
del artículo 18, o no faciliten la información en el plazo fijado;
c) presenten de manera incompleta, durante las inspecciones efectuadas en virtud del
artículo 20, los libros u otros documentos profesionales requeridos, o no se sometan a
las inspecciones ordenadas mediante decisión adoptada en aplicación del apartado 4 del
artículo 20;
d) en respuesta a una pregunta planteada con arreglo a la letra e) del apartado 2 del
artículo 20,
- den una respuesta inexacta o engañosa,
- no rectifiquen una respuesta incorrecta, incompleta o engañosa dada por un miembro
de su personal dentro de un plazo máximo establecido por la Comisión, o bien
- omitan o se nieguen a dar una respuesta completa sobre hechos relacionados con el
objeto y finalidad de la inspección ordenada mediante decisión adoptada en virtud del
apartado 4 del artículo 20;
e) hayan roto los precintos colocados por los agentes o sus acompañantes habilitados
por la Comisión en aplicación de la letra d) del apartado 2 del artículo 20.
2. Mediante decisión, la Comisión podrá imponer multas a las empresas y asociaciones
de empresas cuando, de forma deliberada o por negligencia:
a) infrinjan las disposiciones del artículo 81 o del artículo 82 del Tratado;
b) contravengan una decisión que ordene la adopción de medidas cautelares adoptada en
virtud del artículo 8 del presente Reglamento;
c) no respeten un compromiso dotado de fuerza vinculante por decisión, con arreglo al
artículo 9 del presente Reglamento.
Por cada empresa o asociación de empresas que participen en la infracción, la multa no
podrá superar el 10 % del volumen de negocios total realizado durante el ejercicio social
anterior.
Cuando la infracción de una asociación esté relacionada con las actividades de sus
miembros, la multa no podrá ser superior al 10 % del importe global del volumen de
negocios total de cada uno de Los miembros que opere en el mercado cuyas actividades
se vean afectadas por la infracción de la asociación.
3. A fin de determinar el importe de la multa, procederá tener en cuenta, además de la
gravedad de la infracción, su duración.
295
4. Cuando se imponga una multa a una asociación de empresas tomando en
consideración el volumen de negocios de sus miembros y ésta no sea solvente, la
asociación estará obligada a recabar las contribuciones de sus miembros hasta cubrir el
importe de la multa.
En caso de que no se aporten dichas contribuciones a la asociación dentro del plazo
fijado por la Comisión, la Comisión podrá exigir el pago de la multa directamente a
cualquiera de las empresas cuyos representantes sean miembros de los órganos de
gobierno de que se trate dentro de la asociación de que se trate.
Una vez que la Comisión haya requerido el pago con arreglo a lo dispuesto en el
segundo párrafo, podrá exigir el pago del saldo a cualquier miembro de la asociación
que operase en el mercado en el que se hubiese producido la infracción cuando ello sea
necesario para garantizar el pago íntegro de la multa.
No obstante, la Comisión no exigirá el pago contemplado en los párrafos segundo o
tercero a las empresas que demuestren que no han aplicado la decisión de la asociación
constitutiva de infracción y que o bien ignoraban su existencia o se distanciaron
activamente de ella antes de que la Comisión iniciara la investigación del caso.
La responsabilidad financiera de cada empresa con respecto al pago de la multa no
podrá ser superior al 10 % de su volumen de negocios total realizado en el ejercicio
social anterior.
5. Las decisiones adoptadas en aplicación de los apartados 1 y 2 no tendrán carácter
penal.
Artículo 24: Multas coercitivas
1. La Comisión podrá, mediante decisión, imponer a las empresas y asociaciones de
empresas multas coercitivas de hasta un 5 % del volumen de negocios medio diario
realizado durante el ejercicio social anterior por cada día de retraso contado a partir de
la fecha que fije en su decisión, con el fin de obligarlas:
a) a poner fin a una infracción de las disposiciones del artículo 81 o del artículo 82 del
Tratado, de acuerdo con una decisión adoptada en aplicación del artículo 7 del presente
Reglamento;
b) a cumplir una decisión que ordene medidas cautelares, adoptada en aplicación del
artículo 8;
c) a cumplir un compromiso dotado de fuerza vinculante, por una decisión adoptada con
arreglo al artículo 9;
296
d) a proporcionar de manera completa y exacta la información solicitada por la
Comisión mediante decisión adoptada en aplicación del artículo 17 o del apartado 3 del
artículo 18;
e) a someterse a una inspección ordenada mediante decisión, en aplicación del apartado
4 del artículo 20.
2. Cuando las empresas o asociaciones de empresas hayan cumplido la obligación por
cuya ejecución se hubiera impuesto la multa coercitiva, la Comisión podrá fijar el
importe definitivo de ésta en una cifra inferior a la que resulte de la Decisión inicial. Se
aplicará lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 23 por analogía.
CAPÍTULO VII: PRESCRIPCIÓN
Artículo 25: Prescripción en materia de imposición de sanciones
1. Los poderes atribuidos a la Comisión en virtud de los artículos 23 y 24 estarán
sometidos a los siguientes plazos de prescripción:
a) tres años por lo que respecta a las infracciones de las disposiciones relativas a las
solicitudes de información o a la ejecución de inspecciones;
b) cinco años por lo que respecta a las demás infracciones.
2. El plazo de prescripción comenzará a contar a partir del día en que se haya cometido
la infracción. No obstante, respecto de las infracciones continuas o continuadas, la
prescripción sólo empezará a contar a partir del día en que haya finalizado la infracción.
3. La prescripción en materia de imposición de multas sancionadoras o multas
coercitivas quedará interrumpida por cualquier acto de la Comisión o de una autoridad
de competencia de un Estado miembro destinado a la instrucción o la investigación de la
infracción. La prescripción quedará interrumpida a partir de la fecha en que el acto se
notifique al menos a una empresa o asociación de empresas que haya participado en la
infracción. Entre otros, constituirán actos que interrumpen la prescripción:
a) las solicitudes de información escritas de la Comisión o de la autoridad de
competencia de un Estado miembro;
b) los mandatos escritos de inspección expedidos a sus agentes por la Comisión o los
expedidos por la autoridad de competencia de un Estado miembro;
c) la incoación de un procedimiento por parte de la Comisión o de una autoridad de
competencia de un Estado miembro;
297
d) la notificación del pliego de cargos elaborado por la Comisión o por una autoridad de
competencia de un Estado miembro.
4. La interrupción de la prescripción tendrá validez con respecto a todas las empresas y
asociaciones de empresas que hayan participado en la infracción.
5. El plazo de la prescripción volverá a contar a partir de cada interrupción. No obstante
lo cual, la prescripción se reputará alcanzada a más tardar el día en que se cumpla un
plazo igual al doble del de la prescripción, sin que la Comisión haya impuesto ninguna
multa sancionadora ni coercitiva. Este plazo se prorrogará por el tiempo que dure el
período durante el cual se suspenda la prescripción con arreglo al apartado 6.
6. La prescripción en materia de imposición de multas sancionadoras o coercitivas
quedará suspendida mientras la decisión de la Comisión sea objeto de un procedimiento
ante el Tribunal de Justicia.
Artículo 26: Prescripción en materia de ejecución de sanciones
1. El poder de la Comisión de ejecutar las decisiones adoptadas en aplicación de los
artículos 23 y 24 estará sometido a un plazo de prescripción de cinco años.
2. El plazo de prescripción comenzará a contar a partir del día en que la decisión sea
firme.
3. Quedará interrumpida la prescripción en materia de ejecución de sanciones:
a) por la notificación de una decisión que modifique el importe inicial de la multa
sancionadora o de la multa coercitiva o que rechace una solicitud tendente a obtener tal
modificación;
b) por cualquier acto de la Comisión o de un Estado miembro que actúe a instancia de la
Comisión, y esté destinado a la recaudación por vía ejecutiva de la multa sancionadora o
de la multa coercitiva.
4. El plazo de prescripción volverá a contar a partir de cada interrupción.
5. Quedará suspendida la prescripción en materia de ejecución de sanciones:
a) mientras dure el plazo concedido para efectuar el pago;
b) mientras dure la suspensión del cobro por vía ejecutiva en virtud de una decisión del
Tribunal de Justicia.
298
CAPÍTULO VIII: AUDIENCIAS Y SECRETO PROFESIONAL
Artículo 27: Audiencia de las partes, de los denunciantes y de terceros
1. Antes de adoptar las decisiones previstas en los artículos 7, 8, 23 y en el apartado 2
del artículo 24, la Comisión ofrecerá a las empresas o asociaciones de empresas
sometidas al procedimiento instruido por la Comisión la oportunidad de manifestar su
opinión con respecto a los cargos que les sean imputados por la Comisión. La Comisión
únicamente basará sus decisiones en los cargos en relación con los cuales las partes
interesadas hayan podido presentar sus observaciones. Los denunciantes participarán
estrechamente en el procedimiento.
2. Los derechos de la defensa de las partes estarán garantizados plenamente en el curso
del procedimiento. Tendrán derecho a acceder al expediente de la Comisión, sin
perjuicio del interés legítimo de las empresas en la protección de sus secretos
comerciales. No se podrá acceder a información de carácter confidencial ni a los
documentos internos de la Comisión o de las autoridades de competencia de los Estados
miembros. En particular, el derecho de acceso al expediente no se extiende a los
intercambios de correspondencia entre la Comisión y las autoridades de competencia de
los Estados miembros o entre estas últimas, incluidos los documentos elaborados en
virtud de los artículos 11 y 14. Lo dispuesto en este párrafo no impedirá que la
Comisión utilice o difunda la información necesaria para demostrar una infracción.
3. Siempre que la Comisión lo considere necesario, podrá también oír a otras personas
físicas o jurídicas. Si personas físicas o jurídicas que justifiquen tener un interés
suficiente pidieran ser oídas, se atenderá su solicitud. Las autoridades de competencia
de los Estados miembros podrán solicitar también a la Comisión que oiga a otras
personas físicas o jurídicas.
4. Cuando la Comisión se proponga adoptar una decisión en virtud de los artículos 9 o
10, publicará un breve resumen del asunto y el contenido fundamental de los
compromisos o de la línea de acción propuesta. Los terceros interesados podrán
presentar observaciones en un plazo que fijará la Comisión en su publicación y que no
podrá ser inferior a un mes. La publicación respetará el legítimo interés de las empresas
por proteger sus secretos comerciales.
299
Artículo 28: Secreto profesional
1. Sin perjuicio de los artículos 12 y 15, la información recopilada en aplicación de los
artículos 17 a 22 sólo podrá utilizarse para el fin para el que haya sido recabada.
2. Sin perjuicio del intercambio y uso de la información previstos en los artículos 11,
12, 14, 15 y 27, la Comisión y las autoridades de la competencia de los Estados
miembros, así como sus funcionarios, agentes y demás personas que trabajen bajo la
supervisión de esas autoridades, y también los funcionarios y agentes de las otras
autoridades de los Estados miembros, estarán obligados a no divulgar la información
que hayan recopilado o intercambiado en aplicación del presente Reglamento y que, por
su naturaleza, esté amparada por el secreto profesional. Esta obligación se aplicará
asimismo a todos los representantes de los Estados miembros que asistan a las reuniones
del Comité consultivo conforme a lo dispuesto en el artículo 14.
CAPÍTULO IX: REGLAMENTO DE EXENCIÓN
Artículo 29: Retirada individualizada de exenciones
1. Cuando la Comisión, facultada por un Reglamento del Consejo, como los
Reglamentos n° 19/65/CEE, (CEE) n° 2821/71, (CEE) n° 3976/87, (CEE) n° 1534/91 o
(CEE) n° 479/92, para aplicar el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, haya declarado
que el apartado 1 del artículo 81 del Tratado no es de aplicación a determinadas
categorías de acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas,
podrá retirarles la cobertura de dicho Reglamento de exención, por iniciativa propia o
por previa solicitud, si considera que, en un caso concreto, un acuerdo, decisión o
práctica concertada al que se aplica el Reglamento de exención tiene determinados
efectos que son incompatibles con el apartado 3 del artículo 81 del Tratado.
2. Cuando, en un caso determinado, haya acuerdos, decisiones de asociaciones de
empresas o prácticas concertadas a los que se aplique alguno de los Reglamentos de la
Comisión contemplados en el apartado 1 y produzcan efectos incompatibles con el
apartado 3 del artículo 81 del Tratado en el territorio de un Estado miembro, o en una
parte de dicho territorio que presente todas las características de un mercado geográfico
distinto, la autoridad de competencia de dicho Estado miembro podrá retirarles la
cobertura del correspondiente reglamento por lo que respecta a dicho territorio.
300
CAPÍTULO X: DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 30: Publicación de las decisiones
1. La Comisión publicará las decisiones que adopte en aplicación de los artículos 7 a 10,
23 y 24.
2. En la publicación se mencionarán los nombres de las partes y el contenido principal
de la decisión, incluidas las sanciones impuestas. En ella se deberá tener en cuenta el
interés legítimo de las empresas por que no se revelen sus secretos comerciales.
Artículo 31: Control del Tribunal de Justicia
El Tribunal de Justicia gozará de competencia jurisdiccional plena para resolver los
recursos interpuestos contra las Decisiones por las cuales la Comisión haya fijado una
multa sancionadora o una multa coercitiva. Podrá suprimir, reducir o aumentar la multa
sancionadora o la multa coercitiva impuesta.
Artículo 32: Exclusiones del ámbito de aplicación
El presente Reglamento no se aplicará:
a) a los servicios en régimen de fletamiento ("tramp") internacionales tal como se
definen en la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Reglamento (CEE) n° 4056/86;
b) al servicio de transporte marítimo que se lleve a cabo exclusivamente entre puertos
de un mismo Estado miembro, tal como se prevé en el apartado 2 del artículo 1 del
Reglamento (CEE) n° 4056/86;
c) al transporte aéreo entre aeropuertos de la Comunidad y terceros países.
Artículo 33: Normas de desarrollo
1. La Comisión puede adoptar cuantas disposiciones sean pertinentes con vistas a la
aplicación del presente Reglamento. Dichas disposiciones podrán referirse, entre otras
cosas, a:
a) la forma, el contenido y los demás detalles referentes a las denuncias presentadas con
arreglo al artículo 7, así como el procedimiento aplicable a la desestimación de
denuncias;
b) aspectos prácticos del intercambio de información y de las consultas previstas en el
artículo 11;
301
c) aspectos prácticos relativos a las audiencias previstas en el artículo 27.
2. Antes de adoptar cualquier disposición con arreglo al apartado 1, la Comisión
publicará un proyecto de la misma e invitará a todas las partes interesadas a presentar
sus comentarios dentro del plazo que establezca, que no será inferior a un mes. Antes de
publicar un proyecto de disposición y antes de adoptarlo, la Comisión consultará con el
Comité consultivo en materia de prácticas restrictivas y de posiciones dominantes.
CAPÍTULO XI: DISPOSICIONES TRANSITORIAS,
MODIFICATIVAS Y FINALES
Artículo 34: Disposiciones transitorias
1. Las solicitudes presentadas a la Comisión en aplicación del artículo 2 del Reglamento
n° 17 y las notificaciones hechas en aplicación de los artículos 4 y 5 de dicho
Reglamento, así como las solicitudes y notificaciones correspondientes hechas en
aplicación de los Reglamentos (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 4056/86 y (CEE) n°
3975/87, devendrán caducas a partir de la aplicación del presente Reglamento.
2. Los actos de procedimiento realizados en aplicación del Reglamento n° 17 y de los
Reglamentos (CEE) n° 1017/68, (CEE) n° 4056/86 y (CEE) n° 3975/87 conservarán sus
efectos a efectos de la aplicación del presente Reglamento.
Artículo 35: Designación de las autoridades de competencia de los Estados
miembros
1. Los Estados miembros designarán a la autoridad o autoridades de competencia
competentes para aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de tal forma que puedan velar
por el cumplimiento efectivo de lo dispuesto en el presente Reglamento. Las medidas
necesarias para dotarlas de los poderes necesarios para aplicar los artículos 81 y 82 del
Tratado serán adoptadas antes del 1 de mayo de 2004. Las autoridades designadas
podrán incluir órganos jurisdiccionales.
2. Cuando la ejecución de la legislación comunitaria en materia de competencia se
confíe a autoridades administrativas y judiciales nacionales, los Estados miembros
podrán atribuir diferentes poderes y funciones a esas distintas autoridades nacionales, ya
sean administrativas o judiciales.
302
3. Lo dispuesto en el apartado 6 del artículo 11 se aplicará a las autoridades designadas
por los Estados miembros, incluidos los órganos jurisdiccionales que ejerzan funciones
de preparación y adopción de los tipos de decisión previstos en el artículo 5. Lo
dispuesto en el apartado 6 del artículo 11 no se aplicará a los órganos jurisdiccionales
cuando éstos actúen como tribunales de apelación con respecto a los tipos de decisión
previstos en el artículo 5.
4. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3 y siempre y cuando se cumplan las
condiciones del presente apartado, en los Estados miembros donde esté previsto que una
autoridad instructora presente sus conclusiones ante otra autoridad específica de carácter
judicial para la adopción de determinados tipos de decisiones previstos en el artículo 5
del presente Reglamento, la aplicación del apartado 6 del artículo 11 sólo afectará a la
autoridad instructora que, en consecuencia, retirará su demanda poniendo así fin
efectivo al procedimiento nacional ante la autoridad judicial cuando la Comisión incoe
su propio procedimiento.
Artículo 36: Modificación del Reglamento (CEE) n° 1017/68
El Reglamento (CEE) n° 1017/68 quedará modificado como sigue:
1) Queda derogado el artículo 2.
2) En el apartado 1 del artículo 3, los términos "la prohibición contenida en el artículo
2" se sustituirán por los términos "la prohibición del apartado 1 del artículo 81 del
Tratado".
3) El artículo 4 se modificará como sigue:
a) en el apartado 1, los términos "Los acuerdos, decisiones y prácticas concertadas
mencionadas en el artículo 2" se sustituirán por los términos "Los acuerdos, decisiones
y prácticas concertadas con arreglo al apartado 1 del artículo 81 del Tratado";
b) el apartado 2 se sustituirá por el texto siguiente:
"2. Si la aplicación de acuerdos, decisiones o prácticas concertadas mencionadas en el
apartado 1 implicare, en determinados casos, efectos incompatibles con las condiciones
previstas en el apartado 3 del artículo 81 del Tratado, las empresas y asociaciones de
empresas podrán ser obligadas a hacer cesar esos efectos.".
4) Quedan derogados los artículos 5 a 29, excepto el apartado 3 del artículo 13, que
seguirá aplicándose a las decisiones adoptadas con arreglo al artículo 5 del Reglamento
(CEE) n° 1017/68 antes de la fecha de aplicación del presente Reglamento hasta la
fecha de expiración de dichas decisiones.
303
5) En el artículo 30, se suprimirán los apartados 2, 3 y 4.
Artículo 37: Modificación del Reglamento (CEE) n° 2988/74
En el Reglamento (CEE) n° 2988/74 se insertará el artículo 7 bis siguiente:
"Artículo 7 bis
Exclusión del ámbito de aplicación
El presente Reglamento no será aplicable a las medidas adoptadas en virtud del
Reglamento (CE) n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la
aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del
Tratado (16).".
Artículo 38: Modificación del Reglamento (CEE) n° 4056/86
El Reglamento (CEE) n° 4056/86 quedará modificado como sigue:
1) El artículo 7 quedará modificado como sigue:
a) el apartado 1 se sustituirá por el texto siguiente:
"1. Incumplimiento de una obligación
Cuando los interesados no cumplan con una obligación que acompañe, con arreglo al
artículo 5, la exención prevista en el artículo 3, la Comisión hará cesar estas
contravenciones pudiendo para ello, en las condiciones previstas en el Reglamento (CE)
n° 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado(17), adoptar
una decisión por la cual o bien se les prohíba o se les conmine a realizar determinados
actos, o bien se les retire el beneficio de la exención por categoría.".
b) el apartado 2 quedará modificado como sigue:
i) En la letra a) los términos "en las condiciones previstas en la sección II" se sustituirán
por los términos "en las condiciones previstas por el Reglamento (CE) n° 1/2003",
ii) en el párrafo segundo del inciso i) de la letra c), la segunda frase se sustituirá por el
texto siguiente:
"Al mismo tiempo, podrá decidir si acepta los compromisos ofrecidos por las empresas
interesadas, con miras, entre otros, a obtener el acceso al mercado para compañías no
miembros de la conferencia, según las condiciones del artículo 9 del Reglamento (CE)
n° 1/2003.".
2) El artículo 8 quedará modificado como sigue:
a) se suprimirá el apartado 1;
304
b) en el apartado 2, los términos "con arreglo al artículo 10" se sustituirán por los
términos "con arreglo al Reglamento (CE) n° 1/2003";
c) se suprimirá el apartado 3.
3) El artículo 9 quedará modificado como sigue:
a) en el apartado 1, los términos "Comité consultivo citado en el artículo 15" se
sustituirán por los términos "Comité consultivo citado en el artículo 14 del Reglamento
(CE) n° 1/2003";
b) en el apartado 2, los términos "Comité consultivo mencionado en el artículo 15" se
sustituirán por los términos "Comité consultivo citado en el artículo 14 del Reglamento
(CE) n° 1/2003".
4) Quedan derogados los artículos 10 a 25, excepto el apartado 3 del artículo 13, que
seguirá aplicándose a las decisiones adoptadas con arreglo al apartado 3 del artículo 81
del Tratado antes de la fecha de aplicación del presente Reglamento hasta la fecha de
expiración de dichas decisiones.
5) En el artículo 26, se suprimirán los términos "la forma, el tenor y las demás
modalidades de las denuncias indicadas en el artículo 10, de las solicitudes
contempladas en el artículo 12, así como de las audiencias previstas en los apartados 1 y
2 del artículo 23".
Artículo 39: Modificación del Reglamento (CEE) n° 3975/87
Quedan derogados los artículos 3 a 19 del Reglamento (CEE) n° 3975/87, excepto el
apartado 3 del artículo 6, que seguirá aplicándose a las decisiones adoptadas con arreglo
al apartado 3 del artículo 81 del Tratado antes de la fecha de aplicación del presente
Reglamento hasta la fecha de expiración de dichas decisiones.
Artículo 40: Modificación de los Reglamentos n° 19/65/CEE, (CEE) n° 2821/71 y
(CEE) n° 1534/91
Quedan derogados el artículo 7 del Reglamento n° 19/65/CEE, el artículo 7 del
Reglamento (CEE) n° 2821/71 y el artículo 7 del Reglamento (CEE) n° 1534/91.
Artículo 41: Modificación del Reglamento (CEE) n° 3976/87
El Reglamento (CEE) n° 3976/87 quedará modificado como sigue:
1) El texto del artículo 6 se sustituirá por el texto siguiente:
"Artículo 6
305
Antes de publicar un proyecto de reglamento y de adoptar un reglamento, la Comisión
consultará al Comité consultivo mencionado en el artículo 14 del Reglamento (CE) n°
1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a las normas sobre
competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (18).".
2) Queda derogado el artículo 7.
Artículo 42: Modificación del Reglamento (CEE) n° 479/92
El Reglamento (CEE) n° 479/92 quedará modificado como sigue:
1) El artículo 5 se sustituirá por el texto siguiente:
"Artículo 5
Antes de publicar el proyecto de reglamento y de adoptar el reglamento, la Comisión
consultará al Comité consultivo mencionado en el artículo 14 del Reglamento (CE) n°
1/2003, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a las normas sobre
competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado (19).".
2) Queda derogado el artículo 6.
