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UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Facultad de Jurisprudencia
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tesis previa a la Obtención del Grado Académico de
Magister en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema:
El divorcio consensual en sede notarial con hijos menores de edad bajo su
dependencia y la Celeridad Procesal.
Autora: Abg. Esp. Rosa Eva Navas Zambrano
Tutor: Dr. MSc. Edison Suárez Merino
2014
Agradecimiento
A mi querido Padre Celestial, por tus bendiciones en mi vida,
A mi esposo e hijos, por su paciencia en este proceso educativo,
A mis compañeros maestrantes,
Primera. Edición de la Maestría UNIANDES-Universidad de Guayaquil
A mis tutores por su capacidad y enseñanza impartida en el postgrado.
Con todo mi aprecio.
Ab. Esp. Rosa Eva Navas Zambrano
Dedicatoria
A Dios como ser Supremo y creador,
A mi Familia por su apoyo incondicional,
A mi Tutor Dr. Edison Suárez por compartir sus experiencias.
Con todo mi aprecio.
Ab. Rosa Eva Navas
Índice General
Páginas
Portada
Certificación de los tutores
Declaración de autoría
Dedicatoria
Agradecimiento
Índice General
Resumen Ejecutivo
Summary Executive
Introducción 1
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1.- La Familia 12
1.1.1.- Origen de la Familia 14
1.1.2.- Antecedentes Históricos de la Familia 15
1.2.- Bases Jurídicas de la Familia 17
1.2.1.- La Filiación 19
1.2.2.- Derechos y Obligaciones entre padres e hijos 20
1.2.3.- La Patria Potestad 23
1.2.4.- El Derecho de Alimentos 25
1.2.5.- El Derecho de Herencia 28
EPÍGRAFE II
2.1.-El Matrimonio Civil 30
2.1.1.- Origen Etimológico 31
2.1.2.- Antecedentes Históricos del Matrimonio 32
2.1.3.- Antecedentes Históricos del Matrimonio en Ecuador 35
2.1.4.- Definición del Matrimonio 38
2.2.- Bases Jurídicas del Matrimonio Civil 38
2.2.1.- Solemnidades esenciales para la validez del Matrimonio Civil 39
2.2.2.- Impedimentos Dirimentes 41
2.2.3.- Impedimentos Impedientes 43
2.2.4.- Efectos Civiles del Matrimonio 44
EPÍGRAFE III
3.1.-El Divorcio 46
3.1.1.- Antecedentes Históricos del Divorcio 52
3.1.2.- Definición de Divorcio 52
3.1.3.- Causas Jurídicas 53
3.1.4.- Clases de Divorcio en nuestra Legislación 54
3.1.4.1.- El Divorcio Contencioso 55
3.1.4.2.- Divorcio por Mutuo Consentimiento en sede Judicial 57
3.2.- Trámite de Divorcio por Mutuo Consentimiento 59
3.2.1.- Divorcio por Mutuo Consentimiento en sede Judicial con hijos menores
de edad 60
EPÍGRAFE IV
4.1.- Principios Procesales 63
4.1.1.- La Celeridad Procesal 63
4.1.2.- Derecho Procesal 64
4.1.3.- Economía Procesal 65
4.1.4.- Conclusiones parciales del capítulo 66
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación 67
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico 67
2.2.1.- Modalidad de la investigación 67
2.2.2.- Tipos de investigación 67
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos 68
2.2.3.1.- Métodos 68
2.2.3.2.- Técnicas 70
2.2.3.3.- La Encuesta 70
2.2.4.- Población y Muestra 71
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados 73
2.3.- Desarrollo de la propuesta 82
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo 85
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados 86
3.2.- Validación de la propuesta 87
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo 87
CONCLUSIONES GENERALES 89
RECOMENDACIONES 90
Bibliografía
Anexos
RESUMEN EJECUTIVO
El trámite de divorcio por mutuo consentimiento en el Ecuador en la actualidad es un
problema jurídico, por cuanto el Sistema Judicial no tiene la capacidad operativa que
permita cumplir con el despacho oportuno a estos requerimientos, de allí nace la
importancia de esta investigación, ya que a través de ella hallamos la solución al problema
planteado.
Debido a que el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad es un
trámite especial, requiere de pasos previos y de desarrollo, los mismos que en el
transcurso de un juicio se ven afectados por la lentitud y la inaplicabilidad de algunas
disposiciones legales innecesarias.
Urge una revisión de la legislación ecuatoriana para que regule las disposiciones
contenidas en La Ley Notarial, inherentes al tema que se investiga con el presente trabajo,
cuyos cambios se ajusten a los requerimientos de la población ecuatoriana, en especial, en
la Provincia del Guayas y más concretamente en el cantón Balzar, cuya situación es
similar a la de las otras provincias del Ecuador.
En los métodos utilizados tenemos el inductivo - deductivo, histórico – lógico, analítico –
sintético enmarcándose en la línea de investigación en la Protección de Derechos y
Garantías Constitucionales.
Luego de la investigación se obtuvieron resultados que permitieron elaborar el anteproyecto
de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a los Notarios el divorcio por mutuo
consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia se
garantizará el principio de celeridad procesal.
SUMMARY EXECUTIVE
This research is evident at the level of all the Ecuador because the Judicial system does not
have operational capability enabling it to comply with all legal requirements of Ecuadorian
citizens timely clearance.
Divorce by mutual consent with children, one of most processes in recent years in the
Ecuador and that by its nature it entails several preparatory and development, proceedings
is affected greatly by the lack of agility and existing procedural congestion, which violates
the principle of procedural haste, enshrined in the Constitution of the Republic.
Since the divorce by mutual consent with minor children is a special process, it requires
previous steps and development, those who in the course of a trial are affected by the
slowness and the inapplicability of certain unnecessary legal provisions.
Then urges a review of Ecuadorian legislation to regulate the provisions contained in the
notary law, inherent to the subject that is investigated with the present work, whose changes
conform to the requirements of the Ecuadorian population, in particular, in the province of
Guayas, and more specifically in Balzar canton, whose situation is similar to the other
provinces of the Ecuador.
The methods used have the - historical, deductive - inductive logic, analytic - synthetic
framing in the research on the protection of rights and constitutional guarantees.
After the investigation we obtained results which allowed to develop reform bill to Notarial
Law, entitling the notaries divorce by mutual consent of the spouses with minor children or
under its authority will ensure that the principle of procedural haste.
1
Introducción
Antecedentes de la investigación
A través de la historia de la humanidad las relaciones de familia han sido un tema vigente,
siendo tratados como un punto medular dentro de las constituciones y reconociéndose en
esta última a la familia con sus nuevas formas, por ello el tratamiento del divorcio también
es un tema de actualidad ya que atañe directamente a la familia, para llegar a éste debemos
repasar una breve reseña de lo qué es el matrimonio, una institución social reconocida que
crea un vínculo conyugal entre sus miembros.- 1 “Este lazo es reconocido socialmente, ya
sea por medio de disposiciones jurídicas o por la vía de los usos y costumbres. El
matrimonio establece entre los cónyuges; en muchos casos también entre las familias de
origen de éstos, una serie de obligaciones y derechos que también son fijados por el
derecho, que varían, dependiendo de cada sociedad. De igual manera, la unión matrimonial
permite legitimar la filiación de los hijos procreados o adoptados de sus miembros, según
las reglas del sistema de parentesco vigente. Una de las formas de solución del matrimonio
es el divorcio”.
El divorcio (del latín divortĭum) 2 “es la disolución del matrimonio, mientras que, en un
sentido amplio, se refiere al proceso que tiene como intención dar término a una unión
conyugal. En términos legales modernos, el divorcio fue asentado por primera vez en
el Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que veían
al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el acuerdo libre de los
esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en este sentido, el divorcio moderno
nace como una degeneración de un matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la
secularización de éste, teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.
El divorcio se diferencia de la separación de hecho en que, dependiendo del ordenamiento
jurídico de cada país, puede tener o no algunos efectos jurídicos; por ejemplo para los casos
de Chile esta situación fáctica puede ser causal para solicitar la declaración de divorcio.
Respecto a la separación legal en tanto, ésta sí es reconocida legalmente en
diversos ordenamientos jurídicos, teniendo en consecuencia un mayor número de efectos
1 Wikipedia. Matrimonio origen. www.wikipedia.com
2 http://es.wikipedia.org/wiki/Diccionario de la lengua española
2
jurídicos que la separación de hecho, aunque a diferencia del divorcio, no pone término al
matrimonio.
Por otro lado, no se debe confundir con la anulación del matrimonio, que no es más que el
declarar que el matrimonio nunca existió, y que no solo se encuentra normado en
el ordenamiento jurídico de algunos países, sino que, además, se encuentra regulado en el
derecho canónico con larga data”.
