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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“EL SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO”
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
Schettini Enríquez Susana Carolina
TUTOR: Dr. José Antonio Burneo Burneo.
Quito, Abril– 2016
ii
DEDICATORIA
A Jesús por ser mí todo poderoso que ha guiado mi camino, convertirme en la persona
que soy, por haberme amado cuando nadie me amo, por ser la niña de tus ojos.
A mi madre Susana que supo darme el amor, ser mi constante apoyo en todo
momento, gracias por siempre acogerme en tus brazos, enseñarme a ser la mujer
fuerte que me he convertido y nunca dejarme caer.
A mi abuela Inés y a mi tía Graciela que son mi ejemplo y quienes han guiado
mis pasos y me han apoyado durante toda mi vida sin dejarme un momento sola.
A mi hermana Gabriela, que es el ser más sublime en esta Tierra, que me enseño
el verdadero significado de la amistad y agradecerle por los regalos más grandes
de mi vida mis hermosos sobrinos Hamilton y Mikeyla.
A mi primo José Guillermo, que por siempre será mi hermano y mi mejor
amigo, es la persona que más admiro, es quien me enseño que nunca hay que
dejar de luchar ante las adversidades de la vida.
A mi Padre, por enseñarme la nobleza de ser abogada.
Y sobre todo a mi ángel que se encuentra en el cielo cuidando y velando por mi
todos los días, mi abuelo Gonzalo luz de mi vida.
A una persona muy especial que toda la vida la llevare en mi corazón, que durante seis
años me enseñó a ver lo positivo de lo malo.
Carolina Schettini
iii
AGRADECIMIENTO
A Jesús, por darme la oportunidad de vivir y por estar conmigo en cada paso que
doy, por fortalecer mi corazón e iluminar mi mente y por haber puesto en mi camino a
aquellas personas que han sido mi soporte y compañía durante todo el periodo de
estudio.
A la Universidad Central del Ecuador, especialmente a la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Políticas y Sociales, Escuela de Derecho, a sus docentes quienes con capacidad
ética y responsabilidad han compartido sus conocimientos profesionales para la
formación de mi proceso académico profesional.
A mi amigo, Doctor Álvaro Cadena, que a pesar de mis errores confió en mis
capacidades dentro de este proceso de titulación.
A mi tutor de proyecto Dr. José Antonio Burneo, por sus conocimientos aportados,
por su entrega a la cátedra y por su tiempo que hicieron factible la culminación de este
proyecto.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito DM, 12 de Abril de 2016
Yo, Susana Carolina Schettini Enríquez la libre y voluntariamente DECLARO, que
el trabajo de PROYECTO DE INVESTIGACIÓN titulado “EL SOBREGIRO COMO
TITULO EJECUTIVO”; Es de mi plena absoluta autoría y responsabilidad, y no
constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan
los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a
las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Susana Carolina Schettini
C.C.1716282544
Telf: 0982239853
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Susana Carolina Schettini Enríquez, en calidad de autora del proyecto de
investigación realizado sobre: “EL SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO”
por la presente autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso
de todos los contenidos que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con
fines estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
Quito DM, 12 de Abril de 2016
Susana Carolina Schettini
C.C.1716282544
Telf: 0982239853
E-mail: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
Yo, DR. JOSÉ ANTONIO BURNEO BURNEO, en calidad de tutor del trabajo de
titulación “EL SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO”, elaborado por la
estudiante SUSANA CAROLINA SCHETTINI ENRIQUEZ, estudiante de la Carrera
de DERECHO, Facultad de JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y
SOCIALES de la Universidad Central del Ecuador, considero que el mismo reúne los
requisitos y méritos necesarios en el campo metodológico y en el campo
epistemológico, para ser sometido a la evaluación por parte del jurado examinador que
se designe, por lo que lo APRUEBO, a fin de que el trabajo investigativo sea habilitado
para continuar con el proceso de titulación determinado por la Universidad Central del
Ecuador.
En la ciudad de…....... a los………. días del mes de……….. del año…………
--------------------------------------------------
Firma
Nombres y Apellidos
Cd. N°………………………………….
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “EL
SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO”, de acuerdo con las disposiciones
reglamentarias emitidas por la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia,
Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Central del Ecuador para títulos de
pregrado.
Para constancia firman:
F/______________________N
F/______________________N F/______________________N
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ............................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO ..................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ..................................................................... iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ................................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR ........................................................................................ vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL DE GRADO ........................................................... vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ......................................................................................... viii
INDICE DE ANEXOS ................................................................................................... xii
ÍNDICE DE CUADROS ............................................................................................... xiii
ÍNDICE DE TABLAS ................................................................................................... xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS ............................................................................................... xv
RESUMEN .................................................................................................................... xvi
ABSTRACT ................................................................................................................. xvii
INTRODUCCIÓN ............................................................................................................ 1
CAPÍTULO I .................................................................................................................... 4
EL PROBLEMA .............................................................................................................. 4
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .............................................................. 4
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ................................................................... 5
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES ............................................................................. 6
1.4. OBJETIVOS .......................................................................................................... 6
1.4.1. Objetivo General ............................................................................................. 6
1.4.1. Objetivos específicos....................................................................................... 6
1.5. JUSTIFICACIÓN .................................................................................................. 6
CAPÍTULO II ................................................................................................................... 8
MARCO REFERENCIAL ............................................................................................... 8
2.1. ANTECEDENTESD DE LA INVESTIGACIÓN ............................................. 8
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA ................................................................. 12
TÍTULO I ....................................................................................................................... 12
EL SOBREGIRO COMO OPERACIÓN BANCARIA ................................................. 12
1.1. GENERALIDADES DEL SOBREGIRO ........................................................ 12
1.1.1. Definición de sobregiro ............................................................................ 14
1.1.2. Contrato de cuenta corriente ..................................................................... 15
ix
1.1.3. Diferencias entre contrato bancario y contrato financiero ........................ 16
1.1.4. Sobregiro ocasional .................................................................................. 19
1.1.5. Sobregiro contratado................................................................................. 21
TITULO II ...................................................................................................................... 23
DE LOS TITULOS EJECUTIVOS Y SU EJECUCION ............................................... 23
2.1. TITULO EJECUTIVO......................................................................................... 23
2.1.1. Ejecución del título ejecutivo en Roma......................................................... 26
2.1.2. Ejecución de carácter personal ...................................................................... 26
2.1.3. Sistema de ejecución patrimonial .................................................................. 26
2.1.4. Ejecución del título ejecutivo en el periodo visigótico ................................. 27
2.1.5. La ejecución en el sistema Common Law ..................................................... 29
2.1.6. La ejecución en el Derecho Italiano .............................................................. 30
2.1.7. La ejecución en el Derecho Francés .............................................................. 30
2.1.8. La ejecución en el derecho español ............................................................... 31
2.2. ELEMENTOS DEL TÍTULO EJECUTIVO ....................................................... 32
2.3. REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO ....................................................... 32
2.3. CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO ...................................... 33
2.4.1. El título ejecutivo debe ser un documento .................................................... 33
2.4.2. El título ejecutivo debe ser plena prueba ...................................................... 34
2.5. NATURALEZA JURÍDICA ............................................................................... 34
2.5.1. Procedimiento ejecutivo ................................................................................... 34
TITULO III ..................................................................................................................... 38
LA LIQUIDACION DE SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO ...................... 38
3.1. NATURALEZA JURÍDICA ............................................................................... 38
3.2. OBJETO ............................................................................................................... 39
3.3. ACCIONES DE COBRO DEL SOBREGIRO .................................................... 41
TITULO IV .................................................................................................................... 44
LEGISLACION COMPARADA ................................................................................... 44
4.1. LEGISLACIÓN PERUANA ............................................................................... 44
4.1.1. Procedimiento ejecutivo en la legislación peruana ....................................... 45
4.2. LEGISLACIÓN ARGENTINA ........................................................................... 47
4.2.1. Procedimiento ejecutivo en la legislación argentina ..................................... 48
4.3. LEGISLACIÓN COLOMBIANA ....................................................................... 51
4.3.1. Procedimiento ejecutivo en la legislación colombiana ................................. 54
x
2.4. IDEA A DEFENDER ...................................................................................... 57
2.5. CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES ............................................. 58
2.5.1. Variables Independientes .......................................................................... 58
2.5.2. Variables Dependientes ............................................................................ 58
2.6. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS ..................................................... 59
CAPÍTULO III ............................................................................................................... 62
METODOLOGÍA ........................................................................................................... 62
3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR .................................. 62
3.1.1. Método inductivo .......................................................................................... 62
3.1.2. Método deductivo .......................................................................................... 62
3.1.3. Método exegético .......................................................................................... 62
3.2. DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN .............................................................. 62
3.2.1. Nivel de investigación .............................................................................. 62
3.2.2. Tipo de la Investigación ........................................................................... 63
3.2.3. Modalidad de Investigación...................................................................... 63
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES ...................................... 63
3.4. POBLACIÓN Y MUESTRA ........................................................................... 64
3.4.1. Población .................................................................................................. 64
3.5. TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN ...................... 64
3.5.1. Técnicas de Investigación ......................................................................... 64
3.5.2. Instrumentos de la Investigación .............................................................. 64
3.6. VALIDEZ Y CONFIABILIDAD. ................................................................... 65
3.7. TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS ................. 65
CAPÍTULO IV ............................................................................................................... 66
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 66
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS .............................................. 76
CAPÍTULO V ................................................................................................................ 78
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ............................................................. 78
5.1. CONCLUSIONES ............................................................................................... 78
5.2. RECOMENDACIONES ...................................................................................... 80
CAPÍTULO VI ............................................................................................................... 81
LA PROPUESTA ........................................................................................................... 81
6.1. DATOS INFORMATIVOS ................................................................................. 81
6.1.1. Localización .................................................................................................. 81
xi
6.1.2. Beneficios ...................................................................................................... 81
6.2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN .................................................. 81
6.3. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................ 82
6.4. OBJETIVOS. ....................................................................................................... 83
6.4.1. Objetivo General. .......................................................................................... 83
6.4.2. Objetivos Específicos .................................................................................... 83
6.4.3. Resultados Esperados. ................................................................................... 83
6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA .............................................................. 84
6.5.1. Planificación de actividades, tiempo y recursos............................................ 84
6.5.2. Presupuesto y financiamiento........................................................................ 86
6.5.3. Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta.................... 86
6.5.4. Conclusiones y Recomendaciones de la Propuesta ....................................... 87
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ........................................................................... 89
ANEXOS ........................................................................................................................ 92
xii
INDICE DE ANEXOS
ANEXO 1 Cuestionario de la Entrevista. .................................................................... 92
ANEXO 2 Guía de cuestionario de la Encuesta .......................................................... 93
ANEXO 3 Entrevistas a expertos ................................................................................ 94
ANEXO 4 Entrevistas a expertos ................................................................................ 96
xiii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1 Operacionalización de las variables……………………………………………… 63
Cuadro 2 Planificación de actividades………………………………………………………. 84
Cuadro 3: Presupuesto y Financiamiento……………………………………………………. 86
xiv
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Conocimiento del sobregiro ocasional ....................................................................... 66
Tabla 2 Consecuencias del impago de un crédito en cuenta corriente. ................................... 67
Tabla 3 Relación sobregiro y pagaré ....................................................................................... 68
Tabla 4 El sobregiro como crédito de consumo ...................................................................... 69
Tabla 5 Conocimiento del sobregiro y la apertura de cuenta corriente. .................................. 70
Tabla 6 Conocimiento sobre la obligatoriedad de la firma de un contrato para la
obtención de un sobregiro ocasional ....................................................................................... 71
Tabla 7 Conocimiento sobre la generación de intereses del sobregiro ocasional. .................. 72
Tabla 8 Conocimiento sobre la obligación que conlleva le sobregiro..................................... 73
Tabla 9 Conocimiento del proceso para un sobregiro impago. ............................................... 74
Tabla 10 Opinión del sobregiro como título ejecutivo. ........................................................... 75
xv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Conocimiento del sobregiro ocasional. ................................................................... 66
Gráfico 2 Consecuencias del impago del crédito en cuenta corriente. .................................... 67
Gráfico 3 relación sobregiro y pagaré ..................................................................................... 68
Gráfico 4 El sobregiro como crédito de consumo ................................................................... 69
Gráfico 5 Conocimiento del sobregiro y la apertura de cuenta corriente. ............................... 70
Gráfico 6 Conocimiento sobre la obligatoriedad de la firma de un contrato para la
obtención de un sobregiro ocasional ....................................................................................... 71
Gráfico 7 Conocimiento sobre la generación de intereses del sobregiro ocasional. ............... 72
Gráfico 8 Conocimiento sobre la obligación que conlleva le sobregiro ................................. 73
Gráfico 9 Conocimiento del proceso para un sobregiro impago. ........................................... 74
Gráfico 10 Opinión del sobregiro como título ejecutivo. ....................................................... 75
xvi
TITULO: “El sobregiro como Título Ejecutivo”
Autor: Susana Carolina Schettini Enríquez
Tutor: Dr. José Antonio Burneo Burneo
RESUMEN
De acuerdo con la legislación vigente el sobregiro ocasional es considerado como un acto de
comercio el cual se tramita en vía sumaria de acuerdo con el Capítulo III del Procedimiento
Sumario del Código Orgánico General de Procesos y el Código Orgánico Monetario y
Financiero, la legislación actual hace que los derechos de los depositantes se vulneren, pero si la
ley vigente toma en cuenta al sobregiro ocasional como título ejecutivo las instituciones
financieras puede ejecutar la obligación como tal, según los artículos 347 y siguientes del
Código Orgánico General de Procesos, existiendo alternativas como pago total de la deuda o
dimitir bienes que equivalgan al valor del capital e intereses pactados con el cliente, al momento
que las instituciones financieras no otorgan sobregiros o pone restricciones para el acceso a este,
produce que a los comerciantes en su economía decrezca ya que no pueden cubrir cuentas por
pagar y deban acudir a la usura, pero si al cuenta correntista se le otorga un crédito, en cuenta
corriente se puede incentivar al comerciante a continuar y crecer con su actividad económica,
según el Plan Nacional del Buen Vivir, por lo tanto si las instituciones financieras no otorgan
sobregiros dejarían de atender los requisitos del financiamiento, la cual es la finalidad
fundamental de ésta basado en el artículo 308 numeral 1 de la Constitución de la República del
Ecuador, dentro del problema a tratar los legisladores deberían reformar el Código Orgánico
Monetario y Financiero para que el sobregiro sea considerado como título ejecutivo, como lo
indicaba anteriormente el artículo 52 de Ley General del Sistema Financiero, ley actualmente
derogada, en el cual se consideraba al sobregiro como título ejecutivo, la importancia de este
problema es la efectividad del Proceso Ejecutivo, ya que al no pago de una obligación contraída
e iniciar un proceso judicial se puede proponer medidas cautelares mientras que en
procedimiento sumario es monótono el cobro de dinero por el tiempo de duración de éste donde
se debe esperar la ejecución de la sentencia.
PALABRAS CLAVES: TÍTULO EJECUTIVO / CUENTA CORRIENTE / SOBREGIRO /
CRÉDITO / CHEQUE.
xvii
TITLE: "Overdraft as Executive Title"
Autor: Susana Carolina Schettini Enríquez
Tutor: Dr. José Antonio Burneo Burneo
ABSTRACT
According to the current law, the occasional overdraft is considered as a commercial
transaction, which is protocolled through a summary judicial procedure according to the
General Organic Code of Protocol and the Financial and Monetary Organic Code, the current
law makes the depositors rights vulnerable; however, of the current law takes into consideration
the occasional overdraft as an executive title of the financial institutions, may execute the
obligation itself, in conformity to the Articles 347 and others from the General Organic Code of
Protocol. There are alternatives such as the total payment of a debt, or the resignation of goods
equivalent to the capital and interests agreed by the client. When the Financial Institutions do
not grant overdrafts or create restrictions to Access it, it produces that the merchants lessen their
economy, due their inability to pay their accounts payable, and seek usury; however, if a credit
is granted to the account holder, this may motivate the merchants to continue and increase their
economy, according to the National Plan for the Welfare; ergo, should the financial institutions
avoid the overdraft grants, they would not fulfill the funding requisites, which is the
fundamental objective of said transaction, as stated in the article 308, section 1 of the
Constitution of the Republic of Ecuador. Concerning the problem, the lawmakers should reform
the Financial and Monetary Organic Code, for the overdraft to be considered dam executive title
as the article 52 of the General law of the Financial System would state; law which is no longer
used. This law would consider the overdraft an executive title. The importance of this problem
is the affectivity of the Executive Process, for by not paying an acquired obligation and by
initiating a judicial process, precautionary measures may be settled, while a summary process is
monotonous, the collection of the payment for the duration of said process, where the sentence
must be expected.
KEYWORDS: EXECUTIVE TITLE / CURRENT ACCOUNT / OVERDRAFT / CREDIT /
CHEEK.
1
INTRODUCCIÓN
TÍTULO: “EL SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO”
El estado debe garantizar los derechos de la sociedad, donde nace el bien común, la
evidente falta de observación al momento de emitir una norma jurídica por parte de los
legisladores, la ley se enfoca solamente en un grupo social y deja afuera de esta a los
subgrupos que conforman todo un grupo social.
Esta investigación se enfocará en un tema de gran interés para el sistema financiero,
el crédito en cuenta corriente, llamado sobregiro, para una entidad financiera es muy
común otorgar créditos a corto plazo de cobro, el valor del sobregiro se otorga de
acuerdo con el saldo promedio mensual y se cobra interés corriente del 16.06% igual
que un crédito de consumo, el plazo máximo de pago es de treinta días, si este incurre
en mora se tendrá que multiplicar el 1.1 sobre la tasa del interés pactado. Ahora es de
conocimiento social que el dinero de la entidad financiera no es de propiedad de los
accionistas, si no de los depositantes, tomando en cuenta lo manifestado en el artículo
308 de la Constitución de la República del Ecuador, donde señala a las Instituciones
Financieras servicios de orden público,
Según el Artículo 52 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, la
misma que: “Los bancos podrán conceder a sus clientes sobregiros ocasionales en
cuenta corriente sin que sea indispensable la suscripción de un contrato…”
(Codificación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001, pág.
24).” Norma que ha quedado derogada con la promulgación del Código Orgánico
Monetario y Financiero, el 12 de septiembre del 2014, podemos señalar que al
desaparecer la figura del sobregiro ocasional, cuartan un derecho de los comerciantes, al
no otorgar un crédito que le permitiría el desarrollo en su actividad económica.
De acuerdo con las disposiciones del art 413 y 415 del código de procedimiento civil
codificado, en concordancia con el artículo 52 de la Ley General del Sistema Financiero
y en las regulaciones de la Junta Política de Regulación Monetaria y Financiera
números 837, 855 de 1993, ya que los títulos y las obligaciones son ejecutivos, el
sobregiro debería seguirse considerando como título ejecutivo y tramitarse en la vía
2
correspondiente según lo establece el artículo 419 del Código de Procedimiento Civil
codificado vigente, y no como un acto de comercio según lo establece el Código
Orgánico Monetario y Financiero, y el artículo 829 del Código de Procedimiento Civil.
(Código Orgánico Monetario y Financiero, 2014)
El Decreto Presidencial número 1162 artículo 6 establece que el Sistema Financiero
es considerado un servicio de orden público, y todos los servicios públicos que señala la
constitución en su artículo 85 numeral 1 son orientados hacer efectivo el buen vivir y
todos los derechos, al conceder un sobregiro se debe precautelar los intereses de los
depositantes ya que la gran mayoría de estos fondos son generados por los sectores
empresariales, economías domésticas y administraciones públicas.
De acuerdo a la Sección 23a. del Código de Procedimiento Civil, donde se establece
el juicio verbal sumario, dentro de esta vía el accionante no puede proponer medidas
cautelares, si no se debe esperar a la etapa de ejecución de la sentencia, por lo contrario
de conformidad con el artículo 421 de la ley antes mencionada, inciso segundo y tercero
del proceso ejecutivo que dispone lo siguiente:
…Si el ejecutante acompaña a la demanda certificado del registrador de la
propiedad en el que conste que el ejecutado tiene bienes raíces que no están
embargados, el juez, al tiempo de dictar la providencia de que habla el inciso
anterior, prohibirá que el ejecutado venda, hipoteque o constituya otro gravamen
o celebre contrato que limiten el dominio o goce de los bienes que, determinados
por el juez, alcancen para responder por el valor de la obligación demandada. La
prohibición se notificará a los respectivos registradores de la propiedad, para los
efectos legales.
La citación al demandado se hará después de cumplirse lo ordenado en el inciso
anterior. (Código de Procedimiento Civil, Codificación, 2005, pág. 93)
Si nos enfocamos en el sobregiro como título ejecutivo podemos proponer medidas
cautelares en cualquier momento procesal antes de la sentencia, de esta forma con una
medida cautelar real, se garantizaría el pago a una obligación generada con la entidad
financiera, siendo esta un bien mueble o inmueble, en este caso el sobregiro ocasional o
sobregiro contratado, además que el sobregiro goce de la ejecutabilidad de un título
ejecutivo.
3
El presente trabajo investigativo está estructurado por capítulos, en cada uno se
desarrolla de manera lógica y sistemática sin perder la integralidad del trabajo.
Capítulo I. Se define el planteamiento y formulación del problema de estudio, los
objetivos, las preguntas directrices, la justificación, y la ubicación del problema así
como una idea a defender.
Capítulo II. Este capítulo abarca el marco teórico, el estudio de los antecedentes
investigativos, para luego establecer la fundamentación teórica del sobregiro como
título ejecutivo, los elementos, requisitos, características y ejecución del título ejecutivo,
con una breve revisión de los conceptos básicos, luego se analiza desde el ámbito de la
doctrina jurídica los enunciados otorgados por diferentes tratadistas sobre la
problemática planteada.