Artículo 43: Derogaciones de los Reglamentos n° 17 y 141
1. Queda derogado el Reglamento n° 17, excepto el apartado 3 del artículo 8, que
seguirá aplicándose a las decisiones adoptadas con arreglo al apartado 3 del artículo 81
del Tratado antes de la fecha de aplicación del presente Reglamento hasta la fecha de
expiración de dichas decisiones.
2. Queda derogado el Reglamento n° 141.
3. Las referencias hechas a los Reglamentos derogados se entenderán hechas al presente
Reglamento.
Artículo 44: Informe sobre la aplicación del presente Reglamento
A los cinco años de la fecha de aplicación del presente Reglamento, la Comisión
presentará al Parlamento Europeo y al Consejo un informe sobre su funcionamiento, en
particular en cuanto a la aplicación del apartado 6 del artículo 11 y del artículo 17.
Basándose en ese informe, la Comisión evaluará si resulta adecuado proponer al
Consejo la revisión del Reglamento.
306
Artículo 45: Entrada en vigor
El presente Reglamento entrará en vigor el vigésimo día siguiente al de su publicación
en el Diario Oficial de las Comunidades Europeas.
Será aplicable a partir del 1 de mayo de 2004.
El presente Reglamento será obligatorio en todos sus elementos y directamente
aplicable en cada Estado miembro.
307
LEY 15/2007
TÍTULO I: De la defensa de la competencia
CAPÍTULO I: De las conductas prohibidas
Artículo 1. Conductas colusorias.
1. Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o
conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de
impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en
particular, los que consistan en:
a) La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones
comerciales o de servicio.
b) La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las
inversiones.
c) El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden
relación con el objeto de tales contratos.
2. Son nulos de pleno derecho los acuerdos, decisiones y recomendaciones que, estando
prohibidos en virtud de lo dispuesto en el apartado 1, no estén amparados por las
exenciones previstas en la presente Ley.
3. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones,
recomendaciones y prácticas que contribuyan a mejorar la producción o la
comercialización y distribución de bienes y servicios o a promover el progreso técnico o
económico, sin que sea necesaria decisión previa alguna a tal efecto, siempre que:
a) Permitan a los consumidores o usuarios participar de forma equitativa de sus
ventajas.
308
b) No impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables
para la consecución de aquellos objetivos, y
c) No consientan a las empresas partícipes la posibilidad de eliminar la competencia
respecto de una parte sustancial de los productos o servicios contemplados.
4. La prohibición del apartado 1 no se aplicará a los acuerdos, decisiones, o
recomendaciones colectivas, o prácticas concertadas o conscientemente paralelas que
cumplan las disposiciones establecidas en los Reglamentos Comunitarios relativos a la
aplicación del apartado 3 del artículo 81 del Tratado CE a determinadas categorías de
acuerdos, decisiones de asociaciones de empresa y prácticas concertadas, incluso
cuando las correspondientes conductas no puedan afectar al comercio entre los Estados
miembros de la UE.
5. Asimismo, el Gobierno podrá declarar mediante Real Decreto la aplicación del
apartado 3 del presente artículo a determinadas categorías de conductas, previo informe
del Consejo de Defensa de la Competencia y de la Comisión Nacional de la
Competencia.
Artículo 2. Abuso de posición dominante.
1. Queda prohibida la explotación abusiva por una o varias empresas de su posición de
dominio en todo o en parte del mercado nacional.
2. El abuso podrá consistir, en particular, en:
a) La imposición, de forma directa o indirecta, de precios u otras condiciones
comerciales o de servicios no equitativos.
b) La limitación de la producción, la distribución o el desarrollo técnico en perjuicio
injustificado de las empresas o de los consumidores.
c) La negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de
prestación de servicios.
d) La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicios, de condiciones desiguales
para prestaciones equivalentes, que coloque a unos competidores en situación
desventajosa frente a otros.
e) La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones
suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio no guarden
relación con el objeto de dichos contratos.
309
3. La prohibición prevista en el presente artículo se aplicará en los casos en los que la
posición de dominio en el mercado de una o varias empresas haya sido establecida por
disposición legal.
Artículo 3. Falseamiento de la libre competencia por actos desleales.
La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas conocerán en los términos que la presente Ley establece para
las conductas prohibidas, de los actos de competencia desleal que por falsear la libre
competencia afecten al interés público.
Artículo 4. Conductas exentas por ley.
1. Sin perjuicio de la eventual aplicación de las disposiciones comunitarias en materia
de defensa de la competencia, las prohibiciones del presente capítulo no se aplicarán a
las conductas que resulten de la aplicación de una ley.
2. Las prohibiciones del presente capítulo se aplicarán a las situaciones de restricción de
competencia que se deriven del ejercicio de otras potestades administrativas o sean
causadas por la actuación de los poderes públicos o las empresas públicas sin dicho
amparo legal.
Artículo 5. Conductas de menor importancia.
Las prohibiciones recogidas en los artículos 1 a 3 de la presente Ley no se aplicarán a
aquellas conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar de
manera significativa a la competencia. Reglamentariamente se determinarán los criterios
para la delimitación de las conductas de menor importancia, atendiendo, entre otros, a la
cuota de mercado.
Artículo 6. Declaraciones de inaplicabilidad.
Cuando así lo requiera el interés público, la Comisión Nacional de la Competencia,
mediante decisión adoptada de oficio, podrá declarar, previo informe del Consejo de
Defensa de la Competencia, que el artículo 1 no es aplicable a un acuerdo, decisión o
práctica, bien porque no se reúnan las condiciones del apartado 1 o bien porque se
reúnan las condiciones del apartado 3 de dicho artículo. Dicha declaración de
inaplicabilidad podrá realizarse también con respecto al artículo 2 de esta Ley.
310
CAPÍTULO II: De las concentraciones económicas
Artículo 7. Definición de concentración económica.
1. A los efectos previstos en esta Ley se entenderá que se produce una concentración
económica cuando tenga lugar un cambio estable del control de la totalidad o parte de
una o varias empresas como consecuencia de:
a) La fusión de dos o más empresas anteriormente independientes, o
b) La adquisición por una empresa del control sobre la totalidad o parte de una o varias
empresas.
c) La creación de una empresa en participación y, en general, la adquisición del control
conjunto sobre una o varias empresas, cuando éstas desempeñen de forma permanente
las funciones de una entidad económica autónoma.
2. A los efectos anteriores, el control resultará de los contratos, derechos o cualquier
otro medio que, teniendo en cuenta las circunstancias de hecho y de derecho, confieran
la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre una empresa y, en particular,
mediante:
a) Derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de parte de los activos de una
empresa,
b) contratos, derechos o cualquier otro medio que permitan influir decisivamente sobre
la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de la empresa.
En todo caso, se considerará que ese control existe cuando se den los supuestos
previstos en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores.
3. No tendrán la consideración de concentración:
a) La mera redistribución de valores o activos entre empresas de un mismo grupo.
b) La tenencia con carácter temporal de participaciones que hayan adquirido en una
empresa para su reventa por parte de una entidad de crédito u otra entidad financiera o
compañía de seguros cuya actividad normal incluya la transacción y negociación de
títulos por cuenta propia o por cuenta de terceros, siempre y cuando los derechos de
voto inherentes a esas participaciones no se ejerzan con objeto de determinar el
comportamiento competitivo de dicha empresa o sólo se ejerzan con el fin de preparar la
realización de la totalidad o de parte de la empresa o de sus activos o la realización de
las participaciones, y siempre que dicha realización se produzca en el plazo de un año
desde la fecha de la adquisición. Con carácter excepcional, la Comisión Nacional de la
311
Competencia podrá ampliar ese plazo previa solicitud cuando dichas entidades o
sociedades justifiquen que no ha sido razonablemente posible proceder a la realización
en el plazo establecido.
c) Las operaciones realizadas por sociedades de participación financiera en el sentido
del apartado 3 del artículo 5 de la cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de
julio de 1978, que adquieran con carácter temporal participaciones en otras empresas,
siempre que los derechos de voto inherentes a las participaciones sólo sean ejercidos
para mantener el pleno valor de tales inversiones y no para determinar el
comportamiento competitivo de dichas empresas.
d) La adquisición de control por una persona en virtud de un mandato conferido por
autoridad pública con arreglo a la normativa concursal.
Artículo 8. Ámbito de aplicación.
1. El procedimiento de control previsto en la presente Ley se aplicará a las
concentraciones económicas cuando concurra al menos una de las dos circunstancias
siguientes:
a) Que como consecuencia de la concentración se adquiera o se incremente una cuota
igual o superior al 30 por 100 del mercado relevante de producto o servicio en el ámbito
nacional o en un mercado geográfico definido dentro del mismo.
b) Que el volumen de negocios global en España del conjunto de los partícipes supere
en el último ejercicio contable la cantidad de 240 millones de euros, siempre que al
menos dos de los partícipes realicen individualmente en España un volumen de
negocios superior a 60 millones de euros.
2. Las obligaciones previstas en la presente Ley no afectan a aquellas concentraciones
de dimensión comunitaria tal como se definen en el Reglamento (CE) núm. 139/2004
del Consejo, de 20 de enero, sobre el control de las concentraciones entre empresas,
salvo que la concentración haya sido objeto de una decisión de remisión por la
Comisión Europea a España conforme a lo establecido en el citado Reglamento.
Artículo 9. Obligación de notificación y suspensión de la ejecución.
1. Las concentraciones económicas que entren en el ámbito de aplicación del artículo
anterior deberán notificarse a la Comisión Nacional de la Competencia previamente a su
ejecución.
312
2. La concentración económica no podrá ejecutarse hasta que haya recaído y sea
ejecutiva la autorización expresa o tácita de la Administración en los términos previstos
en el artículo 38, salvo en caso de levantamiento de la suspensión.
3. Los apartados anteriores no impedirán realizar una oferta pública de adquisición de
acciones admitidas a negociación en una bolsa de valores autorizada por la Comisión
Nacional del Mercado de Valores que sea una concentración económica sujeta a control
de acuerdo con lo previsto en la presente Ley, siempre y cuando:
a) La concentración sea notificada a la Comisión Nacional de la Competencia en el
plazo de cinco días desde que se presenta la solicitud de la autorización de la oferta a la
Comisión Nacional del Mercado de Valores, en caso de no haber sido notificada con
anterioridad, y
b) el comprador no ejerza los derechos de voto inherentes a los valores en cuestión o
sólo los ejerza para salvaguardar el valor íntegro de su inversión sobre la base de una
dispensa concedida por la Comisión Nacional de la Competencia.
4. Están obligados a notificar:
a) Conjuntamente las partes que intervengan en una fusión, en la creación de una
empresa en participación o en la adquisición del control conjunto sobre la totalidad o
parte de una o varias empresas.
b) Individualmente, la parte que adquiera el control exclusivo sobre la totalidad o parte
de una o varias empresas.
5. En el caso de que una concentración sujeta a control según lo previsto en la presente
Ley no hubiese sido notificada a la Comisión Nacional de la Competencia, ésta, de
oficio, requerirá a las partes obligadas a notificar para que efectúen la correspondiente
notificación en un plazo no superior a veinte días a contar desde la recepción del
requerimiento.
No se beneficiarán del silencio positivo previsto en el artículo 38 aquellas
concentraciones notificadas a requerimiento de la Comisión Nacional de la
Competencia.
Transcurrido el plazo para notificar sin que se haya producido la notificación, la
Dirección de Investigación podrá iniciar de oficio el expediente de control de
concentraciones, sin perjuicio de la aplicación de las sanciones y multas coercitivas
previstas en los artículos 61 a 70.
6. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá acordar el
levantamiento de la suspensión de la ejecución de la concentración a que se refiere el
313
apartado 2 de este artículo, a propuesta de la Dirección de Investigación y previa
solicitud motivada.
La resolución se dictará previa ponderación, entre otros factores, del perjuicio que
causaría la suspensión de la ejecución a las empresas partícipes en la concentración y
del que la ejecución de la operación causaría a la libre competencia.
El levantamiento de la suspensión de la ejecución podrá estar subordinado al
cumplimiento de condiciones y obligaciones que garanticen la eficacia de la decisión
que finalmente se adopte.
Artículo 10. Criterios de valoración sustantiva.
1. La Comisión Nacional de la Competencia valorará las concentraciones económicas
atendiendo a la posible obstaculización del mantenimiento de una competencia efectiva
en todo o en parte del mercado nacional.
En concreto, la Comisión Nacional de la Competencia adoptará su decisión atendiendo,
entre otros, a los siguientes elementos:
a) La estructura de todos los mercados relevantes,
b) la posición en los mercados de las empresas afectadas, su fortaleza económica y
financiera,
c) la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera del territorio
nacional,
d) las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes
de suministro o a los mercados,
e) la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados,
f) la evolución de la oferta y de la demanda de los productos y servicios de que se trate,
g) el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar
la posición en el mercado de las empresas afectadas,
h) las eficiencias económicas derivadas de la operación de concentración y, en
particular, la contribución que la concentración pueda aportar a la mejora de los
sistemas de producción o comercialización así como a la competitividad empresarial, y
la medida en que dichas eficiencias sean trasladadas a los consumidores intermedios y
finales, en concreto, en la forma de una mayor o mejor oferta y de menores precios.
2. En la medida en que la creación de una empresa en participación sujeta al control de
concentraciones tenga por objeto o efecto coordinar el comportamiento competitivo de
314
empresas que continúen siendo independientes, dicha coordinación se valorará en
función de lo establecido en los artículos 1 y 2 de la presente Ley.
3. En su caso, en la valoración de una concentración económica podrán entenderse
comprendidas determinadas restricciones a la competencia accesoria, directamente
vinculada a la operación y necesaria para su realización.
4. El Consejo de Ministros, a efectos de lo previsto en el artículo 60 de esta Ley, podrá
valorar las concentraciones económicas atendiendo a criterios de interés general
distintos de la defensa de la competencia.
En particular, se entenderá como tales los siguientes:
a) Defensa y seguridad nacional,
b) protección de la seguridad o salud públicas,
c) libre circulación de bienes y servicios dentro del territorio nacional,
d) protección del medio ambiente,
e) promoción de la investigación y el desarrollo tecnológicos,
f) garantía de un adecuado mantenimiento de los objetivos de la regulación sectorial.
CAPÍTULO III: De las ayudas públicas
Artículo 11. Ayudas públicas.
1. La Comisión Nacional de la Competencia, de oficio o a instancia de las
Administraciones Públicas, podrá analizar los criterios de concesión de las ayudas
públicas en relación con sus posibles efectos sobre el mantenimiento de la competencia
efectiva en los mercados con el fin de:
a) Emitir informes con respecto a los regímenes de ayudas y las ayudas individuales.
b) Dirigir a las Administraciones Públicas propuestas conducentes al mantenimiento de
la competencia.
2. En todo caso, la Comisión Nacional de la Competencia emitirá un informe anual
sobre las ayudas públicas concedidas en España que tendrá carácter público en los
términos previstos en el artículo 27.3.b) de la presente Ley.
3. A los efectos de la realización de los informes y propuestas previstos en los apartados
1 y 2 de este artículo, el órgano responsable de la notificación a la Comisión Europea
deberá comunicar a la Comisión Nacional de la Competencia:
315
a) los proyectos de ayudas públicas incluidos en el ámbito de aplicación de los artículos
87 y 88 del Tratado CE, en el momento de su notificación a la Comisión Europea.
b) las ayudas públicas concedidas al amparo de Reglamentos comunitarios de exención,
así como los informes anuales recogidos en el artículo 21 del Reglamento (CE) núm.
659/1999 del Consejo, de 22 de marzo de 1999, en el momento de su notificación a la
Comisión Europea.
La Comisión Nacional de la Competencia habilitará los mecanismos de información y
comunicación necesarios para que la información recibida esté a disposición de los
órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas.
4. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión Nacional de la Competencia podrá requerir
cualquier información en relación con los proyectos y las ayudas concedidas por las
Administraciones públicas y, en concreto, las disposiciones por las que se establezca
cualquier ayuda pública distinta de las contempladas en los apartados a) y b) del punto
anterior.
5. Los órganos de Defensa de la Competencia de las Comunidades Autónomas podrán
elaborar, igualmente, informes sobre las ayudas públicas concedidas por las
Administraciones autonómicas o locales en su respectivo ámbito territorial, a los efectos
previstos en el apartado 1 de este artículo. Estos informes se remitirán a la Comisión
Nacional de la Competencia a los efectos de su incorporación al informe anual. Lo
anterior se entenderá sin perjuicio de las funciones en este ámbito de la Comisión
Nacional de la Competencia.
6. Lo establecido en este artículo se entenderá sin perjuicio de los artículos 87 a 89 del
Tratado de la Comunidad Europea y del Reglamento (CE) núm. 659/1999 del Consejo,
de 22 de marzo de 1999 (LCEur 1999, 755), y de las competencias de la Comisión
Europea y de los órganos jurisdiccionales comunitarios y nacionales en materia de
control de ayudas públicas.
316
TÍTULO II: Del esquema institucional para la aplicación de esta Ley
CAPÍTULO I: De los órganos competentes para la aplicación de esta
Ley
Artículo 12. La Comisión Nacional de la Competencia.
1. Se crea la Comisión Nacional de la Competencia como organismo público de los
previstos en la disposición adicional décima de la Ley 6/1997, de 14 de abril (RCL
1997, 879), de Organización y Funcionamiento de la Administración General del
Estado, encargado de preservar, garantizar y promover la existencia de una competencia
efectiva en los mercados en el ámbito nacional así como de velar por la aplicación
coherente de la presente Ley mediante el ejercicio de las funciones que se le atribuyen
en la misma.
2. De acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley y en la Ley 1/2002, de 21 de febrero,
de Coordinación de las Competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas en
materia de Defensa de la Competencia, la Comisión Nacional de la Competencia
ejercerá sus funciones en el ámbito de todo el territorio español. Igualmente, ejercerá
sus funciones en relación con todos los mercados o sectores productivos de la
economía.
3. La Comisión Nacional de la Competencia está legitimada para impugnar ante la
jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho
Administrativo y disposiciones generales de rango inferior a la ley de los que se deriven
obstáculos al mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados.
Artículo 13. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas.
1. Los órganos de las Comunidades Autónomas competentes para la aplicación de esta
Ley ejercerán en su territorio las competencias ejecutivas correspondientes en los
procedimientos que tengan por objeto las conductas previstas en los artículos 1, 2 y 3 de
esta Ley de acuerdo con lo dispuesto en la misma y en la Ley 1/2002, de 21 de febrero,
de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades Autónomas en
materia de Defensa de la Competencia.
2. Sin perjuicio de las competencias de la Comisión Nacional de la Competencia, los
órganos competentes de las Comunidades Autónomas están legitimados para impugnar
ante la jurisdicción competente actos de las Administraciones Públicas autonómicas o
317
locales de su territorio sujetos al Derecho Administrativo y disposiciones generales de
rango inferior a la ley de los que se deriven obstáculos al mantenimiento de una
competencia efectiva en los mercados.
Artículo 14. El Consejo de Ministros.
El Consejo de Ministros podrá intervenir en el procedimiento de control de
concentraciones económicas de acuerdo con lo previsto en el artículo 60 de la presente
Ley.
CAPÍTULO II: Mecanismos de colaboración y cooperación
Artículo 15. Coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con los
órganos competentes de las Comunidades Autónomas.
1. La coordinación de la Comisión Nacional de la Competencia con los órganos
competentes de las Comunidades Autónomas se llevará a cabo según lo dispuesto en la
Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las
Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
2. A los efectos de facilitar la cooperación con los órganos jurisdiccionales y la
coordinación con los órganos reguladores, la Comisión Nacional de la Competencia y
los órganos de defensa de la competencia de las Comunidades Autónomas habilitarán
los mecanismos de información y comunicación de actuaciones, solicitudes e informes
previstos en los artículos 16 y 17 de la presente Ley respecto de aquellos
procedimientos que hayan sido iniciados formalmente según lo previsto en la Ley
1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las
Comunidades Autónomas en materia de Defensa de la Competencia.
Artículo 16. Cooperación con los órganos jurisdiccionales.
1. La Comisión Nacional de la Competencia por propia iniciativa podrá aportar
información o presentar observaciones a los órganos jurisdiccionales sobre cuestiones
relativas a la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea o
relativas a los artículos 1 y 2 de esta Ley, en los términos previstos en la Ley de
Enjuiciamiento Civil (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892).
318
2. Los órganos competentes de las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus
competencias, por propia iniciativa podrán aportar información o presentar
observaciones a los órganos jurisdiccionales sobre cuestiones relativas a la aplicación de
los artículos 1 y 2 de esta Ley, en los términos previstos en la Ley de Enjuiciamiento
Civil.
3. Los autos de admisión a trámite de las demandas y las sentencias que se pronuncien
en los procedimientos sobre la aplicación de los artículos 81 y 82 del Tratado de la
Comunidad Europea o de los artículos 1 y 2 de la Ley de Defensa de la Competencia se
comunicarán a la Comisión Nacional de la Competencia en los términos previstos en la
Ley de Enjuiciamiento Civil. La Comisión Nacional de la Competencia habilitará los
mecanismos de información necesarios para comunicar estas sentencias a los órganos
autonómicos.
4. La Comisión Nacional de la Competencia remitirá a la Comisión Europea una copia
del texto de las sentencias que se pronuncien sobre la aplicación de los artículos 81 y 82
del Tratado de la Comunidad Europea.
Artículo 17. Coordinación con los reguladores sectoriales.
1. La Comisión Nacional de la Competencia y los reguladores sectoriales cooperarán en
el ejercicio de sus funciones en los asuntos de interés común.
2. A los efectos de lo previsto en el apartado anterior, se trasmitirán mutuamente de
oficio o a instancia del órgano respectivo información sobre sus respectivas actuaciones
así como dictámenes no vinculantes en el marco de los procedimientos de aplicación de
la regulación sectorial y de la presente Ley. En todo caso:
a) Los reguladores sectoriales pondrán en conocimiento de la Comisión Nacional de la
Competencia los actos, acuerdos, prácticas o conductas de los que pudiera tener
conocimiento en el ejercicio de sus atribuciones que presenten indicios de ser contrarios
a esta Ley, aportando todos los elementos de hecho a su alcance y uniendo, en su caso,
el dictamen correspondiente.
b) Asimismo, los reguladores sectoriales solicitarán informe a la Comisión Nacional de
la Competencia, antes de su adopción, sobre las circulares, instrucciones o decisiones de
carácter general en aplicación de la normativa sectorial correspondiente que puedan
incidir significativamente en las condiciones de competencia en los mercados.
c) La Comisión Nacional de la Competencia solicitará a los reguladores sectoriales la
emisión del correspondiente informe no vinculante en el marco de los expedientes de
319
control de concentraciones de empresas que realicen actividades en el sector de su
competencia.
d) La Comisión Nacional de la Competencia o los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas solicitarán a los reguladores sectoriales la emisión del
correspondiente informe no vinculante en el marco de los expedientes incoados por
conductas restrictivas de la competencia en aplicación de los artículos 1 a 3 de la
presente Ley.
3. Los Presidentes de la Comisión Nacional de la Competencia y de los respectivos
órganos reguladores sectoriales se reunirán al menos con periodicidad anual para
analizar las orientaciones generales que guiarán la actuación de los organismos que
presiden y, en su caso, establecer mecanismos formales e informales para la
coordinación de sus actuaciones.
Artículo 18. Colaboración de la Comisión Nacional de la Competencia con
Autoridades Nacionales de Competencia de otros Estados Miembros y la Comisión
Europea.