“Al año 2011, solo las Filipinas y Ciudad del Vaticano no permiten el divorcio en
su ordenamiento jurídico. Por otro lado, recientemente Malta ha votado a favor de su
inclusión a través de un referéndum no vinculante realizado en el mes de mayo de
2011”, aprobándose posteriormente su legalización en el Parlamento durante el mes
de julio.- 3 así, después de Chile (que la aprobó en 2004), Malta se transforma en el
último país que la ha legalizado. Cabe indicar que en el Congreso de Filipinas en tanto, se
ha iniciado a fines del primer semestre de 2011 un debate en torno a una potencial ley que
la anexe en su ordenamiento jurídico.
Colombia plantea que el Divorcio podrá convenirse ante notario por mutuo acuerdo de los
cónyuges, por intermedio de un abogado, mediante escritura pública, la cesación de efectos
civiles de todo matrimonio religioso y el divorcio del matrimonio civil, sin perjuicio de la
competencia asignada a los jueces por la Ley.
El divorcio y la cesación de los efectos civiles ante Notarios, producirán los mismos
efectos que el decretado judicialmente.
“El defensor de familia intervendrá únicamente cuando existen hijos menores: para este
efecto se le notificará el acuerdo al que han llegado los cónyuges con el objeto de que rinda
su concepto en lo que tiene que ver con la protección de menores.” 4
En Ecuador, desde 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía
como idea de gobierno, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al
matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a
modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del
matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los
3 Ramos Pazos, René (1998). Derecho de familia. Editorial Jurídica de Chile. p. 31.
4 LEMA, William, Derecho de Familia, Universidad Santiago de Cali, Palmira – Valle del Cauca, 2012.
3
sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El
divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo
podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establecen otras causales de divorcio,
introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por
mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y
que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se
establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin
relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se
acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo
consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semi-pleno o la separación
conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque
sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe que la unión marital monogámica y estable, sin
matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo
cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre
de 1982.
La Ley 43, promulgada en el Registro Oficial 256 del 18 de agosto de 1989, pretende
perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos lo consigue, en cuanto
declara la igualdad de derechos y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de que
aquellos elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de dichas
reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien radicarse.
La Ley 88 publicada en el registro Oficial 492 del 2 de Agosto de 1990, reforma la causal
de divorcio 11ava, determinado como tiempo necesario de abandono para que cualquiera de
los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio sea de hasta tres años, y en un
año para quien ha sufrido el abandono.
4
Debo agregar que en cuanto al concepto de matrimonio, lo único que se ha cambiado en los
tiempos actuales es la característica de vínculo indisoluble y perdurable, en lo demás
subsiste plenamente en su concepto inicial y en sus finalidades básicas como son las de
vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.5
En el Ecuador, en la actualidad la Ley Notarial contempla en su art. 18, en el numeral 22:
“(Agregado por el Art. 6 de la Ley 2006-62, R.O. 406, 28-XI-2006).- Tramitar divorcios
por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos
menores de edad o bajo su dependencia. Para el efecto, los cónyuges expresarán en el
petitorio, bajo juramento, lo antes mencionado y su voluntad definitiva de disolver el
vínculo matrimonial, mismo que deberá ser patrocinado por un abogado en libre ejercicio,
cumpliendo adicionalmente en la petición, lo previsto en el artículo 107 del Código Civil.
El notario mandará que los comparecientes reconozcan sus respectivas firmas y rúbricas y
fijará fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de
sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad
de divorciarse. El notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el
vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada, se entregará copias certificadas
a las partes y se oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva; el Registro Civil
a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada
de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo.
El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en
esta disposición. Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores
especiales. De no realizarse la audiencia en la fecha designada por el notario, los cónyuges
podrán solicitar nueva fecha y hora para que tenga lugar la misma, debiendo cumplirse
dentro del término de 10 días posteriores a la fecha en la cual debió celebrarse
originalmente. De no darse la audiencia, el notario archivará la petición;”6
5 http://www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-ecuador/antecedentes-matrimonio 6 Ley Notarial vigente en el Ecuador
5
No existen trabajos e investigaciones similares sobre: El Divorcio en sede Notarial con
hijos menores de edad bajo su dependencia y la celeridad procesal; sin embargo
encontramos los siguientes:
Al respecto existe la obra: Un" fantasma" recorre Latinoamérica en los albores de este
siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarial, en la cual deja sentir su criterio sobre
la posibilidad de simplificar los trámites de divorcio, sólo en el caso de que no se hubiere
procreado7y “La Disolución de la Sociedad Conyugal y el Divorcio por mutuo
consentimiento”8 como materia de exclusivo conocimiento de los Notarios. Tales obras, no
son tratadas desde mi óptica.
Planteamiento del problema
El problema materia de la presente investigación es evidente a nivel de todo el Ecuador por
cuanto el Sistema Judicial no tiene la capacidad operativa que le permita cumplir con el
despacho oportuno de todos los requerimientos legales de los ciudadanos ecuatorianos.
Siendo el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores, uno de los procesos de
mayor auge en los últimos años en el Ecuador y que por su naturaleza conlleva varias
diligencias preparatorias y de desarrollo, se ve afectado grandemente por la falta de agilidad
y la congestión procesal existente, lo cual vulnera el principio de celeridad procesal,
consagrado en la Constitución de la República.
Debido a que el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad es un
trámite especial, requiere de pasos previos y de desarrollo, los mismos que en el
transcurso de un juicio se ven afectados por la lentitud y la inaplicabilidad de algunas
disposiciones legales innecesarias.
Entonces urge una revisión de la legislación ecuatoriana para que regule las disposiciones
contenidas en La Ley Notarial, inherentes al tema que se investiga con el presente trabajo,
cuyos cambios se ajusten a los requerimientos de la población ecuatoriana, en especial, en
7 BAQUERIZO, Jorge, Anuario de la Facultad de Derecho, 2009 dialnet.unirioja.es 8 Ulloa, J Luis - 2010 - repo.uta.edu.ec
6
la Provincia del Guayas y más concretamente en el cantón Balzar, cuya situación es
similar a la de las otras provincias del Ecuador.
Se ha escogido al Juzgado Vigésimo Multicompetente del cantón Balzar en la Provincia
del Guayas como objeto de estudio de esta investigación.
Entre las causas del problema, se infieren las siguientes:
La migración ha causado la separación de un gran número de familias en cuyo seno existen
hijos menores de edad, lo que ha incrementado los divorcios por mutuo consentimiento en
los últimos tres años.
Carencia de un sistema operativo judicial eficiente, ya que en el caso tratado y pese al
esfuerzo del Consejo de la Judicatura actual, los Juzgados que operan en los cantones al ser
Multicompetentes no se dan abasto, para atender eficientemente todos los requerimientos
de los usuarios.
Disposiciones legales que no están acordes al nuevo sistema constitucional que nos rige y
que vulneran garantías establecidas como el principio de celeridad procesal.
Por otra parte, dada la naturaleza no contenciosa del divorcio por mutuo consentimiento,
es un procedimiento factible para la actividad notarial, desde su etapa inicial hasta su
culminación. Pues todo lo concerniente a la situación en la que deben quedar los hijos
menores de edad o bajo dependencia de sus padres, después de la disolución del
matrimonio, la forma como deben proveer al cuidado y protección, educación, asistencia
médica y al régimen de visitas, puede hacerse mediante un acuerdo previo, incorporado a la
petición de disolución del vínculo matrimonial.
El problema expuesto afecta a un gran número de ciudadanos ciudadanas y siendo un tema
netamente jurídico debe ser tratado a la brevedad posible. Por las razones anotadas, se
considera necesaria una investigación sobre el divorcio en Sede Notarial con hijos
menores de edad bajo su dependencia y la celeridad procesal.
7
Problema científico
¿La falta de normativa jurídica respecto del divorcio notarial con hijos menores de edad
bajo dependencia de los cónyuges vulnera el principio de celeridad procesal?
Objeto de la investigación y campo de acción
Objeto de investigación: El Divorcio.
Campo de acción: El Divorcio Consensual con hijos menores de edad bajo su
dependencia y la celeridad procesal.
Lugar: Juzgado Vigésimo Multicompetente del cantón Balzar en la
Provincia del Guayas
Tiempo: Abril a agosto del 2014
Identificación de la línea de investigación
De acuerdo con la situación problémica que se encuentra planteada, la presente
investigación se enmarca en la línea de investigación: “Protección de derechos y garantías
constitucionales”, aprobada por la Universidad Regional Autónoma de los Andes
“UNIANDES”.
Objetivo General
Elaborar un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a los Notarios el
divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su
dependencia que garanticen el principio de celeridad procesal.
Objetivos específicos
Fundamentar jurídica y doctrinariamente la familia, el matrimonio, el divorcio y la
celeridad procesal.