Capítulo III. En esta parte del trabajo se determina la metodología de la
investigación, el nivel o tipo de investigación, la población y muestra, la
operacionalización de variables, las técnicas e instrumentos de recolección de datos y la
investigación de campo con sus encuestas y entrevistas.
Capítulo IV. En este capítulo se realiza el análisis e interpretación de los resultados
obtenidos luego de la aplicación de los instrumentos para la recolección de información;
éstos resultados son tabulados y sometidos a los análisis respectivos y las
interpretaciones correspondientes.
Capítulo V. Las conclusiones y recomendaciones, con íntima relación a los
resultados obtenidos y los objetivos planteados.
Capítulo VI. La propuesta, en este capítulo se desarrolla la propuesta con un
esquema que permite detallar y dejar muy claro lo que el investigar propone como
solución al problema planteado.
4
CAPÍTULO I
EL PROBLEMA
1.1. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Con la Codificación de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero –
actualmente derogada-, se hablaba de las operaciones que una Institución Financiera
podía desarrollar en la sociedad, dentro de estas se encontraba el “crédito en cuenta
corriente”, que según el artículo 52 ibídem, la Liquidación del Estado de Cuenta por
sobregiro era considerado como título ejecutivo; de esta manera para la ejecutar el cobro
de una obligación contraída con una Institución Financiera, se lo realizaba ejecutando
dicho título, por la vía ejecutiva normado por el Código de Procedimiento Civil en sus
artículos 413 y 415 y dentro de poco tiempo por el Código Orgánico General de
Procesos (tendrá vigencia a partir del 22 de mayo del presente año); la omisión del
legislador al no considerar al sobregiro como título ejecutivo actualmente en el Código
Orgánico, Monetario y Financiero, crea en los depositantes cierta desconfianza en el
sistema, ya que al existir el sobregiro sin tutela ejecutiva para su inmediata
recuperación, limita al empresario el apoyo en la actividad económica, pues dichos
“créditos emergentes” por cantidades regulares a los saldos promedios del depositante y
previo análisis técnico, constituían una gran herramienta financiera, hoy prácticamente
eliminada con el nuevo Código Orgánico Monetario y Financiero (vigente desde el 12
de septiembre del 2014), pues deja de considerar ese crédito emergente como “título
ejecutivo” y lo califica como “acto de comercio” -según señalan los artículos 332
ibídem- que deberá ser demandado bajo el procedimiento sumario (COGEP), en el cual
para hacer cumplir la obligación se requiere de sentencia ejecutoriada sin que permita
una medida cautelar antes de la resolución definitiva, mientras que en la vía ejecutiva se
propone medidas cautelares que garantizaran el pago de una obligación contraída.
El problema se enfoca en un tema de interés para el sistema financiero, la liquidación
del sobregiro ocasional como título ejecutivo, para una IFI es muy común otorgar
créditos a corto plazo de pago, -generalmente de hasta treinta días-; si él cuenta
correntista incurre en mora y se declara de plazo vencido, se iniciará un proceso judicial
para la terminación de una obligación contraída.
5
Según el Artículo 52 de la derogada Ley General de Instituciones del Sistema
Financiero, se establece:
Los bancos podrán conceder a sus clientes sobregiros ocasionales en cuenta
corriente sin que sea indispensable la suscripción de un contrato. La liquidación
de estos sobregiros en cuenta corriente efectuada por el banco, junto con el
estado de cuenta corriente del deudor, será considerada como título ejecutivo
exigible por esta vía. Devengará la máxima tasa de interés permitido y la
comisión respectiva vigente a la fecha de la concesión, más la máxima
indemnización moratoria vigente a la fecha de pago. (Codificación de la Ley
General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001, pág. 24)
Se puede señalar que al desaparecer la liquidación del sobregiro como título
ejecutivo se limitan los derechos de los comerciantes, ya que la institución financiera
crea restricciones al solicitar un sobregiro, pues asume mayor riesgo financiero lo cual
tiene costos administrativos y de inversión.
De acuerdo con las operaciones autorizadas para las entidades financieras señaladas
en el art. 194 del Código Orgánico Monetario y Financiero, y a las disposiciones del
artículo 347 y siguientes del Código Orgánico General de Procesos, la liquidación del
sobregiro se deberá considerar como un crédito en mora y tramitarse en la vía
correspondiente, y no como un acto de comercio según lo establece el mismo Código
Orgánico Monetario y Financiero, y los artículos 223 del Código Orgánico General de
Procesos, antes referidos si se emiten sobregiros como crédito financiado, se debe
precautelar que la obligación se dé por terminada en el tiempo proyectado, si esto no es
posible se debe restaurar el dinero dimitiendo bienes. (Código Orgánico General de
Procesos, 2015)
De tal forma el objetivo principal es proponer las reformas jurídicas pertinentes, a fin
de que el sobregiro mantenga armonía con los títulos ejecutivos y pueda ser asimilable a
un pagaré a la vista, para efectos de su ejecutabilidad.
1.2. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
¿Por qué en la actualidad no se considera al sobregiro como título ejecutivo, tras la
derogación de La Ley General de Instituciones del Sistema Financiero en el Ecuador
desde el 2014?
6
1.3. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿Cuáles son las causas para que el sobregiro no se considere título ejecutivo?
¿Qué debilidades se presentan dentro del proceso al no considerar el sobregiro
como título ejecutivo?
¿Cuáles son los efectos al no considerar el sobregiro como título ejecutivo?
¿Cuáles serían las ventajas de que el sobregiro se considere título ejecutivo?
¿Cuáles serían las desventajas al no considerar el sobregiro como título
ejecutivo?
¿Qué derechos se ven vulnerados al no considerar el sobregiro como título
ejecutivo?
1.4. OBJETIVOS
1.4.1. Objetivo General
Determinar las causas para que el sobregiro no se considere como título ejecutivo en
el Ecuador a partir del 2014.
1.4.1. Objetivos específicos
Identificar las debilidades al no considerar al sobregiro como título ejecutivo.
Describir los efectos al no considerar al sobregiro como título ejecutivo.
Determinar negligencia de los legisladores al no considerar al sobregiro como
título ejecutivo.
1.5. JUSTIFICACIÓN
Dentro de la investigación pertinente de este fenómeno suscitado, se declara que en
ningún otro instrumento el presente problema ha sido desarrollado “el sobregiro como
título ejecutivo”.
Actualmente vivimos en un estado garantista, donde los derechos de los ciudadanos
es prioridad para el estado, por lo tanto al considerar al sobregiro como título ejecutivo,
se precautela los derechos de los depositantes, ya que la efectividad de la vía ejecutiva
permite la restitución del dinero a la institución financiera en el tiempo proyectado, se
7
debe considerar el artículo 308 numeral 1 de la Constitución de la República del
Ecuador.
El tema planteado será enfocado a que los legisladores deben considerar al sobregiro
como título ejecutivo, ya que de esta manera se ejecutaría el título por la vía
correspondiente, y así cumplir las obligaciones contraídas con la institución financiera,
ya que la naturaleza del juicio ejecutivo da la potestad de solicitar al juez medidas
cautelares, las cuales son garantía para el cumplimiento de obligaciones, por lo
contrario según la legislación actual el sobregiro ocasional es considerado como un acto
de comercio ejecutado en el procedimiento sumario, en la cual no se verán resultados
efectivos al momento del cobro de la obligación
El impacto esperado dentro de la presente investigación es que los legisladores
consideren al sobregiro como título ejecutivo para garantizar los derechos de los
depositantes y de esta forma conseguir los objetivos para el desarrollo del país.
Si se ejecuta el sobregiro como título ejecutivo, se cumplirá las disposiciones
fundamentales de preservar los depósitos y atender los requerimientos de
financiamiento según la Constitución de la República del Ecuador en la cual nos habla
del Plan Nacional de Desarrollo y el Sistema del Buen Vivir.
8
CAPÍTULO II
MARCO REFERENCIAL
2.1.ANTECEDENTESD DE LA INVESTIGACIÓN
La liquidación del sobregiro debería considerarse un título ejecutivo ya que es un
crédito otorgado a la cuenta corriente, y este puede ser presentados para su cobro
mediante vía correspondiente, este hecho que facilita las negociaciones de orden
comercial, brindando al inversionista productos de liquidez con lo cual dinamiza la
economía ecuatoriana.
Para empezar un estudio del sobregiro debemos hablar de lo singular hacia lo
particular considerando así la existencia de un contrato de cuenta corriente, que según el
tratadista Sergio Rodríguez Azuero, lo define de la siguiente manera:
Es un instrumento accesorio a un deposito irregular de dinero o a un contrato de
apertura de crédito, en relación con cualquiera de los cuales la cuenta se limita a
ser el sustento técnico contable, en esta forma, para quienes lo vinculan al
depósito irregular, parece ser igualmente accesoria la posibilidad de disponer por
medio de cheques del crédito nacido a favor del depositante, para ellos, como
consecuencia de lo anterior, el contrato es real: no se concibe ni se perfecciona
sin la existencia de un deposito. (Rodríguez, 2013).
Según el punto de vista contable la cuenta corriente, “es el sustento de toda clase de
operaciones bancarias en cuanto ellas impliquen una relación de cierta duración en la
cual se originen distintos y sucesivos cargos y abonos” (Rodríguez, 2013)
Por lo tanto podemos decir que dentro de la cuenta corriente y su estado de cuenta
debe registrarse los abonos y los cargos del cliente, podemos ejemplificarlos como un
libro contable donde se registra el debe y el haber, aplicando a cuenta corriente bancaria
podemos dejar constancia del manejo de los títulos y también tenerlos en custodia,
suscribir nuevas acciones dentro de un mismo contrato como la emisión del sobregiro,
los interés causados por el capital, y las demás acciones que se pueden generan se
quedan registradas.
Al momento de apertura una cuenta corriente se debe considerar algunas
precauciones en las cuales debemos identificar a nuestro cliente o contratante, ya que la
9
entidad financiera al celebrar contratos bancarios su ente fundamental es la confianza, la
buena fe, y la calidad moral entre las partes, y claro que la parte contratante cumpla con
ciertos requisitos.
Para hablar del sobregiro como título ejecutivo debemos conocer su definición como
tal; “Título ejecutivo es el que debe existir para aparejar ejecución, por la que
entendemos desde ahora únicamente, el proceso que, prescindiendo de la etapa previa
de conocimiento, permite hacer efectiva una obligación por vía especial de apremio.”
Según lo define Ernesto Perla. (Perla Velachoaga, 2010).
Para poder lograr un mejor entendimiento de una materia es importante primero
definir el tema del que vamos a tratar. Para ello, debemos primero conocer y entender
claramente el significado del vocablo “ejecutivo”, que el Diccionario [2] define así:
“Que no da espera ni permite que se difiera a otro tiempo la ejecución”. De aquí
podemos concluir que ejecutivo significa inmediato, sin dilación. El mismo texto define
la vía ejecutiva como el “procedimiento para hacer un pago judicialmente, procurando
antes convertir en dinero los bienes de otra índole pertenecientes al obligado, con el
embargo de los cuales suele comenzarse o prevenirse esta tramitación”. Esta definición,
si bien es jurídicamente inexacta en relación a lo que nuestro derecho prescribe,
conlleva de manera contundente el espíritu de lo que es el juicio por vía ejecutiva; es
decir, una manera de obtener el pago del deudor de la manera más rápida posible,
inmediata, puesto que dicha vía se sigue, en la mayoría de los casos, para cobrar
créditos cedidos al deudor bajo su firma, firma que éste debe honrar, según lo trata
Ernesto Perla. (Perla Velachoaga, 2010)
Existen muchas definiciones de título ejecutivo, que ocupan muchas páginas en
distintos tratados doctrinarios jurídicos. Cualquier definición que pudiese hacerse de un
título ejecutivo debe tomar en cuenta cada uno de los instrumentos que son
considerados como tales, para que esa definición no sea incompleta; y aunque así fuese,
la posibilidad de que la ley otorgue el carácter de título de ejecutivo a nuevos
instrumentos, podría alterar cualquier definición. Así se demuestra la imposibilidad del
conocimiento absoluto. Por ejemplo, el concepto general de un título ejecutivo, es de un
instrumento contundente para demandar el pago de una obligación; pero también
constituye título ejecutivo una “sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada” que
niega una exhibición; así que no siempre un título ejecutivo sirve para una demanda.
(Villagrán, 2001)
10
Hablamos de un título ejecutivo, del documento que tiene inmenso la ejecución de
una garantía de pago, el tramite ejecutivo es una vía eficiente, para el cobro de créditos
vencidos, de hecho el mandamiento de pago ya se encuentra en el auto de calificación
de la demanda al momento que el juez menciona “…cumplan con sus obligaciones o
propongan las excepciones a las que se crean asistidos…” para la pronta restitución a la
entidad financiera los valores adeudados o castigados, así precautelar los derechos de
los depositantes, si se habla específicamente del tema de este proyecto de investigación
“el sobregiro” es una obligación generada con la entidad financiera al momento de
otorgar el crédito, mismo que se proyecta a la restitución del dinero a corto plazo, si el
cuentacorrentista no cuenta con los valores para cancelar el crédito en el tiempo pactado
la institución financiera puede iniciar un proceso judicial para solventar los valores
financiados, se entiende que si el cliente no paga crédito solicitado, este no cuenta con
el dinero, para cubrir la obligación, de esta manera el proceso judicial por la vía
ejecutiva permite recuperar valores vencidos con el derecho de proponer medidas de
garantía, en las cuales se pueden realizar embargos, secuestro o retención de bienes,
siempre y cuando estos no tengan gravamen con otra entidad del sector financiero o
económico popular y solidario.
Según Sergio Rodríguez Azuero explica en que consiste el sobregiro, “…sino que
cada uno de los librados sin fondos suficientes será pagado con cargo a la línea de
crédito existente, la diferencia no solo es conceptual sino practica y consiste en que, si
se abona en cuenta cierta cantidad, sobre ella comenzaran a correr los intereses
correspondientes aunque no se utilice de inmediato o solo lo sea en forma parcial. En
cambio, cuando se utiliza el mecanismo de sobregiro, el cliente no paga interés sino
sobre el crédito realmente utilizado.” (Rodríguez, 2013). Se debe entender que el
sobregiro es un crédito en cuenta corriente de un valor proporcional del saldo promedio
trimestral del cuentacorrentista, y los intereses cobrados por la entidad financiera solo
serán calculados al valor del crédito, si la persona que solicito el sobregiro no cancela en
el plazo pactado caerá en mora y será cobrado de acuerdo a los días de no pago con el
recargo correspondiente por interés de mora.
Refiriéndonos a las medidas ejecutivas según el tratadista Sergio Rodríguez Azuero,
como una medida cautelar al no pago de una obligación, por lo cual menciona:
Buscan obtener el cumplimiento por vía indirecta, mediante la ejecución forzosa de
los bienes que constituyen el patrimonio del deudor y se traducen en las medidas
11
preventivas destinadas a inmovilizar y sacarlos del comercio y en la realización misma
de los bienes por vía judicial, enderezada a obtener que con su producto se satisfaga la
obligación incumplida; son consecuencia, entonces, del incumplimiento. (Rodríguez,
2013)
De esta manera la entidad financiera protege su cartera para beneficio de los
depositantes y del desarrollo económico del Estado.
12
2.2.FUNDAMENTACIÓN TEÓRICA
TÍTULO I
EL SOBREGIRO COMO OPERACIÓN BANCARIA
1.1.GENERALIDADES DEL SOBREGIRO
Antes de ingresar al análisis del sobregiro como operación bancaria es necesario
tener en cuenta que en nuestro país el crédito bancario se encuentra normado por el
Código Orgánico Monetario y Financiero, además existen las regulaciones de la
Junta Política de Regulación Monetaria y Financiera y normas secundarias
resolutivas de la Superintendencia de Bancos. Es importante mencionar que también
existen los estatutos y reglamentos que expiden las instituciones bancarias basadas
en las leyes que regulan estos procesos.
Una vez determinado el sistema legal que cobija a una operación bancaria, es
importante ahora situar al sobregiro dentro de estas operaciones, por tanto surge la
necesidad de conceptualizar la operación bancaria, para lo cual tomamos a Ernesto
Jinesta Lobo quien en su artículo sobre “El concepto de operación bancaria” citando a
FERRI, manifiesta:
La banca ejercita su actividad empresarial a través de una serie de actos,
por lo demás homogéneos en cuanto a su naturaleza y su función
económica, coordinados en vista del fin que la banca se propone, actos
que comúnmente vienen designados como " operaciones de banca " u "
operaciones bancarias "(Jinesta Lobo, s.f.).
Por lo tanto se puede definir a las operaciones bancarias como aquellas acciones
realizadas por una empresa bancaria de acuerdo con sus objetivos planteados. Estas
actividades es una de las maneras más generales de crédito y se consolidan como una
actividad fundamental del banco.
En sentido jurídico-económico existe una operación de crédito cuando, en una
relación de dar o de poseer existente entre dos sujetos, el acreedor, el que da el
crédito y el deudor el que se obliga a su pago en un tiempo establecido, esto nos lleva a
considerar el contrato bancario.
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Según Nuri Rodríguez Olivera & Virginia Bado Cardozo “No existe un concepto
legal de contrato bancario, La doctrina entiende por contrato bancario toda convención
destinada a constituir o regular una relación que tenga por objeto una operación
bancaria” (Rodríguez Olivera & Bado Cardoza, s.f.), ahora en términos jurídicos un
contrato bancario está dentro de las operaciones bancarias de tal manera que este se
convierte en el esquema jurídico del banco y su actividad, por lo tanto para que exita
una operación bancaria es necesaria la participación del banco como una de las partes
contratantes y la prestación debida es el crédito y el banco entonces es un mediador
entre la oferta y la demanda del bien.
Al realizar una clasificación de operaciones bancarias se puede considerar dos
grandes grupos:
a) Operaciones fundamentales o típicas que corresponde a la realización de un
negocio de crédito, y
b) Operaciones bancarias atípicas, neutras o complementarias en las que el crédito
no interviene en absoluto; comprende la prestación de diversos servicios que
entre otros tenemos: el alquiler de cajas de seguridad, administración de
propiedad, cobranza de documentos, cambio manual de dinero, cobranzas y
pagos por cuenta.
Las operaciones de crédito se clasifican en activas y pasivas.
Operaciones activas. Son operaciones por las cuales los banco conceden crédito,
porque entregan las sumas convenidas o las ponen a disposición de sus clientes,
obteniendo el derecho a su restitución no simultánea, sino en la forma, plazo y
condiciones pactadas. El banco es acreedor de los capitales facilitados a los clientes.
Ejemplos:
1) préstamo;
2) descuento;
3) apertura de crédito;
4) crédito documentado;
5) arrendamiento financiero (leasing);
6) factoring;
7) el sobregiro.
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Operaciones pasivas. Por medio de estas operaciones los bancos reciben créditos.
La parte que entrega dinero obtiene el derecho de crédito a exigir su restitución no
simultánea sino en la forma, plazo y condiciones pactadas. El banco es deudor del
capital recibido.
Ejemplo de éstas operaciones pueden ser: depósitos en cuenta corriente y a la vista,
los depósitos a termino y los de Ahorro.
También se da como ejemplo de operaciones pasivas la emisión de obligaciones y
otros títulos por parte del banco: emisión de giros y de cartas de crédito. (Enciclopedia
Jurídica, 2014).
Es importante definir el sobregiro y analizar a éste como crédito bancarios, así como
los tipos de sobregiro y sus características.
1.1.1. Definición de sobregiro
La oficina para la protección financiera del consumidor define al sobregiro como
“Un sobregiro sucede cuando usted no tiene suficiente dinero en su cuenta para cubrir
una transacción y el banco la paga de todos modos. Puede incurrir un sobregiro con
cheques, transacciones de cajero automático (ATM/ATH), compras con tarjeta de
débito, pagos automáticos de facturas y retiros electrónicos o en persona” (Oficina para
la Protección Financiera del Consumidor, s.f.)
Según la Superintendencia de Bancos del Ecuador, define a los sobregiros en una
cuenta corriente de la siguiente forma:
Los sobregiros en una cuenta corriente bancaria corresponden a todos aquellos
giros efectuados en la cuenta sin que existan fondos disponibles, constituyendo,
por lo tanto, créditos que el banco librado concede al comitente. Estos sobregiros
pueden obedecer a una modalidad de crédito previamente acordada con el titular
de la cuenta corriente (sobregiros pactados), o bien, pueden originarse por una
contingencia o una operación especial, sin que al comitente le asista un derecho
contractual para sobregirar la cuenta (sobregiro sin pacto previo).
(Superintendencia de Bancos del Ecuador, s.f.).
El sobregiro entonces es un crédito pero que debe obedecer a una modalidad
de la institución bancaria y deben sujetarse a condiciones establecidas con
anticipación por las partes, es decir el contrato bancario.
15
1.1.2. Contrato de cuenta corriente
Para entender el sobregiro como una operación bancaria, en la presente investigación
se basará en la definición contratos bancarios enunciados por Ernesto Jinesta Lobo en su
artículo Contratos Bancarios.
El autor cataloga a los contratos bancarios como “no son más que el esquema
jurídico de la operación bancaria o el antecedente conceptual que sustenta y explica la
ejecución de la misma. Contrato y operación, pueden ser simultáneos y confundirse en
la práctica” (Jinesta Lobo, s.f., pág. 1), esta afirmación nos lleva a desarrollar el análisis
de éstos dos procedimientos.