Al objeto de aplicar los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, la
Comisión Nacional de la Competencia podrá intercambiar con la Comisión Europea y
con las Autoridades Nacionales de Competencia de otros Estados miembros y utilizar
como medio de prueba todo elemento de hecho o de derecho, incluida la información
confidencial, en los términos previstos en la normativa comunitaria.
320
TÍTULO III: De la Comisión Nacional de la Competencia
CAPÍTULO I: Disposiciones comunes
SECCIÓN 1ª. NATURALEZA JURÍDICA Y RÉGIMEN DE
FUNCIONAMIENTO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 19. Naturaleza y régimen jurídico.
1. La Comisión Nacional de la Competencia es una entidad de Derecho público con
personalidad jurídica propia y plena capacidad pública y privada, adscrita al Ministerio
de Economía y Hacienda, que ejercerá el control de eficacia sobre su actividad. La
Comisión Nacional de la Competencia actuará en el desarrollo de su actividad y para el
cumplimiento de sus fines con autonomía orgánica y funcional, plena independencia de
las Administraciones Públicas, y sometimiento a esta Ley y al resto del ordenamiento
jurídico.
2. En defecto de lo dispuesto en esta Ley y en las normas que la desarrollen, la
Comisión Nacional de la Competencia actuará en el ejercicio de sus funciones públicas
con arreglo a lo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 1992, 2512,
2775 y RCL 1993, 246), de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, de acuerdo
con lo previsto en su disposición adicional décima, y en su propio Estatuto.
Artículo 20. Composición de la Comisión Nacional de la Competencia.
Los órganos de la Comisión Nacional de la Competencia son:
a) El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, que ostenta las funciones
de dirección y representación de la misma y preside el Consejo.
b) El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, órgano colegiado de
resolución formado por el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia y seis
Consejeros, uno de los cuales ostentará la vicepresidencia.
c) La Dirección de Investigación, que realiza las funciones de instrucción de
expedientes, investigación, estudio y preparación de informes de la Comisión Nacional
de la Competencia.
321
Artículo 21: Personal de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. El personal al servicio de la Comisión Nacional de la Competencia será funcionario o
laboral en los términos establecidos para la Administración General de Estado, de
acuerdo con su Estatuto.
2. El Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia determinará los puestos de
trabajo del personal directivo en atención a la especial responsabilidad, competencia
técnica y relevancia de las tareas a ellos asignadas. El personal directivo será
preferentemente funcionario, permitiéndose la cobertura de puestos directivos en
régimen laboral mediante contratos de alta dirección, siempre que no tengan atribuido el
ejercicio de potestades públicas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.2 de la
Ley 7/2007, de 12 de abril (RCL 2007, 768), del Estatuto Básico del Empleado Público.
3. El personal que pase a prestar servicios en la Comisión Nacional de la Competencia
por los procedimientos de provisión de puestos de trabajo previstos en esta Ley,
mantendrá la condición de personal funcionario o laboral, de acuerdo con la legislación
aplicable.
El personal funcionario de carrera se hallará en la situación de servicio activo, salvo que
les corresponda quedar en la situación de servicios especiales.
4. En los términos en que se establezca en su Estatuto, la Comisión Nacional de la
Competencia podrá igualmente contratar personal laboral temporal para la realización
de trabajos de especial contenido técnico, de acuerdo con la normativa aplicable en
materia de contratación laboral de las Administraciones Públicas.
5. La tramitación de las correspondientes convocatorias de selección y provisión de
puestos de trabajo se realizará por la Comisión Nacional de la Competencia en los
mismos términos establecidos para la Administración General del Estado.
Artículo 22: Recursos económicos de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. La Comisión Nacional de la Competencia contará, para el cumplimiento de sus fines,
con los siguientes bienes y medios económicos:
a) Las asignaciones que se establezcan anualmente con cargo a los Presupuestos
Generales del Estado.
b) Los bienes y derechos que constituyan su patrimonio, así como los productos y rentas
del mismo.
c) Los ingresos obtenidos por la liquidación de tasas devengadas por la realización de
actividades de prestación de servicios derivados del ejercicio de las competencias y
322
funciones atribuidas por esta Ley. En particular, constituirán ingresos de la Comisión
Nacional de la Competencia las tasas que se regulan en el artículo 23 de esta Ley.
d) Cualesquiera otros que legalmente puedan serle atribuidos.
2. La Comisión Nacional de la Competencia elaborará y aprobará con carácter anual un
anteproyecto de presupuesto con la estructura que señale el Ministerio de Economía y
Hacienda y lo remitirá a éste para su elevación al acuerdo del Gobierno y posterior
remisión a las Cortes Generales, integrado en los Presupuestos Generales del Estado.
3. El control económico y financiero de la Comisión Nacional de la Competencia se
efectuará con arreglo a lo dispuesto en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre (RCL 2003,
2753), General Presupuestaria, y en la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo (RCL 1982,
1256; ApNDL 13584), del Tribunal de Cuentas.
Artículo 23. Tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentración.
1. La tasa por análisis y estudio de las operaciones de concentración se regirá por lo
dispuesto en esta Ley y por la normativa general sobre tasas. La gestión de la tasa se
llevará a cabo por la Comisión Nacional de la Competencia en los términos que se
establezcan reglamentariamente.
2. Constituye el hecho imponible de la tasa la realización del análisis de las
concentraciones sujetas a control de acuerdo con el artículo 8 de esta Ley.
3. Serán sujetos pasivos de la tasa las personas que resulten obligadas a notificar de
acuerdo con el artículo 9 de esta Ley.
4. El devengo de la tasa se producirá cuando el sujeto pasivo presente la notificación
prevista en el artículo 9 de esta Ley. Si en el momento de la notificación se presenta la
autoliquidación sin ingreso, se procederá a su exacción por la vía de apremio, sin
perjuicio de que la Comisión Nacional de la Competencia instruya el correspondiente
expediente.
5. La cuota de la tasa será:
a) De 3.000 euros cuando el volumen de negocios global en España del conjunto de los
partícipes en la operación de concentración sea igual o inferior a 240.000.000 de euros.
b) De 6.000 euros cuando el volumen de negocios global en España de las empresas
partícipes sea superior a 240.000.000 de euros e igual o inferior a 480.000.000 de euros.
c) De 12.000 euros cuando el volumen de negocios global en España de las empresas
partícipes sea superior a 480.000.000 de euros e igual o inferior a 3.000.000.000 de
euros.
323
d) De una cantidad fija de 24.000 euros cuando el volumen de negocios en España del
conjunto de los partícipes sea superior a 3.000.000.000 de euros, más 6.000 euros
adicionales por cada 3.000.000.000 de euros en que el mencionado volumen de
negocios supere la cantidad anterior, hasta un límite máximo de 60.000 euros.
6. Para aquellas concentraciones notificadas a través del formulario abreviado previsto
en el artículo 56 de esta Ley, se aplicará una tasa reducida de 1.500 euros. En caso de
que la Comisión Nacional de la Competencia, conforme a lo establecido en dicho
artículo 56, decida que las partes deben presentar el formulario ordinario, éstas deberán
realizar la liquidación complementaria correspondiente.
SECCIÓN 2ª: FUNCIONES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA
COMPETENCIA
Artículo 24: Funciones de instrucción, resolución y arbitraje.
La Comisión Nacional de la Competencia es el órgano competente para instruir y
resolver sobre los asuntos que tiene atribuidos por esta Ley y, en particular:
a) Aplicar lo dispuesto en la presente Ley en materia de conductas restrictivas de la
competencia, sin perjuicio de las competencias que correspondan a los órganos
autonómicos de Defensa de la Competencia en su ámbito respectivo y de las propias de
la jurisdicción competente.
b) Aplicar lo dispuesto en la presente Ley en materia de control de concentraciones
económicas.
c) Aplicar en España los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea y de su
Derecho derivado, sin perjuicio de las competencias que correspondan en el ámbito de
la jurisdicción competente.
d) Adoptar las medidas y decisiones para aplicar los mecanismos de cooperación y
asignación de expedientes con la Comisión Europea y otras autoridades nacionales de
competencia de los Estados miembros previstos en la normativa comunitaria y, en
particular, en el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de
2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos
81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, y en el Reglamento (CE) núm. 139/2004
del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre
empresas y sus normas de desarrollo.
324
e) Ejercer las funciones que corresponden a la Administración General del Estado en
relación con los mecanismos de coordinación previstos en la Ley 1/2002, de 21 de
febrero, de Coordinación de las Competencias del Estado y las Comunidades
Autónomas en materia de defensa de la competencia.
f) Realizar las funciones de arbitraje, sin perjuicio de las competencias que
correspondan a los órganos competentes de las Comunidades Autónomas en sus
ámbitos respectivos, tanto de derecho como de equidad, que le sean sometidas por los
operadores económicos en aplicación de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de
Arbitraje, así como aquellas que le encomienden las leyes.
Artículo 25: Competencias consultivas.
La Comisión Nacional de la Competencia actuará como órgano consultivo sobre
cuestiones relativas a la defensa de la competencia. En particular, podrá ser consultada
en materia de competencia por las Cámaras Legislativas, el Gobierno, los distintos
Departamentos ministeriales, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales,
los Colegios profesionales, las Cámaras de Comercio y las organizaciones empresariales
o de consumidores y usuarios. En todo caso, la Comisión Nacional de la Competencia
dictaminará sobre:
a) Proyectos y proposiciones de normas que afecten a la competencia y, en particular,
aquellos por los que se modifique o derogue, total o parcialmente, el presente Texto
Legal o la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de Coordinación de las Competencias del
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia, así
como los proyectos de normas reglamentarias que las desarrollen.
b) Proyectos de apertura de grandes establecimientos comerciales, según establece la
Ley 7/1996, de 15 de enero (RCL 1996, 148, 554), de Ordenación del Comercio
Minorista, cuando su instalación en la zona de que se trate pueda alterar la libre
competencia en un ámbito supraautonómico o en el conjunto del mercado nacional,
poniendo de manifiesto la repercusión de los Proyectos de apertura para la defensa de la
competencia.
c) Criterios para la cuantificación de las indemnizaciones que los autores de las
conductas previstas en los artículos 1, 2 y 3 de la presente Ley deban satisfacer a los
denunciantes y a terceros que hubiesen resultado perjudicados como consecuencia de
aquéllas, cuando le sea requerido por el órgano judicial competente.
325
d) Todas las cuestiones a que se refiere el artículo 16 de esta Ley y el Reglamento (CE)
núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las
normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la
Comunidad Europea en cuanto a los mecanismos de cooperación con los órganos
jurisdiccionales nacionales.
e) Cualesquiera otras cuestiones sobre las que deba informar la Comisión Nacional de la
Competencia de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente.
Artículo 26: Otras funciones de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. La Comisión Nacional de la Competencia promoverá la existencia de una
competencia efectiva en los mercados, en particular, mediante las siguientes
actuaciones:
a) Promover y realizar estudios y trabajos de investigación en materia de competencia,
b) realizar informes generales sobre sectores, en su caso, con propuestas de
liberalización, desregulación o modificación normativa,
c) realizar informes, en su caso con carácter periódico, sobre la actuación del sector
público y, en concreto, sobre las situaciones de obstaculización del mantenimiento de la
competencia efectiva en los mercados que resulten de la aplicación de normas legales,
d) realizar informes generales o puntuales sobre el impacto de las ayudas públicas sobre
la competencia efectiva en los mercados,
e) dirigir a las Administraciones Públicas propuestas para la modificación o supresión
de las restricciones a la competencia efectiva derivadas de su actuación, así como, en su
caso, las demás medidas conducentes al mantenimiento o al restablecimiento de la
competencia en los mercados,
f) proponer al Ministro de Economía y Hacienda, para su elevación, en su caso, al
Consejo de Ministros, las directrices de política de defensa de la competencia en el
marco de la política económica de aquél y, en particular, las propuestas de elaboración y
reforma normativa correspondientes.
2. La Comisión Nacional de la Competencia velará por la aplicación coherente de la
normativa de competencia en el ámbito nacional, en particular mediante la coordinación
de las actuaciones de los reguladores sectoriales y de los órganos competentes de las
Comunidades Autónomas y la cooperación con los órganos jurisdiccionales
competentes.
326
3. La Comisión Nacional de la Competencia será el órgano de apoyo del Ministerio de
Economía y Hacienda en la representación de España en el ámbito internacional en
materia de competencia.
SECCIÓN 3ª: TRANSPARENCIA Y RESPONSABILIDAD SOCIAL DE LA
COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Artículo 27: Publicidad de las actuaciones de la Comisión Nacional de la
Competencia.
1. La Comisión Nacional de la Competencia hará públicas todas las resoluciones y
acuerdos que se dicten en aplicación de esta Ley y, en particular:
a) Las resoluciones que pongan fin al procedimiento en expedientes sancionadores.
b) Las resoluciones que acuerden la imposición de medidas cautelares.
c) Las resoluciones que pongan fin a la primera y segunda fase en expedientes de
control de concentraciones.
2. Será público el hecho de la iniciación de un expediente de control de concentraciones.
3. La Comisión Nacional de la Competencia hará públicos los informes que elabore en
aplicación de esta Ley. En particular:
a) Los informes elaborados en el procedimiento de control de concentraciones, una vez
adoptadas por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia las resoluciones
correspondientes a primera y segunda fase.
b) Los informes anuales sobre ayudas públicas, tras su envío al Ministerio de Economía
y Hacienda y a la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados y
los informes realizados, bien de oficio o a instancia de parte, sobre los criterios de
concesión de las ayudas públicas, después de su comunicación a los órganos de las
Administraciones Públicas correspondientes.
c) Los informes elaborados sobre proyectos normativos o actuaciones del sector
público, después de su remisión al Ministerio de Economía y Hacienda y al órgano de
las Administraciones Públicas correspondiente.
d) Los informes elaborados sobre la estructura competitiva de mercados o sectores
productivos.
4. Las resoluciones, acuerdos e informes se harán públicos por medios informáticos y
telemáticos una vez notificados a los interesados, tras resolver, en su caso, sobre los
aspectos confidenciales de su contenido y previa disociación de los datos de carácter
327
personal a los que se refiere el artículo 3.a) de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de
diciembre (RCL 1999, 3058), de Protección de Datos de Carácter Personal, salvo en lo
que se refiere al nombre de los infractores.
Artículo 28: Control parlamentario de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. La Comisión Nacional de la Competencia hará pública su memoria anual de
actuaciones, que enviará al Ministro de Economía y Hacienda y a la Comisión de
Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados.
2. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia deberá comparecer con
periodicidad al menos anual ante la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de
los Diputados para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y prioridades
para el futuro. Igualmente, el Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia
enviará al Ministro de Economía y Hacienda con carácter anual una programación de
sus actividades.
3. La Comisión Nacional de la Competencia enviará al Ministro de Economía y
Hacienda y a la Comisión de Economía y Hacienda del Congreso de los Diputados sus
informes anuales sobre la situación competitiva de los mercados y sobre la actuación del
sector público así como los informes sectoriales que apruebe en aplicación de lo
previsto en el artículo 26 de la presente Ley.
4. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia y, en su caso, los
miembros de ésta, comparecerán ante las Cámaras y sus Comisiones a petición de las
mismas en los términos establecidos en sus respectivos Reglamentos.
328
CAPÍTULO II: De los órganos de dirección de la Comisión Nacional
de la Competencia
SECCIÓN 1ª: DISPOSICIONES COMUNES
Artículo 29: Nombramiento y mandato de los órganos directivos de la Comisión
Nacional de la Competencia.
1. El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia, que lo será también del
Consejo, será nombrado por el Gobierno mediante Real Decreto a propuesta del
Ministro de Economía y Hacienda, entre juristas, economistas y otros profesionales de
reconocido prestigio, previa comparecencia ante la Comisión de Economía y Hacienda
del Congreso, que versará sobre la capacidad y conocimientos técnicos del candidato
propuesto.
2. Los Consejeros serán nombrados por el Gobierno mediante Real Decreto a propuesta
del Ministro de Economía y Hacienda entre juristas, economistas y otros profesionales
de reconocido prestigio, previa comparecencia ante la Comisión de Economía y
Hacienda del Congreso de los Diputados, que versará sobre la capacidad y
conocimientos técnicos del candidato propuesto. El Consejo elegirá, entre los
Consejeros, un Vicepresidente.
3. El mandato del Presidente y los Consejeros será de seis años sin posibilidad de
renovación.
4. El Director de Investigación es nombrado por el Gobierno mediante Real Decreto, a
propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, previa aprobación por mayoría simple
del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
Artículo 30: Causas de cese en el ejercicio del cargo.
1. El Presidente y los Consejeros de la Comisión Nacional de la Competencia cesarán
en su cargo:
a) Por renuncia.
b) Por expiración del término de su mandato.
c) Por incompatibilidad sobrevenida.
d) Por haber sido condenado por delito doloso.
e) Por incapacidad permanente.
329
f) Mediante separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los
deberes de su cargo, a propuesta de tres quintas partes del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia.
2. El Director de Investigación cesará en su cargo mediante Real Decreto, a propuesta
del Ministerio de Economía y Hacienda, previa aprobación por mayoría simple del
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
Artículo 31: Incompatibilidades.
1. El Presidente, los Consejeros y el Director de Investigación de la Comisión Nacional
de la Competencia, en su condición de altos cargos de la Administración General del
Estado, ejercerán su función con dedicación absoluta y estarán sometidos al régimen de
incompatibilidad de actividades establecido con carácter general para los altos cargos de
la Administración General del Estado en la Ley 5/2006, de 10 de abril (RCL 2006, 757),
de Regulación de los Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los
Altos Cargos de la Administración General del Estado y en sus disposiciones de
desarrollo, así como en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de 2005,
por el que se aprueba el Código de Buen Gobierno de los miembros del Gobierno y de
los Altos Cargos de la Administración General del Estado.
2. Al cesar en su cargo y durante los dos años posteriores, el Presidente y los Consejeros
de la Comisión Nacional de la Competencia no podrán ejercer actividad profesional
alguna relacionada con la actividad de esta Comisión. En virtud de esta limitación, al
cesar en su cargo por renuncia, expiración del término de su mandato o incapacidad
permanente para el ejercicio de sus funciones, el Presidente y los Consejeros tendrán
derecho a percibir a partir del mes siguiente a aquel en que se produzca su cese y
durante un plazo igual al que hubiera desempeñado su cargo con el límite máximo de
dos años una compensación económica mensual igual a la doceava parte del 80 por 100
del total de retribuciones asignadas al cargo respectivo en el Presupuesto en vigor
durante el plazo indicado.
No habrá lugar a la percepción de dicha compensación en caso de desempeño, de forma
remunerada, de cualquier puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público o
privado.
SECCIÓN 2ª: DEL PRESIDENTE DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA
COMPETENCIA
330
Artículo 32: Funciones del Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia.
Corresponde al Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia:
a) Ostentar la representación legal del organismo.
b) Vigilar el desarrollo de las actividades del organismo, velando por el cumplimiento
de esta Ley y sus normas de desarrollo.
c) Mantener el buen orden y gobierno de los órganos de la Comisión Nacional de la
Competencia.
d) Impulsar la actuación inspectora de la Comisión Nacional de la Competencia y la
elaboración de planes anuales o plurianuales de actuación en los que se definan
objetivos y prioridades.
e) La dirección, coordinación, evaluación y supervisión de los órganos de la Comisión
Nacional de la Competencia, en particular, la coordinación del Consejo con la Dirección
de Investigación y la dirección de los servicios comunes, sin perjuicio de las
competencias atribuidas al Director de Investigación en el artículo 35.
f) Dar cuenta al Ministro de Economía y Hacienda de las vacantes que se produzcan en
el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
g) Ejercer funciones de jefatura en relación con el personal de la Comisión Nacional de
la Competencia, de acuerdo con las competencias atribuidas por la legislación específica
y sin perjuicio de las competencias atribuidas al Director de Investigación en el artículo
35.
h) Aprobar los gastos y ordenar los pagos de la Comisión Nacional de la Competencia,
salvo los casos reservados a la competencia del Gobierno, y efectuar la rendición de
cuentas del organismo de conformidad con lo previsto en la Ley General Presupuestaria.
i) Ser órgano de contratación de la Comisión Nacional de la Competencia.
j) Presidir el Consejo de Defensa de la Competencia.
k) Resolver las reclamaciones previas a la vía judicial civil o laboral, así como las de
responsabilidad patrimonial formulada contra la Comisión Nacional de la Competencia.
l) Resolver las cuestiones no asignadas al Consejo o a la Dirección de Investigación.
331
SECCIÓN 3ª: DEL CONSEJO DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA
COMPETENCIA
Artículo 33: Composición y funcionamiento del Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia.
1. Son miembros del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia el Presidente
de la Comisión Nacional de la Competencia, que preside el Consejo, y seis Consejeros.
2. Corresponde al Presidente del Consejo el ejercicio de las siguientes funciones:
a) Ejercer, en general, las competencias que a los presidentes de los órganos colegiados
administrativos atribuye la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de
las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
b) Convocar al Consejo por propia iniciativa o a petición de, al menos, la mitad de los
Consejeros, y presidirlo.
c) Establecer el criterio de distribución de asuntos entre los Consejeros.
3. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia se entiende válidamente
constituido con la asistencia del Presidente y tres Consejeros.
4. Los acuerdos se adoptarán por mayoría de votos de los asistentes. En caso de empate
decidirá el voto de calidad del Presidente.
5. El Consejo nombrará un Secretario, a propuesta del Presidente del Consejo, que
realizará las funciones previstas en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
6. El Estatuto de la Comisión Nacional de la Competencia regulará el funcionamiento
del Consejo y, en particular, el régimen de convocatoria y sesiones, de acuerdo con lo
establecido en el capítulo II del título II de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, y en el capítulo IV del título II de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de
Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado.
Artículo 34: Funciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia es el órgano de decisión en
relación con las funciones resolutorias, consultivas y de promoción de la competencia
prevista en la presente Ley. En particular, es el órgano competente para:
1. A propuesta de la Dirección de Investigación:
332
a) Resolver y dictaminar en los asuntos que la Comisión Nacional de la Competencia
tiene atribuidos por esta Ley y, en particular, en los previstos en los artículos 24 a 26 de
esta Ley.
b) Resolver los procedimientos sancionadores previstos en esta Ley y sus normas de
desarrollo.
c) Solicitar o acordar el envío de expedientes de control de concentraciones que entren
en el ámbito de aplicación de la presente Ley a la Comisión Europea según lo previsto
en los artículos 9 y 22 del Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero
de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.
d) Acordar el levantamiento de la obligación de suspensión de la ejecución de una
concentración económica de conformidad con el artículo 9.6 de la presente Ley.
e) Resolver sobre el cumplimiento de las resoluciones y decisiones en materia de
conductas prohibidas y de concentraciones.
2. Adoptar las comunicaciones previstas en la Disposición Adicional Tercera y las
declaraciones de inaplicabilidad previstas en el artículo 6.
3. Interesar la instrucción de expedientes por la Dirección de Investigación.
4. Acordar la impugnación de los actos y disposiciones a los que se refiere el artículo
12.3 de esta Ley.
5. Elaborar, en su caso, su reglamento de régimen interior, en el cual se establecerá su
funcionamiento administrativo y la organización de sus servicios.
6. Elegir de entre sus miembros al Vicepresidente.
7. Resolver sobre las recusaciones, incompatibilidades y correcciones disciplinarias y
apreciar la incapacidad y el incumplimiento grave de sus funciones por el Presidente,
Vicepresidente y Consejeros.