8
Determinar que la falta de normativa para el divorcio por mutuo consentimiento en sede
notarial con hijos menores de edad bajo su dependencia vulnera el principio de celeridad
procesal.
Establecer los elementos para la elaboración del anteproyecto de ley reformatoria a la Ley
Notarial que incorpore entre las facultades dadas al Notario la de divorcio por mutuo
consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia que
garanticen el principio de celeridad procesal.
Validar la propuesta
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a
los Notarios el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de
edad o bajo su dependencia, se garantizará el principio de celeridad procesal
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaboración de un anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte al Notario
el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su
dependencia
Variable dependiente
Garantizará la celeridad procesal
Justificación:
El tema se beneficia en la agilidad en este proceso y que la intervención del notario en la
jurisdicción voluntaria, se la hace para cumplir con las formalidades y solemnidades
exigidas por la Ley con el objeto de verificar la existencia de los actos y hechos jurídicos,
respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer las relaciones jurídicas, para
que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la administración de justicia en asuntos
9
de jurisdicción voluntaria, no sea como un grito sin escuchar, sino que sea una justa
petición, ágilmente atendida.
El Consejo de la Judicatura es el órgano de gobierno, administración y vigilancia y
disciplina de la Función Judicial, la que determina como órganos auxiliar al servicio
notarial, pero la Ley también determina su organización, competencia y todo lo necesario
para la adecuada Administración de Justicia.
La propuesta planteada otorgará competencia a las Notarías descongestionando estos
procesos que son lentificados por la Administración de Justicia.
Metodología a emplear
Métodos
Se utilizaron los métodos analítico, inductivo - deductivo e histórico - lógico.
Método analítico - sintético.- Por medio de estos métodos analizamos el problema materia
de la presente investigación.
Método inductivo.- Es un método que va de lo particular a lo general, o de los hechos a las
leyes. La serie de procedimientos que parte de uno o de algunos casos particulares para de
ellos obtener una conclusión general, de que se hace uso en la investigación científica para
obtener más conocimientos, acerca de la vulneración del principio de celeridad procesal en
los divorcios por mutuo consentimiento con hijos menores de edad o bajo su dependencia
en sede judicial.
Método deductivo.- Es aquel que parte de un principio general ya conocido para inferir de
ellos consecuencias particulares empleados en la investigación y demostración de la verdad,
que permiten buscar una solución al problema planteado.
Método histórico lógico.- Es la recopilación de todos los hechos del pasado para
compararlos con los del presente, a fin de conseguir visualizar soluciones acordes a la
evolución de la justicia.
10
Se utilizó el método Analítico - sintético porque se analizaron cada uno de los elementos
enunciados en las variables y que componen el objeto de la investigación: Código Civil,
Ley Notarial, matrimonio, divorcio, menores, etc. Todos ellos luego de pasar el proceso
del análisis pasan a componer un todo informativo al cual se denomina síntesis.
El método inductivo – deductivo, porque por medio de la inducción se manipulan los datos,
conceptos o hechos generales y a través de la deducción, se los organiza para obtener
verdades particulares.
Histórico – lógico, porque permitió partir de los antecedentes históricos de los hechos
relacionados al matrimonio y al divorcio para luego llegar a conclusiones lógicas sobre la
realidad actual del divorcio por mutuo consentimiento.
Técnicas
Encuesta.- Se realiza a los funcionarios de Juzgados multicompetente y abogados en libre
ejercicio de la profesión que ejercen en el cantón Guayaquil.
Herramientas:
Cuestionario de preguntas
Resumen de la Estructura de la Tesis:
El presente trabajo se encuentra desarrollado en tres capítulos:
Capítulo I: El Marco teórico de la investigación con distintas posiciones teóricas como la
familia, el matrimonio civil, el divorcio y los principios procesales objeto de la
investigación con su respectivo análisis del capítulo.
Capítulo II: Marco metodológico de la investigación donde se realizó mediante métodos,
técnicas e instrumentos conduciéndonos al resultado del análisis final del capítulo.
Capítulo III: Resultado de la investigación, donde encontramos la aplicación y evaluación
de los resultados de la propuesta, con el análisis final del capítulo, culminando con las
conclusiones generales y recomendaciones, resultado del trabajo realizado.
11
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte Teórico
La investigación facilitará la obtención de información proveniente de fuentes como: la
normativa jurídica, la jurisprudencia y la doctrina, en miras de cumplir con el objetivo
general y los objetivos específicos propuestos.
Se sugiere el presente trabajo investigativo como una significativa contribución a la
reforma de disposiciones legales que se presentaren en torno al tema propuesto.
Las nociones investigadas y compiladas en este trabajo de investigación sirven de
cimientos para futuras reformas a los diferentes cuerpos legales.
Significación Práctica
Es indispensable buscar solución a la situación problémica, para agilitar los trámites de
divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad bajo su dependencia.
Novedad Científica
Con la presente investigación se pretende crear un anteproyecto de Ley para que los
notarios del país estén habilitados a realizar divorcios por mutuo consentimiento con hijos
menores de edad, bajo su dependencia a fin de obtener celeridad en los procesos de
divorcio por mutuo consentimiento, garantizando los derechos de los menores.
12
CAPÍTULO I
MARCO TEÓRICO
Epígrafe I
1.1.- La Familia
Al expresar que el núcleo de la sociedad es la familia, base donde se forman las
sociedades, constituye una razón fundamental por el cual ésta no debe ser objeto alguno de
maltrato, violación, esclavización, denigración por su color de piel, desterrada por sus
orígenes o principios de religión. Por lo que la estructura de la misma desde el matrimonio
hasta su término o culminación como es el caso del divorcio, deben ser objeto de un
análisis profundo sobre todo sus causales que no se sujetan a la realidad actual.
Especializados en derecho de familia expresan que la familia es el conjunto de personas
que se hallan vinculadas por el matrimonio por la filiación o por la adopción; mientras que
la Constitución de la República del Ecuador establece que “El Estado la protegerá como
núcleo fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que le favorezcan
integralmente la consecución de sus fines.9
La familia de hoy, no es la misma familia de hace cincuenta años, los roles de sus
miembros han cambiado, anteriormente todos coincidían que la familia es el núcleo de la
sociedad y por ende la base de toda dinámica social.
En la mayoría de los países occidentales, el matrimonio es una unión entre dos con un
reconocimiento social, cultural y jurídico, que tiene por fin proporcionar un marco de
protección mutua o de protección de la descendencia y que conlleva deberes y derechos.
No hay un concepto delimitado de ella. La ley no da una definición. Para definirla se
buscaron diversos elementos: sujeción (de los integrantes de la familia a uno de sus
miembros), la convivencia (los miembros de la familia viven bajo el mismo techo, bajo la
dirección y con los recursos del jefe de la casa), el parentesco (conjunto de personas unidas
por vínculo jurídico de consanguinidad o de afinidad), la filiación (conjunto de personas
9 CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2008 Art. 67
13
que están unidas por el matrimonio o la filiación, aunque excepcionalmente por la
adopción).
Vidal Taquini manifiesta: "Familia en derecho argentino es el grupo de personas unidas por
vínculos jurídicos, en la medida y extensión determinada por la ley, que surgen del
matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y adoptiva".
Aristóteles, menciona que la familia es “el primer modelo de las sociedades políticas; el
jefe es la imagen del padre, y el pueblo es la imagen de los hijos; y habiendo nacido todos
iguales y libres, sólo enajenan su libertad por su utilidad misma. Toda la diferencia consiste
en que en una familia el amor del padre hacia sus hijos le paga el cuidado que de ellos ha
tenido; y en el Estado, el gusto de mandar suple el amor que el jefe no tiene a sus
pueblos”.10
La familia es una institución social. La ley impone la regulación no sólo al matrimonio,
sino también a la filiación y a la adopción. La calidad de miembro de la familia depende de
la ley y no de la voluntad de las personas.
La familia es una institución jurídica pero no una persona jurídica. En esta materia no cabe
aceptar figuras que sean nítidamente patrimoniales.
“El grupo social básico creado por vínculos de parentesco o matrimonio presente en todas
las sociedades es la familia. Idealmente, la familia proporciona a sus miembros protección,
compañía, seguridad y socialización.” 11
La familia es “el conjunto de descendientes, ascendientes y colaterales con un tronco
común, y los cónyuges de los parientes casados”12
.
“Para Rousseau La familia es la sociedad más antigua de todas, y la única natural; y a un en
esta sociedad los hijos sólo perseveran unidos a su padre todo el tiempo que le necesitan
para su conservación. Desde el momento en que cesa esta necesidad, el vínculo natural se
disuelve. Los hijos, libres de la obediencia que debían al padre, y el padre, exento de los
cuidados que debía a los hijos, recobran igualmente su independencia. Si continúan unidos,
10 ARISTOTELES, (1875), “La política”, Gráficas Modernas, Bogotá, D.C., Colombia, pág 26. 11 OMEBA, (1989), “Diccionario Jurídico”, tercera Edición, Ediciones Nauta, Barcelona, España, Pág. 329. 12 CABANELLAS, Guillermo, (1998) Diccionario Jurídico Elemental, Edición Heliasta, Buenos Aires Argentina.