En el mismo artículo revisado se establecen los vínculos entre estos dos términos,
“los contratos bancarios es analizar las operaciones celebradas por las empresas
bancarias, haciendo énfasis en los elementos jurídicos que concurren a la formación del
acuerdo de voluntades.” (Jinesta Lobo, s.f., pág. 1), y también recalca la incidencia de
una operación bancaria cuando expresa: “cuando efectúan una operación bancaria, se
percatan que ha implicado, previa y necesariamente la celebración de un acto jurídico
formal denominado " contrato" (Jinesta Lobo, s.f., pág. 1).
Entonces al analizar éstos dos conceptos se establece que se refieren al mismo
conjunto de hechos pero de distintos enfoques, así Lobo Jinesta concluye “la operación
significa la consideración del contenido económico del negocio financiero, en tanto que
el contrato comprende la consideración de sus elementos jurídicos” (Jinesta Lobo, s.f.,
pág. 2)
Ahora que se conoce el enfoque de algunos tratadistas nos basaremos en la
legislación ecuatoriana vigente de esta manera que para empezar hablar de un contrato
de cuenta corriente se describirá lo que es un contrato según el Código Civil ecuatoriano
vigente.
Art. 1454.- Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser una o muchas personas.
(Corte Constitucional No. 1, 2005)
16
Art. 1455.- El contrato es unilateral cuando una de las partes se obliga para con otra,
que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes contratantes se obligan
recíprocamente. (Corte Constitucional No. 1, 2005)
De acuerdo a las definiciones de contrato para temas de estudio de este proyecto se
tomará en cuenta algunas estipulaciones inmersas en un contrato de cuenta corriente que
maneja el sector financiero, por ejemplo:
“El Cliente autoriza al Banco a otorgarle sobregiros ocasionales, si el Banco lo
estima conveniente, y cuando lo hiciera, el Cliente estará obligado a cubrirlos en un
plazo de 48 horas cubriendo adicionalmente los valores que el Banco le determine ya
sea por intereses o comisiones, etc. En caso de que el Cliente no cubriera el sobregiro
ocasional, en el plazo señalado, se considerará la operación de plazo vencido y el Banco
podrá demandar judicialmente, por la vía ejecutiva o verbal sumaria, o arbitralmente, a
elección del Banco, el cobro de dicha obligación más la máxima tasa de interés
moratoria permitida y la comisión respectiva vigente a la fecha de concesión, conforme
a las disposiciones impartidas por el Directorio del Banco Central del Ecuador o del
Órgano que en aquel momento determine las tasas de interés, comisiones, etc., sin
perjuicio del pago por parte del Cliente de otros valores por concepto de costos, gastos
judiciales, arbitrales, honorarios profesionales, etc.”
El contrato de cuenta corriente por su naturaleza también conlleva obligaciones que
se crean para las dos partes, de la siguiente manera:
“…las acciones judiciales o extrajudiciales que le corresponden al Banco contra el
Cliente, para recuperar el sobregiro ocasional y otras obligaciones directas o
indirectas producidas o generados en razón de la cuenta corriente del Cliente o por
otros motivos. De igual suerte, el Banco queda incondicional e irrevocablemente
autorizado para ajustar contra la cuenta corriente del cliente, aquellos valores
depositados en cheques que no cuadren con lo realmente recibido por el Banco…”
1.1.3. Diferencias entre contrato bancario y contrato financiero
Además se hará constar la mala utilización de los términos “contrato bancario” y
“contrato financiero”, de la siguiente manera
17
La costumbre inmensa en la sociedad hace que se confunda o se mal interprete lo que
es un “contrato bancario” y un “contrato financiero” como si estos tuvieran la misma
naturaleza intrínseca, de hecho los “contratos bancarios” son palabras no apropiadas
dentro del caso ya que solo cubre a una de las partes del negocio que sería “el banco”,
de esta manera el tratadista Eduardo Barreira Delfino utiliza la definición como
“contrato financiero” ya que este significado abarca todos los negocios del sistema
financiero, y este contrato financiero debe presentarse con una tasa de interés pactada y
regulada, y que dicho interés sea adquirido en función del tiempo del crédito otorgado.
De esta manera el contrato financiero destaca la esencia de este negocio muy
independientemente del sujeto que se la presta ya que la calidad de un negocio no se
basa por las personas que intervienen más bien nace de la prestación a la que se acuerda,
pero en lo que si afecta es dinero, títulos y valores negociables y aportes económicos,
estos son el objeto de las operaciones financieras. (Barreira, 2012)
Se debe mencionar que un “contrato financiero” tiene una cobertura jurídica para las
operaciones financieras, para las dos partes es decir el acreedor y el deudor por ejemplo
satisfacer recíprocamente los intereses económicos asociantes.
“El contrato financiero es la contracara de la operación financiera y ambos son parte
inseparable del mismo fenómeno: “el negocio financiero”. El contrato financiero refleja
el contenido jurídico de la relación creada; la operación financiera comprende el
sustrato económico y financiero objeto de esa relación. Si la operación celebrada no está
correctamente sincronizada con el contrato que la contiene, la posibilidad de conflicto
se torna casi irremediable.” (Barreira, 2012), de esta manera el acreedor otorga un
crédito, éste brinda un servicio, con el cual el deudor tendrá un beneficio, pero la base
de este negocio es la confianza que el acreedor da basado en la voluntad y capacidad del
deudor, proyectado que el mismo devolverá el dinero prestado en el tiempo pactado
Esta devolución del dinero puede causar o no intereses, pero el pacto de intereses es
el aspecto fundamental de la operación crediticia, y esta es la esencia del negocio
financiero.
De este modo se presentan dos fases que son:
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El contenido económico, que consiste en que el deudor podrá utilizar el dinero
otorgado a crédito, y este destinarlo a su crecimiento comercial de servicio o consumo
propio.
Un contenido jurídico, que consiste en la prestación de dinero de manera temporal a
cambio de una promesa de restituir lo prestado más el interés correspondiente mediante
un título que represente dicha obligación. (Barreira, 2012, págs. 429-431).
Con esta estipulación dentro de un contrato de cuenta corriente se ve claramente que
por naturaleza y por seguridad de los depositantes se debe cubrir un sobregiro ocasional
en 48 horas o de lo contario se declarara de plazo vencido, al momento que la falta de
pago de una obligación se declara pura, liquida y de plazo vencido, y esta podrá ser
ejecutada en la vía correspondiente como un título ejecutivo, con lo cual se busca la
liquidez de la institución financiera y así precautelar los derechos de los depositantes, de
esta manera el sector financiero recuperaría el dinero en el tiempo pactado.
Las acciones judiciales son una instancia en la que el beneficiario o sector financiero
busca resarcir el dinero otorgado a crédito a un persona natural o jurídica, para su
crecimiento económico, así esta obligación sea otorgada a vencimiento a Cierto plazo
de fecha.
Una vez que se ha tratado del contrato de cuenta corriente, se definirá lo que es una
cuenta corriente:
Una cuenta corriente es un acuerdo entre dos personas físicas o jurídicas que
efectúan habitualmente operaciones financieras o comerciales entre sí. Llegando el
vencimiento se procederá a liquidar la cuenta según los saldos que presente.
Las cuentas corrientes pueden ser con o sin interés.
Las cuentas corrientes con interés son las establecidas entre un proveedor y su
cliente que tienen acordados unos suministros u operaciones comerciales con sus
vencimientos pero sin general pago de intereses por los saldos pendientes de
liquidación.
19
Las cuentas corrientes con interés se acuerdan generalmente entre una entidad
financiera y una persona física o jurídica.
Generalmente estas cuentas suelen aplicar dos tipos de intereses según sean los
saldos deudores o acreedores. (Peñalver Alonso, Palencia Sarrión, & Izquierdo
Carnicero , 2010, págs. 1-11).
Según el artículo 194 numeral 2 del código orgánico monetario y financiero, una de
las operaciones del sector financiero es “…otorgar créditos en cuenta corriente,
contratados o no…”, (Código Orgánico Monetario y Financiero, 2014, pág. 58), con
esta operación permitida según la legislación actual, se refleja la potestad de otorgar
créditos, el cual debería ser ejecutado como título ejecutivo ya que la naturaleza de este
es tener inmersa la obligación de pago, y el juez solo debe ejecutar el título ejecutivo,
lamentablemente los legisladores omiten considerar el sobregiro ocasional como un
título ejecutivo, razón por la cual para el sector financiero es una debilidad ya que si no
es considerado un título ejecutivo este no podrá ser ejecutado en el proceso
correspondiente según el Código Orgánico General de Procesos, si no en el
procedimiento sumario en el cual, el cobro de un valor dado a crédito se vuelve
monótono, ya que se debe esperar a la sentencia ejecutoriada para exigir el pago al
deudor y este que cubran el valor de la obligación hasta su totalidad.
1.1.4. Sobregiro ocasional
En el LIBRO I.- normas generales para la aplicación de la ley general de
instituciones del sistema financiero TÍTULO VI.- De las operaciones Capitulo II.-
normas para la concesión de créditos en cuenta corriente, contratados o no Sección
I.- condiciones y plazo en el Art. 1 establece que “Para la concesión de un sobregiro
ocasional puede existir o no la petición expresa del titular de la cuenta corriente, y no
es necesaria la suscripción previa de contrato alguno. (Incluido con resolución No JB-
2005-817 de 29 de julio del 2005) (Codificación de la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero, 2001).
El sobregiro ocasional es cuando el banco privado otorga un préstamo a corto plazo a
un cliente, de manera inmediata sin que haya suscripción de contrato alguno,
inclusive se lo puede solicitar vía teléfono a través del oficial de crédito, es decir no
20
requiere de la firma de un documento o contrato, puede ser definido como un beneficio
de aquellos clientes que tienen un carácter histórico en la institución bancaria.
El plazo máximo para estos créditos es de 30 días consecutivos calendarios,
no más de 90 días dentro del semestre y por lo menos tienen que transcurrir tres
días desde la cancelación del último sobregiro. Esta es una de las condiciones que se
suman a las anteriores, los clientes que accedan a este crédito no deberán estar en mora
en la institución financiera.
Como es conocido también se observará que los intereses son de libre contratación y
se encuentran entre el 18% al 20%, además del 1% de impuesto para SOLCA.
En nuestro país, en el Libro I.- Normas generales para la aplicación de la Ley
General de instituciones del sistema financiero, Título VI.- De las operaciones, Capítulo
II.- normas para la concesión de créditos en cuenta corriente, contratados o no, en cada
una de las secciones se establecen normativas concretas sobre estos créditos.
A continuación analizaremos cada una de éstas con relación al sobregiro ocasional.
SECCION I.- CONDICIONES Y PLAZO
ARTÍCULO 1.- Las instituciones financieras autorizadas a captar depósitos
monetarios podrán conceder a sus clientes créditos en cuenta corriente,
contratados o no, de acuerdo a las políticas de cada entidad.
Para la concesión de un sobregiro ocasional puede existir o no la petición expresa
del titular de la cuenta corriente, y no es necesaria la suscripción previa de
contrato alguno. (Incluido con resolución No JB-2005-817 de 29 de julio del
2005).
En este artículo se autoriza a las entidades financieras a conceder créditos a sus
clientes en cuentas corrientes y la concesión del sobregiro ocasional al titular dela
cuenta sin necesidad de la suscripción de un contrato, esto permite al cliente desarrollar
su actividad comercial de manera más práctica y rápida, sin embargo tendrá que
someterse de alguna forma a las normativas internas en cuanto a plazo, interés, etc.
21
En este mismo artículo con relación al cobro de intereses corrientes de un sobregiro
ocasional, menciona que estos se cobrarán durante los cinco primeros días de vigencia
y al sexto día se cobrarán los intereses de mora. (Superintendencia de Bancos, s.f.,
págs. 128-130).
1.1.5. Sobregiro contratado
Para hablar acerca de un sobregiro contratado, se debe tomar en cuenta las
disposiciones del artículo 1453 y 1454 del libro cuarto del código civil, donde estos de
manera expresa indican lo que es una obligación y un contrato.
Sobregiros contratados son aquellos créditos a corto plazo que concede a un cliente
con cuenta corriente pero como requisito fundamental debe haberse celebrarse un
contrato escrito en el que se debe estimar el valor máximo del crédito, el interés y el
tiempo máximo de pago, este contrato puede ser renovable en el caso de lo que lo
amerite las circunstancias, cabe recalcar que los intereses son de libre contratación y por
supuesto igual que el sobregiro anterior se retiene el 1% del impuesto para SOLCA.
Según las Normas Generales Para Las Instituciones Del Sistema Financiero, en su
artículo 1, en su inciso dos nos dice “Para la concesión de un crédito en cuenta
corriente contratado deberá existir petición expresa del titular de la cuenta y la
suscripción previa de un contrato.” En el inciso tres del mismo artículo nos habla del
vencimiento de un sobregiro sea contratado u ocasional “Durante los cinco primeros
días de vigencia de un sobregiro ocasional y de un crédito en cuenta
corriente contratado, sólo se cobrarán los intereses corrientes. Los intereses de mora
sólo podrán ser cobrados a partir del sexto día, que se contará desde el día en que fuere
pagado el cheque girado al descubierto o realizado el débito expresamente autorizado.”
De conformidad a lo manifestado por este inciso el sobregiro contratado o no, es una
obligación clara, determinada, liquida, pura y de plazo vencido.
El sobregiro contratado es un crédito en cuenta corriente, a diferencia del sobregiro
ocasional este podrá ser renovado, siempre y cuando exista un monitoreo financiero
actualizado del cliente, que refleje una situación favorable, a criterio del Banco, para
mantener el crédito aperturado.
22
Es una modalidad de la apertura de crédito emergente mediante la cual el banco
facilita el desembolso de un valor a cancelar por cliente, de esta manera se aceptan los
cheques que éste gire contra su cuenta, Estas operaciones se caracterizan por tener un
contrato específico que respalde los avances en cuenta. Serán operaciones de corto
plazo, no mayor a un año plazo y deberán estar claramente justificadas, dada la
actividad del cliente. El análisis y evaluación previa a su aprobación, es análogo al caso
de los préstamos.
23
TITULO II
DE LOS TITULOS EJECUTIVOS Y SU EJECUCION
2.1. TITULO EJECUTIVO
Para empezar se debe saber lo que es un título ejecutivo como tal, de esta forma
tomaremos la definición de Ernesto Perla Velaochaga, en su ensayo títulos ejecutivos;
“título ejecutivo es el que debe existir para aparejar ejecución, por la que entendemos
desde ahora únicamente, el proceso que, prescindiendo de la etapa previa de
conocimiento, permite hacer efectiva una obligación por vía especial de apremio.”
Una segunda consideración por parte de Ernesto Perla Velaochaga, sobre los títulos
ejecutivos es: “Se requiere el documento que acredite la obligación para que proceda la
vía ejecutiva. Tal sucede con todos los títulos cartulares. El tenedor de una letra de
cambio tiene acción ejecutiva para cobrarla únicamente con la existencia de la letra en
su poder.” (Perla Velachoaga, 2010)
Pero al hablar de un título ejecutivo e iniciar un procedimiento ejecutivo se
tomara en cuenta lo manifestado por Ernesto Perla Velaochaga “Al imponer que la
acción ejecutiva "compete al acreedor que presenta un título que apareja ejecución
(tomándose título como documento) o a quien se la acuerda especialmente la ley"
(tomándolo como calidad). En las dos acepciones toma, el título ejecutivo y
expresamente declara que sin él, no hay acción ejecutiva.” (Perla Velachoaga, 2010).
El sobregiro debería considerarse un título ejecutivo ya que es un crédito otorgado a
la cuenta corriente, y este puede ser presentados para su cobro mediante vía
correspondiente, este hecho que facilita las negociaciones de orden comercial,
brindando al inversionista productos de liquidez con lo cual dinamiza la economía
ecuatoriana.
Para hablar del sobregiro como título ejecutivo debemos conocer su definición como
tal; “Título ejecutivo es el que debe existir para aparejar ejecución, por la que
entendemos desde ahora únicamente, el proceso que, prescindiendo de la etapa previa
de conocimiento, permite hacer efectiva una obligación por vía especial de apremio.”
(Perla Velachoaga, 2010).
24
Para poder lograr un mejor entendimiento de una materia es importante primero
definir el tema del que vamos a tratar. Para ello, debemos primero conocer y
entender claramente el significado del vocablo “ejecutivo”, que el Diccionario2
[2] define así: “Que no da espera ni permite que se difiera a otro tiempo la
ejecución”. De aquí podemos concluir que ejecutivo significa inmediato, sin
dilación. El mismo texto define la vía ejecutiva como el “procedimiento para
hacer un pago judicialmente, procurando antes convertir en dinero los bienes de
otra índole pertenecientes al obligado, con el embargo de los cuales suele
comenzarse o prevenirse esta tramitación”. Esta definición, si bien es
jurídicamente inexacta en relación a lo que nuestro derecho prescribe, conlleva
de manera contundente el espíritu de lo que es el juicio por vía ejecutiva; es
decir, una manera de obtener el pago del deudor de la manera más rápida posible,
inmediata, puesto que dicha vía se sigue, en la mayoría de los casos, para cobrar
créditos cedidos al deudor bajo su firma, firma que éste debe honrar. (Perla
Velachoaga, 2010).
Existen muchas definiciones de título ejecutivo, que ocupan muchas páginas en
distintos tratados doctrinarios jurídicos. Cualquier definición que pudiese hacerse de un
título ejecutivo debe tomar en cuenta cada uno de los instrumentos que son
considerados como tales, para que esa definición no sea incompleta; y aunque así fuese,
la posibilidad de que la ley otorgue el carácter de título de ejecutivo a nuevos
instrumentos, podría alterar cualquier definición. Así se demuestra la imposibilidad del
conocimiento absoluto. Por ejemplo, el concepto general de un título ejecutivo, es de un
instrumento contundente para demandar el pago de una obligación; pero también
constituye título ejecutivo una “sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada” que
niega una exhibición; así que no siempre un título ejecutivo sirve para una demanda.
(Villagrán, 2001).
Un título ejecutivo, es el documento que tiene inmenso la ejecución de una garantía
de pago, el tramite ejecutivo es una vía eficiente, para el cobro de créditos vencidos, de
hecho el mandamiento de pago ya se encuentra en el auto de calificación de la demanda
al momento que el juez menciona “…cumplan con sus obligaciones o propongan las
excepciones a las que se crean asistidos…” para la pronta restitución a la entidad
financiera los valores adeudados o castigados, así precautelar los derechos de los
depositantes, si se habla específicamente del tema de este proyecto de investigación “el
sobregiro” es una obligación generada con la entidad financiera al momento de otorgar
25
el crédito, mismo que se proyecta a la restitución del dinero a corto plazo, si el
cuentacorrentista no cuenta con los valores para cancelar el crédito en el tiempo pactado
la institución financiera puede iniciar un proceso judicial para solventar los valores
financiados, se entiende que si el cliente no cancela el crédito solicitado y cubrir la
obligación, de esta manera el proceso judicial por la vía ejecutiva permite recuperar
valores vencidos o castigados con el derecho de proponer medidas de garantía, en las
cuales se pueden realizar embargos, secuestro o retención de bienes, siempre y cuando
estos no tengan gravamen.
Según Sergio Rodríguez Azuero nos da una definición de sobregiro basado en lo
siguiente
“…sino que cada uno de los librados sin fondos suficientes será pagado con
cargo a la línea de crédito existente, la diferencia no solo es conceptual sino
practica y consiste en que, si se abona en cuenta cierta cantidad, sobre ella
comenzaran a correr los intereses correspondientes aunque no se utilice de
inmediato o solo lo sea en forma parcial. En cambio, cuando se utiliza el
mecanismo de sobregiro, el cliente no paga interés sino sobre el crédito
realmente utilizado.” (Rodríguez, 2013)
Se debe entender que el sobregiro es un crédito en cuenta corriente de un valor
proporcional del saldo promedio trimestral del cuenta correntista, y los intereses
cobrados por la entidad financiera solo serán calculados al valor del crédito, si la
persona que solicito el sobregiro no cancela en el plazo pactado, incurrirá en mora y
este interés será cobrado de acuerdo a los días de no pago.
Se hace notar la definición de medidas ejecutivas según el tratadista Sergio
Rodríguez Azuero, para entender la importancia de una medida cautelar al no pago de
una obligación menciona:
Buscan obtener el cumplimiento por vía indirecta, mediante la ejecución forzosa
de los bienes que constituyen el patrimonio del deudor y se traducen en las
medidas preventivas destinadas a inmovilizar y sacarlos del comercio y en la
realización misma de los bienes por vía judicial, enderezada a obtener que con su
producto se satisfaga la obligación incumplida; son consecuencia, entonces, del
incumplimiento. (Rodríguez, 2013).
26
De esta manera la entidad financiera protege su cartera para beneficio de los
depositantes.
2.1.1. Ejecución del título ejecutivo en Roma
De acuerdo a la historia en el Mundo Antiguo, en la edad media, el título ejecutivo
era un papel cartular que tenía inmerso una garantía de derecho cierto e indiscutible, en
Roma se desarrollaron diversos procedimientos con la finalidad de lograr el
cumplimiento efectivo de una obligación adquirida, si se tenía claro la esencia de las
obligaciones, la acción correspondiente era buscar el cumplimiento forzado, en Roma se
crearon dos sistemas de ejecución uno de carácter personal y el otro patrimonial.
2.1.2. Ejecución de carácter personal
Los deudores eran los plebeyos y los acreedores los patricios, por lo tanto, la ley de
las doce tablas consistía en la ejecución de carácter personal que era la aprehensión
corporal, esta acción constituían venganza hacia el deudor y así recuperar lo prestado.