8. Nombrar y acordar el cese del Secretario, a propuesta del Presidente del Consejo.
9. Aprobar el anteproyecto de presupuestos del organismo.
10. Elaborar la memoria anual del organismo así como los planes anuales o plurianuales
de actuación en los que se definan objetivos y prioridades.
333
SECCIÓN 4ª. DE LA DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN
Artículo 35. Estructura y funciones de la Dirección de Investigación.
1. La Dirección de Investigación es el órgano de la Comisión Nacional de la
Competencia encargado de la instrucción de los expedientes previstos en la presente
Ley.
2. Son funciones de la Dirección de Investigación:
a) Instruir y elevar la correspondiente propuesta de resolución en los expedientes sobre
los que deba resolver el Consejo en aplicación de la presente Ley.
b) Resolver sobre las cuestiones incidentales que puedan suscitarse en el marco de la
instrucción de expedientes.
c) Vigilar la ejecución y cumplimiento de las obligaciones dispuestas en la presente Ley
y sus normas de desarrollo así como de las resoluciones y acuerdos realizados en
aplicación de la misma, tanto en materia de conductas restrictivas como de control de
concentraciones.
d) Aplicar los mecanismos de designación de órgano competente, de acuerdo con lo
establecido en la Ley 1/2002, de 21 de febrero, de coordinación de las competencias del
Estado y las Comunidades Autónomas en materia de defensa de la competencia.
e) Aplicar los mecanismos de reenvío de expedientes entre la Comisión Nacional de la
Competencia y la Comisión Europea según lo previsto en el artículo 4 del Reglamento
(CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las
concentraciones entre empresas.
f) Requerir de oficio la notificación de una concentración de acuerdo con lo previsto en
el artículo 9.5.
g) Requerir el formulario ordinario de notificación de conformidad con el artículo 56.2.
3. Corresponde al Director de Investigación:
a) Ostentar la jefatura y representación de la Dirección, pudiendo ejercer todas las
competencias que la presente Ley y sus normas de desarrollo atribuyen a la misma.
b) Acordar el nombramiento y cese del personal de la Dirección, de acuerdo con las
competencias atribuidas por la legislación específica, previa consulta al Presidente de la
Comisión Nacional de la Competencia.
334
TÍTULO IV: De los procedimientos
CAPÍTULO I: Disposiciones comunes
SECCIÓN 1ª. PLAZOS DE LOS PROCEDIMIENTOS
Artículo 36. Plazo máximo de los procedimientos.
1. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento
sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a
contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo y su distribución entre las
fases de instrucción y resolución se fijará reglamentariamente.
2. El plazo máximo para dictar y notificar las resoluciones del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia en el procedimiento de control de concentraciones será:
a) De un mes en la primera fase, según lo previsto en el artículo 57 de esta Ley, a contar
desde la recepción en forma de la notificación por la Comisión Nacional de la
Competencia,
b) de dos meses en la segunda fase, según lo previsto en el artículo 58 de esta Ley, a
contar desde la fecha en que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
acuerda la apertura de la segunda fase.
3. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del Ministro de Economía y
Hacienda sobre la intervención del Consejo de Ministros según lo dispuesto en el
artículo 60 de esta Ley será de 15 días, contados desde la recepción de la
correspondiente resolución dictada en segunda fase por el Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia.
4. El plazo máximo para adoptar y notificar un Acuerdo del Consejo de Ministros en el
procedimiento de control de concentraciones será de un mes, contado desde la
resolución del Ministro de Economía y Hacienda de elevar la operación al Consejo de
Ministros.
5. El plazo máximo para que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
dicte y notifique la resolución sobre el recurso previsto en el artículo 47 de esta Ley
contra las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación será de tres meses.
6. El plazo máximo para que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
dicte y notifique la resolución relativa a la adopción de medidas cautelares a instancia
335
de parte prevista en el artículo 54 de esta Ley será de tres meses. Cuando la solicitud de
medidas cautelares se presente antes de la incoación del expediente, el plazo máximo de
tres meses comenzará a computarse desde la fecha del acuerdo de incoación.
7. El plazo máximo para que el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
dicte y notifique la resolución sobre la adopción de medidas en el ámbito de los
expedientes de vigilancia de obligaciones, resoluciones o acuerdos prevista en el
artículo 41 será de tres meses desde la correspondiente propuesta de la Dirección de
Investigación.
Artículo 37: Supuestos de ampliación de los plazos y suspensión de su cómputo.
1. El transcurso de los plazos máximos previstos legalmente para resolver un
procedimiento se podrá suspender, mediante resolución motivada, en los siguientes
casos:
a) Cuando deba requerirse a cualquier interesado para la subsanación de deficiencias, la
aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.
b) Cuando deba solicitarse a terceros o a otros órganos de las Administraciones Públicas
la aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios.
c) Cuando sea necesaria la cooperación y la coordinación con la Unión Europea o con
las Autoridades Nacionales de Competencia de otros países.
d) Cuando se interponga el recurso administrativo previsto en el artículo 47 o se
interponga recurso contencioso-administrativo.
e) Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia acuerde la práctica de
pruebas o de actuaciones complementarias de acuerdo con lo previsto en el artículo 51.
f) Cuando se produzca un cambio en la calificación jurídica de la cuestión sometida al
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos establecidos en el
artículo 51.
g) Cuando se inicien negociaciones con vistas a la conclusión de un acuerdo de
terminación convencional en los términos establecidos en el artículo 52.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, se acordará la suspensión del
plazo máximo para resolver los procedimientos:
a) Cuando la Comisión Europea haya incoado un procedimiento de aplicación de los
artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea en relación con los mismos
hechos. La suspensión se levantará cuando la Comisión Europea adopte la
correspondiente decisión.
336
b) Cuando la Comisión Nacional de la Competencia requiera a los notificantes para la
subsanación de deficiencias, la aportación de documentos y otros elementos de juicio
necesarios para la resolución del expediente de control de concentraciones, según lo
previsto en los apartados 4 y 5 del artículo 55 de la presente Ley.
c) Cuando se informe a la Comisión Europea en el marco de lo previsto en el artículo
11.4 del Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y
82 del Tratado con respecto a una propuesta de resolución en aplicación de los artículos
81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea.
d) Cuando se solicite el informe de los reguladores sectoriales de acuerdo con lo
establecido en el artículo 17.2.c) y d) de esta Ley. Este plazo de suspensión no podrá
exceder en ningún caso de tres meses.
3. La suspensión de los plazos máximos de resolución no suspenderá necesariamente la
tramitación del procedimiento.
4. Excepcionalmente, podrá acordarse la ampliación del plazo máximo de resolución
mediante motivación clara de las circunstancias concurrentes. En el caso de acordarse la
ampliación del plazo máximo, ésta no podrá ser superior al establecido para la
tramitación del procedimiento.
5. Contra el acuerdo que resuelva sobre la suspensión o sobre la ampliación de plazos,
que deberá ser notificado a los interesados, no cabrá recurso alguno en vía
administrativa.
Artículo 38: Efectos del silencio administrativo.
1. El transcurso del plazo máximo de dieciocho meses establecido en el apartado
primero del artículo 36 para resolver el procedimiento sancionador en materia de
acuerdos y prácticas prohibidas determinará la caducidad del procedimiento.
2. El transcurso del plazo máximo establecido en el artículo 36.2.a) de esta Ley para la
resolución en primera fase de control de concentraciones determinará la estimación de
la correspondiente solicitud por silencio administrativo, salvo en los casos previstos en
los artículos 9.5, 55.5 y 57.2.d) de la presente Ley.
3. El transcurso del plazo máximo establecido en el artículo 36.2.b) de esta Ley para la
resolución en segunda fase de control de concentraciones determinará la autorización de
la concentración por silencio administrativo, salvo en los casos previstos en los artículos
9.5, 55.5 y 57.2.d) de la presente Ley.
337
4. El transcurso de los plazos previstos en el artículo 36.3 y 4 de esta Ley para la
resolución del Ministro de Economía y Hacienda sobre la intervención del Consejo de
Ministros y, en su caso, para la adopción del correspondiente acuerdo de este último,
determinará, de conformidad con lo previsto en el artículo 60.4 de esta Ley, la
inmediata ejecutividad de la correspondiente resolución del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia.
5. El transcurso del plazo previsto en el artículo 36.5 de esta Ley para que el Consejo de
la Comisión Nacional de la Competencia resuelva los recursos contra resoluciones y
actos de la Dirección de Investigación determinará su desestimación por silencio
administrativo.
6. El transcurso de los plazos previstos en el artículo 36.6 y 7 de esta Ley para que el
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia resuelva en cuanto a adopción de
medidas cautelares o en el marco de expedientes de vigilancia determinará su
desestimación por silencio administrativo.
SECCIÓN 2ª: FACULTADES DE LA COMISIÓN NACIONAL DE LA
COMPETENCIA
Artículo 39: Deberes de colaboración e información.
1. Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de cualquier
Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con la Comisión
Nacional de la Competencia y están obligados a proporcionar, a requerimiento de ésta y
en plazo, toda clase de datos e informaciones de que dispongan y que puedan resultar
necesarias para la aplicación de esta Ley. Dicho plazo será de 10 días, salvo que por la
naturaleza de lo solicitado o las circunstancias del caso se fije de forma motivada un
plazo diferente.
2. La colaboración, a instancia propia o a instancias de la Comisión Nacional de la
Competencia, no implicará la condición de interesado en el correspondiente
procedimiento.
Artículo 40: Facultades de inspección.
1. El personal de la Comisión Nacional de la Competencia debidamente autorizado por
el Director de Investigación tendrá la condición de agente de la autoridad y podrá
338
realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de empresa
para la debida aplicación de esta Ley.
2. El personal habilitado a tal fin tendrá las siguientes facultades de inspección:
a) Acceder a cualquier local, terreno y medio de transporte de las empresas y
asociaciones de empresas y al domicilio particular de los empresarios, administradores y
otros miembros del personal de las empresas,
b) verificar los libros y otros documentos relativos a la actividad empresarial, cualquiera
que sea su soporte material,
c) hacer u obtener copias o extractos, en cualquier formato, de dichos libros o
documentos,
d) retener por un plazo máximo de 10 días los libros o documentos mencionados en la
letra b),
e) precintar todos los locales, libros o documentos y demás bienes de la empresa durante
el tiempo y en la medida en que sea necesario para la inspección,
f) solicitar a cualquier representante o miembro del personal de la empresa o de la
asociación de empresas explicaciones sobre hechos o documentos relacionados con el
objeto y la finalidad de la inspección y guardar constancia de sus respuestas.
El ejercicio de las facultades descritas en las letras a) y e) requerirá el previo
consentimiento expreso del afectado o, en su defecto, la correspondiente autorización
judicial.
3. Las empresas y asociaciones de empresas están obligadas a someterse a las
inspecciones que el Director de Investigación haya autorizado.
4. Si la empresa o asociación de empresas se opusieran a una inspección ordenada por el
Director de Investigación o existiese el riesgo de tal oposición, éste deberá solicitar la
correspondiente autorización judicial cuando la misma implique restricción de derechos
fundamentales al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, que resolverá en el plazo
máximo de 48 horas. Las autoridades públicas prestarán la protección y el auxilio
necesario al personal de la Comisión Nacional de la Competencia para el ejercicio de las
funciones de inspección.
5. Los datos e informaciones obtenidos sólo podrán ser utilizados para las finalidades
previstas en esta Ley.
339
Artículo 41: Vigilancia del cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y
acuerdos.
1. La Comisión Nacional de la Competencia vigilará la ejecución y el cumplimiento de
las obligaciones previstas en la presente Ley y sus normas de desarrollo así como de las
resoluciones y acuerdos que se adopten en aplicación de la misma, tanto en materia de
conductas restrictivas como de medidas cautelares y de control de concentraciones.
La vigilancia se llevará a cabo en los términos que se establezcan reglamentariamente y
en la propia resolución de la Comisión Nacional de la Competencia o acuerdo de
Consejo de Ministros que ponga fin al procedimiento.
La Comisión Nacional de la Competencia podrá solicitar la cooperación de los órganos
autonómicos de defensa de la competencia y de los reguladores sectoriales en la
vigilancia y cumplimiento de las obligaciones, resoluciones y acuerdos.
2. En caso de incumplimiento de obligaciones, resoluciones o acuerdos de la Comisión
Nacional de la Competencia, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
resolverá, a propuesta de la Dirección de Investigación, sobre la imposición de multas
sancionadoras y coercitivas, sobre la adopción de otras medidas de ejecución forzosa
previstas en el ordenamiento y, en su caso, sobre la desconcentración.
SECCIÓN 3ª: PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO
Artículo 42: Tratamiento de la información confidencial.
En cualquier momento del procedimiento, se podrá ordenar, de oficio o a instancia de
parte, que se mantengan secretos los datos o documentos que consideren confidenciales,
formando con ellos pieza separada, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 18 de la
presente Ley y en el Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de
2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos
81 y 82 del Tratado.
En todo caso, se formará pieza separada especial de carácter confidencial con la
información remitida por la Comisión Europea en respuesta a la remisión del borrador
de resolución de la Comisión Nacional de la Competencia previsto en el artículo 11.4
del Reglamento 1/2003.
340
Artículo 43: Deber de secreto.
1. Todos los que tomen parte en la tramitación de expedientes previstos en esta Ley o
que conozcan tales expedientes por razón de profesión, cargo o intervención como
parte, deberán guardar secreto sobre los hechos de que hayan tenido conocimiento a
través de ellos y de cuantas informaciones de naturaleza confidencial hayan tenido
conocimiento en el ejercicio de sus cargos, incluso después de cesar en sus funciones.
2. Sin perjuicio de las responsabilidades penales y civiles que pudieran corresponder, la
violación del deber de secreto se considerará siempre falta disciplinaria muy grave.
Artículo 44: Archivo de las actuaciones.
La Comisión Nacional de la Competencia podrá no iniciar un procedimiento o acordar
el archivo de las actuaciones o expedientes incoados por falta o pérdida de competencia
o de objeto. En particular, se considerará que concurre alguna de estas circunstancias en
los siguientes casos:
a) Cuando la Comisión Nacional de la Competencia no sea competente para enjuiciar
las conductas detectadas o denunciadas en aplicación del Reglamento (CE) núm. 1/2003
del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre
competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado de la Comunidad Europea, o
se den las circunstancias previstas en el mismo para la desestimación de denuncias.
b) Cuando la operación notificada no sea una concentración sujeta al procedimiento de
control por la Comisión Nacional de la Competencia previsto en la presente Ley.
c) Cuando la concentración notificada sea remitida a la Comisión Europea en aplicación
del artículo 22 del Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de
2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas.
d) Cuando las partes de una concentración desistan de su solicitud de autorización o la
Comisión Nacional de la Competencia tenga información fehaciente de que no tienen
intención de realizarla.
Artículo 45: Supletoriedad de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común.
Los procedimientos administrativos en materia de defensa de la competencia se regirán
por lo dispuesto en esta ley y su normativa de desarrollo y, supletoriamente, por la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y
341
del Procedimiento Administrativo Común, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 70
de esta Ley.
Artículo 46: Prejudicialidad del proceso penal.
La existencia de una cuestión prejudicial penal de la que no pueda prescindirse para
dictar la resolución o que condicione directamente el contenido de ésta determinará la
suspensión del procedimiento mientras aquélla no sea resuelta por los órganos penales a
quien corresponda.
SECCIÓN 4ª: DE LOS RECURSOS
Artículo 47: Recurso administrativo contra las resoluciones y actos dictados por la
Dirección de Investigación.
1. Las resoluciones y actos de la Dirección de Investigación que produzcan indefensión
o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos serán recurribles ante el Consejo
de la Comisión Nacional de la Competencia en el plazo de diez días.
2. El Consejo inadmitirá sin más trámite los recursos interpuestos fuera de plazo.
3. Recibido el recurso, el Consejo pondrá de manifiesto el expediente para que las partes
formulen alegaciones en el plazo de quince días.
Artículo 48: Recursos contra las resoluciones y actos dictados por el Presidente y
por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. Contra las resoluciones y actos del Presidente y del Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia no cabe ningún recurso en vía administrativa y sólo podrá
interponerse recurso contencioso-administrativo en los términos previstos en la Ley
29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
2. En los supuestos previstos en el apartado 6 del artículo 58 de esta Ley, el plazo para
interponer el recurso contencioso-administrativo se contará a partir del día siguiente al
de la notificación de la resolución del Ministro de Economía y Hacienda o del Acuerdo
de Consejo de Ministros o del transcurso de los plazos establecidos en los apartados 3 ó
4 del artículo 36 de esta Ley, una vez que la resolución del Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia sea eficaz, ejecutiva y haya puesto fin a la vía
administrativa.
342
CAPÍTULO II: Del procedimiento sancionador en materia de
conductas prohibidas
SECCIÓN 1ª: DE LA INSTRUCCIÓN DEL PROCEDIMIENTO
Artículo 49: Iniciación del procedimiento.
1. El procedimiento se inicia de oficio por la Dirección de Investigación, ya sea a
iniciativa propia o del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia o bien por
denuncia. Cualquier persona física o jurídica, interesada o no, podrá formular denuncia
de las conductas reguladas por esta Ley, con el contenido que se determinará
reglamentariamente. La Dirección de Investigación incoará expediente cuando se
observen indicios racionales de la existencia de conductas prohibidas y notificará a los
interesados el acuerdo de incoación.
2. Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de
Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación
domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter
preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente
sancionador.
3. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección
de Investigación, podrá acordar no incoar los procedimientos derivados de la presunta
realización de las conductas prohibidas por los artículos 1, 2 y 3 de esta Ley y el archivo
de las actuaciones cuando considere que no hay indicios de infracción de la Ley.
Artículo 50: Instrucción del expediente sancionador.
1. La Dirección de Investigación, una vez incoado el expediente, practicará los actos de
instrucción necesarios para el esclarecimiento de los hechos y la determinación de
responsabilidades.
2. La empresa o asociación de empresas que invoque el amparo de lo dispuesto en el
apartado 3 del artículo 1 de esta Ley deberá aportar la prueba de que se cumplen las
condiciones previstas en dicho apartado.
3. Los hechos que puedan ser constitutivos de infracción se recogerán en un pliego de
concreción de hechos que se notificará a los interesados para que, en un plazo de quince
días, puedan contestarlo y, en su caso, proponer las pruebas que consideren pertinentes.
343
4. Practicados los actos de instrucción necesarios, la Dirección de Investigación
formulará propuesta de resolución que será notificada a los interesados para que, en el
plazo de quince días, formulen las alegaciones que tengan por convenientes.
5. Una vez instruido el expediente, la Dirección de Investigación lo remitirá al Consejo
de la Comisión Nacional de la Competencia, acompañándolo de un informe en el que se
incluirá la propuesta de resolución, así como, en los casos en los que proceda, propuesta
relativa a la exención o a la reducción de multa, de acuerdo con lo previsto en los
artículos 65 y 66 de esta Ley.
SECCIÓN 2ª: DE LA RESOLUCIÓN DEL PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
Artículo 51: Procedimiento de resolución ante el Consejo de la Comisión Nacional
de la Competencia.
1. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá ordenar, de oficio o a
instancia de algún interesado, la práctica de pruebas distintas de las ya practicadas ante
la Dirección de Investigación en la fase de instrucción así como la realización de
actuaciones complementarias con el fin de aclarar cuestiones precisas para la formación
de su juicio. El acuerdo de práctica de pruebas y de realización de actuaciones
complementarias se notificará a los interesados, concediéndose un plazo de siete días
para formular las alegaciones que tengan por pertinentes. Dicho acuerdo fijará, siempre
que sea posible, el plazo para su realización.
2. La Dirección de Investigación practicará aquellas pruebas y actuaciones
complementarias que le sean ordenadas por el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia.
3. A propuesta de los interesados, el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia podrá acordar la celebración de vista.
4. Cuando el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia estime que la
cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido calificada debidamente en la
propuesta de la Dirección de Investigación, someterá la nueva calificación a los
interesados y a ésta para que en el plazo de quince días formulen las alegaciones que
estimen oportunas.
5. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, conclusas las actuaciones y,
en su caso, informada la Comisión Europea de acuerdo con lo previsto en el artículo
11.4 del Reglamento (CE) núm. 1/2003 del Consejo, de 16 de diciembre de 2002,
344
relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y
82 del Tratado, dictará resolución.
Artículo 52: Terminación convencional.
1. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia, a propuesta de la Dirección
de Investigación, podrá resolver la terminación del procedimiento sancionador en
materia de acuerdos y prácticas prohibidas cuando los presuntos infractores propongan
compromisos que resuelvan los efectos sobre la competencia derivados de las conductas
objeto del expediente y quede garantizado suficientemente el interés público.
2. Los compromisos serán vinculantes y surtirán plenos efectos una vez incorporados a
la resolución que ponga fin al procedimiento.
3. La terminación del procedimiento en los términos establecidos en este artículo no
podrá acordarse una vez elevado el informe propuesta previsto en el artículo 50.4.
Artículo 53. Resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
1. Las resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrán
declarar:
a) La existencia de conductas prohibidas por la presente Ley o por los artículos 81 y 82
del Tratado CE.
b) La existencia de conductas que, por su escasa importancia, no sean capaces de afectar
de manera significativa a la competencia.
c) No resultar acreditada la existencia de prácticas prohibidas.
2. Las resoluciones del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrán
contener:
a) La orden de cesación de las conductas prohibidas en un plazo determinado.
b) La imposición de condiciones u obligaciones determinadas, ya sean estructurales o de
comportamiento. Las condiciones estructurales sólo podrán imponerse en ausencia de
otras de comportamiento de eficacia equivalente o cuando, a pesar de existir
condiciones de comportamiento, estas resulten más gravosas para la empresa en
cuestión que una condición estructural.
c) La orden de remoción de los efectos de las prácticas prohibidas contrarias al interés
público.
d) La imposición de multas.
e) El archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la presente Ley.
f) Y cualesquiera otras medidas cuya adopción le autorice esta Ley.
345
3. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá proceder, a propuesta
de la Dirección de Investigación, que actuará de oficio o a instancia de parte, a la
revisión de las condiciones y de las obligaciones impuestas en sus resoluciones cuando
se acredite una modificación sustancial y permanente de las circunstancias tenidas en
cuenta al dictarlas.
4. El Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia podrá, de oficio o a instancia
de parte, aclarar conceptos oscuros o suplir cualquier omisión que contengan sus
resoluciones.
Las aclaraciones o adiciones podrán hacerse dentro de los cinco días hábiles siguientes a
la notificación de la resolución o, en su caso, a la petición de aclaración o adición, que
deberá presentarse dentro del plazo improrrogable de tres días siguientes al de la
notificación.
Los errores materiales y los aritméticos podrán ser rectificados en cualquier momento.
SECCIÓN 3ª: DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
Artículo 54: Adopción de medidas cautelares.
Una vez incoado el expediente, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia
podrá adoptar, de oficio o a instancia de parte, a propuesta o previo informe de la
Dirección de Investigación, las medidas cautelares necesarias tendentes a asegurar la
eficacia de la resolución que en su momento se dicte.
CAPÍTULO III: Del procedimiento de control de concentraciones
económicas
SECCIÓN 1ª: DE LA NOTIFICACIÓN
Artículo 55: Notificación de concentración económica.
1. El procedimiento de control de concentraciones económicas se iniciará una vez
recibida en forma la notificación de la concentración de acuerdo con el formulario de
notificación establecido reglamentariamente.