14
ya no es naturalmente, sino por su voluntad, y la familia misma no se mantiene sino por
convención”13
.
Otra definición que destaca es la otorgada por el Diccionario Jurídico Omeba, en el cual se
establece que la familia es el grupo social básico creado por vínculos de parentesco o
matrimonio presente en todas las sociedades es la familia. Idealmente, la familia
proporciona a sus miembros protección, compañía, seguridad y socialización. 14
“La familia es el grupo de personas unidas por vínculos jurídicos, en la medida y extensión
determinada por la ley, que surgen del matrimonio y de la filiación legítima, ilegítima y
adoptiva”.15
Manuel Sánchez la define de la siguiente manera: “La familia es una institución social. La
ley impone la regulación no sólo al matrimonio, sino también a la filiación y a la adopción.
La calidad de miembro de la familia depende de la ley y no de la voluntad de las
personas”.16
De las definiciones citadas es claro que carece de sentido pretender descubrir una específica
naturaleza jurídica de la familia, además que la ley regula por afinidad o consanguinidad
los miembros de la misma; y que, la función del derecho de familia es garantizar adecuados
mecanismos de control social de la institución familiar imponiendo deberes y derechos
entre los miembros.
1.1.1. Origen de la Familia
El origen de la Familia se determina a través del matrimonio, el que está constituido de
marido y mujer quienes por medio de la reproducción pasan a ser padre y madre esto es,
originando la incorporación de sus descendientes en la sociedad, debemos mencionar que
la familia no solo se constituye por medio de la reproducción biológica ya que también
existe la figura de la adopción. Al manifestar que la familia se reproducirse biológicamente,
se crean dos vínculos por afinidad y por consanguinidad.
13 ROUSSEAU, Juan Jacobo (1778), “El Contrato Social”, Momo Ediciones, Provenza, Barcelona, pág 8.
14 OMEBA, (1989), “Diccionario Jurídico”, 3ra Edición, Ediciones Nauta, Barcelona, España, Pág. 329. 15 SÁNCHEZ ZURATI, Manuel, (2000), “Diccionario básico de derecho”, Quito, Ecuador, Pág. 453. 16 COELLO, Enrique, (1990), “Organización de la Familia”, Tomo 6, Fondo de la Cultura Ecuatoriana, Pág 342.
15
Vínculos de afinidad.- Son los que se derivan por medio del matrimonio considerándose
como un vínculo socialmente reconocido, como la unión de un hombre y una mujer.
Vínculos de consanguinidad.- Se determina por medio de la filiación entre padres e hijos o
los lazos que se establecen entre los hermanos que descienden de un mismo padre.
La familia desde su surgimiento es considerada como la célula más importante de la
sociedad, puesto que “constituye el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene
derecho a la protección de la sociedad y del Estado” por ello podemos decir con claridad
que en la actualidad la familia se destaca como el núcleo fundamental de dicha sociedad
pudiendo ser definida genéticamente.
1.1.2.- Antecedentes Históricos de la Familia
La institución de la familia tiene un desarrollo histórico que se inicia con la horda; que de
acuerdo a historiadores y tratadistas es la primera forma de vínculo consanguíneo. Con el
correr del tiempo, las personas se unen por vínculos de parentesco y forman agrupaciones
como las bandas y tribus.
Las actividades de la agricultura obligan contar con muchos brazos, de allí entonces la
necesidad de tener muchos hijos e integrar el núcleo familiar a parientes, todos bajo un
mismo techo.
Con la industrialización las personas y sus familias se trasladan a las ciudades, se divide y
especializa el trabajo, los matrimonios ya no necesitan muchos hijos y económicamente no
pueden mantenerlos; surge la familia nuclear o conyugal que contempla al padre, la madre
y los hijos.
Se ha constituido el ámbito jurídico de la familia, considerando como un régimen de
relaciones sociales institucionalizadas que son sancionadas por el derecho, se establecen
vínculos jurídicos interdependientes y recíprocos, que en conjunto constituyen el derecho
de la familia.
La familia es una agrupación natural por excelencia, pero además constituye un grupo con
bases psicológicas, económicas, religiosas, éticas y políticas. Al hablar del aspecto
"natural" de familia nos referimos especialmente a los vínculos biológicos, que en gran
16
medida determinaron su formación en los tiempos primitivos y que indudablemente
influyen aún en el acercamiento de la pareja que da el principio a toda la organización.
Pero al ir evolucionando y perfeccionando sus sentimientos, el hombre dio a su contenido
espiritual y psicológico que le confiere su trascendencia y jerarquía que determinan su
permanencia.
La religión, las costumbres y la moral influyen también de manera decisiva en este ámbito.
La familia es un organismo ético antes que jurídico y de esta disciplina derivan los
preceptos esenciales que sirven de punto de partida a la ley, la cual suele incorporárselos
transformándoles en preceptos jurídicos.
Esto trae como consecuencia un fenómeno característico del derecho de la familia, como
consecuencia del cual se tropieza, frecuentemente con la observancia de preceptos, no
legislados, pero si reconocido por los usos y costumbres. Sus disposiciones surgen muchas
veces de la realidad social; el Estado interviene para fortalecer los vínculos, garantizar la
seguridad, estabilidad de las relaciones, dirigir y disciplinar el conjunto del complejo ente
familiar. Pero para llegar a una justa apreciación no debe olvidarse nunca que la ley no es la
única norma reguladora.
La idea fue sustituida por el maestro italiano Antonio Sicu, desde el año 1913, para quién la
familia configuraría un vínculo jurídico orgánico y dice: "hay organismo aunque no exista
personalidad, porque hay vínculo recíproco de independencia personal, lo que significa que
falta en las relaciones familiares la independencia, la libertad, la autonomía, que contra
distinguen las relaciones, especialmente las patrimoniales del derecho privado". Por otra
parte, traza una analogía entre el ser de la familia y el ser del Estado. Ambos como
estructuras orgánicas.
Posteriormente en el año 1955, antes de su muerte rectificó su posición sostenida
originalmente mediante su publicación de su nueva obra titulada Principios Generales del
Derecho de La Familia, en la cual admite que no puede trazarse una analogía entre la
familia y el Estado, pues la ausencia del concepto soberanía (propio del derecho público)
aleja el derecho de familia del derecho público.
17
“La teoría de la institución fue formulada por los tratadistas franceses Maurice Hauriu y
Georges Renard, que aclarando la naturaleza jurídica de la familia, decían: si concebimos
una institución como una colectividad organizada, donde el interés común es preferido
frente al individual, entonces es justo aceptar que la familia es una institución: una
institución típica”.
La institución social de la familia, tuvo una evolución lenta pero segura, conforme a las
diferentes formas familiares, desde las más rudimentarias hasta la familia de nuestros días.
Históricamente se conoce con precisión la evolución que sufrió la familia romana, donde en
su época clásica se entendía por familia al grupo constituido por el pater familias y las
personas libres sometidas a la potestad; posteriormente una forma más amplia, comprendía
a los agnados salidos de la misma domus (casa), y que habrían estado o habrían podido bajo
la autoridad del mismo jefe de familia; más tarde tuvo un significado más extenso, familia
equivalía a la "gens"; después, por familia se estimaba de esclavos que dependían del
mismo amo o señor; finalmente, familia tomada como patrimonio o totalidad de bienes
pertenecientes a una persona, aunque en los tiempos de Justiniano tuvo una transformación
más significativa en sentido restringido.
1.2.- Bases Jurídicas de la Familia
La Constitución de la República del Ecuador manifiesta:
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial
que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio.
18
La adopción corresponderá sólo a parejas de distinto sexo.
Art. 69.- Para proteger los derechos de las personas integrantes de la familia:
1. Se promoverá la maternidad y paternidad responsable; la madre y el padre estarán
obligados al cuidado, crianza, educación, alimentación, desarrollo integral y protección de
los derechos de sus hijas e hijos, en particular cuando se encuentren separados de ellos por
cualquier motivo.
2. Se reconoce el patrimonio familiar inembargable en la cuantía y con las condiciones y
limitaciones que establezca la ley. Se garantizará el derecho de testar y de heredar.
3. El Estado garantizará la igualdad de derechos en la toma de decisiones para la
administración de la sociedad conyugal y de la sociedad de bienes.
4. El Estado protegerá a las madres, a los padres y a quienes sean jefas y jefes de familia, en
el ejercicio de sus obligaciones, y prestará especial atención a las familias disgregadas por
cualquier causa.