En Roma entro en vigencia la Lex Poetelia Papiria, la cual consistía dar un paso para la
ejecución sobre los bienes del deudor pero esta ley fue introducida de manera gradual,
ya que no se debía comprometer la dignidad ni la integridad de los hombres, entonces el
acreedor se presentaba ante el pretor y conducía al deudor hacia su casa y ahí lo detenía
hasta satisfacer la deuda, al momento que el deudor estaba en apremio del acreedor,
entre las dos partes llegaban a un consenso donde el deudor debía pagar con su trabajo
al acreedor, o el deudor se mantenía en apremio en la casa del acreedor hasta que sus
familiares o terceras personas satisficieran la obligación, esto se creó para que se
garantice el pago de la obligación comprometiendo a otros el pago de un crédito y no
solo al legitimo deudor. Si el deudor no se presentaba ante el pretor y este no cancelaba
de manera voluntaria y se iniciaba un proceso ante el juez, el deudor debía pagar el
doble de su deuda en forma de castigo ante su resistencia a consumar de forma
voluntaria su obligación.
2.1.3. Sistema de ejecución patrimonial
Para terminar la República, existía el procedimiento formulario, el cual consistía en
que el magistrado tenía la potestad de instruir la primera parte del rito y no poner en
conocimiento al juez para que este proporcionara solución definitiva, si no que el
magistrado dictaba sentencia, la misma que contaba como cosa juzgada, para asegurar el
27
cumplimiento de dicha sentencia y si esto no se cumplía se iniciaba un juicio ordinario,
que era la segunda instancia. Con el pasar del tiempo, los asuntos sometidos ante el
magistrado se multiplicaron por la demasía de casos extrajudiciales especialmente en las
provincia, y en esta primera instancia el juez no tenía conocimiento de los actos que se
llevaban a cabo, por lo tanto se eliminó el sistema bipartito para que el procedimiento
consista en una sola instancia que era el proceso ordinario, ante el juez, y así se eliminó
todas las decisiones de los jueces privados.
Según los escritos de Kaser: El juez tenía cuatro meses para dictar sentencia, la
ejecución de la garantía para el pago se realizaba ante una cosa singular, de esta manera
se iniciaba el concurso de acreedores, cuando al deudor se le acumulaban las deudas con
varios acreedores, se buscaban bienes singulares que cubran las deudas de todos los
acreedores mas no se enajenaba todo el patrimonio del deudor.
2.1.4. Ejecución del título ejecutivo en el periodo visigótico
Dentro del periodo visigodo cuando inicio la invasión de los barbaros al continente
europeo, especialmente a Galia e Hispania entre los siglos v y vii. En el siglo iii el
pueblo germánico oriental llamados los ostrogodos, ocupaban los territorios actualmente
ocupados por Italia, Austria y Bulgaria, por otro lado los visigodos, el pueblo germánico
occidental invadieron Galia dirigidos por Atulfo. Consecuencia del encuentro entre los
dos pueblos, los conquistadores trajeron con ellos su derecho, que recibió el nombre de
germánico, el derecho germánico con el pasar del tiempo fue imponiéndose ante el
derecho Romano, sin embargo después se asoció y se determinó derecho Romano-
germánico.
El derecho germánico era totalmente oral, basado en la religión y llena de
formalidades, en este procedimiento existían pocos medios de prueba, la mayoría solo
eran testimoniales o de confesión y sus características eran las siguientes:
El rito procesal era el mismo para las causas penales y civiles.
Su técnica era muy formalista basada en la ley de las doce tablas, estos juicios eran
apegados a la religión ya que las deidades definían el contenido del fallo.
No existía la representación judicial, si no que cada persona debía defenderse por sus
propios derechos.
28
El sistema de ejecución patrimonial solo recaía sobre los bienes muebles ya que los
bienes inmuebles no eran considerados como propiedad privada y claro de manera
excepcional recaía sobre el cuerpo del deudor.
Dentro del derecho germánico se determinó un cierto proceso que debía seguirse
como un rito, conjunto de los siguientes actos:
El demandado y el demandante se presentaban ante la asamblea de los cien, dirigida
por el conde.
La citación debía hacerla el demandante.
El demandante y el demandado, comparecían y exponían de forma solemne sus
pretensiones ante la asamblea, y el demandante las dirigía hacia el demandado,
precedidos por los juramentos ante los dioses, En seguida el conde o Graf, concedía la
palabra al demandado quien se dirigían ante el actor, juraba ante los dioses que todas las
pretensiones afirmadas por el actor eran falsas o simplemente las aceptaba, si el
demandado negaba las pretensiones afirmadas, enseguida el Graf, concedía la palabra al
actor, donde este debía presentar formalidades que acrediten que lo dicho era cierto, de
esta manera se daban testimonios que demostraban la honorabilidad del demandante y la
mala fe del demandado, el actor conjuraba a los testigos presentados por la parte
demandada y este solicitaba un juicio ante dios, para que la divinidad resolviera el
litigio.
Para tomar una decisión, el concejo de los cien debía votar, dando la razón a una de
las partes, los votos los escrutaba el Graf y el procedía a publicar la sentencia y
declaraba que litigante había vencido en sus pretensiones.
La sentencia era inapelable ya que el consejo de los cien era la superior jerarquía que
existía, y la sentencia se la ejecutaba de manera privada por parte de quien había
vencido en el litigio.
En este periodo se consideró a la sentencia, como título de ejecución, el consejo de
los cien definía el sentido que debía tener el fallo y el Graf dictara el resultado del
proceso, su cumplimiento se realizaba en la audiencia privada ante el demandante
victorioso y el ejecutado.
Terminado esto el deudor debía presentarse ante el Graf, y entregar todos sus bienes
muebles para venderlos a subasta, si estos bienes no cubrían la totalidad de la deuda el
29
deudor pasaba a ser esclavo del acreedor y éste podía venderlo o sacrificar la vida del
deudor.
Entre los siglos viii y xiii, cuando estuvo el apogeo del feudalismo, el pueblo tuvo
que arraigarse al derecho procedimental del derecho Romano arcaico, y las principales
características de esta etapa fueron:
Incluir la confesión obtenida de la tortura del deudor.
Se abrió paso a la prisión por deudas y a la esclavitud, permitiendo sacrificar la vida
del deudor.
2.1.5. La ejecución en el sistema Common Law
En el sistema Common Law, se distinguieron tres tipos de acciones: personales,
reales y mixtas, después de culminar el trámite procedimental, se dictaba una sentencia
condenatoria. Para iniciar el procedimiento de demanda, se debe estar dentro de
término, que es un lapso de seis años, contando desde que se produjeron los hechos y
culminaban con el auto de inicio del rito procesal.
La primera fase, se denominaba trial, en la cual el demandante debe determinar las
normas violadas y que el tribunal debe dictar a su favor, después debía citarse al
demandado, a este se le otorgaba catorce días para que conteste la demanda y defienda
sus derechos, el tribunal señala un término para que las partes lleguen a un acuerdo y se
dé por terminado el juicio, cumplido todos estos procesos se dicta sentencia, la cual
debe cumplirse de manera inmediata restituyendo los bienes raíces, o pagando una
cantidad liquida de dinero, también pueden existir sentencias dictadas sin la presencia
del demandado y este puede interponer un recurso y apelar su inasistencia al juicio por
enfermedad.
Cuando existía un auto de “cúmplase”, se procedía al embargo de los bienes, y se
realizaba la subasta pública donde se buscaba que el precio de venta sea conveniente
tanto para el acreedor como el deudor; si dentro de este procedimiento existía subasta
pública o privada las notificaciones no le correspondían a la Corte, sino al Marshall de
acuerdo al lugar donde se encuentre el bien.
Cuando se realizaba una venta privada la corte realizaba avalúos de propiedades de
similares características y el precio para la venta era fijado por debajo de las dos
30
terceras partes del valor real del bien, pero si se realizaba una venta directa de forma
privada se debía garantizar un diez por ciento más del valor de la oferta.
2.1.6. La ejecución en el Derecho Italiano
El derecho italiano era muy distinto al derecho germánico y del derecho Romano, a
pesar de que estos fueron fusionados en la edad media gracias al derecho local, el
proceso italiano se deroga, el procedimiento convencional aceptando solamente la
ejecución inmediata, sin necesitar de la citación hacia el demandado, el derecho italiano
empezó a basarse en la etapa primitiva la cual no era justa, ya que los doctores de la
época perseguían que el proceso ejecutivo sea atreves de un juicio declarativo, como lo
era el derecho común.
2.1.7. La ejecución en el Derecho Francés
El derecho francés no nació del derecho Romano, sino del derecho germánico, en
este predomino el sistema de un juicio declarativo, es decir dentro de este juicio el
demandado no tenía derecho a presentar excepciones, después de ejecutar la sentencia el
deudor debía presentarse ante el tribunal en calidad de actor contra su acreedor y
demostrar la ilegalidad del proceso, en la presente no se tenía un solo proceso judicial si
no dos para lograr que se cumpla una obligación y por el otro lado poder presentar
excepciones hacia las pretensiones del actuario, de esta forma solo se retrasaba un
proceso para poder determinar y cancelar una obligación contraída.
En aquella época se discutía la naturaleza del proceso de ejecución, unas posturas
rechazaban la naturaleza procesal y otras la afirmaban como tal, Carnelutti defendía su
postura al negar la naturaleza del proceso de ejecución al considerarlo como injusto e
inequitativo. (Carnelutti, 1973,pag.329), por otro lado se encontraba Guasp quien
defiende la condición de proceso como propia del ejecutivo, ya que el juez ejecutaba
una acción a petición de un particular, el juez lo que hacía era llamar al deudor, este
tenía que negar o allanarse a las pretensiones presentadas, y el juez tenía que obligar a
satisfacer una necesidad por medio de un órgano jurisdiccional. (Guasp, 1968,pag 199)
Las medidas cautelares la realizaba de manera directa por el acreedor sea embargo o
secuestro, para iniciar inmediatamente la venta pública, y pagando lo adeudado, que
dando como la única defensa acudir ante el juez para evitar la liquidación de sus bienes.
31
Todo el derecho cambio al llegar la revolución francesa pues el pueblo necesitaba un
cuerpo legal formal, que permitiera de manera efectiva consolidar los pensamientos
proclamados por el movimiento revolucionario francés, con esto se pretendía terminar
con los privilegios que tenían los magistrados, terminar con la vulneración de derechos,
se crea el código de procedimiento napoleónico el cual tuvo mucha importancia, el cual
se reflejó en el acogimiento por parte del derecho español.
Alfonso Pérez, comenta al derecho francés y a sus obligaciones dentro de un proceso
ejecutivo de esta manera en el derecho francés se calificaron como títulos ejecutivos a
los documentos que tenían fuerza obligatoria para cumplir algún acto, el aval de esta
obligatoriedad la determinaba el notario o la instancia real, la salvedad del deudor era
presentar su oposición formal ante un juez competente. (Gordo, 1972)
2.1.8. La ejecución en el derecho español
En España reinaba la influencia visigoda del derecho Romano vulgar, pero todo
cambiaba de provincia en provincia, desde el siglo xiii, la composición de España por
diversos reinos motivo la territorialización provincial de derecho, las provincias se
fueron inclinando por la Romanización a causa de la cristiandad que traía consigo un
derecho común Romano canónico.
En España se creó la ley de las siete partidas que era una expresión del derecho
castellano, en esta se adopta doctrina justinianea, el cual priva de todo proceso
normativo las sentencias judiciales, y la administración de la justicia estaba a cargo de
la monarquía.
En el sistema español se consideró como título a la sentencia que contenga una
cantidad liquida, o se trataba de obligaciones el dinero de un determinado bien
inmueble, tomando en cuenta que los bienes estén dentro de la jurisdicción del
sentenciador
Se desarrolló la ejecución oficiosa, es decir que el fallo de condenaba a favor del
demandante, así se señalaba al deudor un plazo de diez días para pagar la deuda si esta
era en dinero o tres días si eran bienes raíces, de esta manera se admitió la vía ejecutiva
solamente para satisfacer las obligaciones declaradas en sentencia.
Con el pasar del tiempo se consideraban títulos a otros documentos que reunieran las
características de una sentencia judicial, ampliando el significado de títulos ejecutivos.
32
Se consideraría como título ejecutivo, al documento que trajera aparejado los
siguientes requisitos
Copia de la escritura pública, la cual debía ser dada en virtud de mandamiento
judicial y con citación, sea esta del que perjudique o el causante.
Cualquier documento privado que sea reconocido bajo juramento del juez
competente para demostrar la obligación.
Confesión de los hechos ante el juez para efectos del juicio.
Debe aparejarse los títulos seas al portador o nominativos, y este contenga
obligaciones vencidas netamente exigibles. (Herrera Montañez & Correa Medina, 2012,
págs. 11-44).
2.2. ELEMENTOS DEL TÍTULO EJECUTIVO
Dentro del sistema Common Law, el título ejecutivo, tiene un factor material que es
un papel, una lápida o el lugar donde este consignada la declaración de una obligación,
este debe sujetarse a todas las características que conlleva un juicio ejecutivo, para que
no sea contradictorio o nulo, también debe tener la manifestación voluntaria de
obligarse con otra parte, la cual debe estar signada en el documento o por lo menos
expresado ante el juez, “la fuerza coercitiva que respalda el cumplimiento del derecho
contemplado en el título ejecutivo, empleada por el estado portador y guardador de la
jurisdicción, que comunica por medio de la magistratura y manifestada mediante el
funcionario competente, para que mediante la ejecución forzosa el deudor que ha
incumplido tenga que cumplir con la obligación entregando la cosa, ejecutando el
hecho, obteniéndose de realizarlo o destruyendo lo que contra disposición expresa se
obligó a no hacer.” (Herrera Montañez & Correa Medina, 2012).
2.3. REQUISITOS DEL TÍTULO EJECUTIVO
La jurisprudencia ha determinado que los títulos ejecutivos deben aportar elementos
de fondo y forma en su estructura, para que todos los títulos sigan parámetros
uniformes.
Según nuestra legislación, el Código Orgánico General de Procesos en el artículo 348
habla de los requisitos que debe tener un título ejecutivo es que la obligación contenida
en el título debe ser clara, pura, determinada, y actualmente exigible.
33
Artículo 348. Para que proceda el procedimiento ejecutivo, la obligación
contenida en el título deberá ser clara, pura, determinada y actualmente exigible.
Cuando la obligación es de dar una suma de dinero debe ser, además, líquida o
liquidable mediante operación aritmética. Si uno de los elementos del título está
sujeto a un indicador económico o financiero de conocimiento público, contendrá
también la referencia de este.
Se considerarán de plazo vencido las obligaciones cuyo vencimiento se haya
anticipado como consecuencia de la aplicación de cláusulas de aceleración de
pagos. Cuando se haya cumplido la condición o si esta es resolutoria, podrá
ejecutarse la obligación condicional y si es en parte líquida y en parte no, se
ejecutará en la parte líquida.
Si la obligación es en parte líquida, la o el actor acompañará una liquidación
pormenorizada siguiendo los criterios establecidos en el título. (Código Orgánico
General de Procesos, 2015, pág. 48).
2.4.CARACTERÍSTICAS DEL TÍTULO EJECUTIVO
El título ejecutivo tiene algunas características especiales que según diego Alejandro
Herrera Montañez y Jaime augusto correa medina, son las siguientes: “se trata de un
documento, debe contar con la certeza del derecho material en el incorporado y debe ser
plena prueba”, (Herrera Montañez & Correa Medina, 2012), ahora desarrollará cada una
de estas características.
2.4.1. El título ejecutivo debe ser un documento
La particularidad del proceso ejecutivo, es contar con la prueba documental, y con
esto goza la eficacia, que no podrían tener otros procesos judiciales.
Dentro de este proceso, el acreedor no tiene muchas excepciones que presentar
dentro del juicio, así sus pruebas sean testimoniales, las mismas que deben sujetarse a
las condiciones estipuladas en el artículo 351 del código general de procesos:
…La o el demandado al contestar a la demanda podrá:
1. Pagar o cumplir con la obligación.
2. Formular oposición acompañando la prueba conforme con lo previsto en
este Código.
34
3. Rendir caución con el objeto de suspender la providencia preventiva
dictada, lo cual podrá hacer en cualquier momento del proceso, hasta
antes de la sentencia. (Código Orgánico General de Procesos, 2015, pág.
49)
El título ejecutivo es un documento el cual tiene una obligación intrínseca,
representada materialmente por un documento, así el juez no demuestra la existencia de
una obligación, este solo revisa que el documento represente a un título ejecutivo el cual
debe acogerse a los requisitos del artículo 347 del código orgánico general de procesos.
Devis Echandia argumenta lo siguiente “…el acto que se crea el documento no es
representativo del derecho narrado en este, sino se limita a crear el vehículo de
representación, que es un documento”. (Echandía, 2002, pág. 473), el titulo ejecutivo es
un documento representando un derecho por parte del acreedor, y una obligocion por
parte del deudor.
2.4.2. El título ejecutivo debe ser plena prueba
Según la doctor Jaime Azula manifiesta que la caracteristica esencial de un titulo
ejecuivo es que sea plena prueba y que ha este no se le acompañe ningun otra
documento ya que en ese momento, la accion seria completamente distinta a un titulo
ejecutivo. (Camacho, 2010)
Además, no significa que un titulo ejecutivo siempre deba constar por escrito, por
ejemplo un estado de cuenta de una cuenta corriente nos puede indicar si existe un
sobregiro ocasional, y éste estaría dotado de presuncion de autenticidad de la obligacion
que genera un sobregiro hacia el particular, pero esta liquidacion se puede perfeccionar
al momento de plasmarla en un papel.
2.5. NATURALEZA JURÍDICA
2.5.1. Procedimiento ejecutivo
Para Caravantes (Citado por: GARCÍA Falconí, José C), en “El Juicio Ejecutivo” el
juicio ejecutivo es “un procedimiento por el que se trata de llevar a efecto, mediante
embargo y venta de bienes el cobro de créditos que constan en algún título que tiene
fuerza suficiente para constituir por sí mismo plena probanza. No se dirige pues este
juicio a declarar derechos dudosos o controvertidos, sino a llevar a efecto los que se
35
hallan reconocidos por actos o títulos de tal fuerza que constituyen vehemente
presunción de que el derecho del actor es legítimo y está suficientemente probado para
que sea desde luego atendido" (García Falconí, 2012)
El ecuatoriano William López dice que “juicio ejecutivo, es la acción procesal que
persigue la ejecución o cumplimiento de una obligación clara, determinada, líquida,
pura y de plazo vencido; y fundada en un documento que tenga la calidad de título
ejecutivo conforme a la ley” (Arévalo, 2011)
De acuerdo a lo manifestado por el Doctor José García Falconí en su artículo. El
Titulo Ejecutivo, señala al juicio ejecutivo como un juicio declarativo, ya que el juez
dentro de este procedimiento, expone que un título ejecutivo lleva inmerso el pago de
una obligación, entonces García Falconí dice lo siguiente:
Nosotros hemos convertido al juicio ejecutivo en juicio declarativo y cuando se
tiene la sentencia, en última instancia, después de varios años de litigio, con la
declaración del derecho, empezamos recién a ejecutar lo declarado. Si hay
hechos que están declarados en documentos públicos no requieren, como en
nuestro país, una nueva declaración; exceptuando casos puntuales y que deben
ser cuidadosamente determinados, no es posible mantener un procedimiento que
enerve la justicia escandalosamente. (García Falconí, 2012)
En la legislación vigente se presenta la demanda ante el juez competente, el juez
acepta a trámite ejecutivo de acuerdo a los requisitos estipulados, en el artículo 348 del
código orgánico general de procesos, en la cual esta obligación debe ser clara, pura,
determinada y actualmente exigible, dentro de este artículo también habla del plazo
vencido cuando las obligaciones se haya anticipado como consecuencia de la aplicación
de la aceleración de pagos.
El libelo inicial de la demanda debe reunir los requisitos, según el artículo 347 del
código general de procesos, y el título debe cumplir los requerimientos de ejecutivo, si
en la presentación de la demanda el título no cumple con los requisitos, estos no serán
subsanables y esto producirá la inadmisión a trámite.
36
De acuerdo al artículo 351 del código orgánico general del proceso, el juzgador debe
calificar la demanda en un término de tres días. Cuando el juzgador acepta a trámite la
acción presentada, el ejecutante puede pedir varias medidas cautelares, legalmente
justificadas, con certificados que acrediten la propiedad de los bienes del demandado,
con el auto de calificación se podrán ordenar providencias preventivas sobre tales
bienes, en cualquier etapa del proceso, por ejemplo el embargo o secuestro, los bienes
pueden ser representados por el valor reclamado dentro del libelo inicial de la demanda.
El demandado debe contestar a la demanda dentro de un término de tres días
efectuada la diligencia de citación, bajo las siguientes pretensiones:
a) Cumplir con la obligación
b) Presentar una prueba que demuestre lo contrario al juicio propuesto
c) Rendir caución para que se levanten las medidas cautelares, lo cual podrá
realizarse en cualquier momento del proceso antes de la sentencia.
d) Reconvenir la deuda al actor con otro título ejecutivo.
El artículo 352 del mismo cuerpo legal, señala que el demandado si después de tres
días de haber sido citado no propone excepciones o las excepciones propuestas son
distintas a las señaladas dentro del código orgánico general de procesos, o paga la
obligación presentada por el acreedor, el juez tendrá la facultad de dictar sentencia,
mandando al deudor que pague la obligación solicitada y esta no será susceptible de
recurso alguno.