2. Con carácter previo a la presentación de la notificación podrá formularse consulta a la
Comisión Nacional de la Competencia sobre:
346
a) Si una determinada operación es una concentración de las previstas en el artículo 7,
b) si una determinada concentración supera los umbrales mínimos de notificación
obligatoria previstos en el artículo 8.
3. Ante el conocimiento de la posible existencia de una concentración sujeta a control,
la Dirección de Investigación podrá realizar actuaciones previas con el fin de determinar
con carácter preliminar si concurren las circunstancias para su notificación obligatoria
de acuerdo con el artículo 9.
4. La Comisión Nacional de la Competencia podrá requerir al notificante para que en un
plazo de 10 días subsane cualquier falta de información o de documentos preceptivos y
complete el formulario de notificación.
En caso de no producirse la subsanación dentro de plazo, se tendrá al notificante por
desistido de su petición, pudiendo proceder la Comisión Nacional de la Competencia al
archivo de las actuaciones.
5. La Comisión Nacional de la Competencia podrá requerir en cualquier momento del
procedimiento a la parte notificante para que, en un plazo de diez días, aporte
documentos u otros elementos necesarios para resolver.
En caso de que el notificante no cumplimente el requerimiento o lo haga fuera del plazo
establecido al efecto, no se beneficiará del silencio positivo previsto en el artículo 38.
6. En cualquier momento del procedimiento, la Comisión Nacional de la Competencia
podrá solicitar a terceros operadores la información que considere oportuna para la
adecuada valoración de la concentración. Asimismo, podrá solicitar los informes que
considere necesarios para resolver a cualquier organismo de la misma o distinta
Administración.
Artículo 56: Formulario abreviado de notificación.
1. Se podrá presentar un formulario abreviado de notificación, que será establecido
reglamentariamente, para su uso, entre otros, en los siguientes supuestos:
a) Cuando no exista solapamiento horizontal o vertical entre las partes de la operación
porque ninguna de ellas realice actividades económicas en el mismo mercado
geográfico y de producto de referencia o en mercados relacionados de modo ascendente
o descendente dentro del proceso de producción y comercialización.
b) Cuando la participación de las partes en los mercados, por su escasa importancia, no
sea susceptible de afectar significativamente a la competencia, de acuerdo con lo que se
establezca reglamentariamente.
347
c) Cuando una parte adquiera el control exclusivo de una o varias empresas o partes de
empresa sobre la cual tiene ya el control conjunto.
d) Cuando, tratándose de una empresa en participación, ésta no ejerza ni haya previsto
ejercer actividades dentro del territorio español o cuando dichas actividades sean
marginales.
2. La Comisión Nacional de la Competencia podrá exigir la presentación del formulario
ordinario de notificación cuando, aun cumpliéndose las condiciones para utilizar el
formulario abreviado, determine que es necesario para una investigación adecuada de
los posibles problemas de competencia. En este caso, el plazo máximo de resolución y
notificación del procedimiento empezará a computar de nuevo desde la fecha de
presentación del formulario ordinario.
SECCIÓN 2ª: DE LA INSTRUCCIÓN Y RESOLUCIÓN DEL
PROCEDIMIENTO
Artículo 57: Instrucción y resolución en la primera fase.
1. Recibida en forma la notificación, la Dirección de Investigación formará expediente y
elaborará un informe de acuerdo con los criterios de valoración del artículo 10, junto
con una propuesta de resolución.
2. Sobre la base del informe y de la propuesta de resolución de la Dirección de
Investigación, el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictará resolución
en primera fase, en la que podrá:
a) Autorizar la concentración.
b) Subordinar su autorización al cumplimiento de determinados compromisos
propuestos por los notificantes.
c) Acordar iniciar la segunda fase del procedimiento, cuando considere que la
concentración puede obstaculizar el mantenimiento de la competencia efectiva en todo o
parte del mercado nacional.
d) Acordar la remisión de la concentración a la Comisión Europea de acuerdo con el
artículo 22 del Reglamento (CE) núm. 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004,
sobre el control de las concentraciones entre empresas y el archivo de la
correspondiente notificación. En este caso, se notificará dicha remisión al notificante,
indicándole que la competencia para adoptar una decisión sobre el asunto corresponde a
348
la Comisión Europea de acuerdo con la normativa comunitaria y que, por tanto, la
operación no se puede beneficiar del silencio positivo previsto en el artículo 38.
e) Acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la presente Ley.
Artículo 58: Instrucción y resolución en la segunda fase.
1. Una vez iniciada la segunda fase del procedimiento, la Dirección de Investigación
elaborará una nota sucinta sobre la concentración que, una vez resueltos los aspectos
confidenciales de la misma, será hecha pública y puesta en conocimiento de las
personas físicas o jurídicas que puedan resultar afectadas y del Consejo de
Consumidores y Usuarios, para que presenten sus alegaciones en el plazo de 10 días.
En el supuesto de que la concentración incida de forma significativa en el territorio de
una Comunidad Autónoma, la Dirección de Investigación solicitará informe preceptivo,
no vinculante, a la Comunidad Autónoma afectada, a la que remitirá junto con la nota
sucinta, copia de la notificación presentada, una vez resueltos los aspectos
confidenciales de la misma, para emitir el informe en el plazo de veinte días.
2. Los posibles obstáculos para la competencia derivados de la concentración se
recogerán en un pliego de concreción de hechos elaborado por la Dirección de
Investigación, que será notificado a los interesados para que en un plazo de 10 días
formulen alegaciones.
3. A solicitud de los notificantes, se celebrará una vista ante el Consejo de la Comisión
Nacional de la Competencia.
4. Recibida la propuesta de resolución definitiva de la Dirección de Investigación, el
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia adoptará la decisión final mediante
una resolución en la que podrá:
a) Autorizar la concentración.
b) Subordinar la autorización de la concentración al cumplimiento de determinados
compromisos propuestos por los notificantes o condiciones.
c) Prohibir la concentración.
d) Acordar el archivo de las actuaciones en los supuestos previstos en la presente Ley.
5. Las resoluciones adoptadas por el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia serán comunicadas al Ministro de Economía y Hacienda al mismo tiempo
de su notificación a los interesados.
6. Las resoluciones en segunda fase en las que el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia prohíba una concentración o la subordine al cumplimiento de
349
compromisos o condiciones no serán eficaces ni ejecutivas y no pondrán fin a la vía
administrativa:
a) Hasta que el Ministro de Economía y Hacienda haya resuelto no elevar la
concentración al Consejo de Ministros o haya transcurrido el plazo legal para ello
establecido en el artículo 36 de esta Ley.
b) En el supuesto de que el Ministro de Economía y Hacienda haya decidido elevar la
concentración al Consejo de Ministros, hasta que el Consejo de Ministros haya
adoptado un acuerdo sobre la concentración que confirme la resolución del Consejo de
la Comisión Nacional de la Competencia o haya transcurrido el plazo legal para ello
establecido en el artículo 36 de esta Ley.
Artículo 59: Presentación de compromisos.
1. Cuando de una concentración puedan derivarse obstáculos para el mantenimiento de
la competencia efectiva, las partes notificantes, por propia iniciativa o a instancia de la
Comisión Nacional de la Competencia, podrán proponer compromisos para resolverlos.
2. Cuando se propongan compromisos, el plazo máximo para resolver y notificar el
procedimiento se ampliará en 10 días en la primera fase y 15 días en la segunda fase.
3. Los compromisos propuestos por las partes notificantes podrán ser comunicados a los
interesados o a terceros operadores con el fin de valorar su adecuación para resolver los
problemas para la competencia derivados de la concentración así como sus efectos sobre
los mercados.
Artículo 60: Intervención del Consejo de Ministros.
1. El Ministro de Economía y Hacienda podrá elevar la decisión sobre la concentración
al Consejo de Ministros por razones de interés general cuando, en segunda fase, el
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia:
a) Haya resuelto prohibir la concentración.
b) Haya resuelto subordinar su autorización al cumplimiento de determinados
compromisos propuestos por los notificantes o condiciones.
2. La resolución del Ministro de Economía y Hacienda se comunicará a la Comisión
Nacional de la Competencia al mismo tiempo de su notificación a los interesados.
3. El Consejo de Ministros podrá:
a) Confirmar la resolución dictada por el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia.
350
b) Acordar autorizar la concentración, con o sin condiciones. Dicho acuerdo deberá
estar debidamente motivado en razones de interés general distintas de la defensa de la
competencia, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10. Antes de adoptar el
Acuerdo correspondiente, se podrá solicitar informe a la Comisión Nacional de la
Competencia.
4. Transcurridos los plazos indicados en el artículo 36 sin que el Ministro de Economía
y Hacienda o el Consejo de Ministros hayan adoptado una decisión, la resolución
expresa del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en segunda fase será
eficaz, inmediatamente ejecutiva y pondrá fin a la vía administrativa, entendiéndose que
la misma ha acordado:
a) Subordinar la autorización de la concentración a los compromisos o condiciones
previstos en la citada resolución.
b) Prohibir la concentración, pudiendo el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia:
1º Ordenar que no se proceda a la misma, cuando la concentración no se hubiera
ejecutado.
2º Ordenar las medidas apropiadas para el restablecimiento de una competencia
efectiva, incluida la desconcentración, cuando la concentración ya se hubiera ejecutado.
5. El Acuerdo de Consejo de Ministros será comunicado a la Comisión Nacional de la
Competencia al mismo tiempo de su notificación a las partes.
TÍTULO V: Del régimen sancionador
Artículo 61: Sujetos infractores.
1. Serán sujetos infractores las personas físicas o jurídicas que realicen las acciones u
omisiones tipificadas como infracciones en esta Ley.
2. A los efectos de la aplicación de esta Ley, la actuación de una empresa es también
imputable a las empresas o personas que la controlan, excepto cuando su
comportamiento económico no venga determinado por alguna de ellas.
3. Cuando se imponga una multa a una asociación, unión o agrupación de empresas y
ésta no sea solvente, la asociación estará obligada a recabar las contribuciones de sus
miembros hasta cubrir el importe de la multa.
En caso de que no se aporten dichas contribuciones a la asociación dentro del plazo
fijado por la Comisión Nacional de la Competencia, se podrá exigir el pago de la multa
351
a cualquiera de las empresas cuyos representantes sean miembros de los órganos de
gobierno de la asociación de que se trate.
Una vez que la Comisión Nacional de la Competencia haya requerido el pago con
arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, podrá exigir el pago del saldo a cualquier
miembro de la asociación que operase en el mercado en que se hubiese producido la
infracción cuando ello sea necesario para garantizar el pago íntegro de la multa.
No obstante, no se exigirá el pago contemplado en los párrafos segundo y tercero a las
empresas que demuestren que no han aplicado la decisión o recomendación de la
asociación constitutiva de infracción y que o bien ignoraban su existencia o se
distanciaron activamente de ella antes de que se iniciase la investigación del caso.
La responsabilidad financiera de cada empresa con respecto al pago de la multa no
podrá ser superior al 10 por 100 de su volumen de negocios total en el ejercicio
inmediatamente anterior.
Artículo 62: Infracciones.
1. Las infracciones establecidas en la presente Ley se clasifican en leves, graves y muy
graves.
2. Son infracciones leves:
a) Haber presentado a la Comisión Nacional de la Competencia la notificación de la
concentración económica fuera de los plazos previstos en los artículos 9.3.a) y 9.5.
b) No haber notificado una concentración requerida de oficio por la Comisión Nacional
de la Competencia según lo previsto en el artículo 9.5.
c) No haber suministrado a la Comisión Nacional de la Competencia la información
requerida por ésta o haber suministrado información incompleta, incorrecta, engañosa o
falsa.
d) No haberse sometido a una inspección ordenada de acuerdo con lo establecido en el
artículo 40.
e) La obstrucción por cualquier medio de la labor de inspección de la Comisión
Nacional de la Competencia. Entre otras, constituyen obstrucción a la labor inspectora
las siguientes conductas:
1º No presentar o hacerlo de forma incompleta, incorrecta o engañosa, los libros o
documentos solicitados por la Comisión Nacional de la Competencia en el curso de la
inspección.
352
2º No responder a las preguntas formuladas por la Comisión Nacional de la
Competencia o hacerlo de forma incompleta, inexacta o engañosa.
3º Romper los precintos colocados por la Comisión Nacional de la Competencia.
3. Son infracciones graves:
a) El desarrollo de conductas colusorias en los términos previstos en el artículo 1 de la
Ley, cuando las mismas consistan en acuerdos, decisiones o recomendaciones
colectivas, prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas que no
sean competidoras entre sí, reales o potenciales.
b) El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 que no tenga la
consideración de muy grave.
c) El falseamiento de la libre competencia por actos desleales en los términos
establecidos en el artículo 3 de esta Ley.
d) La ejecución de una concentración sujeta a control de acuerdo con lo previsto en esta
Ley antes de haber sido notificada a la Comisión Nacional de la Competencia o antes de
que haya recaído y sea ejecutiva resolución expresa o tácita autorizando la misma sin
que se haya acordado el levantamiento de la suspensión.
4. Son infracciones muy graves:
a) El desarrollo de conductas colusorias tipificadas en el artículo 1 de la Ley que
consistan en cárteles u otros acuerdos, decisiones o recomendaciones colectivas,
prácticas concertadas o conscientemente paralelas entre empresas competidoras entre sí,
reales o potenciales.
b) El abuso de posición de dominio tipificado en el artículo 2 de la Ley cuando el
mismo sea cometido por una empresa que opere en un mercado recientemente
liberalizado, tenga una cuota de mercado próxima al monopolio o disfrute de derechos
especiales o exclusivos.
c) Incumplir o contravenir lo establecido en una resolución, acuerdo o compromiso
adoptado en aplicación de la presente Ley, tanto en materia de conductas restrictivas
como de control de concentraciones.
Artículo 63: Sanciones.
1. Los órganos competentes podrán imponer a los agentes económicos, empresas,
asociaciones, uniones o agrupaciones de aquellas que, deliberadamente o por
negligencia, infrinjan lo dispuesto en la presente Ley las siguientes sanciones:
353
a) Las infracciones leves con multa de hasta el 1 por 100 del volumen de negocios total
de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de
la multa.
b) Las infracciones graves con multa de hasta el 5 por 100 del volumen de negocios
total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición
de la multa.
c) Las infracciones muy graves con multa de hasta el 10 por 100 del volumen de
negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de
imposición de la multa.
El volumen de negocios total de las asociaciones, uniones o agrupaciones de empresas
se determinará tomando en consideración el volumen de negocios de sus miembros.
2. Además de la sanción prevista en el apartado anterior, cuando el infractor sea una
persona jurídica, se podrá imponer una multa de hasta 60.000 euros a cada uno de sus
representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan
intervenido en el acuerdo o decisión.
Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos
colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en
contra o salvado su voto.
3. En caso de que no sea posible delimitar el volumen de negocios a que se refiere el
apartado 1 del presente artículo, las infracciones tipificadas en la presente Ley serán
sancionadas en los términos siguientes:
a) Las infracciones leves con multa de 100.000 a 500.000 euros.
b) Las infracciones graves con multa de 500.001 a 10 millones de euros.
c) Las infracciones muy graves con multa de más de 10 millones de euros.
Artículo 64: Criterios para la determinación del importe de las sanciones.
1. El importe de las sanciones se fijará atendiendo, entre otros, a los siguientes criterios:
a) La dimensión y características del mercado afectado por la infracción.
b) La cuota de mercado de la empresa o empresas responsables.
c) El alcance de la infracción.
d) La duración de la infracción.
e) El efecto de la infracción sobre los derechos y legítimos intereses de los
consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos.
f) Los beneficios ilícitos obtenidos como consecuencia de la infracción.
354
g) Las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una
de las empresas responsables.
2. Para fijar el importe de las sanciones se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias agravantes:
a) La comisión repetida de infracciones tipificadas en la presente Ley.
b) La posición de responsable o instigador de la infracción.
c) La adopción de medidas para imponer o garantizar el cumplimiento de las conductas
ilícitas.
d) La falta de colaboración u obstrucción de la labor inspectora, sin perjuicio de la
posible consideración como infracción independiente según lo previsto en el artículo 62.
3. Para fijar el importe de la sanción se tendrán en cuenta, entre otras, las siguientes
circunstancias atenuantes:
a) La realización de actuaciones que pongan fin a la infracción.
b) La no aplicación efectiva de las conductas prohibidas.
c) La realización de actuaciones tendentes a reparar el daño causado.
d) La colaboración activa y efectiva con la Comisión Nacional de la Competencia
llevada a cabo fuera de los supuestos de exención y de reducción del importe de la
multa regulados en los artículos 65 y 66 de esta Ley.
Artículo 65: Exención del pago de la multa.
1. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, la Comisión Nacional de la
Competencia eximirá a una empresa o a una persona física del pago de la multa que
hubiera podido imponerle cuando:
a) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional
de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos
establecidos en el artículo 40 en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento
de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma, o
b) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional
de la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con
un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión
Nacional de la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para
establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una
empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a).
355
2. Para que la Comisión Nacional de la Competencia conceda la exención prevista en el
apartado anterior, la empresa o, en su caso, la persona física que haya presentado la
correspondiente solicitud deberá cumplir los siguientes requisitos:
a) Cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de la
Competencia, en los términos en que se establezcan reglamentariamente, a lo largo de
todo el procedimiento administrativo de investigación.
b) Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite
los elementos de prueba a que hace referencia este artículo, excepto en aquellos
supuestos en los que la Comisión Nacional de la Competencia estime necesario que
dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección.
c) No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni
haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o
de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su
contenido.
d) No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la
infracción.
3. La exención del pago de la multa concedida a una empresa beneficiará igualmente a
sus representantes legales, o a las personas integrantes de los órganos directivos y que
hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la
Comisión Nacional de la Competencia.
Artículo 66: Reducción del importe de la multa.
1. La Comisión Nacional de la Competencia podrá reducir el importe de la multa
correspondiente en relación con aquellas empresas o personas físicas que, sin reunir los
requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo anterior:
a) Faciliten elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido
significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la Comisión Nacional de la
Competencia, y
b) Cumplan los requisitos establecidos en las letras a), b) y c) del apartado 2 del artículo
anterior.
2. El nivel de reducción del importe de la multa se calculará atendiendo a la siguiente
regla:
a) La primera empresa o persona física que cumpla lo establecido en el apartado
anterior, podrá beneficiarse de una reducción de entre el 30 y el 50 por 100.
356
b) La segunda empresa o persona física podrá beneficiarse de una reducción de entre el
20 y el 30 por 100.
c) Las sucesivas empresas o personas físicas podrán beneficiarse de una reducción de
hasta el 20 por 100 del importe de la multa.
3. La aportación por parte de una empresa o persona física de elementos de prueba que
permitan establecer hechos adicionales con repercusión directa en el importe de la multa
será tenida en cuenta por la Comisión Nacional de la Competencia al determinar el
importe de la multa correspondiente a dicha empresa o persona física.
4. La reducción del importe de la multa correspondiente a una empresa será aplicable,
en el mismo porcentaje, a la multa que pudiera imponerse a sus representantes o a las
personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o
decisión, siempre que hayan colaborado con la Comisión Nacional de la Competencia.
Artículo 67: Multas coercitivas.
La Comisión Nacional de la Competencia, independientemente de las multas
sancionadoras y sin perjuicio de la adopción de otras medidas de ejecución forzosa
previstas en el ordenamiento, podrá imponer, previo requerimiento del cumplimiento a
las empresas, asociaciones, uniones o agrupaciones de éstas, y agentes económicos en
general, multas coercitivas de hasta 12.000 euros al día con el fin de obligarlas:
a) A cesar en una conducta que haya sido declarada prohibida conforme a lo dispuesto
en la Ley.
b) A deshacer una operación de concentración que haya sido declarada prohibida
conforme a lo dispuesto en la Ley.
c) A la remoción de los efectos provocados por una conducta restrictiva de la
competencia.
d) Al cumplimiento de los compromisos o condiciones adoptados en las resoluciones de
la Comisión Nacional de la Competencia o en los Acuerdos de Consejo de Ministros
según lo previsto en la presente Ley.
e) Al cumplimiento de lo ordenado en una resolución, requerimiento o acuerdo de la
Comisión Nacional de la Competencia o del Consejo de Ministros.
f) Al cumplimiento del deber de colaboración establecido en el artículo 39.
g) Al cumplimiento de las medidas cautelares.
357
Artículo 68: Prescripción de las infracciones y de las sanciones.
1. Las infracciones muy graves prescribirán a los cuatro años, las graves a los dos años
y las leves al año. El término de la prescripción se computará desde el día en que se
hubiera cometido la infracción o, en el caso de infracciones continuadas, desde el que
hayan cesado.
2. Las sanciones impuestas por la comisión de infracciones muy graves prescribirán a
los cuatro años, las impuestas por la comisión de infracciones graves a los dos años y
las impuestas por infracciones leves al año.
3. La prescripción se interrumpe por cualquier acto de la Administración con
conocimiento formal del interesado tendente al cumplimiento de la Ley y por los actos
realizados por los interesados al objeto de asegurar, cumplimentar o ejecutar las
resoluciones correspondientes.
Artículo 69: Publicidad de las sanciones.
Serán públicas, en la forma y condiciones que se prevea reglamentariamente, las
sanciones impuestas en aplicación de esta Ley, su cuantía, el nombre de los sujetos
infractores y la infracción cometida.
Artículo 70. Normativa aplicable y órganos competentes.
1. A excepción de las infracciones previstas en el artículo 62 correspondientes a los
artículos 1, 2 y 3, todos de esta Ley, el procedimiento para la imposición de las
sanciones previstas en este Título se regirá por lo establecido en la Ley 30/1992, de 26
de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común, y en su normativa de desarrollo. No obstante, el
plazo máximo de resolución podrá suspenderse en los casos previstos en el artículo 37
de esta Ley.
2. La Dirección de Investigación será el órgano competente para la iniciación e
instrucción del procedimiento sancionador y el Consejo de la Comisión Nacional de la
Competencia para la resolución del mismo.
Entrada en vigor:
1. La presente Ley entrará en vigor el 1 de septiembre de 2007.
2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado anterior, los artículos 65 y 66 de esta
Ley entrarán en vigor en el mismo momento que su reglamento de desarrollo.
358
El Concurso N º 33 de la Ley del año 2004, publicado en la página 4157
del Gaceta Oficial No. (4673) el 1 de septiembre de 2004, esta ley
sustituirá a la Derecho de la Competencia temporal no (49) de 2002
Artículo 1:
Esta ley se llama (El Derecho de la Competencia del año 2004) y entrará en vigor tras
su publicación en la Gaceta Oficial.
Artículo 2: Definiciones
Los siguientes términos y frases que aparecen en este documento tendrán los
significados asignados a continuación sus salvo que el contexto indica otra cosa:
El Ministerio: El Ministerio de Industria y Comercio.
El Ministro: El Ministro de Industria y Comercio.
La Dirección: La Dirección General de Competencia en el Ministerio.
El Director: El director de la Dirección General de Competencia.
El Tribunal: El tribunal con competencia para conocer de los asuntos de competencia de
conformidad con lo dispuesto en el la presente ley.
La Empresa: Toda persona, natural o jurídica, realiza actividades económicas, o
cualquier agrupación de dichas personas.
Mercado: El producto o servicio o todos los productos o servicios que son, en vista de
su precio, características y usos, intercambiables y sustituibles entre sí para satisfacer
una necesidad particular de la de los consumidores en una ubicación geográfica
determinada en donde existen condiciones compatibles con la competencia.
Posición Dominante: La condición en la cual una empresa es capaz de controlar y
afectar la actividad de el mercado.