5. El Estado promoverá la corresponsabilidad materna y paterna y vigilará el cumplimiento
de los deberes y derechos recíprocos entre madres, padres, hijas e hijos.
6. Las hijas e hijos tendrán los mismos derechos sin considerar antecedentes de filiación o
adopción.
7. No se exigirá declaración sobre la calidad de la filiación en el momento de la inscripción
del nacimiento, y ningún documento de identidad hará referencia a ella.
Art. 70.- El Estado formulará y ejecutará políticas para alcanzar la igualdad entre mujeres y
hombres, a través del mecanismo especializado de acuerdo con la ley, e incorporará el
enfoque de género en planes y programas, y brindará asistencia técnica para su obligatoria
aplicación en el sector público.
19
1.2.1.- La Filiación
La filiación es un derecho jurídico que existe entre dos personas donde una es descendiente
de la otra, sea por un hecho natural o por un acto jurídico. En términos generales, se puede
indicar que comprende el vínculo jurídico que existe entre los sujetos llamados
ascendientes y descendientes, sin limitaciones de grados; es decir, entre personas que
descienden las unas de las otras.17
Del carácter estrictamente jurídico de la relación filial se desprenden ciertas consecuencias.
En primer lugar, puede darse que no toda persona tenga una filiación o estado filial.
En segundo lugar, la filiación biológica puede perfectamente no coincidir con la filiación
jurídica, toda vez que el derecho extrae un efecto de tipo jurídico del primero que no
siempre es idéntico; por ejemplo, si alguien siendo padre biológico, pierde el juicio de
reclamación por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada.
El Código Civil del Ecuador manifiesta:
Art. 24.- Se establece la filiación y las correspondientes paternidad y maternidad:
a) Por el hecho de haber sido concebida una persona dentro del matrimonio verdadero o
putativo de sus padres;
b) Por haber sido reconocida voluntariamente por el padre o la madre, o por ambos, en el
caso de no existir matrimonio entre ellos;
c) Por haber sido declarada judicialmente hijo de determinados padre o madre; y,
d) Por haber nacido en una unión de hecho, estable y monogámica reconocida legalmente.
Art. 25.- En los casos señalados en los literales a) y b) del artículo anterior, los derechos de
los padres y de los hijos son correlativos, pero en el caso del literal c), el hijo tendrá todos
los derechos, como los demás hijos, y los padres tendrán todas las obligaciones de tales,
17 Gallegos, 2006, p. 65
20
pero no podrán exigir ningún derecho, ni siquiera el de herencia, frente a los hijos a quienes
no reconocieron voluntariamente.18
1.2.2.- Derechos y Obligaciones entre padres e hijos
El Código Civil ecuatoriano manifiesta de los derechos y obligaciones:
Art. 265.- Los hijos deben respeto y obediencia al padre y a la madre.
Art. 266.- Aunque la emancipación dé al hijo el derecho de obrar independientemente,
queda siempre obligado a cuidar de los padres, en su ancianidad, en el estado de demencia
y en todas las circunstancias de la vida en que necesitaren sus auxilios.
Art. 267.- Tienen derecho al mismo socorro todos los demás ascendientes, en caso de
inexistencia o de insuficiencia de los inmediatos descendientes.
Art. 268.- Corresponde de consuno a los padres, o al padre o madre sobreviviente, el
cuidado personal de la crianza y educación de sus hijos.
Art. 269.- Podrá el juez, en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, confiar el
cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes.
En la elección de estas personas se preferirá a los consanguíneos más próximos, y, sobre
todo, a los ascendientes.
Art. 270.- Lo dispuesto en el artículo precedente se observará también durante el juicio de
divorcio.
Art. 271.- El juez procederá, para todas estas resoluciones, breve y sumariamente, oyendo a
los parientes.
Art. 272.- No se prohibirá al padre o madre, de cuyo cuidado personal hubieren sido
sacados los hijos, visitar a éstos con la frecuencia y libertad que el juez estimare
convenientes.
18 Código Civil ecuatoriano, art. 24, 25.
21
Art. 273.- Los gastos de crianza, educación y establecimiento de los hijos comunes de
ambos cónyuges, pertenecen a la sociedad conyugal, según las reglas pertinentes.
Pero si un hijo tuviere bienes propios, los gastos de su establecimiento, y en caso necesario,
los de su crianza y educación, podrán sacarse de tales bienes, conservándose íntegros los
capitales, en cuanto sea posible.
En el caso de los hijos concebidos fuera de matrimonio que hubieren sido reconocidos
voluntariamente por ambos padres, o declarados judicialmente hijos de ambos padres, los
dos deberán contribuir a los gastos de crianza, educación y establecimiento, fijando el juez,
de ser necesario, la contribución de cada uno de ellos. Pero se aplicará también en este
caso, lo previsto en el inciso anterior.
Art. 274.- Muerto uno de los padres, los gastos de la crianza, educación y establecimiento
de los hijos, corresponderán al sobreviviente, en los términos del inciso final del precedente
artículo.
Art. 275.- Las resoluciones del juez, bajo los respectos indicados en los artículos anteriores,
se revocarán por la cesación de la causa que haya dado motivo a ellas; y podrán también
modificarse o revocarse por el juez, en todo caso y tiempo, si sobreviene motivo justo.
Art. 276.- La obligación de alimentar y educar al hijo que carece de bienes pasa, por la falta
o insuficiencia de los padres, a los abuelos por una y otra línea, conjuntamente.
El juez reglará la contribución, considerando las facultades de los contribuyentes, y podrá,
de tiempo en tiempo, modificarla, según las circunstancias que sobrevengan.
Art. 277.- Si el hijo de menor edad, ausente de la casa paterna, se halla en urgente
necesidad en que no puede ser asistido por los padres, se presumirá la autorización de éstos
para las suministraciones que le haga cualquier persona, en razón de alimentos y medicinas,
habida consideración a la capacidad económica de los padres.
Pero si ese hijo fuere de mala conducta, o si hubiere motivo de creer que anda ausente sin
consentimiento de los padres, estas suministraciones no valdrán sino en cuanto fueren
absolutamente necesarias para la física subsistencia personal del hijo.
22
Los padres tienen la obligación de cuidar, alimentar, formar y educar a sus hijos e hijas
hasta que son mayores de edad. Estas obligaciones no implican caprichos o privilegios
especiales, estos son concesiones de los padres que deben estar en proporción con el
comportamiento y la colaboración de los hijos e hijas en la vida familiar.
Los padres no están obligados a dar a los hijos e hijas todo lo que piden, no serán mejores
padres por ello. Ni es aconsejable que les regalen cosas superfluas que puedan justificar el
tiempo que no pasan con ellos. No obstante sí deben darles lo esencial: cuidado, apoyo,
afecto y normas que les conviertan en buenas personas, buenos ciudadanos y les posibilite
un futuro.
Los hijos e hijas tienen el deber de obedecer y respetar siempre a sus padres. Esto lo deja
claro el Código Civil. Además tienen la obligación de contribuir y participar en las
responsabilidades de la vida familiar.
No les ayudamos a hacerse personas maduras si la educación que les damos permite la
desobediencia, la ausencia de responsabilidades y la falta de respeto a los propios padres y,
por extensión, a los demás. Las normas del hogar deben ser puestas por los padres. Deben
ser razonables, explicables y justas. Deben ser consecuentes con los valores y las
expectativas familiares y sociales.19
19 Código Civil ecuatoriano, Derechos y obligaciones entre padres e hijos, art. 265-282.
23
1.2.3.- La Patria Potestad
Esta expresión viene del Derecho Romano (patria potestas=poder paterno). Según nuestra
Ley “es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados”
(Art.283). Mas explícitamente, Planiol la define como “el conjunto de derechos y
facultades que la Ley concede al padre y a la madre, sobre la persona y bienes de sus hijos
menores, para permitirles el cumplimiento de sus obligaciones como tales”.
La patria potestad se extiende a todos los hijos, procreados dentro o fuera del matrimonio.
No se extiende al hijo de familia que ejerce un empleo o cargo público, en los actos que
ejecuta en razón de los mismos (Art 284).
La patria potestad (del latín patria potestas) es un término jurídico que consiste en el poder
de los padres o ascendientes sobre sus hijos descendientes.
Antiguamente la patria potestad se entendía como una facultad concedida al padre en
beneficio exclusivo de la familia y de los hijos sometidos a él, a quienes debía protección.
El origen del término nos remite al derecho romano. Existía, en la Roma antigua, un poder
absoluto e indefinido exclusivo del padre (pater familiae) sobre los hijos.
Los caracteres más destacables en esta figura son:
Supone una manifestación de la función tutelar a favor de los hijos y no en interés del
titular.
Alcanza a todos los hijos tanto biológicos como adoptivos, tanto matrimoniales como
extramatrimoniales.
La patria potestad se caracteriza por la intransmisibilidad, irrenunciabilidad e
imprescriptibilidad.