De acuerdo al artículo 353 este código señala las condiciones que deben cumplir las
excepciones presentadas por el demandado de acuerdo a los siguientes lineamientos:
a) Alegar que el documento no sea un título ejecutivo
b) Falsedad del título
c) Extinción total o parcial de la obligación
d) Existencia de un auto de llamamiento a juicio por delito de usura, en el cual la
parte demandada conste como acusadora particular o denunciante
e) Y demás excepciones previstas en el código orgánico general de procesos.
Si el demandado propuso excepciones dentro de término, estas se corren tratado a la
parte actora, la misma que puede impugnar dichas excepciones, realizado esto, se
37
solicita se señale día y hora para la junta de conciliación, esta debe ser fijada dentro de
veinte días, después de la citación a la parte demandada. La junta de conciliación consta
de dos fases, la primera de saneamiento y la segunda de prueba y alegatos, culminada la
junta, el juez debe emitir sentencia.
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TITULO III
LA LIQUIDACION DE SOBREGIRO COMO TITULO EJECUTIVO
3.1. NATURALEZA JURÍDICA
Por sobregiro se entiende el pago de cheques en descubierto, esto es, el pago de
cheques por valor superior al saldo de la cuenta corriente, evento en el cual el excedente
se hace exigible a partir del día siguiente al otorgamiento del descubierto, salvo pacto en
contrario.
En tal sentido debe tenerse en cuenta que el banco solamente se encuentra obligado a
pagar cheques hasta el valor que el depositario tenga en su cuenta. Cuando el librador
imparte una orden de pago por una cantidad superior a aquella de la cual puede
disponer, el banco puede negarse a pagar el cheque, rechazando el título por fondos
insuficientes, o aceptar la orden concediendo un préstamo al cliente por la diferencia
entre la disponibilidad y el total de la suma librada, lo cual se traduce en un crédito a
cargo del titular.
Así mismo, el sobregiro presenta dos modalidades: la autorización permanente con
cuantía determinada, de la cual puede hacerse uso parcial o total, y la situación
coyuntural sin acuerdo previo, evento en el cual el establecimiento bancario obra por
mera liberalidad pues no tiene obligación de concederlo.
Para algunos doctrinantes el descubierto se considera como:
"(...) la circunstancia de que el librado imparta una orden de pago por cantidad
superior a aquella de la cual puede disponer. Si el titular dispone de 100 en el
banco, por haberlos depositado o celebrado un contrato de apertura de crédito por
esa cuantía, utilizable en cuenta corriente, la circunstancia de librar un cheque
por 150 conduciría a que la cuenta operara en descubierto. Lo primero que puede
acaecer es que el banco rechace el cheque por fondos insuficientes o que haga la
oferta de pago parcial, de ser opcional o serle impuesta por la ley, según el caso.
Pero, así mismo, el banco puede concederle un crédito a su cliente por la
diferencia entre la disponibilidad y el total de la suma librada que se traducirá,
contable y jurídicamente, en un descubierto en la cuenta corriente, es decir, un
crédito a cargo del titular. En forma excepcional, es cierto, por cuanto lo usual es
39
que la cuenta bancaria registre la fluctuación de saldos a favor del cliente.
(Rodríguez, 2013, pág. 200)
En otras palabras, se puede afirmar que debe hablarse de cuenta en descubierto
cuando el banco pague cheques por valor superior al de la disponibilidad en su poder,
caso en el cual, “jurídicamente, quien libra cheques sin fondos suficientes hace una
oferta de contratación que presenta a su banco y que, en caso de ser aceptada por éste,
se traduce en la concesión de un crédito" (Rodríguez, 2013).
3.2. OBJETO
En razón de la mecánica misma de la gestión bancaria, la cuenta que se abre al
depositante de dinero se limita al monto de los depósitos, de manera tal que la
obligación del Banco cesa para con él cuenta correntista y éste no puede exigir nada de
aquel, en cuanto se haya extinguido el depósito a través de los giros hechos por medio
del instrumento denominado cheque. Esto explica también que cuando un cheque es
visado por el Banco sobre el cual se gira, la certificación equivale a aceptación.
El objeto real de la liquidación del sobregiro como título ejecutivo, es que el sector
financiero incentive al comerciante a crecer en su actividad económica mientras se le
otorga créditos emergentes de forma inmediata, para que este pueda cumplir con pagos
pactados en distintas fechas, según el plan nacional del buen vivir uno de sus objetivos
principales es mejorar la calidad de vida de la población, de esta manera el crédito como
tal, tiende a buscar que la sociedad busque nuevos ingresos y crezca su patrimonio, por
lo tanto, mientras el sector financiero otorga créditos emergentes el comerciante confía
en el sector financiero.
Si la liquidación de sobregiro como título ejecutivo, es considerada como tal en la
legislación vigente, el sector financiero gozará de un buen porcentaje de liquidez, y así
el porcentaje del riesgo integral bajaría, por lo tanto con un crecimiento del sector
financiero este puede brindar a la población créditos emergentes que cumplan con sus
necesidades y gocen de los beneficios generados en su actividad económica.
Es claro, en consecuencia, que el cuentacorrentista a quien se permite girar más de lo
que ha depositado es, frente al Banco, deudor en razón de un préstamo que éste le hace,
puesto que se repite, el banco no está legalmente obligado a pagar si no hay provisión
por parte del girador; con lo cual se pone de presente, además, que el banco por la
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concesión del sobregiro, no puede cobrar comisión, esto es, remuneración por un
servicio hecho al girador, sino intereses, o sea la remuneración normal que corresponde
al préstamo de dinero.
Analizado el sobregiro como un préstamo que hace el Banco al cuenta correntista
resulta evidente que le son aplicables las normas referentes al mutuo, aunque el
cuentacorrentista no sea comerciante y particularmente cuando el banco pague cheques
por valor superior al saldo de la cuenta corriente, el excedente será exigible a partir del
día siguiente al otorgamiento del descubierto, salvo pacto en contrario.
Por otra parte, si el Banco quiere devengar intereses tanto remuneratorios como
moratorios por estos préstamos, distintos de los legales, ha de estipularlo por escrito, so
pena de no poder cobrar en juicio.
En consecuencia, es claro que los establecimientos bancarios pueden señalar plazo
para el pago de los sobregiros que concedan y los intereses remuneratorios, así como los
moratorios que correrán en su favor por razón de la demora. Una y otra estipulación han
de constar por escrito, pero no es necesario hacerlo así cada vez, ya que surgiendo esta
obligación de la ejecución misma del contrato de depósito convenido con el Banco
puede válidamente insertarse en el formulario que a este efecto firma el correntista en
escrito separado.
Se reitera entonces que el sobregiro se genera cuando el cuentacorrentista libra una
orden de disposición de recursos por un valor mayor al disponible ya sea mediante el
giro de cheques u otro medio convenido, lo cual se traduce en una solicitud de crédito
en la medida en que no cuenta con los fondos suficientes y el banco se lo concede, sin
que sea legalmente viable que por su propia cuenta el establecimiento bancario origine
un sobregiro. (Superfinanciera, 2007).
Como beneficio del sobregiro como título ejecutivo para el cuentacorrentista es que
los intereses generados por la utilización eventual del financiamiento son cargados en la
cuenta mensualmente, mientras que el principal es cubierto automáticamente al realizar
remesas, generándose nuevamente disponibilidad dentro de la línea.
En conclusión el objeto de la liquidación del sobregiro como título ejecutivo permite
a las instituciones financieras la recuperación del dinero otorgado al cuenta correntista
en el menor tiempo posible, ya que al considerarse como título ejecutivo, los bancos
podrían conceder a sus clientes sobregiros ocasionales en cuenta corriente sin que sea
41
indispensable la suscripción de un contrato y por tanto exigible por esta vía y devengará
la máxima tasa de interés permitida y la comisión respectiva vigente a la fecha de la
concesión, más la máxima indemnización moratoria vigente a la fecha de pago como lo
establecía el Art. 52 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero de
nuestro país y por ende mantener la liquidez de la institución bancaria. (Codificación de
la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, 2001)
3.3. ACCIONES DE COBRO DEL SOBREGIRO
La acción de cobro del sobregiro se basa en el proceso o vía ejecutiva que como todo
proceso se inicia con la demanda, a través de un proceso ejecutivo se busca que una
persona cumpla una obligación la cual puede estar plasmada en un título valor o en
cualquier documento que contenga una obligación clara, expresa y exigible.
Recordemos que un proceso ejecutivo se puede iniciar por el incumplimiento de las
siguientes obligaciones: por obligaciones condicionales siempre y cuando se haya
cumplido la condición, ejecución por sumas de dinero, por obligaciones de dar, hacer o
no hacer, por perjuicios, etc.
Entonces una vez impetrada la demanda ejecutiva, la cual siempre debe estar
acompañada del documento que presta merito ejecutivo, el juez librara orden de pago si
se trata de una suma de dinero o mandamiento ejecutivo, en el cual se ordena al
demandado que cumpla la obligación.
En el proceso ejecutivo el demandante se denomina ejecutante y el demandado
ejecutado. Si la obligación es cumplida dentro del término establecido en el
mandamiento ejecutivo se procede a condenar en costas el ejecutado, pero si no se
cumple con la orden del mandamiento ejecutivo y no se propusieren excepciones en el
tiempo estipulado para proponerlas, por medio de auto se ordenara seguir adelante la
ejecución para el cumplimiento de las obligaciones determinadas en el mandamiento
ejecutivo, practicar la liquidación del crédito, el avaluó y remate de los bienes
embargados y condenar en costas al ejecutado.
Por otro lado, la petición de embargo y secuestro de los bienes del ejecutado se
pueden presentar con la demanda en escrito separado, cuando se libre mandamiento
ejecutivo el juez ordenara los embargos y secuestros que considere procedentes
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El Doctor William López Arévalo, en su obra intitulada El juicio ejecutivo, define al
título ejecutivo como citado por Jaramillo Paúl (2010): “El instrumento público o
privado al que la ley le ha dado tal calidad, que al contener una obligación ejecutiva,
produce prueba plena, permitiendo a su titular exigir su cumplimiento mediante el
respectivo proceso ejecutivo” (Jaramillo Jaramillo, 2010); definición clara y acertada,
ya que la existencia misma del título ejecutivo, nace de la ley; y, al contener una
obligación líquida, pura y de plazo vencido, se constituye en prueba plena a favor del
que la requiere, sin que esté de por medio la obligación de probar al ejecutante, sino que
corresponde al ejecutado demostrar su pago.
En nuestra legislación, se presenta la demanda ante el juez competente, el juez
acepta a trámite ejecutivo de acuerdo con los requisitos estipulados, en el artículo 348
del Código Orgánico General de Procesos, en la cual esta obligación debe ser clara,
pura, determinada y actualmente exigible, este artículo prescribe:
Para que proceda el procedimiento ejecutivo, la obligación contenida en el título
deberá ser clara, pura, determinada y actualmente exigible. Cuando la obligación
es de dar una suma de dinero debe ser, además, líquida o liquidable mediante
operación aritmética. Si uno de los elementos del título está sujeto a un indicador
económico o financiero de conocimiento público, contendrá también la
referencia de este.
Se considerarán de plazo vencido las obligaciones cuyo vencimiento se haya
anticipado como consecuencia de la aplicación de cláusulas de aceleración de
pagos. Cuando se haya cumplido la condición o si esta es resolutoria, podrá
ejecutarse la obligación condicional y si es en parte líquida y en parte no, se
ejecutará en la parte líquida.
Si la obligación es en parte líquida, la o el actor acompañará una liquidación
pormenorizada siguiendo los criterios establecidos en el título. (Código Orgánico
General de Procesos, 2015, pág. 48)
Dentro de este artículo también denomina de plazo vencido cuando las obligaciones
se hayan anticipado como consecuencia de la aplicación de la aceleración de pagos.
Según el artículo 347 del Código General de Procesos, el título debe cumplir los
requerimientos de ejecutivo, si en la presentación de la demanda el título no cumple con
los requisitos, estos no serán subsanables y esto producirá la inadmisión a trámite.
43
De acuerdo al artículo 351 del Código Orgánico General de Proceso, el juzgador
debe calificar la demanda en un término de tres días. Cuando el juzgador acepta a
trámite la acción presentada, el ejecutante puede pedir varias medidas cautelares,
legalmente justificadas, con certificados que acrediten la propiedad de los bienes del
demandado, con el auto de calificación se podrán ordenar providencias preventivas
sobre tales bienes, en cualquier etapa del proceso, por ejemplo el embargo o secuestro,
los bienes pueden ser representados por el valor reclamado dentro del libelo inicial de la
demanda. (Código Orgánico General de Procesos, 2015)
El demandado debe contestar a la demanda dentro de un término de tres días
efectuada la diligencia de citación, bajo las siguientes pretensiones:
a) Cumplir con la obligación
b) Presentar una prueba que demuestre lo contrario al juicio propuesto
c) Rendir caución para que se levanten las medidas cautelares, lo cual podrá
realizarse en cualquier momento del proceso antes de la sentencia.
d) Reconvenir la deuda al actor con otro título ejecutivo. (Código Orgánico General
de Procesos, 2015, pág. 49)
El artículo 352 del mismo cuerpo legal, señala que el demandado si después de tres
días de haber sido citado no propone excepciones o las excepciones propuestas son
distintas a las señaladas dentro del código orgánico general de procesos, o paga la
obligación presentada por el acreedor, el juez tendrá la facultad de dictar sentencia,
mandando al deudor que pague la obligación solicitada y esta no será susceptible de
recurso alguno.
Por último, una vez realizado la liquidación del crédito se procede al remate de los
bienes los cuales han debido ser embargados secuestrados y avaluados, se entrega el
producto del remate al acreedor en concurrencia a su crédito y las costas, y el
remanente al ejecutado si lo hubiere.
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TITULO IV
LEGISLACION COMPARADA
4.1. LEGISLACIÓN PERUANA
Según lo manifestado por el código de comercio peruano en su TITULO VII DE
LAS REGLAS ESPECIALES DE LAS COMPAÑIAS DE CREDITO artículo 182 en si
numeral 7 “Prestar sobre efectos públicos, acciones u obligaciones, géneros, frutos,
cosechas, fincas, fábricas, buques y sus cargamentos y otros valores, y abrir créditos en
cuenta corriente, recibiendo en garantía efectos de igual clase.” Las compañías de
crédito están facultadas a abrir créditos en cuenta corriente, para que los comerciantes
puedan incrementar el crecimiento en su actividad comercial, cuando no cuentan con
dinero en efectivo para cubrir distintas obligaciones contraídas.
Adicionalmente, en el artículo 581 de código de comercio peruano en su inciso tres
expresa “Por dicho saldo podrá el acreedor girar contra el deudor una letra a la vista,
expresando en ella el motivo del giro, y, si fuere protestada por falta de pago, se
entablará en dicho protesto la acción ejecutiva”
En el artículo 221 de la lay general del sistema financiero peruano, señala las
operaciones bancarias y dentro de estas estas en su inciso 3 literal a) determina “Otorgar
sobregiros o avances en cuentas corrientes”.
De conformidad al artículo 228 de la ley general del sistema financiero peruano, en
su inciso cinco que determina lo siguiente:
La empresa puede, en cualquier momento, remitir una comunicación al cliente, advirtiéndole
de la existencia de saldos deudores en su cuenta y requiriéndole el pago. Transcurridos quince
(15) días hábiles de la recepción de la comunicación sin que hubiere observaciones, la empresa
está facultada para girar contra el cliente por el saldo más los intereses generados en dicho
período, una letra a la vista, con expresión del motivo por el que se la emite. El protesto por
falta de pago del indicado cambial, en la que no se requiere la aceptación del girado, deja
expedita la acción ejecutiva.
De acuerdo con lo manifestado, se considera al sobregiro como título ejecutivo y el
mismo será demandado en la vía correspondiente, la entidad financiera después un
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plazo de quince días hábiles, podrá iniciar la acción ejecutiva y demandar el pago del
capital adeudado más los intereses generados desde el tiempo que seso el pago.
En la legislación peruana el sector financiero este emite una letra a la vista en la cual
constan los valores adeudados, que dentro de nuestra legislación vendría a ser la
liquidación y un estado de cuenta de la cuenta corriente.
Dentro de la legislación peruana se considera al sobregiro como título ejecutivo ya
que de esta manera se garantiza la liquidez de la institución financiera, ya que la acción
ejecutiva es la vía más efectiva para el cobro de créditos vencidos, tomando en cuenta
que el sector financiero debe transmitir confianza a la sociedad y proteger los derechos
de los depositantes.
4.1.1. Procedimiento ejecutivo en la legislación peruana
En la legislación peruana, se consideran títulos ejecutivos a los establecidos en el
artículo 487 del código de procedimiento civil:
Art. 487.- (TITULO EJECUTIVO). Son títulos ejecutivos:
1) Los documentos públicos;
2) Los documentos privados reconocidos o tenidos como tales por juez competente:
3) Los títulos, valores y documentos mercantiles que de acuerdo al Código de Comercio
tuvieren fuerza ejecutiva;
4) Las cuentas aprobadas y reconocidas por resolución judicial ejecutoriada.
5) Los documentos de crédito por expensas comunes en edificios sujetos al régimen legal de
propiedad horizontal.
6) Los documentos de crédito por recibos impagos en arrendamiento de inmuebles.
7) La confesión de deuda líquida y exigible ante el juez competente para conocer en la
ejecución;
8) La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada cuando se pidiere su cumplimiento
después de un año de ejecutoriada
Presentada la demanda ante el juez, este calificará la demanda considerando los
requisitos que debe cumplir un documento para ser un título ejecutivo, en su auto de
calificación mandara el pago de lo adeudado más los intereses causados, dentro de tres
días.
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El juez dictará el auto de mandamiento de embargo, con el cual se hará efectivo hasta
cubrir el valor total de lo adeudado más los intereses causados, debidamente calculados
por el juez, los bienes embargados o secuestrados estarán en poder del depositario
judicial designado por las partes, si estas no llegan a un acuerdo, el acreedor designara
un depositario.
Al demandado se lo citará con una copia de la demanda, además con el auto de
embargo e intimatorio de pago y todo lo actuado dentro del presente trámite.
El acreedor no puede exigir que el embargo recaiga sobre determinados bienes, que
causen grave perjuicio para el deudor, si existieran otros disponibles, el acreedor puede
solicitar el embargo de otros bienes que no estén gravados pero que sean suficientes
para cubrir el valor adeudado.
Según el artículo 507 del mismo cuerpo legal el demandado podrá oponer
excepciones dentro de las siguientes consideraciones:
En el proceso ejecutivo sólo serán admisibles las excepciones de:
1) Incompetencia;
2) Falta de personería en el ejecutante o en el ejecutado, o en sus representantes, por
carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente;
3) Falta de fuerza ejecutiva;
4) Litispendencia por existir otro proceso ejecutivo;
5) Falsedad o inhabilidad del título con que se pidiere la ejecución. La primera podrá
fundarse únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a las
formas extrínsecas del título, sin lugar a discutirse la legitimidad de la causa. Si hubiere
mediado reconocimiento expreso de la firma no procederá la excepción de falsedad.
6) Prescripción.
7) Pago documentado.
8) Compensación de crédito líquido resultante de documento que tuviere fuerza ejecutiva.
9) Remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso documentados.
10) Cosa juzgada.
La parte demandada podrá oponer excepciones dentro de cinco días fatales desde que
se realizó la citación con la demanda y auto de intimación de pago, dichas excepciones
deben ser legamente justificadas.
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Si el acreedor no hubiere opuesto excepciones dentro del plazo de cinco días, el juez
dictara sentencia, y mandara a pagar los valores adeudados mediante liquidación de
costas.
Los valores que implique la liquidación de costas, deberán ser pagadas por parte del
acreedor, si este hubiese realizado abonos a lo adeudado, la liquidación de costas se
deberá efectuar sobre el valor actualmente adeudado.
La naturaleza de la acción ejecutiva, es hacer valer los derechos del acreedor,
garantizando el pago proponiendo medidas cautelares, que cubran el valor de lo
adeudado, ya que estas obligaciones están intrínsecas en el título ejecutivo.
4.2. LEGISLACIÓN ARGENTINA
Dentro de la legislación argentina las entidades financieras, tienen un plazo de ocho
días después de terminar cada trimestre, enviar a sus clientes un estado de cuenta,
solicitando la conformidad de la misma, que deberá ser contestada en cinco días con
cualquier observación, si el cliente no presenta ningún acto en contrario será
considerada como aceptada, dichas aceptaciones serán consideradas títulos que traen
intrínseca una obligación, siguiéndose para su cobro los trámites pertinentes dentro del
juicio ejecutivo.
Actualmente en nuestra legislación vigente tras la derogación de la ley general del
sistema financiero, el sobregiro es considerada un acto de comercio, y su vía de cobro
tiene que acogerse según la normativa estipulada en el código orgánico general de
procesos en el procedimiento sumario, de acuerdo al tipo de vencimiento el sobregiro
ocasional se debe considerar como un título ejecutivo, ya que este se asemeja al
vencimiento de un pagare a la vista o un letra de cambio, con la promulgación del
código orgánico monetario y financiero, los legisladores omiten dicha consideración, y
esto hace que el sector financiero pierda liquidez ante la sociedad, y falta de confianza
hacia sus clientes.
Argentina que es una de las legislaciones más avanzadas a nivel de Latinoamérica en
el sector financiero lo considera como tal en el Código De Comercio De La Nación
Argentina, en su artículo 793 numeral tres, en el cual expresa lo siguiente:
“Articulo 793 numeral 3.- Las constancias de los saldos deudores
en cuenta corriente bancaria, otorgadas con las firmas conjuntas del Gerente y
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Contador del Banco serán consideradas títulos que traen aparejada ejecución,
siguiéndose para su cobro los trámites que para el juicio ejecutivo establezcan las
leyes de procedimientos del lugar donde se ejercite la acción.” (Zamora, 2010).