Artículo 3: La Ley de Ámbito de Aplicación
Las disposiciones de la presente Ley se aplicará a toda la producción, el comercio y las
actividades de prestación de servicios en el Reino, así como a cualquier actividad
económica que se produjeron fuera del Reino y con un efecto dentro del Reino.
Precios de Productos y Servicios
359
Artículo 4:
Los precios de los productos y servicios se fijarán de acuerdo con las condiciones de las
reglas del mercado y el principios de la libre competencia, con la excepción de los
siguientes:
a. Los precios de los materiales básicos especificados de conformidad con la Ley de
Industria y Comercio o cualquier otro Ley.
b. Los precios fijados por una decisión del Consejo de Ministros a través de medidas
temporales para hacer frente a circunstancias excepcionales o de una emergencia o un
desastre natural, siempre que tales medidas se revisadas en un plazo no superior a seis
meses después del inicio de la aplicación de la misma.
Artículo 5: Las prácticas anticompetitivas
A-prácticas, las alianzas y los acuerdos, explícitos o implícitos, que el prejuicio,
constituyan, limitar o impedir la competencia, queda prohibida, especialmente aquellos
cuyo objeto o finalidad es:
1. Fijar los precios de los productos, servicios o condiciones de venta, etc.
2. Fijar las cantidades de producción o prestación de servicios.
3. Compartir el mercado sobre la base de regiones geográficas o las cantidades de las
compras o ventas o clientes o cualquier otra que afecte negativamente a la competencia.
4. Establecer barreras a la entrada de las empresas en el mercado o eliminarlos desde
allí.
5. La colusión en las licitaciones u ofertas, ya sea en sobrepuja o insuficiencia de pujas,
pero no se tomarán en consideración colusorio para presentar ofertas conjuntas en las
que las partes anunciar dichos ab initio conjunta ofrecer, y sin el objetivo de hacer una
oferta conjunta, tales que para evitar la competencia de ninguna manera.
B-Las disposiciones del párrafo (A) anterior no se aplicará a los acuerdos con efecto
débil en donde el porcentaje total de la parte del mismo las empresas no podrán superar
un porcentaje que será establecido por las instrucciones emitidas por el Ministro, y que
no podrá exceder del 10% del total de transacciones en el mercado, y siempre que tales
acuerdos no se incluyen los procedimientos que los niveles de precio fijo y el reparto
del mercado.
360
Artículo 6:
Una empresa con una posición dominante en el mercado local o en una parte
significativa de éstos está prohibida de abusar de su posición dominante con el fin de
prevenir, limitar o debilitar la competencia, incluido los siguientes:
Uno para la fijación o establecimiento de precios o condiciones de reventa de productos
o servicios.
b-Una actividad o acción que conduce al establecimiento de barreras de entrada de otras
empresas al mercado, o su eliminación de los mismos, o su exposición a las pérdidas
brutas incluidas la venta a pérdida.
c-La discriminación entre los clientes en contratos similares con respecto al precio de
los productos o servicios o condiciones de venta o compra.
d-Forzar a cualquiera de sus clientes a que se abstengan de tratar con una empresa de la
competencia.
e-El intento de monopolizar ciertos recursos necesarios para una competencia
Empresa para llevar a cabo sus actividades o para comprar un producto o servicio en
particular en una medida que provocó el aumento de su precio en el mercado o impedir
su disminución.
f-Negarse, sin razones objetivas, para hacer frente a un cliente en particular en el marco
del habitual comerciales condiciones.
g-La vinculación de la venta de un producto o la prestación de un servicio para la
compra de otra u otras personas o el compra de una cantidad limitada o una solicitud de
la prestación de un servicio.
Artículo 7:
a. Prácticas que surjan de la aplicación de una ley y las prácticas que entran en el ámbito
de la temporal las medidas impuestas por el Consejo de Ministros para hacer frente a
circunstancias excepcionales, de emergencia situaciones o los desastres naturales no se
considerarán contrarias a la competencia en el sentido previsto en los artículos 5 y 6 de
esta Ley, siempre que tales medidas se revisarán en un plazo no superior a seis meses
después del inicio de la aplicación de la misma.
b. Prácticas y acuerdos exentos por el Ministro de la aplicación de los artículos 5 y 6
de esta Ley mediante una decisión motivada sobre la base de una recomendación del
Director no se considerados contrarios a la competencia si conducen a resultados
positivos, con un beneficio común que no puede ser logrado sin esta exención, incluida
361
la mejora de la capacidad competitiva de las empresas, o la producción o distribución de
sistemas, o la prestación de ciertos beneficios para el consumidor;
c. El Ministro podrá aplicar las exenciones previstas en el párrafo (B) a una clase de
prácticas o las condiciones de contrato o de prácticas o acuerdos o condiciones del
contrato de particular Empresas, siempre que estas empresas la obligación solicitud de
concesión de esta exención, de conformidad con una forma aprobada por el Ministro
para tal fin;
d. El solicitante de la exención prevista en el párrafo (C) del presente artículo, deberán
estar provistos de un aviso que acrediten el cumplimiento de la solicitud, y el Ministro
examinará y disponer de la solicitud en un plazo no superior a noventa días después de
la fecha de la notificación. La exención decisión o un resumen del mismo se publicará
en el Boletín Oficial es apelable ante la Supremo Tribunal de Justicia.
e. El Ministro podrá limitar la autorización de las prácticas a un período de tiempo fijo o
sujeto a un examen periódico. También puede retirar dicha autorización si la empresa
viola las condiciones para su concesión.
Artículo 8: Prácticas perjudiciales para la equidad de las transacciones
comerciales
Proveedor de la A-El productor, importador, mayorista o servicio no podrá:
1 - Establecer un precio mínimo de reventa de un producto o servicio, ya sea directa o
indirectamente.
2 - Sin perjuicio de otra persona a recibir o no de los precios preferenciales e
injustificado o las condiciones de venta o compra de tal manera que se imparten en
dicha parte un beneficio en materia de competencia o causar daño al mismo.
B-
1 - La reventa de un producto como es a un precio por debajo de su precio real de
compra más los impuestos y tasas y los costos de transporte aplicables en este caso, en
su caso, está prohibido si el propósito de este tipo de venta es limitar la competencia.
2 - A los efectos del presente apartado, el precio real de compra: el precio fijado en la
factura una vez deducidos los descuentos especificados en la misma factura. La
restricción mencionada se aplica a los productos perecederos y la reducción de las
ventas permitió a los efectos de la liquidación de unos negocios, o para reponer a
precios más bajos.
362
Artículo 9: Concentración económica
A-Para efectos de esta Ley, cualquier actividad que implique la transferencia total o
parcial de la propiedad o interés en la propiedad o los derechos o acciones u
obligaciones de una empresa a otra, y puede que permitir a una empresa o un grupo de
empresas a controlar, directa o indirectamente, otra empresa o grupo de empresas se
considera una operación de concentración económica.
B-La realización de las operaciones de concentración económica que afectan el nivel de
competencia en el mercado por causa o la aplicación de una posición dominante
dependerá de recibir la aprobación de el Ministro por escrito, si el porcentaje total de la
Empresa o Empresas interesadas en el desarrollo económico operación de concentración
supera el 40% del total de transacciones en el mercado.
C-No obstante el contenido en cualquier otra legislación, las autoridades responsables
de la concesión de licencias las operaciones de concentración económica en cualquier
sector deberá, antes de emitir su decisión final, buscan el dictamen del ministro por
escrito sobre la magnitud del efecto de esas operaciones en el nivel de la competencia.
D-Una parte o la autoridad deberán comunicar al Ministerio de cualquier información
que obtiene sobre economía las operaciones de concentración que están sujetos a las
disposiciones del párrafo (B) del presente artículo.
Artículo 10:
A-Las empresas que deseen llevar a cabo las operaciones de concentración económica
que entran en el ámbito del apartado (B) del artículo 9 de esta Ley deberá presentar una
petición en este sentido a la Dirección, en la forma adoptada por el Ministerio, dentro de
los treinta días después de haber llegado a un acuerdo de proyecto o un acuerdo sobre la
concentración de actividad económica. Se adjunta a la petición deberá ser:
1 - Una copia de los artículos y notas de las empresas en cuestión;
2 - Una copia del borrador de contrato o acuerdo de la concentración;
3 - Una lista de los productos y servicios más importantes en los que la cuestión
Las empresas están involucradas y sus acciones de los mismos;
4 - Un informe sobre las consecuencias de la operación, especialmente sus efectos
positivos en el mercado;
5 - Los estados financieros de los dos años fiscales más recientes de las empresas
interesadas en operación de concentración económica y sus ramas;
363
6 - Una lista de los accionistas o socios de las empresas en cuestión y la participación de
cada en él;
7 - Una lista de sus funcionarios, los miembros de sus consejos de administración, o
miembros de sus consejos de administración de directores
8 - Una lista de las ramas de cada empresa.
B-Las empresas también pueden incluir con la solicitud todos los asuntos que
consideren necesarias en materia de a las obligaciones o sugerencias con el objetivo de
minimizar el posible impacto negativo de la economía operación de concentración en el
mercado.
C-
1 - Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo (C) del artículo 11 de esta Ley, el
Dirección podrá solicitar, por escrito y por una sola vez, información adicional o
documentos relacionados en el acuerdo de concentración económica y sus partes, y al
recibir el pedido información y documentación adicional, emitirá un aviso que acrediten
la realización del información y documentos, siempre que la emisión de dicha
notificación no afectará a la derecha de la Dirección para solicitar más información o
ejercer las facultades de reglamentación
2 - Los plazos, procedimientos y todas las cuestiones pertinentes para la expedición de
la notificación mencionada en la cláusula (1) del presente párrafo serán fijadas por las
instrucciones emitidas por el Ministerio para este fin y será publicado en la Gaceta
Oficial.
D-La Dirección publicará en dos diarios a costa de la demandante, anuncio sobre la
solicitud de concentración económica presentada de conformidad con párrafo (A) del
presente artículo. El anuncio incluirá un resumen de la materia de la petición y una
invitación a cualquiera de las partes interesadas a presentar su opinión con respecto de
la petición dentro de los quince días después de la fecha de la convocatoria.
E-El Ministro podrá, previa consulta con las partes interesadas, podrá tomar cualquier
procedimiento provisional hasta el momento en que la solicitud presentada de
conformidad con el párrafo (A) anterior se desecha.
Artículo 11:
A-El Ministro podrá, previa recomendación del Director, una decisión motivada en
relación peticiones presentadas en virtud de lo dispuesto en el artículo 10 del presente
de la siguiente manera:
364
1 - Aprobar la operación de concentración económica si no lo hace negativamente la
competencia de impacto, o ha beneficios económicos que compensen cualquier impacto
negativo sobre la competencia, como la que conduce a una la reducción del precio de
los servicios o productos, o la prestación de oportunidades de empleo, o alentar las
exportaciones o la atracción de inversiones, o el apoyo a la capacidad de las empresas
nacionales para competir a nivel internacional.
2 - Aprobar la operación de concentración económica, siempre que las empresas
afectadas se comprometen para cumplir con las condiciones especificadas por el
Ministerio para tal fin.
3 - Negar la operación de concentración económica y ordenar la cancelación de la
misma y el retorno a la statu quo ante.
B-En todos los casos que figuran en el apartado (A) del presente artículo, la decisión del
Ministro se incluyen un resumen de la operación de concentración económica y su
efecto sobre la competencia en el mercado, incluyendo su impacto económico, y las
condiciones y obligaciones que se requiere de las empresas, si ninguna. La decisión o
un resumen del mismo se publicarán en al menos dos diarios locales.
C-El Ministro deberá emitir su decisión motivada en relación con la operación de
concentración económica en un plazo no mayor de cien días a partir de la fecha de
expedición de la que acrediten la notificación la finalización de la solicitud. Empresas
que participan en la operación de concentración económica se no cometer acciones o
prácticas que pueden conducir a la prestación de la operación de concentración
económica irreversible, o puedan alterar la estructura del mercado, de lo contrario estas
acciones y prácticas deberá ser anulada a través de una resolución judicial.
D-El Ministro puede retirar su aprobación previa en cualquiera de los siguientes casos:
1 - Si las empresas en cuestión viola cualquiera de las obligaciones o condiciones en las
que la aprobación fue concedida.
2 - Si se hace evidente que la información básica sobre la cual se basó la autorización
era falsa.
E-El Ministro podrá tomar cualquier acción que se considere razonable para
contrarrestar cualquier caso, la concentración económica que no es aplicable a su
respecto se ha presentado, o si fue en violación de esta ley.
F-Las decisiones emitidas por el Ministro en virtud de las disposiciones del presente
artículo, será notificada a la las partes interesadas y se puede apelar tal decisión ante el
Tribunal Supremo de Justicia.
365
Artículo 12:
A-La Dirección, en coordinación con las autoridades competentes, las siguientes
funciones y atribuciones:
1 - Contribuir a establecer el plan general de la competencia y la legislación y los
estudios correspondientes.
2 - Trabajar para promover, proteger y fomentar la cultura de la competencia.
3 - La recopilación de información para descubrir las prácticas que violan las reglas de
la competencia, en cooperación con las autoridades competentes dentro de las
disposiciones de las leyes promulgadas.
4 - Realizar investigaciones en las prácticas que descubre o sobre la base de las quejas y
reclamaciones que recibe, o las que le asigne por los tribunales competentes, y la
preparación de informes sobre sus resultados y presentar recomendaciones o informes al
Ministro o la Corte, según el caso puede ser.
5 - Recibir y dar seguimiento a las peticiones relativas a las operaciones de
concentración económica que se refiere los Artículos 10 de la presente Ley y la
preparación de informes, recomendaciones y proyectos de decisión tanto.
6 - Emisión de aclarar dictámenes sobre cuestiones relativas a sus actividades, ya sea
unilateralmente o sobre la petición de las empresas.
7 - Utilización de expertos o consultores de fuera del Ministerio para llevar a cabo
cualquier actividad dentro de su autoridad.
8 - En cooperación con organismos similares fuera del Reino con el fin de intercambiar
general información y los datos y las cuestiones que se relacionan con la ejecución de
las normas de competencia en la medida permitida por los tratados internacionales y
sobre la base de la reciprocidad.
B-El Ministro presentará al Consejo de Ministros un informe anual sobre la situación de
la competencia.
C-A los efectos de garantizar la libertad de competencia en virtud de las disposiciones
del presente Ley, las autoridades gubernamentales y organismos reguladores sectoriales
creados con el monitoreo cualquier económicos las operaciones de concentración en
virtud de sus leyes específicas deberá obtener el dictamen de la Ministerio por escrito
dentro de los límites de su competencia previstas en esta ley.
366
Artículo 13:
A-Un oficial de la Dirección delegada por escrito por el ministro se considerará, cuando
ejercicio de sus funciones, un funcionario de la corte dentro de los límites de su
jurisdicción.
B-Los oficiales de la Dirección General y cualquier persona que busca en sus
actividades estarán obligados a mantener secreto profesional.
Artículo 14:
A-Un comité denominado Comité de Asuntos de la Competencia estará integrado,
presidido por el Ministro y con la participación de:
1 - El Subsecretario del Ministerio como vice-presidente.
2 - El Director General de la Comisión de Seguros.
3 - El Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones.
4 - El Director General de la Junta de Regulación del Transporte.
5 - El Presidente de la Unión de Cámaras de Comercio.
6 - El Presidente de una de las Cámaras de Industria nombrado por el Ministro.
7 - El Presidente de cualquiera de la asociación que se ocupa de proteger al consumidor
nombrado por el Ministro.
8 - Tres personas con experiencia y especialización nombrado por el Ministro.
B-El mandato de los miembros nombrados por el Ministro de conformidad con los
artículos (6), (7) y (8) del apartado (A) del presente artículo será de dos años renovable
una sola vez, y cualquier miembro puede ser cambiado el nombramiento de un
reemplazo del mismo por el período restante de su mandato.
C-El Comité tendrá las siguientes responsabilidades:
● Una sanción-la política de competencia en general.
● b-Revisión de los asuntos relacionados con las disposiciones de esta Ley y redacción
de leyes y reglamentos relativas a la competencia o los que conceden nuevos privilegios
o derechos excepcionales.
Artículo 15:
A-El Comité se reunirá por invitación de su presidente o vicepresidente, en ausencia de
la primero, al menos una vez cada seis meses. Quórum se reunieron en la presencia de
no menos de dos tercios de sus miembros, siempre que el presidente o el vicepresidente
están en la asistencia. Sus decisiones pasarán por lo menos una mayoría de votos.
367
B-El Ministro podrá invitar a cualquier persona que juzgue conveniente para asistir a las
reuniones de la Comisión sin que la persona con derecho a voto en sus decisiones.
C-El Director será el ponente de la Comisión y elaborará su programa y mantener las
actas de sus reuniones y un resumen de sus recomendaciones en el informe anual.
Artículo 16:
A-El tribunal competente para conocer de casos relacionados con el texto siguiente:
1 - Cualquier violación de las disposiciones de los artículos (5), (6), (8), (9) y (10) de la
presente ley.
2 - El incumplimiento de las resoluciones dictadas por el Ministro en virtud del artículo
11 de la presente ley.
B-El Tribunal de Primera Instancia Ammán tendrá competencia para conocer de los
casos contemplados en el párrafo (A) del presente artículo durante dos años a partir de
la fecha de la entrada en vigor de esta ley.
Después de la final de este período, cualquier tribunal de primera instancia competente
tendrá competencia para conocer de tales los casos.
C-La jurisdicción del Tribunal en virtud del presente artículo se incluye las
reclamaciones por daños y perjuicios derivados de estas violaciones. Otros violaciones
de las disposiciones de esta Ley estará sujeta a las normas generales de la corte
jurisdicción.
D-Para el propósito de escuchar los casos relacionados con las prácticas que sean
incompatibles con la competencia en el tribunal de primera instancia competente, a uno
o más jueces especializados que han recibido especial de formación serán nombrados, y
su nombramiento se hará por resolución de la Sala Judicial.
E-La oficina del Procurador General estará representada, en los casos de competencia
que entran en la competencia del tribunal de primera instancia competente, por un Fiscal
General especializados.
Artículo 17:
A-Los casos relacionados con violaciones de las disposiciones de los artículos (5), (6),
(8), (9), y (10) de la presente Ley interponerse en el acuerdo a una denuncia presentada
al Ministerio Público por las partes siguientes, a condición de que las declaraciones se
adjunta a los artículos preliminares de la prueba:
368
1 - El Ministro, previa recomendación del Director o petición de cualquiera de las partes
oficiales.
2 - Las empresas del sector privado
3 - licenciado asociaciones de protección del consumidor
4 - Cualquier grupo de por lo menos cada cinco consumidores de haber sufrido un daño
5 - Las cámaras de comercio y la industria.
6 - Asociación de profesionales y organizaciones
7 - Las autoridades reguladoras sectoriales
B-En todos los casos, el Ministerio tendrá una fiesta en todos los casos la competencia y
puede presentar todos los estudios y comentarios a la corte y solicitar que continúe
dicha audiencia casos aun cuando las partes mencionadas en el apartado (A) de este
artículo se han reducido su caso o se han asentado su disputa, y se podrán impugnar las
decisiones emitidas en estos casos.
C-El Tribunal podrá atribuir a la Dirección para llevar a cabo las investigaciones
necesarias de las declaraciones que ha recibido de las partes mencionadas en el párrafo
(A) anterior, y la Dirección se le presente un informe al respecto en un plazo
determinado de tiempo.
D-Casos De Competencia se concedió la condición de resumen, y el Tribunal podrá, si
lo encuentra emitir decisiones adecuadas, para detener o prevenir ninguna acción hasta
que la expedición a la final decisión.
Artículo 18:
A-Como resultado de la prueba, el Tribunal emitirá un veredicto que comprende, en
especial lo siguiente:
1 - Una muestra de la magnitud de la violación de las prácticas antes de las
disposiciones de la ley.
2 - Ordenar el retiro de la violación dentro de un plazo fijado por la Corte, o expedición
de las condiciones especiales aplicables a los infractores en la realización de
actividades, como las circunstancias lo requieran.
3 - Ajuste de la pena adecuada contra los infractores.
B-El Tribunal podrá ordenar su veredicto o un resumen de los mismos que se publicarán
en la costa del infractor en dos periódicos locales por lo menos.
369
C-El texto de la sentencia debe contener una exposición de los hechos y un análisis de
las prácticas y su efecto sobre el flujo y el equilibrio de los mecanismos de mercado, y
el alcance de ese riesgo.
D-El Ministro adoptará todas las medidas necesarias para garantizar la ejecución de las
decisiones de la Corte sobre los pedidos y las condiciones específicas para la realización
de las actividades que la Corte podrá imponer de conformidad con el punto 2 del
apartado (A) del presente artículo.
E-Las decisiones de la Corte en los casos relativos a la competencia serán apelables ante
el Tribunal de Apelación y el Tribunal de Casación.
Artículo 19:
A-El Director podrá encargar por escrito a cualquiera de los funcionarios de las
Direcciones, que han sido delegadas por el Ministro de llevar a cabo lo siguiente:
1 - Entrar, durante las horas de trabajo, en los establecimientos comerciales y oficinas
y tiendas, para llevar a cabo las inspecciones necesarias y búsquedas.
2 - Ver documentos, registros y archivos, incluyendo archivos de computadora, y
aprovechar todo lo que es necesaria su o copias de ellos a cambio de un acuse de recibo,
siempre que tales materiales incautados se refiere en la transcripción, y se devolverán
después de la final de la revisión de la misma.
3 - Llevar a cabo las investigaciones necesarias y escuchar el testimonio de cualquier
persona sospechosa de violando las disposiciones de esta ley.
B-Los oficiales deben identificarse y mostrar al interesado una copia de su escrito
autorización.
C-El Director podrá, en virtud de las facultades que le confiere la presente Ley, la
solicitud de cualquier persona que tenga o pueda tener conocimiento de la información
relativa a una violación de las disposiciones de esta Ley o para ofrecer testimonio o
presentar cualquier información, documentos o registros que obren en su poder son
exigió de él.
D-Los resultados de las investigaciones de cualquier violación de las disposiciones de
esta Ley se harán constar en informes detallados, y se adjuntará a las transcripciones de
inspección y de la información y herramientas de valor probatorio. Tal El informe
incluirá un análisis detallado del estado de la competencia en éste y su efecto en el
mercado equilibrio.
370
E-En el caso de que se ha hecho evidente que el Ministro, por recomendación del
Director que una violación a las disposiciones de esta Ley se ha cometido, lo pondrá en
violación a la fiscal, de lo contrario, se decide suspender la investigación de forma
temporal o permanente, e informar a las partes interesadas.
Artículo 20:
Un infractor de las disposiciones de los artículos 5 y 6 de la presente Ley, será
castigado:
A. Por una multa de no menos del 1% y no superior al 5% del valor total anual de
ventas o ingresos de los servicios del infractor calcula como sigue:
1 - Sobre la base de las ventas anuales totales o los ingresos totales de los servicios en el
mercado tal como figura en el estado financiero del año fiscal anterior a la ocurrencia de
la violación.
2 - Sobre la base de las ventas anuales del infractor en relación con los productos objeto
de la violación si las actividades del infractor incluyen varios productos y la violación
se limitó a algunos de ellos.
3 - Sobre una base establecida por el Tribunal si las actividades del infractor incluyen
diversos productos y la violación se limitó a algunos de ellos, y no fue posible
establecer el valor total de las ventas relacionados con los productos objeto de la
violación.
B. Por una multa de no menos de mil (1000) dinares y no superior a cincuenta mil
(50.000) Dinares si el valor de las ventas o los ingresos no se especifica.