La reducción del poder de los padres viene establecida por las legislaciones, pues la función
de la patria potestad tiene como límite el interés superior de los hijos y su beneficio,
quedando en manos de los poderes públicos la posibilidad de que, velando por los intereses
del menor, priven de la patria potestad a los progenitores. Y ello siempre, por supuesto, a
través de procedimientos judiciales (juicios ordinarios civiles).
24
El Código Civil ecuatoriano manifiesta:
Art. 283.- La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus
hijos no emancipados.
Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con
relación a ellos, padres de familia.
Art. 284.- La patria potestad no se extiende al hijo que ejerce un empleo o cargo público, en
los actos que ejecuta en razón de su empleo o cargo.
Art. 285.- Si el hijo es común de ambos cónyuges, la sociedad conyugal goza del usufructo
de todos los bienes del hijo de familia, menos los que se indicarán más adelante. Si el hijo
ha sido concebido fuera de matrimonio, tendrán dicho usufructo el padre o padres, a cuyo
cuidado se halle confiado.
No hay lugar a dicho usufructo sobre:
1o.- Los bienes adquiridos por el hijo, en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión
liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico;
2o.- Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el
donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de esos bienes el hijo,
y no el padre; y,
3o.- Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del
padre, o por haber sido éste desheredado.
Los bienes comprendidos bajo el numeral 1o. forman el peculio profesional o industrial del
hijo; aquellos en que el hijo tiene la propiedad, y el padre el derecho de usufructo, forman
el peculio adventicio ordinario; los comprendidos bajo los numerales 2o. y 3o., el peculio
adventicio extraordinario.
Se llama usufructo legal del padre o madre de familia, el que le concede la ley.20
20 Código Civil ecuatoriano, Patria Potestad, 283-285.
25
1.2.4.- El Derecho de Alimentos
Los alimentos se definen como las prestaciones de orden económico a las que están
obligadas por ley determinadas personas económicamente capacitadas, en beneficio de
ciertas personas necesitadas e imposibilitadas para procurarse esos medios de vida por si
mismas, con el objeto de que atiendan a las necesidades más apremiantes de su existencia.
Dentro de esta definición están comprendidos los recursos indispensables para la
subsistencia de una persona, teniendo en cuenta no sólo sus necesidades orgánicas
elementales como la palabra alimentar parecería sugerir, sino también los medios tendientes
a permitir una existencia decorosa, incluyendo parámetros como las necesidades del
alimentado y las circunstancias económicas y domésticas del obligado.
Hasta la promulgación del Código de Menores en 1.938, el Código Civil normaba todo lo
relativo al Derecho de Alimentos, de allí en adelante se diversificó esta normativa. La ley,
en este aspecto, comienza identificando a los titulares del derecho, así el Código Civil en su
Art. 349, define a quienes se deben alimentos en general, mientras que el Código de la
Niñez y Adolescencia en su Art. 128 se refiere específicamente a los niños y adolescentes,
notándose que en el primer caso la obligación nace de los vínculos familiares y en el otro
de la relación entre padres e hijos. Para los derechohabientes la ley determina la existencia
de dos niveles de alimentos, los Congruos y los Necesarios. Asimismo la ley determina
quién o quiénes son los obligados a satisfacer esta prestación alimenticia, en tal virtud el
Art. 129 del Código de la Niñez y Adolescencia establece un orden lógico de los obligados
para cumplir esta obligación con los menores y sus excepciones; y, el Código Civil en su
Art. 349 norma este tema en general, introduciendo el carácter recíproco de la prestación,
considerando que en algún momento el alimentado puede convertirse en alimentante,
cuando aparece la necesidad en sus ascendientes, naciendo una obligación moral y legal de
hacerlo.
La ley determina que este derecho como otros, tiene un principio y un término de vigencia.
La obligación comienza desde la concepción del ser humano, desde que se demanda la
prestación y se la notifica, y desde que se presentan incapacidades de orden físico o mental
que impiden a una persona sustentarse por sí misma; y, se extingue o termina, con la muerte
del titular, con la muerte de todos los obligados, por haber cumplido la mayoría de edad,
26
con la excepción de su extensión hasta los 21 años, si el alimentado se encuentra cursando
estudios superiores, por haberse comprobado la falta de obligación del alimentante y por
haber desaparecido las causas que la originaron.
Para la determinación del monto de la prestación alimenticia, se tomarán en cuenta los
rubros determinados por la ley, como la alimentación propiamente dicha, la educación, el
vestido, la vivienda, la asistencia de salud, etc., que garanticen al alimentado una vida digna
y que estén dentro de las capacidades económicas y circunstancias domésticas del
alimentante.
La ley asimismo contempla, varias alternativas de pago, para facilitar al obligado a
satisfacer la prestación alimenticia, estas alternativas son aparte del pago de una suma de
dinero mensual, la constitución de un usufructo, uso o habitación, la percepción de una
pensión de arrendamiento, el pago directo de las necesidades del alimentado. Para el cabal
cumplimiento de todo lo anotado anteriormente y para garantizar al beneficiario el goce y
disfrute de sus derechos, que por cierto, por su naturaleza son derechos prioritarios y
privilegiados, el juez de la Niñez y Adolescencia, tiene potestades especiales para ordenar
medidas cautelares que van desde el secuestro de bienes, la retención de fondos, la
prohibición de enajenar, la prohibición de salida del país, hasta el apremio personal y el
allanamiento, todo esto en beneficio del alimentado, que está dentro de los grupos en riesgo
y que necesitan atención prioritaria.
Doctrinariamente se ha elaborado un sinnúmero de definiciones tales como: derecho de
alimentos es el derecho-deber latente entre los familiares de exigir o prestar alimentos d
conformidad con lo establecido en el Código Civil21. A simple vista esta definición adolece
decacofonía, al definirse con su propia denominación. Debería indicarse que los alimentos
no se restringen al derecho sino al deber y también a la responsabilidad del obligado.
El proporcionar alimentos es una obligación consustancial de los/as progenitores/as y, a su
vez, representa un derecho intrínseco de los niños/as y adolescentes. No se refiere
exclusivamente a satisfacer las necesidades fisiológicas primarias a través de la comida y
21 Juan Pablo Cabrera Vélez, Alimentos, Legislación, Doctrina y Práctica, Quito, Cevallos Editora Jurídica, 2007, p. 14.
27
bebida diaria o subsistencia, sino que además, comprende la satisfacción de la habitación,
educación, vestuario, asistencia médica y recreación o distracción.22
En Ecuador, el art. innumerado 2 de la Ley Reformatoria al Título V, Libro II del Código
Orgánico de la Niñez y Adolescencia (en adelante CNA) menciona que el derecho a
alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la
vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos
necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los/as alimentarios/as que
incluye: 1.Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente; 2. Salud integral: prevención,
atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación; 4. Cuidado; 5. Vestuario
adecuado; 6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte; 8.
Cultura, recreación y deportes; y, 9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente
tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.
“El derecho de alimentos, en sentido amplio, puede definirse como el derecho que tienen
determinadas personas en estado de necesidad de exigir alimentos a otras también
determinadas, las cuales están obligadas a proporcionárselos por mandato de la ley o la
voluntad de las partes o la unilateral de un tercero, como es el testador que instituye un
legado de alimentos”.23
Para el jurista chileno Luis Claro Solar, “con la palabra alimentos se designa, en su sentido
legal, todo lo que es necesario para la conservación de la vida: la comida, la bebida, el
vestido, la habitación, los remedios en caso de enfermedad”.24
En síntesis, podemos colegir de estas definiciones simplemente que el derecho de
alimentos, constituye un beneficio, una garantía a favor de miembros de la familia, por su
calidad de tales, (no solo niños, niñas o adolescentes), que es proporcionado por una
persona obligada tanto moral como legalmente a prestarlos, a fin de satisfacer las
necesidades de aquellos. Dicho beneficio se lo realiza a través de una pensión alimenticia25
.
22 Fernando Albán Escobar y otros, Derecho de la Niñez y Adolescencia, Quito, s.e., 2006. Pág. 167. 23 Antonio Vodanovic Haklicka, Derecho de Alimentos, Santiago, Lexis Nexis, 4ª Edición, 2004. Pág. 4. 24 Luis Claro Solar, Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado, Tomo 3, Santiago, 1944, p. 448. 25 Sara Montero Duhalt, Derecho de Familia, Ed. Porrúa, 5ª edición, México, D.F., 1992.
28
No hay que confundir el derecho de alimentos con lo que es la pensión alimenticia.26
Nuestro Código de la Niñez y Adolescencia así como su Ley Reformatoria no contempla 27
definición o límite acerca de lo que constituye la pensión alimenticia28, solamente abordan
temas referentes a su naturaleza y características del derecho de alimentos.