En el código procesal civil y comercial de la nación argentina en el TITULO II DEL
JUICIO EJECUTIVO, CAPITULO I - DISPOSICIONES GENERALES, en el artículo
520 inciso uno y dos, nos dice cuáles son los requisitos de un documento para ser título
ejecutivo los cuales deben ser obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o
fácilmente liquidables, dentro de la legislación ecuatoriana en el código orgánico
general de procesos nos basamos en los mismos requisitos.
Dentro de esta legislación en mención, en el artículo 523, nos habla de cuáles son los
títulos ejecutivos, en el numeral quinto habla del sobregiro como título ejecutivo, en el
cual que textualmente dice “La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de
factura de crédito, vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta
corriente bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las
disposiciones del Código de Comercio o ley especial”.
4.2.1. Procedimiento ejecutivo en la legislación argentina
De acuerdo al Artículo 526, habla acerca de la citación al demandado si este no
reconociera su firma o no compareciera dentro de juicio el juez, dará por cumplida la
diligencia y se sentara sentencia y el deudor y sus codeudores deberán pagar al acreedor
los valores exigidos en su libelo inicial de la demanda.
Por DESCONOCIMIENTO DE LA FIRMA, según el artículo, el juez a pedido del
ejecutante, se designara un perito, el cual declarara si la firma es auténtica, “Si lo fuere,
se procederá según lo establece el artículo 531 y se impondrá al ejecutado las costas y
una multa equivalente al TREINTA POR CIENTO (30 %) del monto de la deuda, que
aquél deberá dar a embargo como requisito de admisibilidad de las excepciones. Si no
las opusiere, el importe de la multa integrará el capital a los efectos del cumplimiento de
la sentencia de remate.”
“La resolución que declara la autenticidad de la firma e impone la multa será
apelable en efecto diferido.”
Tomando en cuenta el artículo 531 del mismo cuerpo legal habla de la intimidación
al pago y las excepciones propuestas por el demandado
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531. - El juez examinará cuidadosamente el instrumento con que se deduce la ejecución, y si
hallare que es de los comprendidos en los artículos 523 y 524, o en otra disposición legal, y que
se encuentran cumplidos los presupuestos procesales, librará mandamiento de embargo,
observándose el siguiente procedimiento:
1) Con el mandamiento, el oficial de justicia requerirá el pago al deudor. Si no se pagare en
el acto el importe del capital reclamado, del estimado por el juez en concepto de intereses
y costas, y de la multa establecida por el artículo 528, en su caso, dicho funcionario
procederá a embargar bienes suficientes, a su juicio, para cubrir la cantidad fijada en el
mandamiento. El dinero deberá ser depositado dentro del primer día hábil siguiente en el
banco de depósitos judiciales.
2) El embargo se practicará aun cuando el deudor no estuviese presente, de lo que se dejará
constancia.
3) En este caso, se le hará saber dentro de los 3 días siguientes al de la traba.
4) Si se ignorase su domicilio, se nombrará al defensor oficial, previa citación por edictos
que se publicarán por 1 sola vez.
5) El oficial de justicia requerirá al propietario de los bienes para que manifieste si se
encuentran embargados o afectados por prenda u otro gravamen y, en su caso, por orden
de qué juez y en qué expediente, y el nombre y domicilio de los acreedores, bajo
apercibimiento de lo dispuesto en las leyes sobre la materia. Si el dueño de los bienes no
estuviere presente, en la misma diligencia se le notificará que debe formular esta
manifestación dentro del plazo para oponer excepciones.
De acuerdo con lo manifestado por este inciso, podemos fijarnos que el proceso
argentino es muy similar al ecuatoriano, al momento de ejecutar las medidas cautelares,
ya que al momento de proponer una medida de cautelar como embargo o secuestro, esta
debe estar debidamente justificada con certificados de las entidades respectivas,
ejecutada las medidas cautelares se cita a la parte demandada la misma que debe oponer
excepciones dentro de un plazo de tres días, por lo contrario se dictara sentencia, y con
el auto de mandamiento de pago se enviara a la liquidadora de costas para que por
medio de esta decrete el valor total a cancelar.
Aunque no se hubiese llevado a cabo embargo, la ejecución continuará, pudiendo
solicitar el ejecutante la medida cautelar que autoriza.
En el artículo 542 en el título de INTIMACION DE PAGO y OPOSICION DE
EXCEPCIONES, dicho cuerpo legal expresa que el deudor tiene cinco días para
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proponer excepciones, y en mismo adjuntar los medios de prueba, de la siguiente
manera:
Art. 542. - La intimación de pago importará la citación para oponer excepciones, debiendo
dejarse a la ejecutada copia de la diligencia, del escrito de iniciación y de los documentos
acompañados.
Las excepciones se propondrán, dentro de CINCO (5) días, en UN (1) solo escrito,
conjuntamente con el ofrecimiento de prueba.
Deberán cumplirse, en lo pertinente, los requisitos establecidos en los artículos 330 y
356, determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen.
La intimación de pago importará, asimismo, el requerimiento para que el deudor
dentro del plazo establecido en el párrafo segundo de este artículo, constituya domicilio,
bajo apercibimiento de lo dispuesto por el artículo 41.
No habiéndose opuesto excepciones dentro del plazo, el juez, sin otra sustanciación,
pronunciará sentencia de remate.
La parte demandada puede oponer excepciones, después de cinco días de haber sido
notificada, estas deben legales normadas dentro de este código, las mismas que deberán
ser justificadas con documentos adjuntos que prueben lo manifestado, si no opusieron
excepciones el juez tiene la potestad de dictar sentencia y enviar a condonar el pago
mediante la liquidación de costas.
Dentro del juicio ejecutivo existen nueve EXCEPCIONES delimitadas de según el
artículo 544 del código procesal civil y comercial, bajo estos requisitos las excepciones
serán legales y constituirán como excepciones válidas.
Art. 544. - Las únicas excepciones admisibles en el juicio ejecutivo son:
1) Incompetencia.
2) Falta de personería en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes, por carecer
de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente.
3) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente.
4) Falsedad o inhabilidad de título con que se pide la ejecución. La primera podrá fundarse
únicamente en la adulteración del documento; la segunda se limitará a las formas
extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa. El
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reconocimiento expreso de la firma no impide la admisibilidad de la excepción de
falsedad fundada en la adulteración del documento.
Estas excepciones son inadmisibles si no se ha negado la existencia de la deuda.
5) Prescripción.
6) Pago documentado, total o parcial.
7) Compensación de crédito líquido que resulte de documento que traiga aparejada
ejecución.
8) Quita, espera, remisión, novación, transacción, conciliación o compromiso
documentado.
9) Cosa juzgada.
Si al momento de oponer excepciones estas son declaradas nulas el ejecutado
depositara la suma fijada en el mandamiento de pago.
Una vez calificado el procedimiento ejecutivo, y el juez lo haya declarado como
incompetente, si dentro de este existiera bienes a ser embargados, estas medidas
preventivas se mantendrán vigentes dentro de un periodo de quince días contados desde
que la resolución quedó firme, pasado este tiempo se producirá la caducidad automática
si dentro de ese plazo no se reiniciare la ejecución.
Las excepciones presentadas por el demandado, deben correrse traslado al acreedor
en un término de cinco días, para que este pueda contestarlo y presente su prueba
Si las excepciones fueren de puro derecho, o no cumplían los lineamientos antes
descritos, el juez pronunciará sentencia dentro de DIEZ días de contestado el traslado; si
no se lo hubiere contestado, el plazo se contará desde que se hubiere requerido la
resolución.
4.3. LEGISLACIÓN COLOMBIANA
Según el artículo 422 del código general del proceso colombiano, describe los
documentos que pueden demandarse bajo la vía ejecutiva.
Artículo 422.-Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas,
claras y exigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de su
causante, y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de una
sentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o de
otra providencia judicial, o de las providencias que en procesos de policía
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aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia, y
los demás documentos que señale la ley. La confesión hecha en el curso de un
proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio
previsto en el artículo 184. (Avance Jurídico, 2015)
La legislación colombiana no difiere de la legislación ecuatoriana, se observa que existen
cambios en términos o plazos, o formas de presentar los bienes para el embargo o secuestro y así
realizar el remate y adjudicación del bien, a continuación se contemplarán artículos dentro del
código de comercio colombiano, Art. 793 No se requiere reconocimiento de firmas. El cobro de
un título valor dará lugar al procedimiento ejecutivo, sin necesidad de reconocimiento de firmas.
En el cual nos podemos fijar que el sobregiro si es tomado como título ejecutivo y su medio de
cobro es el procedimiento ejecutivo, ya que el sobregiro ocasional no es indispensable el
reconocimiento de firmas.
El cuentacorrentista es quien se permite emitir cheques más de la disponibilidad
existente en su cuenta frente al banco, el banco no está obligado a cubrir valores no
disponibles en la cuenta corriente, esto significa que al momento de cubrir un cheque sin
disponibilidad de fondos, el banco le hace un préstamo al cuentacorrentista, este no
puede cobrar comisión, si no tan solo los intereses que se generan al realizar un préstamo
normal, como el interés corriente y el moratorio.
Si tomamos en cuenta al sobregiro como un crédito que hace el banco al
cuentacorrentista, es evidente que se deben aplicar las normas contenidas en el código de
comercio de acuerdo al artículo 125 del estatuto orgánico del sistema financiero “Cuando
el banco pague cheques por valor superior al saldo de la cuenta corriente, el excedente
será exigible a partir del día siguiente al otorgamiento del descubierto, salvo pacto en
contrario.”
Los intereses generados serán regulados de acuerdo al artículo 884 del código de
comercio colombiano “Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un
capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si
las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces
del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor
perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de
1990, el mismo que manifiesta lo siguiente
53
Sanción por el cobro de intereses en exceso. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los
límites fijados en la ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses
cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentado en un monto
igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya
cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de
sanción. Parágrafo. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se
trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas
cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo
deban devolverse.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la
Superintendencia Bancaria.”
Debemos tener claro que las instituciones del sector financiero puede señalar un plazo
para el pago de los sobregiros que se otorguen de acuerdo a lo manifestado por el artículo
125 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero,
Artículo 125º. Normas sobre Cuentas Corrientes Bancarias.
1. Pago de cheques en descubierto. Cuando el banco pague cheques por valor
superior al saldo de la cuenta corriente, el excedente será exigible a partir del
día siguiente al otorgamiento del descubierto, salvo pacto en contrario.
2. El crédito así concedido ganará intereses en los términos previstos en el
artículo 884 del Código de Comercio.
Con lo cual se deja constancia de los intereses corrientes como los de mora, que
corran si el cuentacorrentista cayera en mora, todas las estipulaciones de las debe hacer
de manera escrita, pero esto no es necesario hacerlo siempre, ya que cuando se genera un
sobregiro ocasional es un valor que el banco por decisión propia y las cláusulas del
contrato de cuenta corriente se crea una obligación con la institución financiera.
54
4.3.1. Procedimiento ejecutivo en la legislación colombiana
Se hará mención de la normativa que rige al procedimiento ejecutivo según el código
general del proceso colombiano:
En el artículo 422 del código en mención nos habla de los documentos que son
títulos ejecutivos:
ARTÍCULO 422. TÍTULO EJECUTIVO. Pueden demandarse ejecutivamente
las obligaciones expresas, claras y exigibles que consten en documentos que
provengan del deudor o de su causante, y constituyan plena prueba contra él, o
las que emanen de una sentencia de condena proferida por juez o tribunal de
cualquier jurisdicción, o de otra providencia judicial, o de las providencias que
en procesos de policía aprueben liquidación de costas o señalen honorarios de
auxiliares de la justicia, y los demás documentos que señale la ley. La confesión
hecha en el curso de un proceso no constituye título ejecutivo, pero sí la que
conste en el interrogatorio previsto en el artículo 184.
Después de presentad la demanda y calificación de la misma, debemos señalar que la
mora sólo se producirán a partir de la notificación, por otro lado en nuestra legislación
la mora empieza a correr desde la última cuota impaga por del deudor, pero si la
obligación es de pagar una cantidad líquida de dinero e intereses, la demanda podrá
contarse desde que la obligación se hizo exigible.
“Entiéndase por cantidad líquida la expresada en una cifra numérica
precisa o que sea liquidable por operación aritmética, sin estar sujeta a
deducciones indeterminadas. Cuando se pidan intereses, y la tasa legal o
convencional sea variable, no será necesario indicar el porcentaje de la
misma.”
Después que el deudor fue notificado este tiene un del término para proponer
excepciones podrá solicitar la regulación o pérdida de intereses, la reducción de la pena,
hipoteca o prenda y la fijación de la tasa de cambio. Tales solicitudes se tramitarán y
decidirán junto con las excepciones que se hubieren formulado pero si el deudor no se
propusieren excepciones se resolverán por incidente que se tramitará por fuera de
audiencia.
55
El acreedor podrá proponer medidas cautelares para garantizar el pago desde la
presentación de la demanda, y así solicitar el pago de perjuicios por la no entrega de una
especie mueble o de bienes de género distintos de dinero.
Cuando se propone una demanda con medidas cautelares el deudor podrá tener la
elección de forma libre y voluntaria de escoger la medida cautelar para esta diligencia
El juez, en el mandamiento ejecutivo, ordenará al ejecutado que dentro de los cinco días
siguientes a su notificación cumpla la obligación que elija; si no cumpliere ninguna de
ellas el proceso continuará por la obligación escogida por el ejecutante. Presentada la
demanda acompañada de documento que preste mérito ejecutivo, el juez dictara el
mandamiento de pago ordenando al demandado que de esta manera cumpla la
obligación en la forma solicitada por el acreedor.
Cuando la obligación pesa sobre una cantidad líquida de dinero, se ordenará su pago
en el término de cinco días, con los intereses desde que se hicieron exigibles hasta la
cancelación de la deuda.
Presentados los bienes, si el demandante no comparece o se niega a recibirlos sin
formular objeción, el juez nombrará un secuestre a quien se le entregarán por cuenta de
aquel y declarará cumplida la obligación; igual declaración hará cuando el demandante
reciba los bienes.
Dentro de los veinte días siguientes a la diligencia, el ejecutante deberá entregar un
informe pericial para demostrar la objeción. Presentado el informe, se correrá traslado al
ejecutado por el término de tres días, dentro del cual podrá solicitar que se convoque a
audiencia para interrogar al perito.
Vencido el término para pagar lo ordenado en el dictamen, o el de su traslado al
ejecutado, o surtida su contradicción en audiencia, según el caso, el juez resolverá la
contestación. Si considera que los bienes son de la naturaleza y calidad debidas,
ordenará su entrega al acreedor; la ejecución continuará por los perjuicios moratorios, si
se hubiere ordenado su pago. Cuando prospere la objeción y se hubiere dispuesto el
pago de los perjuicios, continuará el proceso por estos; por lo contrario se declarará
terminado, y este auto que tiene recurso de apelación.
56
Si la obligación intrínseca de un título ejecutivo es de hacer se procederá así:
En el mandamiento de pago el juez ordenará al deudor que se ejecute la obligación
dentro del plazo que le señale y así se podrá exceptuar el pago por valores de mora, si
estos se hubieren solicitado en la pretensión de la demanda.
Calificada la demanda, se citara a la parte demandada, se dará por aceptada la
obligación si el demandado no propone excepciones, se dictará sentencia en la cual se
pagara la obligación en su totalidad.
Cuando no se cumpla la obligación en el término fijado en el mandamiento de
ejecución y no se hubiere pedido el pago con concepto de perjuicios, el demandante
podrá solicitar, dentro de los cinco días siguientes al vencimiento de dicho término, que
se autorice la ejecución del hecho por un tercero, así se ordenará que la obligación sea
susceptible de pago inmediato. Con este fin el ejecutante celebrará contrato que
someterá a la aprobación del juez.
Los gastos que se generen en la ejecución los asumirá el deudor y si este no lo hiciere
los pagará el acreedor. La cuenta de gastos deberá presentarse con los comprobantes y
una vez aprobada se amplificará la ejecución a su valor. (Código de comercio
colombiano)
Dictada la sentencia, se ordenara el cumplimiento de la obligación la misma que se
condenara en costas al ejecutado, quien sin embargo, podrá pedir que se exonere de
ellas si este prueba que antes de dictada la sentencia estuvo dispuesto a pagar la
obligación y el acreedor no la quiso recibir, se debe dar trámite a lo solicitado pero esto
no impedirá la entrega al demandante del valor del crédito
Si el demandado no propone excepciones dentro del término, el juez ordenará, por
medio de auto, el remate y el avalúo de los bienes embargados y así practicar la
liquidación del crédito y condenar en costas el pago al ejecutado.
57
2.3. IDEA A DEFENDER
Tras la derogación de la Ley General del Sistema Financiero, y la promulgación de la
Ley Orgánica Monetaria y Financiera, el sobregiro ocasional deja de ser considerado
como un título ejecutivo, por lo tanto su análisis es actual y de suma importancia para
identificar la necesidad de estas reformas. Mis argumentos a defender con este proyecto
investigativo versaran en torno al análisis jurídico demostrativo de la ineficacia del
Código Orgánico Monetario y Financiero, ya que los legisladores omiten al sobregiro
como título ejecutivo, el sobregiro es una operación permitida del articulo 194 numeral
2 del código orgánico monetario y financiero que dice:
Art. 194.- Operaciones. Las entidades financieras podrán realizar las siguientes operaciones,
de conformidad con la autorización que le otorgue el respectivo organismo de control:
2. Otorgar créditos en cuenta corriente, contratados o no
… la potestad de la entidad financiera al otorgar crédito en la cuenta corriente, y
al no considerar al sobregiro como título ejecutivo hace que las instituciones
financieras pierdan su liquides y los depositantes pierdan la confianza en dicha
institución, dentro de este fenómeno se habla de la debilidad al dejar de
considerar al sobregiro ocasional como título ejecutivo, ya que este pierde los
beneficios que goza el proceso ejecutivo de acuerdo al código orgánico general
de procesos, por lo que el resultado de este análisis es proponer que se realice
una reforma al código orgánico monetario y financiero para que el sobregiro sea
considerado como título ejecutivo, demostraré el impacto socio-económico que
genera a la sociedad ya que un gran porcentaje son comerciantes y al restringir
un sobregiro como crédito emergente se verían cuartados los derechos ya que los
comerciantes no podrían cumplir pagos en fechas acordadas, y así decrecerá su
actividad económica. (Código Orgánico Monetario y Financiero, 2014)
Según el título II Sistema Financiero Nacional Capítulo I Actividades Financieras
sección 1ª. De las actividades financieras y su autorización, en el art 143, del Código
Orgánico Monetario Y Financiero, una de las actividades del sector financiero es
“…atender los requerimientos de financiamiento para la consecución de los objetivos de
desarrollo del país…” (Código Orgánico Monetario y Financiero, 2014). Si se emiten
sobregiros, estamos cumpliendo con esta disposición, pero de la misma manera que se
da facilidades de financiamiento debemos precautelar que el crédito financiado sea
restituido a la entidad financiera en el tiempo proyectado, si esto no es posible se debe
58
restaurar el dinero dimitiendo bienes muebles o inmuebles para no vulnerar los derechos
de los depositantes, ya que dentro de la vía ejecutiva es posible garantizar este tipo de
actos de una forma efectiva.
Si el sobregiro goza de la ejecutabilidad de un título ejecutivo, podemos proponer
medidas cautelares en cualquier parte del proceso antes de la sentencia, de esta forma
con una medida cautelar real, se garantizaría el pago a una obligación generada, donde
un bien mueble o inmueble garantice el pago de la obligación adquirida con la entidad
financiera en este caso el sobregiro ocasional o sobregiro contratado.
De tal forma el objetivo principal es proponer las reformas jurídicas pertinentes, a fin
de que el sobregiro mantenga armonía con los títulos valores y pueda ser asimilable a un
pagaré a la vista, para efectos de su ejecutabilidad.
2.4.CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES
2.4.1. Variables Independientes
Aplicación del sobregiro como título ejecutivo
Indicador a obtener
Descripción de los beneficios como título ejecutivo
2.4.2. Variables Dependientes
Vulneración de los derechos del ciudadano comerciante.
INDICADORES A OBTENER
Identificar los derechos vulnerados de los ciudadanos
59
2.5.DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS
Título ejecutivo
Título ejecutivo es el que debe existir para aparejar ejecución, por la que entendemos
desde ahora únicamente, el proceso que, prescindiendo de la etapa previa de
conocimiento, permite hacer efectiva una obligación por vía especial de apremio.
Por título ejecutivo se entienden ambas acepciones (calidad e instrumento). La fuerza
ejecutiva se otorga unas veces sólo atendiendo a la calidad del que ejecuta.
Se requiere el documento que acredite la obligación para que proceda la vía
ejecutiva. Tal sucede con todos los títulos cartulares. El tenedor de una letra de cambio
tiene acción ejecutiva para cobrarla únicamente con la existencia de la letra en su poder.
Otras veces por supuesto, se reúnen en una misma persona la calidad y el documento
ejecutivo, pero como se ha visto, esta conjunción no es necesaria para que proceda la
ejecución. De esto se deduce que constituyen títulos ejecutivos la calidad de un acreedor
o un documento a los que la ley les da mérito ejecutivo. La ley y sólo ella determina y
fija qué calidad de acreedor o qué clase de documento puede permitir con éxito una
demanda ejecutiva. Al imponer que la acción ejecutiva "compete al acreedor que
presenta un título que apareja ejecución (tomándose título como documento) o a quien
se la acuerda especialmente la ley" (tomándolo como calidad). En las dos acepciones
toma, el título ejecutivo y expresamente declara que sin él, no hay acción ejecutiva.