Artículo 21:
Un infractor de las disposiciones de los artículos 9 y 10 de esta Ley, o una persona que
no cumpla con las decisiones adoptadas en virtud del artículo 11 de la presente Ley, será
multado por una suma no inferior a un mil (1000) dinares y no superior a cincuenta mil
(50.000) Dinares.
Artículo 22:
Un infractor de las disposiciones del artículo 8 de esta Ley, será castigado con una
multa de no menos de dos cien (200) dinares y no superior a veinte mil (20000) dinares.
371
Artículo 23:
Cualquier persona que revele información confidencial que había recibido de cualquier
fuente, excepto si que fue de acuerdo a una orden judicial, será castigado con una multa
de no menos de mil (1000) Dinares y no superior a diez mil (10000) dinares.
Artículo 24:
Cualquier persona que prohíbe que un funcionario de cumplimiento de las tareas que le
sean delegadas en virtud del artículo 19 de la presente Ley, o que oculte o destruya
documentos, instrumentos, registros o archivos de una presunción de útil en una
investigación, será castigado con una multa no menor de quinientos (500) y Dinares
no exceda de cinco mil (5000) dinares.
Artículo 25:
A-Cuando se fijan los importes de las multas en virtud de la presente Ley, el importe del
beneficio que el infractor recibido y el valor de los daños sufridos por otros tomarán en
consideración.
B-La Corte podrá reducir la pena de un violador de las disposiciones de los artículos
(5), (6), (8), (9) y (10) de esta Ley como si un violador proporciona a la información de
la Dirección que conduce ala descubrimiento de tales prácticas.
Artículo 26:
La emisión de un veredicto de una multa en virtud de la presente Ley no será obstáculo
para una orden de prisión en conformidad con el Código Penal o cualquier otra ley.
Disposiciones finales
Artículo 27:
Cada empresa deberá, en un plazo no superior a cuatro meses de la entrada en vigor del
esta Ley, se adecuar a las disposiciones de esta Ley, incluida la eliminación de toda
práctica o acuerdo o arreglo en existencia antes de la fecha de entrada en vigor de esta
Ley, o solicitar la exención prevista en el artículo 7 de esta ley.
Artículo 28:
El Consejo de Ministros deberá emitir los reglamentos necesarios para la ejecución de
las disposiciones del la presente ley.
372
Artículo 29:
El Primer Ministro y los ministros deberán ejecutar las disposiciones de la presente ley.
27 de julio 2004
373
INSTRUCCIONES DE ESTABLECER LOS TÉRMINOS Y
PROCEDIMIENTOS DE LA EMISIÓN DE UN ANUNCIO SOBRE LA
TERMINACIÓN DE LA INFORMACIÓN Y DOCUMENTOS RELATIVOS A
UNA SOLICITUD DE APROBACIÓN DE LA OPERACIÓN DE
CONCENTRACIÓN ECONÓMICA NO (2) DE 2006 PUBLICADO EN LA
PÁGINA 396 DE LA GACETA OFICIAL NO. (4746) EL 16 DE FEBRERO DE
2006, EXPEDIDAS DE CONFORMIDAD CON EL PÁRRAFO (G) DEL
ARTÍCULO 10 DE LA LEY DE COMPETENCIA NO (33) DE 2004
Artículo 1:
Estas instrucciones se llama (Instrucciones de establecer los términos y procedimientos
de la emisión de un anuncio sobre la terminación de la información y documentos
relativos a una solicitud de aprobación en el operación de concentración económica no
(2), de 2006). Estas Instrucciones surtirán efecto a su publicación en la Gaceta Oficial.
Artículo 2:
Los siguientes términos y frases que aparecen en este documento tendrán los
significados asignados a continuación sus salvo que el contexto indica otra cosa:
La Dirección: La Dirección General de Competencia La Empresa: Toda persona, natural
o jurídica, realiza actividades económicas, o cualquier agrupación de dichas personas.
Artículo 3:
Las solicitudes de Dirección, por una vez y por escrito de la empresa que deseen para
ganarse nuestra economía las operaciones de concentración a presentar cualquier
información o documentos adicionales dentro de los (60) días siguientes a la fecha de
presentación de la solicitud.
Artículo 4:
La empresa presenta la solicitud deben presentar a la Dirección con la información y
documentos mencionados en el artículo (3) de las presentes Instrucciones a partir de la
fecha de la solicitud (petición). Posteriormente, la Dirección debe emitir un anuncio
sobre la terminación de la información y documentos, siempre que esta medida no
afectará al derecho de la Dirección para solicitar cualquier información adicional.
374
Artículo 5:
Teniendo en cuenta las disposiciones del artículo (4) de la presente Instrucción, y en tal
caso presentó información y documentos completos son, la Dirección emitirá un aviso
en el la terminación de dicha información y documentos dentro de sesenta días a partir
de la fecha de presentación de la petición a la Dirección.
375
INSTRUCCIONES DE PRESENTAR EL LÍMITE DE CUOTA DE MERCADO
A EFECTOS DE DEFINIR N ° DÉBIL EFECTO LOS ACUERDOS (1) DE 2004,
EXPEDIDAS DE CONFORMIDAD CON LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO
(5), PÁRRAFO (B) DE LA LEY DE COMPETENCIA NO (49) DE 2002
Artículo 1: Definiciones:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo (5) de la Ley de Competencia no () de
2002, se decidió emitir las siguientes instrucciones para establecer el límite de cuota de
mercado para definir los acuerdos débiles-efecto.
Las instrucciones que entrará en vigor a partir de la fecha de su publicación.
Los siguientes términos y frases que aparecen en este documento tendrán los
significados asignados a continuación sus salvo que el contexto indica otra cosa:
La Ley: La Ley de Competencia en vigor y sus modificaciones
El Ministerio: El Ministerio de Industria y Comercio
El Ministro: El Ministro de Industria y Comercio
La Dirección: La Dirección General de Competencia
El Director: El director de la Dirección General de Competencia
Artículo 2: Definiciones:
El límite de la cuota de mercado, en virtud del cual los acuerdos débil efecto se
determine, se fijará de la siguiente manera:
A-Tres por ciento (3%) del total de transacciones en el mercado como sobre los
acuerdos celebrados entre las empresas competitivas.
B-Siete por ciento (7%) del total de transacciones en el mercado como sobre los
acuerdos celebrados entre las empresas no competitivas.
C-Si el aumento de la cuota de mercado total durante los últimos dos años consecutivos
financiera de empresas, que son parte en el acuerdo se especificaba en el
Artículo (5 \ b) de la Ley, no superó el uno por ciento de las tarifas especificadas en los
párrafos (A) y (B) del presente artículo, estos acuerdos aún no se han considerado los
acuerdos débiles-efecto.
376
Artículo 3:
A los efectos de la aplicación de estas instrucciones:
A-La cuota de mercado se calculará sobre la base de las ventas del último ejercicio de la
cuestión de la empresa, y, si ello no fuera posible, algunos datos confiables se utilizarán.
B-Para definir el mercado, la definición se indica en el artículo (2) de la Ley de
Competencia, o cualquier otro Instrucciones o notas explicativas, que se publicará en
este sentido, se adoptarán.
Artículo 4:
En el caso de los acuerdos incluidos empresas competitivas y las empresas no
competitivas, las tres límite por ciento (3%) de los acuerdos de empresas competitivas
se adoptará.
Artículo 5:
En el caso de los acuerdos débil efecto tuvo un efecto negativo sobre el equilibrio
general del mercado y el la competencia en el mismo, el Ministro tendrá derecho a
disminuir el nivel límite de un sector determinado de acuerdo con Artículo (2) de la
presente Instrucción, o puede determinar las tasas de seguro de un determinado mercado
o sector.
Artículo 6:
A-La Dirección se compromete a aplicar las disposiciones de estos Instrucciones
B-El Director puede delegar cualquiera de sus autoridades, siempre que esta delegación
de competencias o las autoridades deben hacerse por escrito y específico.
Artículo 7:
Las disposiciones de la presente Instrucción entrará en vigor tras su publicación en el
Boletín Oficial y en dos periódicos locales todos los días.
377
Definiciones
Abuso de posición dominante: Es una de las conductas prohibidas por la Ley de
Defensa de la Competencia. Se entiende la situación en la que una empresa tiene la
posibilidad de desarrollar un comportamiento relativamente independiente que le
permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o
competidores. La legislación española no sanciona la mera posición dominante, puesto
que ésta puede ser resultado de un buen desempeño empresarial, sino un abuso de la
misma que pretenda restringir la libre competencia debilitando a los competidores,
obstaculizando la entrada a otras empresas o aplicando condiciones injustas a clientes o
proveedores.
Actos desleales: Actos de competencia desleal, de denigración de competidores pero
sólo en el caso de que falseen de manera sensible la libre competencia y afecten al
interés público.
Acuerdos prohibidos: Todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica
concertada o conscientemente paralela que produzca o pueda producir el efecto de
impedir, restringir o falsear la competencia en los mercados. No obstante, existen
algunos acuerdos que, si bien cumplen los requisitos del artículo 1 de la Ley, no son
sancionables por considerarse que conllevan efectos favorables para los consumidores,
mejoras en la producción, la distribución o la comercialización, fomento del progreso
técnico que contrarrestan sus efectos perjudiciales desde el punto de vista de la
competencia.
Archivo: Cuando la Ley de Defensa de la Competencia considere que no hay indicios
de infracción la causa será archivada.
Ayudas públicas: La CNC y las autoridades autonómicas de defensa de la competencia
están legitimadas para impugnar ante la jurisdicción contencioso-administrativa los
actos de las administraciones públicas de los que se deriven obstáculos al
mantenimiento de una competencia efectiva en los mercados a la hora de conceder
ayudas y subvenciones de todo tipo, pueden estar creando distorsiones a la competencia
378
Cártel: Todo acuerdo secreto entre dos o más competidores cuyo objeto sea la fijación
de precios, de cuotas de producción o de venta, el reparto de mercados, incluidas las
pujas fraude lentas, o la restricción de las importaciones o las exportaciones.
Clemencia: El programa de clemencia permite a la CNC conceder la exención total o
parcial de las multas a aquellos integrantes de un cártel que colaboren a la detección del
mismo, siempre que no hayan sido los instigadores del cártel.
Colaboración (deber de): Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de
cualquier Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con la
Comisión Nacional de la Competencia y están obligados a proporcionar todos los datos
e informaciones de que dispongan y que puedan ser necesarias para la aplicación de la
Ley de Defensa de la Competencia. El incumplimiento de este deber de colaboración se
considera una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 62) que
puede llegar a ser sancionado con una multa de hasta el 1 por ciento del volumen de
negocios anual de la empresa infractora.
Comercio paralelo: Se produce cuando los comerciantes compran productos en países
donde se venden a precios más bajos y los venden en países con un nivel de precios más
elevado.
Comisión Europea: En el ámbito de la Unión Europea la Comisión Europea vela por la
existencia de una competencia efectiva en los mercados comunitarios.
Competencia: Existe una situación de competencia efectiva en un mercado cuando los
vendedores de un producto o servicio luchan, de forma independiente para alcanzar los
objetivos de unos beneficios, unas ventas o una mayor cuota de mercado. La rivalidad
competitiva se manifiesta en diferencias en los precios, en la calidad, en el servicio o
bien a una combinación de estos factores y ha de poder ser valorada por los clientes.
Una competencia leal y no falseada es el pilar fundamental de una economía de
mercado.
379
Compromisos: Son formulados por las partes de una concentración para modificar el
proyecto inicialmente notificado por ejemplo, mediante la venta de actividades o
activos. Los compromisos han de despejar las objeciones en materia de competencia
suscitadas y restablecer la competencia en los mercados de productos y geográficos de
que se trate. Son susceptibles de constituir la base para que la CNC autorice la
concentración notificada. En su caso, la resolución final puede acompañar su decisión
de autorización de condiciones y obligaciones, a fin de garantizar el cumplimiento de
los compromisos propuestos.
Comunidades Autónomas: Las Comunidades Autónomas con competencias en la
materia han ido creando autoridades autonómicas de defensa de la competencia. Las
autoridades autonómicas aplican la legislación de defensa de la competencia cuando el
mercado afectado se reduce al ámbito geográfico de su Comunidad Autónoma. Las
CC.AA. se limitan a aplicar la normativa estatal y no tienen competencias en lo que se
refiere al control de las concentraciones, que es responsabilidad de la CNC.
Concentración económica: Se produce una concentración económica cuando se
fusionan dos o más empresas anteriormente independientes (concentración), cuando una
empresa adquiere el control de otra (adquisición de control) o cuando se crea una
empresa en participación que ejerce de forma permanente todas las funciones de una
entidad económica autónoma (empresa en participación).
Conductas colusorias: Las conductas colusorias son el resultado de que una
coordinación produzca una subida de precios, una restricción de la producción y un
aumento de los beneficios de las empresas participantes. El comportamiento colusorio
no siempre se establece mediante acuerdos explícitos entre las empresas, también
podría resultar de situaciones en que las empresas actúan por su cuenta pero,
reconociendo su interdependencia con sus competidores.
Conductas de menor importancia: Las prohibiciones contenidas en los artículos 1 a 3
de la Ley de Defensa de la Competencia no se aplican a las conductas que, por su escasa
importancia, no son susceptibles de afectar de manera significativa a la competencia.
Los criterios de delimitación de estas conductas de menor importancia han sido
desarrollados por los artículos 1, 2 y 3 del Reglamento de Defensa de la Competencia.
380
Confidencialidad: Las autoridades de competencia podrán ordenar, de oficio o a
instancia de parte, que se mantengan secretos los datos o documentos que se consideren
confidenciales (artículo 42 LDC). Además, todos los que tomen parte en la tramitación
de expedientes deberán guardar secreto sobre los hechos de que hayan tenido
conocimiento a través de ellos y de cuantas informaciones de naturaleza confidencial
hayan tenido conocimiento en el ejercicio de sus cargos (artículo 43 LDC).
Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia: Es el órgano de decisión en
relación con las funciones resolutorias, consultivas y de promoción de la competencia.
Es un órgano colegiado formado por el Presidente de la Comisión Nacional de la
Competencia y seis consejeros. Los consejeros son nombrados por el Gobierno a
propuesta del Ministro de Economía y Hacienda por un período de seis años sin
posibilidad de renovación.
Consejo de Ministros (Intervención): La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha
reducido el papel del Consejo de Ministros en el procedimiento de control de
concentraciones económicas. Su intervención sólo es posible en el caso de que el
Consejo de la CNC dicte una resolución prohibiendo o autorizando con compromisos o
condiciones la concentración. La resolución del Consejo de la CNC agota el examen
desde el punto de vista de la competencia, de modo que la intervención del Consejo de
Ministros sólo cabe atendiendo a una serie de criterios de interés general (artículo 10.4
LDC).
Control Parlamentario: El Presidente de la Comisión Nacional de la Competencia y
los miembros del Consejo han de comparecer ante la Comisión de Economía y
Hacienda del Congreso antes de ser nombrados. Además, el Presidente deberá
comparecer con periodicidad al menos anual ante la Comisión de Economía y Hacienda
para exponer las líneas básicas de su actuación y sus planes y prioridades para el futuro.
Cuota de mercado: Las ventas realizadas por una empresa en un mercado en
proporción a las ventas totales generadas en dicho mercado.
381
Deber de colaboración: Toda persona física o jurídica y los órganos y organismos de
cualquier Administración Pública quedan sujetos al deber de colaboración con las
Autoridades de Competencia y están obligados a proporcionar todos los datos e
informaciones de que dispongan y que puedan ser necesarias para la aplicación de la
Ley de Defensa de la Competencia. El incumplimiento de este deber de colaboración se
considera una infracción de la Ley de Defensa de la Competencia (artículo 62) que
puede llegar a ser sancionado con una multa de hasta el 1 por ciento del volumen de
negocios anual de la empresa infractora.
Defensa de la competencia: La existencia de una competencia efectiva entre las
empresas constituye uno de los elementos definitorios de la economía de mercado,
disciplina la actuación de las empresas y reasigna los recursos productivos a favor de los
operadores o las técnicas más eficientes. Esta eficiencia productiva se traslada al
consumidor en la forma de menores precios o de un aumento de la cantidad ofrecida de
los productos, de su variedad y calidad, con el consiguiente incremento del bienestar del
conjunto de la sociedad.
Dirección de Investigación: La Dirección de Investigación es el órgano de la CNC
encargado de la instrucción de los expedientes. El Director de Investigación es
nombrado por el Gobierno, a propuesta del Ministro de Economía y Hacienda, previa
aprobación del Consejo de la CNC. La Dirección de Investigación sustituye al antiguo
Servicio de Defensa de la Competencia.
Exención del pago de la multa: En el marco del programa de clemencia, las empresas
participantes en un cártel que colaboren con la CNC en la revelación del mismo, pueden
beneficiarse de la exención en el pago de la multa, siempre que no hayan sido las
instigadoras del cártel y pongan fin a su participación en la infracción.
Formulario abreviado: Notificación a la que estarían obligadas mediante un
formulario abreviado en determinados supuestos en las operaciones de concentración.
La Ley (art. 56) permite a las empresas realizar la notificación.
Incoación: Inicio formal del procedimiento sancionador por conductas prohibidas. El
procedimiento se inicia siempre de oficio por la Dirección de Investigación, ya sea por
382
propia iniciativa, a iniciativa del Consejo de la CNC o por denuncia. Antes del inicio
formal del procedimiento la Dirección de Investigación ha podido realizar una
información reservada. La incoación del expediente se hace pública en la página Web
de la CNC.
Inspección: El personal de la Comisión Nacional de la Competencia debidamente
autorizado por el Director de Investigación tendrá la condición de autoridad y podrá
realizar cuantas inspecciones sean necesarias en las empresas y asociaciones de
empresas. Podrá, entre otras facultades, acceder a los locales, verificar los libros y otros
documentos relativos a la actividad empresarial, solicitar explicaciones a cualquier
representante o miembro del personal de la empresa.
Instrucción: En los procedimientos contemplados en la Ley de Defensa de la
Competencia la instrucción del expediente está separada de su resolución: de hecho, se
atribuye a dos órganos distintos, la Dirección de Investigación y el Consejo. La labor
instructora de la Dirección de Investigación se centra en la incoación y tramitación de
los expedientes y la elevación de propuestas al Consejo de la CNC.
Medidas cautelares: Medidas necesarias tendentes a asegurar la eficacia de la
resolución que eventualmente se dicte. La adopción de medidas cautelares pueden ser
tanto de oficio como a instancia de parte.
Multa: Sanción pecuniaria impuesta mediante resolución de las Autoridades de
competencia a una empresa por infringir las normas de competencia.
Multa coercitiva: Las Autoridades de competencia pueden imponer multas coercitivas
a las empresas y asociaciones de empresas para obligarlas a poner término a una
infracción a las normas de competencia de conformidad con una resolución anterior.
Pueden imponer multas coercitivas de hasta 12.000 euros por cada día que la infracción
continúe después de la fecha establecida en dicha resolución. También se dispone del
mismo poder cuando una empresa se niegue a suministrarle información exacta y
completa, en virtud del deber de colaboración establecido en el artículo 39 de la Ley de
Defensa de la Competencia.
383
Notificación: Toda concentración económica que alcance los umbrales previstos en el
artículo 8.1., no podrá ejecutarse hasta que haya recaído y sea ejecutiva la autorización
administrativa, salvo en caso de levantamiento de la suspensión.
Liberalización: Apertura de mercados como el transporte, los servicios postales, la
electricidad y las telecomunicaciones a la competencia.
Operativa de concentración: Combinación legal de dos o más empresas.
Operador dominante: Una empresa que es capaz de modificar el precio o la calidad de
su producto en un mercado, con independencia de sus competidores, clientes y
proveedores, sin que sus ventas se vean afectadas de manera significativa.
Plazos: La nueva Ley de Defensa de la Competencia ha reducido los plazos máximos
de los procedimientos. Así, en el procedimiento sancionador, el plazo máximo para
dictar y notificar la resolución es de 18 meses, contados a partir de la fecha de incoación
(dicho periodo se divide en 12 meses para la fase de instrucción y 6 para la de
resolución ante el Consejo de la CNC).En el procedimiento de control de
concentraciones económicas, hay un plazo de un mes para la primera fase y otro de dos
meses para la segunda fase.
Primera fase: Plazo de un mes para realizar una evaluación inicial de la operación
notificada. Sobre la base de un informe emitido por la autoridad competente se podrá
autorizar la concentración, si la operación no plantea dudas desde el punto de vista de la
competencia o bien iniciar la segunda fase del procedimiento, si considera que la
operación podría eventualmente obstaculizar el mantenimiento de la competencia
efectiva en todo o en parte del mercado nacional.
Publicidad: Las distintas autoridades de competencia han asumido desde su creación
un compromiso de máxima transparencia informativa. En concreto, por imperativo legal
la CNC hace públicas las resoluciones del Consejo de la CNC, la iniciación de los
procedimientos sancionadores y de control de concentraciones, así como los informes
sobre determinados mercados, sobre proyectos normativos o ayudas públicas y los
384
informes elaborados en la primera y segunda fase del procedimiento de control de
concentraciones económicas.
Red Europea de Competencia (REC): Red a través de la cual cooperan la comisión
Europea y las autoridades nacionales de competencia de los Estados Miembros de la
UE.
Red Internacional de Competencia (RIC): Red Informal a escala mundial de las
autoridades de competencia.
Reducción del importe de la multa: En el marco del programa de clemencia, las
empresas participantes en un cártel que faciliten elementos de prueba de la presunta
infracción que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquellos de los que
ya disponga la CNC, pueden beneficiarse de una reducción en el importe de la multa,
siempre que no hayan sido las instigadoras del cártel y pongan fin a su participación en
la infracción.
Reguladores sectoriales: Las autoridades de competencia y los reguladores sectoriales
tienen un deber mutuo de colaboración y coordinación de sus actuaciones que se
concreta en un intercambio fluido de información. Así, los reguladores sectoriales han
de poner en conocimiento de estas autoridades los actos, acuerdos, prácticas o conductas
que presenten indicios de ser contrarios a la Ley de Defensa de la Competencia. Por su
parte, las autorices de competencia deberán solicitar in forme, no vinculante a los
reguladores sectoriales cuando tramite expedientes con relevancia para los sectores de
competencia de dichos reguladores.
Mercado: Operaciones comerciales que afectan a determinados productos o servicios.
Normativa sobre prácticas restrictivas de la competencia: Normas de competencia
que regulan los acuerdos y las prácticas empresariales que restringen la competencia y
que prohíben los abusos de posición dominante.
385
Sanciones: Mediante resolución de las autoridades competentes en materia de Defensa
de competencia es posible imponer a una empresa multas por infringir las normas de
competencia.
Segunda fase: En el procedimiento de control de las concentraciones económicas, el
Consejo de la CNC puede acordar el inicio de la segunda fase cuando considere que la
concentración puede obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva en todo
o parte del mercado nacional. En la segunda fase se realizará un análisis más detallado
de la operación, con participación de terceros interesados, con el fin de que las
autoridades competentes en materia de defensa de la competencia adopten la resolución
final.
Servicio de Defensa de la Competencia: La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de
la Competencia ha declarado extinguido el Servicio de Defensa de la Competencia. En
cuanto órgano encargado de la instrucción de los expedientes, dentro de la CNC le ha
sustituido la Dirección de Investigación.
Silencio Administrativo: En la Ley de Defensa de la Competencia, los efectos del
silencio administrativo son favorables a las empresas. En los procedimientos
sancionadores, el transcurso del plazo máximo de 18 meses para resolver determina la
caducidad del procedimiento. En los procedimientos de control de concentraciones, el
transcurso de los plazos máximos establecidos determina la autorización de la operación
por silencio administrativo.