1.2.5.- El Derecho de Herencia
En Derecho, se denomina herencia al acto jurídico mediante el cual una persona que fallece
transmite sus bienes, derechos y obligaciones a otra u otras personas, que se denominan
herederos. Así, se entiende por heredero la persona física o jurídica que tiene derecho a una
parte de los bienes de una herencia. El régimen jurídico que regula las herencias es el
Derecho de sucesiones.
Por extensión, también se denomina herencia, al conjunto de bienes, derechos y
obligaciones que forman el patrimonio de una persona a su fallecimiento. Este conjunto de
bienes y derechos en ocasiones recibe el nombre de caudal hereditario (caudal relictio). El
caudal hereditario lo forma así el patrimonio del causante en el momento de la muerte,
eliminando aquellos bienes, derechos y obligaciones que se extinguen por el hecho de la
muerte (derechos y obligaciones vitalicias y los personalísimos). Este caudal se relaciona
en el inventario de bienes con su correspondiente pasivo.29
El fenómeno hereditario ha sido reconocido en casi todas las civilizaciones que han existido
en la historia de la humanidad. Entre las excepciones destaca la regulación existente tras la
revolución rusa que en 1918 declaró: "la sucesión tanto la legal como la testamentaria
queda abolida. A la muerte del causante, sus bienes tanto muebles como inmuebles pasarán
a ser propiedad de la República Socialista Federal Soviética". En 1922 se matizó esta
prohibición admitiéndose el derecho a la sucesión a favor del cónyuge y de los
descendientes directos para una cuantía menor de 10.000 rublos. Esta limitación
26 http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_alimentos 27Ley 100, Registro Oficial 737, de 3 de Enero del 2003. 28 Farith Simon Campaña, Derechos de la Niñez y Adolescencia: de la Convención sobre los Derechos del Niño a las legislaciones integrales , Quito, Cevallos Editores, 2009, Tomo I, p. 195 29 www.wikipedia.com
29
cuantitativa se derogó a su vez, en 1926. En la Constitución de la Unión Soviética de 1936
se admitía el derecho a heredar la propiedad personal.30
El derecho a la herencia, a causar y recibir herencias, está protegido por la ley, en alguno
países está reconocido a nivel constitucional, por ejemplo en España, el artículo 33 de la
Constitución reconoce este derecho junto a la propiedad privada.31
30 Lasarte, Carlos. Marcial Pons, ed. Derecho de sucesiones Principio de Derecho Civil 31 Serrano García, José Antonio. «Las sucesiones en general y normas comunes a las sucesiones voluntarias
30
EPÍGRAFE II
2.1.-El Matrimonio Civil
El matrimonio es la palabra que nos permite designar a la unión que se produce entre un
hombre y una mujer a través de diferentes ceremonias o prácticas. Cabe destacar, que en los
últimos años, entre las varias conquistas sociales conseguidas por las minorías sobresale
muy especialmente la posibilidad que han logrado los homosexuales de unirse en
matrimonio con sus parejas, es decir, que el matrimonio ha dejado de ser una práctica que
atañe a las parejas heterosexuales únicamente.
En tanto, existen dos tipos de matrimonios ampliamente extendidos en nuestra sociedad, el
matrimonio religioso, que es aquel que se celebra de acuerdo a lo que dispone la ley
eclesiástica y por otra parte, el matrimonio civil, que nos ocupará a continuación y que es
aquel que se contrae y celebra ante el consentimiento de una autoridad civil.
Entonces, el matrimonio civil, una vez que es contraído, impondrá a cada una de las partes
tanto derechos como obligaciones que deberán sí o sí ser observados porque de lo contrario
implicarán reclamos ante el órgano o autoridad competente. Por tratarse de una unión
celebrada ante el estado como garante, éste debe velar porque los derechos y obligaciones
de los involucrados se cumplan efectivamente; en aquel caso en el cual el cónyuge no
cumpla con sus obligaciones podrá ser demandado ante la justicia para que respete la
obligación aceptada oportunamente.
Merece mencionarse que si la pareja unida en matrimonio civil, pasado un lapso de casados
deciden ponerle punto final a su unión pueden hacerlo a través del divorcio. El divorcio es
un procedimiento legal que reviste una serie de cuestiones inherentes a la unión como ser
los hijos y los bienes materiales obtenidos por la pareja durante el tiempo en el cual
estuvieron unidos. Por tanto es que una vez que el divorcio queda concretado, el tribunal o
juez que dicta sentencia deberá entender sobre estas situaciones también. En el caso de los
hijos, otorgarle la tenencia a uno de los progenitores o la tenencia compartida, y en el caso
de los bienes lo recurrente es la división en partes iguales.
31
2.1.1.- Origen Etimológico
El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con
el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente , concepto que se halla tácitamente
derogado puesto que la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 67 inciso
segundo establece que “El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el
libre consentimiento de las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos,
obligaciones y capacidad legal”.
De lo que se deduce, que el matrimonio deja de ser un contrato solemne entre un hombre y
una mujer para pasar a ser la unión que se fundamenta en el libre consentimiento de dicho
hombre y mujer.
"El amor que hay entre dos, mujer y marido, es el más estrecho, como es notorio, porque le
principia la naturaleza y le acrecienta la gracia, y le entiende la costumbre, y le enlazan
estrechísimamente otras muchas obligaciones, esto es el matrimonio”.
Matrimonio: así llamo a la voluntad de dos de crear uno que sea más que los que le han
creado. Respeto recíproco es el matrimonio, respeto recíproco de los que están de acuerdo.
Matrimonio, institución social que une a un hombre y a una mujer bajo diversas formas de
mutua dependencia y, por lo general, con el fin de crear y mantener una familia.
El término matrimonio tiene su etimología en las voces latinas matris y munium, que
unidas significan oficios de la madre; aunque con más propiedad se debería decir: carga de
la madre, porque es ella quien lleva el peso mayor antes del parto, en el parto y después del
parto; así como oficios del padre (patrimonio) es (o era) el sostenimiento económico de la
familia.
La unión de hombre y mujer concertada de por vida mediante determinados méritos o
formalidades legales. Esto es en cuanto al matrimonio civil. En lo que se refiere al
matrimonio canónico, se trata de un sacramento propio de legos, por el cual hombre y
mujer se ligan perpetuamente como arreglo a las prescripciones de la iglesia.
El matrimonio es una institución social, política y jurídica de enorme importancia para
todas las sociedades del planeta, dada la singular trascendencia que este tiene en la familia
32
como vínculo integrador y garantizador de la misma, pues así lo establece el Código Civil
ecuatoriano en su Art. 81.32
De todo lo expuesto podemos decir que la unión de voluntades, esto es de un hombre y una
mujer que busquen un vínculo que los una netamente jurídico con efectos económicos,
parentesco etc. es el matrimonio.
Dada la necesidad que tienen los niños de pasar por un largo periodo de desarrollo antes de
alcanzar la madurez, su cuidado durante los años de relativa indefensión parece haber sido
la razón principal para la evolución de la estructura de la familia. El matrimonio como
contrato entre un hombre y una mujer existe desde la antigüedad. Su práctica social
mediante acto público refleja el carácter, el propósito y las costumbres de la sociedad en la
cual se realiza.
El matrimonio constituye la institucionalización de las relaciones que tienen por base la
unión intersexual. La institucionalización de esta unión entre un hombre y una mujer se
logra en virtud de un acto jurídico, es decir, un acto voluntario, lícito, que tiene por fin
inmediato establecer las relaciones jurídicas conyugales.
2.1.2.- Antecedentes Históricos del Matrimonio
Desde épocas remotas, el matrimonio ha formado parte de la conciencia humana, ya que
como ser social que es, el hombre debió haber formado parte de una familia, además, el
origen del matrimonio se vincula con el de la familia, persistiendo hasta nuestros días la
problemática que surge del ignorar como fue ese proceso histórico–social.
Aún cuando cada cultura tiene su peculiar manera de entender el matrimonio, es preciso
señalar que éste ha tenido un desarrollo histórico – geográfico muy importante: desde la
antigua Roma hasta nuestro Ecuador actual, de oriente a occidente, el matrimonio fue y es
uno de los temas más estudiados y menos comprendidos del saber humano por la
complejidad que representa el comparar tantas manifestaciones como culturas existen en el
mundo, que si bien no dieron origen de manera directa al derecho canónico o al derecho
32 Código Civil ecuatoriano, art. 81.
33
civil, si influenciaron de manera positiva o de manera negativa con respecto a este tema. El
pueblo babilónico influenció al hitita y al asirio, coexistiendo estos con la cultura hebraica
que a su vez fue contemporánea del derecho romano, influenciando estos al germano y al
español, que de manera inmediata llegó a la Nueva España y a nuestro derecho civil
Ecuatoriano, y son coexistentes con el derecho canónico que surge en Europa que ha
influenciado de manera directa a el derecho latinoamericano.