(Velaochaga)
Cuenta corriente
Una cuenta corriente es un acuerdo entre dos personas físicas o jurídicas que
efectúan habitualmente operaciones financieras o comerciales entre sí. Llegando el
vencimiento se procederá a liquidar la cuenta según los saldos que presente.
Las cuentas corrientes pueden ser con o sin interés.
Las cuentas corrientes con interés son las establecidas entre un proveedor y su cliente
que tienen acordados unos suministros u operaciones comerciales con sus vencimientos
pero sin general pago de intereses por los saldos pendientes de liquidación.
60
Las cuentas corrientes con interés se acuerdan generalmente entre una entidad
financiera y una persona física o jurídica.
Generalmente estas cuentas suelen aplicar dos tipos de intereses según sean los
saldos deudores o acreedores. (Pablo Peñalver Alonso, Juana Palencia Sarrion, Eliza
Izquierdo Carnicero, 2010)
Sobregiro
Un sobregiro es un crédito en cuenta corriente el cual se asemeja a un pagare a la
vista, este crédito tiene una tasa del 16.06% igual que un crédito de consumo, si este
incurre en mora a este crédito se debe cobrar el 1.1 por valor de interés mora, según el
tratadista Sergio Rodríguez lo define de la siguiente manera, cuando el banco paga una
suma en exceso de la provisión surge una deuda exigible a su favor y a cargo del cliente.
Entonces, cuando más tarde el cliente hace un depósito de dinero en su cuenta surge en
principio una deuda a cargo del banco y a favor del cliente de restituir esa suma de
dinero. La existencia de esas dos deudas reciprocas, liquidas y exigibles, hace que por
compensación desaparezcan hasta concurrencia del valor de la menor, quedando un
saldo por la diferencia a favor de cualquiera de las partes, según sea el caso.
(Rodriguez, 2013)
Crédito
Se lo define de la siguiente manera: Cuando un banco o negocio permite a sus
clientes adquirir bienes o servicios con la promesa de un pago futuro. También se usa
para describir todo producto que aumenta el saldo en una cuenta bancaria. Los depósitos
y pagos de intereses son ejemplos de créditos. (Miembros FDIC).
Cheque
Según el Código Orgánico Monetario y Financiero en su artículo 478 inciso primero,
define al cheque como:
Es un medio de pago escrito mediante el cual una persona llamada girador, con cargo
a los depósitos que mantenga en una cuenta de la que es titular en una entidad
financiera, ordena a dicha entidad, denominada girado, que pague una determinada
cantidad de dinero a otra persona llamada beneficiario.
Según el autor Arturo Díaz Bravo en su libro TITULOS DE CREDITO, tomo 2,
habla del cheque en el cual marca una gran semejanza con la letra de cambio, la
61
definición será copiada textualmente para fijar la importancia de la legislación mexicana
y la doctrina estadounidense expresa:
Como ha podido apreciarse, las semejanzas con la letra de cambio saltan a la
vista, pues se trata de una orden de pago que el cuentahabiente libra a la
institución crediticia para que la mismo cubra a un tercero, que puede ser el
propio librador o la mismo entidad librada, una cantidad de dinero. De este
modo, tal vez la única diferencia de carácter subjetivo reside en que el girado en
la letra de cambio, librado en cheque, aquí solo puede ser una institución de
crédito.” (Bravo, 2005, Pag 120.)
62
CAPÍTULO III
METODOLOGÍA
3.1. DETERMINACIÓN DE LOS MÉTODOS A UTILIZAR
3.1.1. Método inductivo
Dentro de este fenómeno a investigar se utilizó el método inductivo ya que al
postular una hipótesis se le dará soluciones, en este caso se aplicara el hecho de realizar
un reforma al código orgánico monetario y financiero para que se considere al sobregiro
como título ejecutivo, y así precautelar los derechos de los depositantes.
3.1.2. Método deductivo
De acuerdo al método deductivo dentro del presente fenómeno a investigar se basa
en que las premisas deben ser verdaderas para que los resultados de la investigación
sean efectivos.
3.1.3. Método exegético
En el presente fenómeno a investigar se utilizará en el Método exegético para
analizar las causas y los efectos que conllevaran el presente problema.
Línea de investigación: Derecho Civil
Sub línea de investigación: Teoría y práctica jurídica en torno a los Contratos
3.2.DISEÑO DE LA INVESTIGACIÓN
3.2.1. Nivel de investigación
DESCRIPTIVO
Dentro de este fenómeno a investigar se incluye lo que es el método descriptivo ya
que se describirán datos y características que beneficiaría a la sociedad en general al
considerar el sobregiro como título ejecutivo ya que de acuerdo a la naturaleza del título
ejecutivo y a su vía de tramitación permite varias garantías para precautelar el pago de
obligaciones contraídas con la institución financiera.
63
3.2.2. Tipo de la Investigación
La presente investigación se enmarca en dos tipos de investigación, la descriptiva ya
que caracteriza los fenómenos como aparecen en la actualidad y de tipo explicativa ya
que intenta determinar las causas que produce el problema.
3.2.3. Modalidad de Investigación
La modalidad de la investigación es documental y bibliográfica por un lado pero
también con la aplicación de entrevistas para recopilar información sobre el tema.
3.3. OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Cuadro 1 Operacionalización de las variables
Elaborado por: Carolina Schettini
Variable
Independiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Aplicación del
sobregiro como
título ejecutivo
Sobregiro
Conocimiento del
sobregiro, clases,
procedimientos.
3-4-5-6--8-9
Encuesta
Identificación del
Crédito corriente
2 Encuesta
Conocimiento del
sobregiro ocasional
1
1-7
Entrevista
Encuesta
Sobregiro
como título
ejecutivo
Opinión del
sobregiro ocasional
como título ejecutivo
10
2-3-4-6
Encuesta
Entrevista
Variable
Dependiente
Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Vulneración de
los derechos del
ciudadano
comerciante.
Económico-
Financiero
Consecuencias de las
restricciones
impuestas por el
sector financiero para
otorgar un sobregiro
ocasional
5 Encuesta
64
3.4.POBLACIÓN Y MUESTRA
3.4.1. Población
El Universo son los depositantes, sin embargo para los efectos de la investigación y
el enfoque con el que se está tratando la problemática, se aplicarán instrumentos para la
recolección de la información a un grupo de especialistas tanto en la parte
administrativa financiera como legal, por lo tanto no es necesaria la aplicación de
técnicas para la obtención de la muestra, así como la aplicación de fórmulas.
A continuación se detallan las personas que serán encuestadas o entrevistadas:
3.5.TÉCNICAS E INSTRUMENTOS DE LA INVESTIGACIÓN
3.5.1. Técnicas de Investigación
ENTREVISTA
En el presente fenómeno se utilizara la técnica de entrevista puesto que en los
resultados se verán reflejados los problemas dentro de la sociedad al no considerar al
sobregiro como título ejecutivo, las cuales irán dirigidas hacia el señor Presidente
Ejecutivo de Banco Capital y Abogado del estudio jurídico Villacreces Carbo, y al señor
Procurador del Banco Capital.
ENCUESTA
Dentro de este fenómeno se utilizara la técnica de la encuesta ya que dentro de los
resultados se verá reflejado los beneficios si los legisladores consideraran al sobregiro
como título ejecutivo y el rol que desempeña dentro de la sociedad, la cual la realizaran
tres oficiales de crédito y dos analistas de riesgo integral de Banco Capital.
3.5.2. Instrumentos de la Investigación
Cuestionario
Los instrumentos a utilizarse dentro del presente fenómeno será el cuestionario con
preguntas abiertas, dirigidas al Doctor Gerardo Villacreses Carbo, quien desempeña el
cargo Presidente del Directorio de Banco Capital, al señor Álvaro Cadena Morales
quien desempeña el cargo de Procurador Judicial de Banco Capital.
65
Guía de cuestionario
El siguiente instrumento a utilizarse dentro del presente fenómeno es una guía de
cuestionario con preguntas cerradas, dirigidas a la señora Jenny Flores, a la señora
Lorena Canales, a la señorita Diana Bonilla quienes desempeñan el cargo de oficiales de
crédito, a la señora María Luisa García, a la señorita Paola Bonilla quienes desempeñan
el cargo de analistas de riesgos integrales, al señor Pablo Zurita que desempeña el cargo
de Gerente de Riesgos, a la señora Marcela Yépez que desempeña el cargo de Gerente
del departamento de Crédito de Banco Capital.
3.6.VALIDEZ Y CONFIABILIDAD.
El grado confiabilidad de este fenómeno suscitado será basado en porcentajes reales y lo
ejerce el Dr. Álvaro Cadena como procurador judicial de Banco Capital y el Dr. José
Burneo como tutor del presente fenómeno.
3.7.TÉCNICAS DE PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE DATOS
Mediante la técnica estadística y con el uso de tablas y gráficos estadísticos se realizó
el procesamiento de la información obtenida en a las encuestas y entrevistas, luego al
comparar estos datos se realiza un análisis de acuerdo con la interrogante y la
intencionalidad de las personas sometidas a éstas técnicas y sus respuestas.
66
CAPÍTULO IV
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Análisis e interpretación de resultados obtenidos en las encuestas (VER ANEXO 1)
Primera pregunta: ¿Conoce usted lo que es un sobregiro ocasional?
Tabla 1 Conocimiento del sobregiro ocasional
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 100%
NO 0 0%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 1 Conocimiento del sobregiro ocasional.
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El 100% de las personas encuestadas mencionan su
conocimiento sobre el sobregiro ocasional, lo que se deduce que ha sido una práctica
habitual en la actividad financiera de nuestro país.
SI 100%
NO 0% Respuestas
67
Segunda pregunta: ¿Sabe usted que obligaciones conlleva la falta de pago de un
crédito en cuenta corriente?
Tabla 2 Consecuencias del impago de un crédito en cuenta corriente.
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 6 86%
NO 1 14%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 2 Consecuencias del impago del crédito en cuenta corriente.
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El 86% de las personas encuestadas mencionan su
conocimiento sobre las consecuencias que conllevan la falta de pago de un crédito en
cuenta corriente, apenas un 14 % desconoce esta situación, lo que nos permite deducir
que la ciudadanía tiene pleno conocimiento de las consecuencias que conlleva el impago
de este tipo de crédito.
SI 86%
NO 14% Respuestas
68
Tercera pregunta: ¿El sobregiro se asemeja a un pagare a la vista?
Tabla 3 Relación sobregiro y pagaré
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 71%
NO 2 29%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 3 relación sobregiro y pagaré
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El 71% de las personas encuestadas mencionan que el
sobregiro se asemeja a un pagaré a la vista, es solo el 29% los que consideran lo
contrario, por lo tanto se interpreta que un pagaré a la vista es un documento que
respalda el sobregiro como título ejecutivo.
SI 71%
NO 29% Respuestas
69
Cuarta pregunta: ¿El sobregiro es un crédito de consumo?
Tabla 4 El sobregiro como crédito de consumo
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 5 71%
NO 2 29%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 4 El sobregiro como crédito de consumo
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El 71% de las personas encuestadas consideran al
sobregiro como un crédito de consumo, es decir relacionando con el ítem anterior
resulta muy parecida el porcentaje de respuesta con relación al sobregiro y el pagaré a la
vista.
SI 71%
NO 29% Respuestas
70
Quinta pregunta: ¿Para la obtención de un sobregiro se debe aperturar una
cuenta corriente?
Tabla 5Conocimiento del sobregiro y la apertura de cuenta corriente.
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 100%
NO 0 0%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 5Conocimiento del sobregiro y la apertura de cuenta corriente.
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: La respuesta es indudable y así lo considerar los
encuestados, la totalidad conoce que es un requisito obligatorio la apertura de una
cuenta corriente para obtener el derecho a un sobregiro.
SI 100%
NO 0% Respuestas
71
Sexta pregunta: ¿Es obligatorio firmar un contrato para la obtención de un
sobregiro ocasional?
Tabla 6 Conocimiento sobre la obligatoriedad de la firma de un contrato para la obtención de un sobregiro
ocasional
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 2 29%
NO 5 71%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 6 Conocimiento sobre la obligatoriedad de la firma de un contrato para la obtención de un sobregiro
ocasional
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El 71% de los encuestados consideran que NO es
necesaria la firma de un contrato para acceder a un sobregiro ocasional, sin embargo
hay un considera 29% de personas que consideran que si es necesario la firma de este
contrato. Es decir todavía hay una confusión y desconocimiento sobre la obligación o no
de este contrato para acceder a este tipo de sobregiro.
SI 29%
NO 71%
Respuestas
72
Séptima pregunta: ¿El sobregiro ocasional genera intereses?
Tabla 7 Conocimiento sobre la generación de intereses del sobregiro ocasional.
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 100%
NO 0 0%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 7Conocimiento sobre la generación de intereses del sobregiro ocasional.
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El 100% de los encuestados tiene conocimiento que el
sobregiro genera interés como cualquier otro crédito, que pueden ser de acuerdo con el
tipo de sobregiro determinado en un contrato financiero.
SI 100%
NO 0% Respuestas
73
Octava pregunta: ¿El sobregiro conlleva al pago de una obligación?
Tabla 8Conocimiento sobre la obligación que conlleva le sobregiro
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 100%
NO 0 0%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 8 Conocimiento sobre la obligación que conlleva le sobregiro
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: En su totalidad, los encuestados están de acuerdo y tienen
conocimiento de que el sobregiro conlleva el pago de una obligación, por lo tanto es
consciente de la deuda contraída y de acuerdo con la normativa su pago tanto del capital
como de los intereses generados.
SI 100%
NO 0% Respuestas
74
Novena pregunta: ¿Conoce usted como ejecutar un sobregiro en caso de no pago?
Tabla 9 Conocimiento del proceso para un sobregiro impago.
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 4 57%
NO 3 43%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 9 Conocimiento del proceso para un sobregiro impago.
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: El conocimiento sobre el proceso a seguir en el caso de la
falta de pago de la deuda contraída por un sobregiro, se divide la respuesta, un 57%
declara conocer dicho proceso, sin embargo es también un alto porcentaje que expresa
su desconocimiento, esto genera dudas en cuanto a la ejecución de un proceso adecuado
frente a esta situación.
SI 57%
NO 43%
Respuestas
75
Décima pregunta: ¿Para materia de investigación describa brevemente, si usted
considera que el sobregiro ocasional debería ser considerado como título ejecutivo?
Tabla 10 Opinión del sobregiro como título ejecutivo.
INDICADORES FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 7 100%
NO 0 0%
TOTAL 7 100%
Fuente: encuestas aplicadas.
Gráfico 10 Opinión del sobregiro como título ejecutivo.
Elaborado por: Carolina Schettini
Análisis e Interpretación: En su totalidad, las personas encuestadas determinan que
se debe considerar al sobregiro ocasional como título ejecutivo, lo que de alguna manera
responde y respalda al objetivo de esta investigación
SI 100%
NO 0% Respuestas
76
ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
Análisis e interpretación de las entrevistas (VER ANEXO 2)
Pregunta 1.
¿Qué tipo de vencimiento tiene el sobregiro ocasional?
Los especialistas entrevistados coinciden en que el vencimiento del sobregiro
ocasional es muy corto a pesar de que la operación no nace vencida sino crediticia de
naturaleza activa por lo tanto este plazo es muy corto y también coinciden en que el
compromiso del pago de esta obligación nace de la no existencia de fondos disponibles
en la cuenta corriente.
Pregunta 2
¿A qué título ejecutivo se asemejaría el sobregiro ocasional?
En este cuestionamiento hay una discrepancia en cuanto a las respuestas dadas por
los entrevistados, mientras el uno considera que el sobregiro ocasional se asemeja al
pagaré y a la letra de cambio por el tipo de vencimiento, el otro especialista entrevistado
considera que no se asemeja a ningún título ejecutivo, sin embargo aclara el primero
que en cuanto al vencimiento es decir el plazo de pago corto tendría esta semejanza.
Pregunta 3
¿Cuál es la problemática que se ha generado al sector financiero con la eliminación
del sobregiro ocasional como título ejecutivo con la promulgación del Código
Orgánico Monetario y Financiero?
Frente a esta interrogante los profesionales entrevistados concuerdan en que resulta
perjudicial principalmente para la banca privada el hecho de quitar la calidad de título
ejecutivo al sobregiro ocasional, establecido al momento de derogar la Ley General del
Sistema Financiero, y entrar en vigencia el Código Orgánico Monetario y Financiero,
dada en el mes de septiembre del 2014, además coinciden en que esta exclusión de la
calidad de título ejecutivo afecta particularmente a las entidades financieras del sector
privado, toda vez que las entidades públicas gozan de los beneficios de la jurisdicción
coactiva.
77
Pregunta 4
¿Cuáles son los beneficios que le genera al sistema financiero el sobregiro ocasional
como título ejecutivo al momento de su ejecución?
Coinciden en el análisis del beneficio del sobregiro como título ejecutivo, los
entrevistados determina los beneficios tanto para la entidad crediticia como para el
cliente, el sentido de que el primero tiene una seguridad legal para el cobro del crédito y
el otro alcance su crédito de forma oportuna y con prontitud.
Pregunta 5
¿En qué aspecto perjudica a los comerciantes las restricciones impuestas por el
sector financiero para otorgar un sobregiro ocasional?
Frente este cuestionamiento, por un lado se considera la iliquidez en el mercado
como perjuicio y por otro lado haciendo un análisis más profundo se identifica el
impacto a los inversionistas, personas naturales con actividades comerciales que
manejen chequeras, por lo tanto es alto el perjuicio ocasionado al no darle la calidad de
título ejecutivo al sobregiro ocasional.
Pregunta 6
¿Cree usted que el sobregiro dentro de la legislación vigente debe considerarse
como título ejecutivo?
Unánime la opinión de las personas entrevistadas en el sentido de que se
solucionarían los problemas de iliquidez en las actividades productivas y poder
dinamizar el comercio.
78
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. CONCLUSIONES
Las instituciones del sector financiero por ser consideradas empresas de orden
público, se basan en los principios constitucionales de proteger el comercio y las
inversiones de la sociedad, incentivando así al crecimiento de la economía del país,
e incrementando la liquidez de las instituciones financieras.
Las entidades financieras otorgan créditos en cuenta corriente por ser solicitados a
estas de manera emergente.
La liquidación del sobregiro como título ejecutivo garantiza al sector financiero y el
crecimiento de la economía del país.
La eficacia de la ley responde principalmente al factor social y la necesidad que
tenga el mismo para la expedición, derogación o reforma de una norma, por ello se
concluye que el sobregiro debe ser considerado título ejecutivo, ya que este proceso
en la vía verbal sumaria no surtiría efecto ya que la sociedad debe tener confianza en
el sector financiero.
Una norma financiera-constitucional se torna ineficaz cuando el fin perseguido por
el legislador al crear la misma no llega a su objetivo, y cuando a pesar de estar
establecida en la legislación monetaria y financiera, esta sea ineficiente; es el caso
de la decisión de omitir al sobregiro como título ejecutivo dentro del código
Orgánico Monetario y Financiero., haciendo ineficaz a la reforma monetaria y
financiera.
79
La reforma para la decisión de omitir al sobregiro como título ejecutivo, no ha
tenido el impacto social impuesto por el legislador para los beneficiarios de este
derecho.
80
5.2. RECOMENDACIONES
La Asamblea Constitucional debería analizar las normas que van a ser expedidas de
acuerdo con la armonía que éstas tengan con la constitución, de lo contrario no
deberían darles trámite.
Otorgar créditos en cuenta corriente de carácter emergente, el sector financiero
incentiva a los comerciantes a prosperar con su actividad económica.
Se debe socializar la nueva ley, específicamente Código Orgánico Monetario y
Financiero, con el fin de encontrar propuestas que mejoren la situación de ambas
partes que se involucran en el fenómeno.
Se debe mantener al sobregiro como título ejecutivo como hasta antes de la
expedición del Código Orgánico Monetario y Financiero, pues la limitación de las
mismas solo generará inestabilidad económica.
Los jueces constitucionales y civiles tendrían que analizar exhaustivamente el
Código Orgánico Monetario y Financiero, con el fin de que su comentario final
acerca del mismo sea considerado y tomado en cuenta en el momento de que la
Corte Constitucional tenga que decidir acerca de la constitucionalidad o
inconstitucionalidad de esta ley.
Tanto como representantes del sector financiero, como el de los comerciantes y el
régimen representado con sus principales ministros, en este caso el Ministro de
Finanzas debería entablar reuniones que solventen dudas y aclaren inquietudes, para
de esta manera mejorar el panorama de la situación y buscar alternativas a esta
normativa.
81
CAPÍTULO VI
LA PROPUESTA
6.1. DATOS INFORMATIVOS
6.1.1. Localización
El lugar en el cual tendrá efecto la propuesta es el Ecuador donde está vigente el
código orgánico monetario y financiero a pesar de ello para formular la presente se
tomó una muestra poblacional en la Provincia de Pichincha, en los cantones de Quito
con personas que mantienen actividades comerciales y manejan una cuenta corriente en
distintas instituciones financieras, entre ellos los depositantes y comerciantes del Banco
Capital S.A
6.1.2. Beneficios
La propuesta beneficiará a todos los comerciantes y depositantes que mantienen
cuentas corrientes en distintas instituciones financieras del Ecuador, que manejan pagos
mediante de cheques y para cubrir valores adeudados solicitan sobregiros en dichas
cuentas.