Tasa por análisis de operaciones de concentración: El hecho imponible de la tasa es
la realización del análisis de la concentración. Los sujetos pasivos son las personas
obligadas a presentar la notificación. El devengo de la tasa tiene lugar cuando se
presenta la notificación. La cuota de la tasa depende del volumen de negocios global de
los partícipes en la operación de concentración.
Terminación convencional: Las Autoridades competentes en materia de Competencia,
podrán decidir la terminación convencional de un procedimiento sancionador, cuando
los presuntos infractores propongan compromisos que resuelvan los efectos sobre la
386
competencia derivados de las conductas objeto del expediente y quede garantizado
suficientemente el interés público.
Transparencia: Incluso antes de su nacimiento, la Comisión Nacional de la
Competencia ha intentado ser fiel a su vocación de transparencia y máxima cercanía a
los ciudadanos. Esta vocación responde no sólo al mandato legal contenido en la Ley
15/2007, sino al convencimiento de que la difusión de los temas relacionados con la
Defensa de la Competencia es, en sí misma, un buen instrumento para la prevención de
las conductas anticompetitivas. Hay que recordar, no obstante, que la Ley impone
determinadas cautelas por lo que hace a la confidencialidad que es preciso respetar en
los expedientes tratados por la CNC, para no perjudicar a las empresas y particulares
interesados.
Tribunal de Defensa de la Competencia: La Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa
de la Competencia ha declarado extinguido el Tribunal de Defensa de la competencia.
En cuanto órgano encargado de la resolución de los expedientes, dentro de la CNC
sustituido por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia.
Vigilancia: La Comisión Nacional de la Competencia tiene entre sus cometidos la labor
de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones establecidas por la Ley de Defensa
de la Competencia. Ha de vigilar el cumplimiento de las resoluciones y acuerdos que se
adopten, tanto en materia de conductas restrictivas como de medidas cautelares y de
control de concentraciones.
387
Bibliografía
A. D. NEALE, The Antitrust laws of the United states of America: A study of
competition enforced by law, Cambridge at the university press, Cambridge, 1960.
AA.VV., Coord. Por ARPIO SANTACRUZ J. L., Las ayudas públicas ante el Derecho
Europeo de la Competencia, Aranzadi, Navarra, 2000.
AA.VV., Coord. por BELLO MARTÍN-CRESPO M. P. y HERNÁNDEZ
RODRÍGUEZ F., Derecho de la libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi,
Madrid, 2009.
AA.VV., Coord. Por CREUS CARRERAS A., La Ley 15/2007, de Defensa de la
Competencia, La Ley, Madrid, 2008.
AA.VV., Coord. Por ESPER M., La Nueva Ley de la Competencia, Bosch, Barcelona,
2009.
AA. VV., Dirs. MASSAGUER J. y FOLGUERA J. y SALA ARQUER J. M. y
GUTIÉREZ A., Comentario a la Ley de defensa de la competencia, segunda edición,
Aranzadi, Navarra, 2010.
AA.VV., Coord. Por PAREJO ALFONSO L. y PALOMAR OLMEDA A., Estudios
sobre la Ley 15/2007 de 3 de julio defensa competencia, La Ley, Madrid, 2008.
AA.VV., Coord. Por VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho Europeo de la
Competencia, Lex nova, Valladolid, 2005.
AA.VV., Coord. Por MARTÍNEZ LAGE S., y PETITBÓ JUAN A., Remedios y
sanciones en el Derecho de la Competencia, Marcial Pons, Madrid, 2008.
AA.VV., Coord. Por MARTÍNEZ LAGE S., y PETITBÓ JUAN A., Los acuerdos
horizontales entre empresas, Marcial Pons, Madrid, 2009.
388
ABD ALRADI K., proteger el negocio según el derecho de competencia desleal (libro
en árabe), Dar Alnahada Alarabia, El Cairo, 2001.
ABD ELRAHMAN N., Proteger el consumidor en el derecho jordano, Editorial
Zahran, Amman, 1991.
ABO HAKMA J., Documento de trabajo presentada en la primera conferencia de la
competencia (documento en árabe), Amman, 2005.
ABO ELWAFA A., La situación de monopolio en el comercio internacional y su
influencia en la teoría del mismo (libro en árabe), Tesis doctoral, Facultad de Derecho,
Universidad de Ayn Shams, El Cairo1998.
ADRIÁN ARNAIZ A. J. y QUIJANO GONZÁLEZ J., Procedimiento de aplicación
de las reglas sobre competencia de los artículos 81 y 82 del Tratado, LexNova,
Valladolid, 2005.
ALFALEH ABDKAREM N., Decisiones y causas de competencia desleal según el
Derecho de la competencia desleal y secretos comerciales jordano (libro en árabe),
Trabajo presentada a asociación de abogados en Jordania, Amman, 2002.
ALMAHI HUSSEN, Organización de la competencia (libro en árabe), Dar Alnahada
Alarabia, El Cairo, 2003.
ALMASRI ABAS, Prohibir al empleado de crear un negocio competente (libro en
árabe), Tesis doctoral, El Cairo, 1980.
ARMOTI BAHA D., Documento de trabajo presentada en la primera conferencia de
la competencia (documento en árabe), Amman, 2005.
BAKER JONATHAN B., A Preface to Post-Chicago Antitrust, Universidad de
America, 2001, http://www.encore.nl/documents/Baker_Postchicagoantitrust.pdf
389
BASSOLS COMA M., Constitución y Sistema Económico, Tecnos, Madrid, 1985.
http://www.cepc.es/rap/Publicaciones/Revistas/6/REDC_018_233.pdf
BELLAMY CHRISTOPHER Y GRAHAM CHILD, Derecho de la competencia en
el mercado común, edición española a cargo de Enric Picañol, Civitas, Madrid, 1992.
BEL G. y ÁLVAREZ M., “La reforma del control de concentraciones en España: un
balance provisional”, In: Gaceta Jurídica de la Competencia nº 243, 2006.
BENEYTO PÉREZ J., Introducción al Tratado de derecho de la competencia, vol. I,
Bosch, Barcelona, 2005.
BENEYTO PÉREZ J., Tratado de derecho de la competencia, vol. II, Bosch,
Barcelona 2009.
BERENGUER FUSTER L., “Competencia en tiempos de crisis” EL PAIS, 12 de abril
2009.
BERENGUER FUSTER L., El derecho de la competencia en un marco de crisis
global, Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas de Elche, 2010.
BERENGUER FUSTER L., “Sistema de Defensa de la Competencia”, Documento de
Trabajo 54/2004, Fundación Alternativas, 2003, www.falternativas.org.
BERENGUER FUSTER L., “Reflexiones sobre la tipificación de las conductas
prohibidas en la Ley de Defensa de la Competencia” en TOBÍO RIVAS, A. Mª.,
Excepciones a las conductas prohibidas en AA.VV., Derecho de la Libre Competencia
Comunitario y Español, Aranzadi, Navarra, 2009.
BORCHARDT K. D., “El ABC del derecho comunitario”, www.europa.eu.
BROKELMAN H., “La reforma del régimen de control de concentraciones en el
Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia”, en Gaceta Jurídica de la
competencia nº 241, 2006.
390
BOTHAM RON AND BOB DOWNS, Industrial Clustres: Scotland´s Route to
Economic Success, 1998.
CARLTON D. W., “Market Definition: Use and Abuse”, en Competition Policy
International 3/1, 2007.
CALVIÑO SANTAMARÍA N., “Algunas reflexiones para el debate sobre el
tratamiento de las eficiencias en el análisis de las concentraciones empresariales”, en
Anuario de Derecho de la Competencia 2002, Fundación ICO-Marcial Pons, Madrid,
2003.
CALVO CARAVACA A. Y CARRASCOSA GONZÀLEZ J., El derecho europeo
de la competencia: objeto, fuentes y sistemática, Colex, Madrid, 2000.
CERDÁ MARTÍNEZ-PUJALTE C. M., La igualdad en el Derecho de Defensa de la
Competencia, Terant lo blanch, Valencia, 2008.
CONSEJO DE ESTADO, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de Defensa de la
Competencia, 20 de julio de 2006.
CONSEJO DEL PODER JUDICIAL, Informe sobre el anteproyecto de ley de
defensa de la competencia, 17 de mayo de 2006.
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL, Dictamen sobre el Anteproyecto de Ley de
Defensa de la Competencia, 2006, www.ces.es.
COSTAS COMESAÑA, J., Derecho De La Libre Competencia Comunitario y
Español, Aranzadi, España, 2009.
COSTAS COMESAÑA J., Los cárteles de crisis: Crisis económica y defensa de la
competencia, Marcial Pons, Madrid, 1997.
391
CREUS CARRERAS A., Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución, La
Ley, España, 2008.
DAKI HASAN L., Las prácticas contrarias a la competencia y los instrumentos
jurídicos para hacerla frente (libro en árabe), Tesis doctoral, El Cairo, 2004.
DANTE ENRIQUE R. L., Políticas de libre competencia en el marco de una
economía global, 2002, http://www.monografias.com/trabajos10/poli/poli.shtml
DE ALVARO MONTERO Á., “El régimen sancionador en la Ley de Defensa de la
Competencia”, en AAVV, Derecho de la Competencia: Estudios sobre la Ley 15/20007,
de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, La Ley, Madrid, 2008.
DE ALVARO MONTERO Á., en AAVV, Régimen jurídico de la industria al servicio
de la defensa, Aranzadi, Madrid, 2009.
DE EIZAGUIRRE J. M., “Observaciones al Anteproyecto de Ley de Defensa de la
Competencia”, en Actas de Derecho Industrial y Derecho de Autor, nº 26, 2006.
DE GUINDOS JURADO L., “El control de concentraciones en España: evolución
reciente y perspectivas de futuro”, en Anuario de Derecho de la Competencia 2001,
Fundación ICO-Marcial Pons, Madrid 2002.
DEKEYSER K., The European Competition Network – Antitrust Reform in Europe: a
Year in Practice– IBA Conference, Brussels, 2005, www.ibanet.org/conferences.
DONALD BAKER, Market Definition and International Competition, International
Low and Politics, NY, 1983.
http://heinonline.org/HOL/LandingPage?collection=journals&handle=hein.journals/nyu
ilp15&div=22&id=&page=
LIBERTAD DIGITAL, “Microsoft presenta una queja contra Google por abuso de
posición dominante”, EFE, 24/2/2010.
392
ESCUDERO PUENTE A., “Sanciones por incumplimiento del deber de notificar las
Operaciones de concentración en derecho español tras el Real Decreto-Ley 2/2001 de 2
de febrero”, en Gaceta Jurídica de la competencia nº 212, 2001.
ESTUDIOS DE BBVA, Una visión única sobre un único mercado, 2009.
http://www.actibva.com/magazine/estudios-bbva/una-vision-unica-sobre-un-unico-
mercado
EUGENIO SORIANO J., La Defensa de la Competencia en España, Closas-Orcoyen,
Madrid, 2007.
FERNÁNDEZ FÁBREGA A., Los procedimientos ante el TDC, Bosch, Barcelona,
2005. www.cncompetencia.es/Inicio/GestionDocumental/.../Default.aspx?...pdf
FAUS JORDI, Reglamento aplicable a los contratos de transferencia de tecnología en
la UE, Faus & Moliner Abogados, Barcelona, 1997.
GALÁN CORONA E., “Prohibición de prácticas colusorias (I) visión general”, en
PÉREZ, J. M., Tratado de Derecho de la Competencia: Unión Europea y España,
Bosch, Barcelona, 2005.
GARCÍA CACHAFEIRO F., “Fundamentos del derecho de la libre competencia” en
AA.VV. Derecho de la libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, España,
2009.
GARRIDO ESPÁ L., La defensa de la competencia por los órganos judiciales: el
Reglamento (CE) N 1/ 2003, ED. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005.
GAUER C., Due Process in the Face of Divergent Nacional Procedures and Sanctions,
Antitrust Reform in Europe: a Year in Practice – IBA Conference, Brussels, 2005,
www.ibanet.org/conferences.
GOMES MUÑOZ J. M., Derecho Del Trabajo, Libre Competencia Y Ayudas de
Estado, Mergablum, Sevilla, España, 2007.
393
GUILLÉN CARAMÉS J., Régimen Jurídico de la Inspección en Derecho de la
Competencia, Aranzadi, Navarra, 2010.
HARRIS MARVI, Cultura contemporánea norteamericana, Alianza, España, 2000.
HERNÁNDEZ S., “La competencia se moderniza” en El País, Madrid, 02/04/2007.
IGNACIO HERNÁNDEZ C., La Tutela Judicial de la Competencia, La Ley, Madrid,
2008.
JIMÉNEZ LA IGLESIA J. y JIMÉNEZ LA IGLESIA J. Mª., “Controversias sobre
el Control”, en Anuario de Derecho de la Competencia, 2003, Fundación ICO-Marcial
Pons, Madrid, 2004.
KAFAWEEN ABDKAREEM S., La organización judicial de la competencia
comercial en la Ley jordano (libro en árabe), Universidad de Móta, 2005.
KAMAL TAHA M., El Derecho mercantil (libro en árabe), Editorial universitario, El
Cairo, 1988.
KHASHROM ABDALLA, Resumen en derecho de probiedad industrial (libro en
árabe), Editorial wael, Amman, 2005.
KHOLI AKTHAM, Lecciones en el Derecho mercantil (libro en árabe), maktabat said
wahba, El Cairo, 1986.
KOVACIC W., Merger Enforcement in transition: Antitrust controls on acquisitions in
emerging economies, University of Cincinnati Law Review, 1998.
MAILLO GONZÁLEZ J., Empresas en participación (Joint Ventures) y Derecho
comunitario de la competencia. J.M. Bosch, Barcelona, 2007.
http://www.idee.ceu.es/index.php?item=1003&lang=esp
394
MAKHOOL B. Y NASSER A., La revisión critica de proyecto Ley palestino (libro en
árabe), Academia de investigación de políticas económicas palestino, 2003.
MARCOS MARÍN F., Comentarios sobre el Libro Blanco para la reforma del sistema
español de defensa de la competencia, Anuario de Derecho de la Competencia 2005,
Fundación ICO Marcial Pons, Madrid, 2006.
MARCOS MARÍN F., El control de concentraciones como defensa frente a las Opas
hostiles: Reflexiones Sobre El Caso Oracle/Peoplesoft, en Anuario de Derecho de la
Competencia 2006, Fundación ICO-Marcial Pons, Madrid, 2007.
MARCOS MARÍN F., El control de Concentraciones, La Ley, 2008.
MARK R. LEE, Antitrust Law and Local Government, Greenwood Press, 1985.
MARTÍN-RETORTILLO S., Derecho Administrativo Económico, vol. I, La Ley,
Madrid, 1988.
MEHRIZ MOHAMMAD A., El Derecho en la libre competencia (libro en árabe),
Editorial monsha´t almaáref, Egipto, 2001.
MELHEM AHMAD, restricción vertical de la competencia (libro en árabe), revista
jurídica, Kuwait, 1990.
MELHEM AHMAD, Desafuero de concentración de reglas de la competencia
comercial (libro en árabe), Revista jurídica, Kuwait, 1995.
MELHEM AHMAD, El monopolio y los actos monopolistas (libro en árabe), Editorial
de la Universidad de Kuwait, Kuwait, 1997.
MIRANDA LONDOÑO A., Anotaciones sobre el Derecho Antimonopólico en los
Estados Unidos de Norteamérica, Javegraf Reimpresión, Bogotá, 2002,
http://derechoprivado.uniandes.edu.co/contenido/articulos.php?numero=11&idarticulos
=174&tipos=
395
MOHAMMED ISA H., Traslado de tecnología: Estudio de mecanismos jurídico (libro
en árabe), Editorial Dar almostaqbal, 1997.
MOHAMMAD HASHIM E., Principales de análisis económicos (libro en árabe), Dar
alnahda alarabia, Beirut, 1978.
MOHAMMED JOM’A K., La lucha contra el hundimiento según los acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio (Revista en árabe), Revista de Derecho, año 24,
mayo, 2000.
MOHAMMAD MOHRES A., El Derecho en la libre competencia en sectores
económicos: industrial, comercio y servicios (libro en árabe), Dar alnahda alarabia,
Beirut, 1994.
MONTI M., La nueva política europea de la competencia, Bosch, Barcelona, 2002.
MORAD ABDELFATAH, Explicación de la Ley de defensa de la competencia y la
prohibición de las prácticas monopolísticas (libro en árabe), Dar Albaha, Alejandría,
2005.
MOTTA M., Competition Policy: Theory and Practice, Cambridge University Press,
Cambridge-Nueva York, 2004.
NAVARRO VARONA E. y BACHES OPI S., “El nuevo sistema comunitario de
Control de Concentraciones”, In: Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Nº 8 ,2004.
NAVARRO VARONA E., “La nueva comunicación de la Comisión Europea en
materia de restricciones accesorias en operaciones de concentración”, In: Gaceta
Jurídica de la competencia Nº 215, 2001.
NAVARRO VARONA E., “Merger Control in the European Union”, Oxford University
Press, Oxford, 2005.
396
OKAILI AZIZ, Explicación del Derecho mercantil kuwaití (libro en árabe), Parte
primero, Kuwait, 1988.
OKAILI AZIZ, El Derecho mercantil (libro en árabe), primera edición, Dar
Althakafa, Amman, 1995.
OKAILI AZIZ, Estudio sobre el Derecho mercantil (libro en árabe), Dar Althakafa,
Amman, 2001.
OLMEDA PALOMAR A., Los Procedimientos Administrativos en la Ley de Defensa
de la Competencia, La Ley, Madrid, 2008.
ORTIZ BLANCO L., Derecho de la competencia europeo y español, vol. III,
Dykinson, Madrid, 2002.
PASCUAL y VICENTE J., La nueva política comunitaria europea de control de
conductas y su repercusión en España, Marcial Pons, 2004.
PARADA VÁZQUEZ R., El sistema garantizador del derecho de defensa de la
competencia, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2005.
PAREJO NAVAJAS, “La política Regional en la CEE”, 2007, www.uc3m.es.
PRIETO KESSLER F. y CASTRO-VILLACAÑAS D., Consideraciones en torno a
la propuesta de modernización del derecho comunitario de la competencia, Marcial
Pons, Madrid, 2001.
RODRÍGUEZ GONZÁLEZ Mª. J., “El procedimiento nacional en materia de control
de concentraciones entre empresas”, en Tratado de Derecho de la Competencia, Vol.
II, J. Mª Bosch, Barcelona, 2005.
397
SAFAR GANEM Z., La competencia desleal de la propiedad industrial (libro en
árabe), Alhamed Editorial, Amman, 2002.
SALGADO VÍCTOR, “Monopolios en la Red”, El País 10/3/2010.
SÁNCHEZ GRAELLS A., “El sistema de remisión de asuntos entre la Comisión
Europea y las Autoridades Nacionales de Competencia en el nuevo Reglamento (CE)
139/2004 sobre control de concentraciones”, en ORTIZ BLANCO, L. Y A. RAMOS
GÓMEZ (Coord.) Curso de Derecho de la Competencia Europeo y español. Curso de
Iniciación, Vol. VI, Dykinson, Madrid, 2005.
SÁNCHEZ GRAELLS A., “La intervención del Gobierno en el control de
concentraciones económicas”, Documentos de Trabajo del Instituto Universitarios de
Estudios Europeos CEU. Serie Política de la Competencia, nº 21, 2006,
Http: //www.idee.ceu.es.
SÁNCHEZ SANTIAGO J. y SÁNCHEZ GRAELLS A., “La reforma del control de
Concentraciones en la Unión Europea: novedades, luces y sombras”, en Revista
General de Derecho Europeo nº 5, octubre de 2004.
SERGIO BACHES OPI S. y RODRÍGUEZ ENCINAS A., EL nuevo reglamento
comunitario de exención por categorías para los acuerdos de transferencia de
tecnología, Uría Menéndez Abogados, Madrid, 2004.
http://www.uria.com/docs/004Merc.pdf
SHAFIQ MOHSEN, El intermedio en el Derecho mercantil (libro en árabe), parte
uno, El Cairo, 1957.
SHALABI MAGAWRI A., La defensa de la competencia y la prohibición del
monopolio. Entre la teoría y la práctica (libro en árabe), Dar Alnahda Alarabia, El
Cairo, 2005.
SHARAF ALDIEN A., La idea del derecho económico (libro árabe), Dar al nahda
alarabia, El Cairo, 1988.
398
SHUNNAQ M., El monopolio y las prácticas contrarias a la competencia y los
instrumentos jurídicos para hacerla frente (libro en árabe), Amman, 2008.
TOBÍO RIVAS A. Mª., “El proceso de reforma de la normativa antitrust española:
panorámica del Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia”, Actas de Derecho
Industrial y derecho de autor nº 26, 2006.
TOBÍO RIVAS A. Mª., “Excepciones a las conductas prohibidas” en AA.VV.,
Derecho de la Libre Competencia Comunitario y Español, Aranzadi, Navarra, 2009.
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA, Observaciones al Borrador
de Anteproyecto de Ley de Defensa de la Competencia, 6 de abril de 2006.
TRUJILLO RODRIGUEZ N. y CANTOS BAQUEDANO F., “Los compromisos y
Condiciones en procedimientos de control de concentraciones: una perspectiva europea
y española”, en Gaceta Jurídica de la competencia nº 207 (mayo-junio 2000).
VELASCO SAN PEDRO L. A., Derecho europeo de la competencia: Antitrust e
intervenciones públicas, en AA. VV, Lex Nova, Valladolid, 2005.
VELASCO SAN PEDRO L. A., Diccionario de Derecho de la Competencia, Talisio,
Madrid, 2006.
VICKERS J., “A Model of Delegated Project Choice With Application to Merger
Policy”, Oxford University, http://www.ox.ac.uk/
VINER JACOB, Dumping: A problema in Internacional Trade, New York, 1966.
W. BERG Y P. OSTENDORF, The Reform of the EC Merger Control: Substance and
Impact Of the Proposed New Procedural Rules, European Competition Law Review,
2003.
WAELBROECK M. y FRIGNANI A., Derecho europeo de la competencia I, Bosch,
Barcelona, 1998.
399
YAMLKI A., Explicación del Derecho mercantil (libro en árabe), Dar Althakafa,
Amman, 1998.
ZAIN ADEEN S., Explicación de Derechos mercantiles y industriales (libro en árabe),
Dar Althakafa, Amman, 2003.
ZAYRA ROBATTI B., El Monopolio, La Comisión Nacional de la Competencia
(CNC) http://www.cncompetencia.es/
400
Páginas Web:
CONSEJO ECONÓMICO Y SOCIAL
www.ces.es.
COMISIÓN NACIONAL COMPETENCIA DE JORDANIA
http://www.mit.gov.jo/Default.aspx?tabid=799
COMISIÓN NACIONAL DE LA COMPETENCIA DE ESPAÑA
http://www.cncompetencia.es/
MINISTERIO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DE JORDANIA
http://www.mit.gov.jo/Default.aspx?tabid=1174
Foro de Derecho, Servicios y contenidos jurídicos
http://www.derecho.com
Libros de Google en línea
http://books.google.com/books
La biblioteca en línea de libros y revistas
http://www.questia.com/
Uría Menéndez Abogados, Madrid
http://www.uria.com
Conferencia de las naciones unidas sobre comercio y desarrollo
http://www.unctad.org/Templates/StartPage.asp?intItemID=2239&lang=1