6.2. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Según el Artículo 52 de la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, la
misma que dice: “Los bancos podrán conceder a sus clientes sobregiros ocasionales en
cuenta corriente sin que sea indispensable la suscripción de un contrato.” Norma que ha
quedado derogada con la promulgación del Código Orgánico Monetario y Financiero, el
12 de septiembre del 2014, podemos señalar que al desaparecer la figura del sobregiro
ocasional, cuartan un derecho de los comerciantes, al no otorgar un crédito emergente
que le permitirá el crecimiento de su actividad económica además el título II Sistema
Financiero Nacional Capítulo I Actividades Financieras sección 1ª. De las actividades
financieras y su autorización, en el art 143, del Código Orgánico Monetario Y
Financiero, una de las actividades del sector financiero es “…atender los requerimientos
de financiamiento para la consecución de los objetivos de desarrollo del país…” Si se
emiten sobregiros, estamos cumpliendo con esta disposición, pero de la misma manera
que se da facilidades de financiamiento debemos precautelar que el crédito financiado
82
sea restituido a la entidad financiera en el tiempo proyectado, si esto no es posible se
debe restaurar el dinero dimitiendo bienes muebles o inmuebles para no vulnerar los
derechos de los depositantes, ya que dentro de la vía ejecutiva es posible garantizar este
tipo de actos de una forma efectiva. Si el sobregiro goza de la ejecutabilidad de un título
ejecutivo, podemos proponer medidas cautelares en cualquier parte del proceso antes de
la sentencia, de esta forma con una medida cautelar real, se garantizaría el pago a una
obligación generada, donde un bien mueble o inmueble garantice el pago de la
obligación adquirida con la entidad financiera en este caso el sobregiro ocasional o
sobregiro contratado.
6.3. JUSTIFICACIÓN
Con el desarrollo de la siguiente propuesta aspiro otorgar una visualización
integradora para entender que la eficacia de la norma jurídica radica en la necesidad
social, de no ser así resulta ineficaz y obsoleta dentro de la legislación, inquietando
precisamente a la sociedad; de esto se desprende que los ejes de los derechos de los
depositantes, deben estar atadas a una legislación actualmente eficaz y aplicable, en este
caso puedo decir que con la promulgación del Código Orgánico Monetario y
Financiero, se ve afectado al sector financiero y de esta manera a los comerciantes
ecuatorianos, ya que actualmente el sobregiro en mora con la legislación vigente, se
cobra en vía sumaria y este es un proceso monótono y por ende ineficaz e ineficiente,
por lo tanto la entidad financiera al no poder iniciar un proceso efectivo para el cobro y
restitución de valores en el tiempo pactado, impone restricciones para otorgar sobregiros
ocasionales a los comerciantes y estos empiezan a tener desequilibrio en su actividad
económica, y así la sociedad no confía en las instituciones financieras por falta de
liquidez de las mismas.
Por otro lado se desprende el impacto socio económico en la sociedad ecuatoriana
con las reformas financieras pues las mismas han provocado incertidumbre social de los
depositantes hacia el sector financiero, tomando en cuenta que el dinero de los
depositantes es netamente dinámico, es por ello que mi propuesta va encaminada a
sostener con total seguridad que la forma adecuada para el cobro de un sobregiro
ocasional debe ser en vía ejecutiva para brindar a la sociedad confianza hacia el sector
financiero y no vulnerar sus derechos, ya que el dinero que circula en una institución del
sector financiero es propiedad del depositante con beneficio a la sociedad en especial a
los comerciantes.
83
La propuesta como tal como una reforma legal al Código Orgánico Monetario y
Financiero estaría enfocada a que conste como artículo innumerado dentro del Capítulo
3 Sección 5 De Las Operaciones:
“Las Instituciones Financieras podrán conceder a sus cuentacorrentistas sobregiros
ocasionales o contratados. La liquidación del sobregiro, efectuada por la Entidad que
conste, junto con el estado de cuenta del deudor, será considerada como título ejecutivo
exigible por esta vía, la misma que devengará la máxima tasa de interés permitido y la
comisión respectiva vigente a la fecha que se otorgó el crédito, más la máxima
indemnización moratoria vigente a la fecha de pago”
De esta manera no se desvirtuará la finalidad propia de otorgar sobregiros
ocasionales y se garantiza a los beneficiarios el uso adecuado y aprovechamiento de los
beneficios que otorga el juicio ejecutivo al poder proponer medidas cautelares en
cualquier etapa del juicio.
6.4. OBJETIVOS.
6.4.1. Objetivo General.
Determinar los beneficios que genera a la sociedad al considerar el sobregiro como
título ejecutivo
6.4.2. Objetivos Específicos
Identificar las debilidades al no considerar al sobregiro como título ejecutivo
Describir la falta de liquidez que produce a la entidad financiera al no considerar al
sobregiro como título ejecutivo
Determinar negligencia de los legisladores al no considerar al sobregiro como título
ejecutivo.
6.4.3. Resultados Esperados.
Mediante esta propuesta dar a conocer los beneficios que gozaría el sobregiro como
título ejecutivo y la manera adecuada de ejecutar este crédito en cuenta corriente al
momento que se encuentra vencido, demostrar que es necesaria una reforma a la norma
84
vigente, para que el sobregiro cumpla con los requisitos de un título ejecutivo, si se
reforma la norma vigente se reflejaría la eficacia jurídica de la norma ya que esta se
demostraría a la sociedad la inobservancia de los legisladores al emitir una norma donde
se vulneran derechos de los depositantes y comerciantes, y la segunda es demostrar que
al restringir un crédito en cuenta corriente la sociedad y por ende su actividad
económica empieza a decrecer ya que no pueden cumplir con pagos proyectados o
pactados.
6.5. DESARROLLO DE LA PROPUESTA
6.5.1. Planificación de actividades, tiempo y recursos.
Para lograr realizar mí propuesta dentro de la planificación de actividades, tiempo y
recursos describo lo siguiente:
Cuadro 2 Planificación de actividades
ACTIVIDAD TIEMPO RECURSOS
Recopilar información
suficiente con respecto a los
títulos ejecutivos y la
limitación actual de las
mismas.
20 días
Recursos técnicos: ensayos,
publicaciones, libros y
análisis doctrinarios de
especialistas, los mismos que
se encuentran en sitios web
recomendados y bibliotecas
de la Universidad Central,
Católica, etc.
Analizar mi proyecto de
investigación y propuesta
con catedráticos
conocedores del tema.
8 días
Recursos humanos: docentes
de la Universidad Central del
Ecuador
Abogados especialistas en
derecho financiero del Banco
Capital
Recursos técnicos: ensayos,
publicaciones, libros y
análisis doctrinarios de
especialistas, los mismos que
se encuentran en sitios web
recomendados y bibliotecas
de la Universidad Central,
Católica, etc.
Solicitar ayuda a entidades
Recursos humanos:
representantes de las
entidades financieras del
85
financieras del sector
privado de la ciudad de
Quito para poder socializar
mi propuesta y análisis de
la liquidez de las mismas
15 días
sector privado.
Recursos materiales: folletos
y material para explicar mi
propuesta.
Desarrollar conferencias
acerca de las debilidades
presentadas al sector
financiera y a sus
depositantes, omitiendo al
sobregiro como título
ejecutivo, dentro de la
legislación vigente.
5 días
Recursos humanos:
presentación por parte de
catedráticos conocedores del
Derecho Civil y Financiero
Recursos materiales: equipos
de sonido, pantalla gigante,
computador, folletos, revistas
explicativas.
Obtener conclusiones y
recomendaciones por parte
de las personas
socializadas.
5 días
Recursos humanos: personas
participantes de las
conferencias.
Recursos materiales:
grabadora de voz, papel o
computador.
Proponer la declaración de
inconstitucionalidad a la
Corte Constitucional,
previo procedimiento legal.
30 días
Recursos humanos:
asesoramiento de
conocedores del Derecho
Elaborado por: Schettini Enríquez Susana Carolina
86
6.5.2. Presupuesto y financiamiento
Cuadro 3: Presupuesto y Financiamiento
PRESUPUESTO
CONCEPTO UNIDAD VALOR
UNITARIO
VALOR TOTAL
MATERIAL Papel, CDs,
internet, folletos
50 50
EQUIPOS Computadora,
proyector de
imágenes, grabador
de voz, equipos de
sonido
250 250
GASTOS
VARIOS POR
SERVICIOS
Transporte,
impresiones,
alquiler de auditorio
pequeño
200 200
IMPREVISTOS Varios 50 50
TOTAL 550 550
Elaborado por: Schettini Enríquez Susana Carolina
6.5.3. Fundamentación teórica, doctrinaria y jurídica de la propuesta
El sobregiro debería formar parte de los títulos ejecutivos ya que es un crédito
otorgado a la cuenta corriente, y este puede ser presentados para su cobro mediante vía
ejecutiva, hecho que facilita las negociaciones de orden comercial, brindando al
inversionista productos de liquidez con lo cual dinamiza la economía ecuatoriana.
Hablamos de un título ejecutivo del documento que tiene intrínseca una obligación
la misma que es garantía de pago, el tramite ejecutivo es la vía más rápida y eficiente,
para el cobro de créditos vencidos, una vez iniciada la acción judicial el juez al
momento de dictar el auto de calificación obliga al deudor a cumplir con sus
obligaciones o proponer las excepciones a las que se crean asistidos, y de esta forma dar
por terminada una obligación contraída con a la entidad financiera y así precautelar los
derechos de los depositantes, si hablamos específicamente al tema de este proyecto de
tesis “el sobregiro” es una obligación generada con la entidad financiera al momento de
otorgar el crédito, mismo, se proyecta que la restitución del dinero será a corto plazo,
si el cuentacorrentista no cuenta con los valores para cancelar el crédito en el tiempo
pactado la institución financiera puede iniciar un proceso judicial para solventar los
87
valores prestados, se entiende que si el cliente solicita o se genera un sobregiro en su
cuenta corriente, este no cuenta con valores disponibles para cubrir lo adeudado, de esta
manera el proceso judicial por la vía ejecutiva nos permite recuperar valores vencidos o
castigados con el derecho de proponer medidas de garantía, con las cuales se pueda
realizar embargos o secuestro de bienes, y con el resultado de las medidas cautelares se
recuperen los valores en mora.
Si el sobregiro goza de la ejecutabilidad de un título ejecutivo, podemos proponer
medidas cautelares en cualquier parte del proceso antes de la sentencia, de esta forma
con una medida cautelar real, se garantizaría el pago a una obligación generada, donde
un bien mueble o inmueble garantice el pago de la obligación adquirida con la entidad
financiera en este caso el sobregiro ocasional o sobregiro contratado.
De acuerdo al art. 149 de la Ley Orgánica Monetaria Y Financiera, se crea el sistema
de garantía crediticia, así se entra en contradicción, ya que la vía sumaria no le da una
forma efectiva de cobro a la entidad financiera, y se generan créditos castigados difíciles
de recuperar donde se creara desconfianza a los inversionistas.
De tal forma el objetivo principal es proponer las reformas jurídicas pertinentes, a fin
de que el sobregiro mantenga armonía con los títulos valores y sea considerado un título
ejecutivo, para efectos de un cobro efectivo.
6.5.4. Conclusiones y Recomendaciones de la Propuesta
Conclusiones:
La naturaleza del sobregiro debería ser la misma de todos los títulos ejecutivos,
ya que estos gozan de tener una obligación intrínseca, que para efectos de pago
se puede garantizar con medidas cautelares.
Los depositantes podrían continuar con sus actividades económicas, ya que el
sobregiro es un crédito emergente y de esta manera poder solventar pagos de
manera imprevista.
Ayudar al comerciante a fortalecer su actividad económica convencional,
generar nuevas inversiones y rentabilidad de la misma.
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Recomendaciones:
Incentivar a la sociedad a generar fuentes de trabajo, ya que la finalidad de un
crédito es el crecimiento de la economía de una sociedad.
El sobregiro como título ejecutivo, genera confianza a los inversionistas hacia la
el sector financiero.
Reformar el código orgánico monetario y financiero, para que el sobregiro sea
considerado título ejecutivo y goce de la naturaleza de los mismos.
89
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS
TEXTOS:
Echandía, E. (2002). Teoría General de la prueba judicial. Bogotá. Temis.
Grossman, C. (1998). Los derechos del Niño en la familia. Buenos Aires. Universidad, Buenos
Aires.
Herrera Montañez, D., & Correa Medina, J. (2012). Título ejecutivo: presupuesto de ejecución e
instrumento de intimación al pago. Quito. Textos de Jurisprudencia.
Morón Díaz, F. (2000). Anuario del Derecho Constitucional edición 2000. Bogotá. Temis
Rodríguez, S. (2013). contratos Bancarios, su significación en América Latina. Bogotá. Legis.
Viteri, M. T. (2014). La letra de cambio, el pagaré a la orden y el cheque, Del juicio ejecutivo.
Guayaquil. Ab.Nery Murillo Sacon.
90
CÓDIGOS Y LEYES:
Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. (2001). Registro Oficial No. 2, 1-96.
Código de Procedimiento Civil, Codificación. (2005). Registro Oficial Suplemento 58, 1-206.
Código Orgánico Monetario y Financiero. (2014). Registro Oficial No. 332, 1-181.
Código Orgánico General de Procesos. (2015). Registro Ofi cial Nº 506, 1-72.
Corte Constitucional No. 1. (2005).
Código Civil. Registro Oficial Suplemento 46, 1-233.
91
LINKOGRAFÍA:
El sobregiro. Disponible en la URL: http://www.consumerfinance.gov/es/obtener-
respuestas/c/manejar-una-cuenta-bancaria/1035/que-es-un-sobregiro.html. Consultado el 05 de
abril de 2016
Sobre las cuentas corrientes. Disponible en la URL
http://www.sbs.gob.ec/practg/sbs_index?vp_art_id=1&vp_tip=11&vp_lang=1&vp_buscr=16.
Consultado el 09 de 03 de 2016
Superintendencia de Bancos. Disponible en la URL
http://www.sbs.gob.ec/practg/sbs_index?vp_art_id=1&vp_tip=11&vp_lang=1&vp_buscr=16.
Consultado el 10 de 03 de 2016
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ANEXOS
ANEXO 1: Cuestionario de la Entrevista.
1. ¿A qué tipo de vencimiento tiene el sobregiro ocasional?
2. A que título ejecutivo se asemejaría el sobregiro ocasional
3. ¿Cuál es la problemática que se ha generado al sector financiero con la eliminación
del sobregiro ocasional como título ejecutivo con la promulgación del Código
Monetario y Financiero?
4. ¿Cuáles son los beneficios que le genera al sistema financiero el sobregiro ocasional
como título ejecutivo al momento de su ejecución?
5. ¿En qué aspecto perjudica a los comerciantes las restricciones impuestas por el
sector financiero para otorgar un sobregiro ocasional?
6. ¿Cree usted que el sobregiro dentro de la legislación vigente debe considerarse título
ejecutivo?
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ANEXO 2: Guía de cuestionario de la Encuesta
1. ¿Conoce usted lo que es un sobregiro ocasional?
SI NO
2. ¿Sabe usted que obligaciones conlleva la falta de pago de un crédito en cuenta
corriente?
SI NO
3. ¿El sobregiro se asemeja a un pagare a la vista?
SI NO
4. ¿El sobregiro es un crédito de consumo?
SI NO
5. ¿Para la obtención de un sobregiro se debe aperturar una cuenta corriente?
SI NO
6. ¿Es obligatorio firmar un contrato para la obtención de un sobregiro ocasional?
SI NO
7. ¿El sobregiro ocasional genera intereses?
SI NO
8. ¿El sobregiro conlleva al pago de una obligación?
SI NO
9. ¿Conoce usted como ejecutar un sobregiro en caso de no pago?
SI NO
10. ¿Para materia de investigación describa brevemente, si usted considera que el
sobregiro ocasional debería ser considerado como título ejecutivo?
94
ANEXO 3: Entrevistas a expertos
ENTREVISTADO: GERARDO VILLACRESES
CARGO: PRESIDENTE
1. ¿Qué tipo de vencimiento tiene el sobregiro ocasional?
Tiene un vencimiento muy corto, conforme establece la normativa vigente según la
resolución de la junta monetaria y financiera, hay que aclarar que, es una operación que
no nace vencida, si no crediticia de naturaleza activa, que tiene un plazo de pago muy
corto y cuya característica principal para el nacimiento de esta obligación, es la no
existencia de fondos disponibles en la cuenta corriente al momento de presentar el
cheque al banco girado.
2. A qué título ejecutivo se asemejaría el sobregiro ocasional.
En mi criterio no se asemejaría a ningún título ejecutivo.
3. ¿Cuál es la problemática que se ha generado al sector financiero con la
eliminación del sobregiro ocasional como título ejecutivo con la promulgación
del Código Orgánico Monetario y Financiero?
Efectivamente con la promulgación del Código Orgánico Monetario y Financiero,
dada en el mes de septiembre del 2014, se derogo La Ley General del Sistema
Financiero, conforme lo indica las disposiciones reformatorias y derogatorias el
Capítulo 2, derogatorias numeral 13, y con dicha derogación, infortunadamente se le
quitó la calidad de título ejecutivito al sobregiro ocasional , toda vez que el nuevo
Código Orgánico Monetario y Financiero actualmente no lo considera título ejecutivo
Esto lamentablemente resulta perjudicial al sector financiero ecuatoriano, toda vez que,
al realizar una operación activa de crédito sin la base de tener un título ejecutivo como
herramienta o respaldo de cobro, no resulta muy atractivo, ni seguro para las entidades
financieras. Cabe indicarse que el numeral 2 del literal a, del numeral 1 del artículo 194
del Código Orgánico y Financiero, establece lo siguiente, que las entidades del sector
financiero sea privado o público, dentro del marco de las operaciones activas podrán
otorgar crédito en cuenta corriente, contratados o no; debemos diferenciar que los
sobregiros ocasionales no son lo mismo que sobregiros contratados.
95
Esta exclusión de la calidad de título ejecutivo afecta particularmente a las entidades
financieras del sector privado, toda vez que las entidades públicas gozan de los
beneficios de la jurisdicción coactiva.
4. ¿Cuáles son los beneficios que le genera al sistema financiero el sobregiro
ocasional como título ejecutivo al momento de su ejecución?
El beneficio fue y seria, que si la ley se reformara y permite que el sobregiro se
considere título ejecutivo, es brindar a los clientes, dichos prestamos con matiz
emergente en cuenta corriente, con la tranquilidad de tener una herramienta de cobro
aceptable y en principio más eficiente; otro beneficio para la entidad financiera es ser
visto desde la perspectiva de su cliente como un banco dispuesto a dar una operación
crediticia con sentido de prontitud, cuando así las circunstancias lo permitan.
5. ¿En qué aspecto perjudica a los comerciantes las restricciones impuestas por el
sector financiero para otorgar un sobregiro ocasional?
Permítame indicarle, que las limitaciones que puede verse obligado a tomar el sector
financiero, en cuanto al otorgamiento de sobregiros, son afectados directamente por la
promulgación de la nueva ley; esta circunstancia en mi criterio, no afecta solo a los
comerciantes, si no a los inversionistas, a las personas naturales con actividades
comerciales que manejen chequeras, por ejemplo en la práctica económica diaria puede
ser que un buen sujeto de crédito no disponga de liquidez en su cuenta corriente, por
diversas circunstancias, y al presentar el cheque por cámara o ventanilla el banco estaría
obligado a protestar dicho cheque, con las consecuencia que le generaría al cliente,
salvo que el banco girado resolviese otorgar un sobregiro ocasional, que como hemos
indicado, ya no es un producto atractivo de no ser considerado al sobregiro ocasional
como título ejecutivo.
6. ¿Cree usted que el sobregiro dentro de la legislación vigente debe considerarse
título ejecutivo?
Sí.
96
ANEXO 4: Entrevistas a expertos
ENTREVISTADO: ALVARO CADENA
CARGO: PROCURADOR JUDICIAL BC
1. ¿Qué tipo de vencimiento tiene el sobregiro ocasional?
El sobregiro ocasional tiene un vencimiento a Cierto plazo de fecha, porque es
un vencimiento fatal el cual se debe cumplir el pago a la fecha del vencimiento.
2. A qué título ejecutivo se asemejaría el sobregiro ocasional.
El sobregiro ocasional se asemeja al pagaré y a la letra de cambio por el tipo de
vencimiento ya que estos son tienen un tipo de vencimiento a cierto plazo de
fecha.
3. ¿Cuál es la problemática que se ha generado al sector financiero con la
eliminación del sobregiro ocasional como título ejecutivo con la promulgación
del Código Orgánico Monetario y Financiero?
El hecho de perder la calidad de título ejecutivo ha perdido la acción en vía
ejecutiva y actualmente se ha tenido que ejecutar su cobro por una vía distinta a
la ejecutiva lo que conlleva que se tiene que probar ciertos hechos, porque el
título no contiene el derecho intrínseco o connatural en sí.
4. ¿Cuáles son los beneficios que le genera al sistema financiero el sobregiro
ocasional como título ejecutivo al momento de su ejecución?
El principal beneficio que se genera es la agilidad en la recuperación de la
obligación vencida, por la naturaleza del título ejecutivo.
5. ¿En qué aspecto perjudica a los comerciantes las restricciones impuestas por el
sector financiero para otorgar un sobregiro ocasional?
Les perjudica a los comerciantes ya que genera problema de iliquidez en el
mercado.
6. ¿Cree usted que el sobregiro dentro de la legislación vigente debe considerarse
título ejecutivo?
Totalmente, para mejorar los problemas de iliquidez en las actividades productivas y
poder dinamizar el comercio.