Los antecedentes en la antigüedad nos enseñan que, como ya se venía tratando, el
matrimonio a pesar de tener semejanzas entre los diversos pueblos, cada uno de ellos le da
un sentido particular al mismo, por ejemplo, en Babilonia, el matrimonio era un contrato
que reflejaba la naturaleza comercial del pueblo, que veía al matrimonio infundido de
factores económicos. Para el pueblo Hitita tenía el matrimonio semejanzas con el anterior,
el sistema más utilizado era la monogamia, sin embargo la poligamia era signo de status
elevado al igual que entre los asirios, diferenciándose del resto de las culturas del próximo
oriente en que ésta no pone límites al poder del hombre con respecto a la esposa e hijas.
Para el pueblo judío el matrimonio tiene por características el poderío del hombre sobre la
mujer que toma el papel de sumisión frente a sus padres y posteriormente ante su esposo
cuando contrae nupcias, siendo ésta complemento creador de vida, y la fecundidad como
una bendición de Dios, atribuyéndole a la mujer judía cualidades de debilidad, sumisión y
prudencia entre otras.
Para este pueblo, el matrimonio era siempre monogámico, llegando a respetarse esto en el
contubernio; de la misma manera eran regulados los esponsales, que eran la petición y
promesa de futuras nupcias ya entre los futuros esposos o entre sus respectivos
paterfamilias. Aún cuando no había una formalidad para celebrar el matrimonio, pues era
considerada una situación de hecho, se le denominaba justas nupcias y los requisitos eran:
Pubertad, que en el derecho clásico no se exige una edad determinada, pero en el Justiniano
es de siete años cumplidos.
Consentimiento del paterfamilias o de los contrayentes en caso de que fueran alieni iuris.
Que tuvieran el ius conubium, o derecho para contraer válidamente matrimonio.
34
Que no existiera parentesco en línea recta, colateral, por tutela, curatela o entre raptada y
raptor.
Así como existía el Iustae Nupciae, la IV tabla establecía que la mujer que vivía con su
marido por espacio de un año sin separarse de su lado por más de tres meses, caerá en su
dominio por usucapión o por cumplimiento del término que las doce tablas establecían para
esto.
En Alemania, el Bürgerliche Ehe, establece que un hombre no puede contraer matrimonio
antes del cumplimiento de la mayoría de edad; una mujer no podía contraer matrimonio
antes de los 16 años cumplidos; y existe impedimento de contraerlo entre parientes en línea
recta y afines, así como entre personas de las cuales una ha tenido comunidad sexual con
los padres, ascendientes o descendientes de la otra (art. 1.310 del Código civil alemán). La
mujer adquiere el apellido del esposo, y ambos el derecho o deber de dar y recibir
alimentos.
En el derecho canónico que tiene sus fundamentos en la Biblia, las consecuencias del
matrimonio como sacramento son la unión y la indisolubilidad, pudiéndola encontrar de
manera explícita en la definición del mismo que se nos ofrece en el código canónico "la
alianza matrimonial, por la que el varón y la mujer constituyen entre sí un consorcio de
toda la vida, ordenado por la misma índole natural al bien de los cónyuges y a la generación
y educación de la prole.
Como se puede observar, el matrimonio desde tiempos antiquísimos ya denotaba la
prohibición de disolverse, sin embargo para la iglesia católica esto no toma verdadero valor
sino hasta el inicio de la época cristiana, se decía que “el matrimonio no es obra de los
hombres, sino de Dios, y por lo tanto sus leyes no están sujetas al arbitrio humano".
De tal manera que el matrimonio canónico no podía ser disuelto válidamente sino por la
muerte de uno de los cónyuges, excepción hecha del matrimonio no consumado, o cuando
se da entre dos personas no bautizadas para favorecer la fe de uno de ellos cuando fue
bautizado con posterioridad, así como en el caso donde se acepta la disolución matrimonial
cuando uno de los cónyuges desea ingresar a la vida religiosa, a condición de que el otro no
contraiga nuevas nupcias.
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Los requisitos que debían cumplirse para contraer válidamente matrimonio son, en
consecuencia, que por lo menos uno de los cónyuges sea bautizado, encontrarse en estado
de gracia, llevar a cabo el procedimiento de preparación para el matrimonio y manifestar
libremente su consentimiento.
Antes de 1852, el matrimonio canónico era suficiente para formar con ello una familia que
derivara de un matrimonio válido que le diera solidez, sin embargo, al perder poder la
iglesia católica, se instituye el matrimonio civil, mismo que nace en Holanda en 1850, más
que como medio de disminuirle el poder, surge para mantener controlados a los disidentes
religiosos.
El matrimonio civil es la forma legal de formar una familia, que debe cumplir con ciertos
requisitos que el legislador ha denominado elementos de existencia y de validez; los
primeros de ellos, tienen por finalidad el surgimiento a la vida jurídica, mientras que los
segundos planifican los efectos, imposibilitando la nulidad.
2.1.3.- Antecedentes Históricos del Matrimonio en Ecuador
En lo que tiene que ver con los antecedentes históricos del matrimonio, en el Ecuador,
dicha institución socio-jurídica, fue reconocida, según se tiene noticia, desde los tiempos
del incario, donde se aceptaba la poligamia, y el matrimonio tenía ante todo característica
de un rito religioso, que obviamente estaba protegido por el Estado, y se constituía en la
forma común de conformación del grupo familiar.
En la época colonial la institución del matrimonio se encuentra profundamente influenciada
por las características que a aquel le habían atribuido las legislaciones europeas plagadas de
fanatismos religiosos católicos. En las primeras épocas se rige por las leyes propias de
España a las que estaban sometidos los conquistadores y a las que abusivamente sometieron
a los pobladores del territorio conquistado, y posteriormente por Las Leyes de Indias, que
eran un cuerpo jurídico propiamente dictado para regular las relaciones entre el Estado y los
ciudadanos, así como entre estos, en el territorio americano. El Derecho Canónico que
orientó al matrimonio durante la época colonial, manifestó incluso su influjo hasta los
primeros años de la vida republicana.
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Antiguamente los mitos de la religión tenían mucha influencia en la estabilidad de los
matrimonios. El paso del tiempo ha ido desvalorizando ciertas creencias sobre la justicia
divina, haciendo necesaria y urgente la creación de la justicia del hombre, una justicia que
para ser ejecutada tiene que estar basada en deberes y derechos de los individuos dentro de
una sociedad.
Con la adopción por parte del Ecuador del Código de Andrés Bello, se instituyo por
primera vez el matrimonio como institución del derecho civil en el Ecuador en términos
bastante similares a los actuales, al menos en el concepto. El Código Civil editado de 1889,
en su artículo 81 manifestaba:
"El matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, de procrear y auxiliarse
mutuamente."
Antiguamente no se advertía una plena separación entre el matrimonio civil y el
matrimonio eclesiástico, por el contrario, se daba autoridad a la iglesia para calificar la
validez de un matrimonio, o la imposibilidad de que aquel se celebre.
Así el Art. 100 del Código Civil de 1889, decía: "Toca a la autoridad eclesiástica decidir
sobre la validez del matrimonio que se trata de contraer o se ha contraído. La ley civil
reconoce como impedimento para el matrimonio los que han sido declarados tales por la
iglesia católica; y toca a la autoridad eclesiástica decidir sobre la existencia y conceder
dispensa de ellos".
Como nuestro país, era todavía en esa época un Estado confesional que reconocía y
practicaba como religión oficial al catolicismo, dicho artículo se encuadraba plenamente en
ese sistema.
El 1 de enero de 1903, como consecuencia del liberalismo que se imponía como idea de
gobierno en el Ecuador, se establece la Ley de Matrimonio Civil, que reconoce al
matrimonio como una institución propia del derecho privado, y a su vez abre la puerta a
modernas corrientes jurídicas que planteaban el divorcio como forma de terminación del
matrimonio, aunque obviamente esto dio lugar a una gran polémica entre el Estado y los
sectores clericales que a ultranza se oponían al divorcio calificándolo de grave herejía. El
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divorcio se concedía únicamente por el adulterio de la mujer y las personas divorciadas solo
podían contraer matrimonio luego de que hayan transcurrido diez años.
En la reforma introducida al Código Civil en 1912, se establece otras causales de divorcio,
introduciendo incluso el divorcio por mutuo consentimiento. Desde 1935 el divorcio por
mutuo consentimiento se realizaba mediante un trámite sumarísimo que duraba un día y
que se practicaba ante los jefes o tenientes políticos de jurisdicción parroquial; incluso se
establecía el divorcio tácito que se daba por la separación voluntaria de los cónyuges, sin
relaciones maritales, por más de tres años. Los divorcios por causal o contenciosos se
acogían al trámite verbal sumario.
En el año de 1940 se suprime el trámite sumarísimo para el divorcio por mutuo
consentimiento. Asimismo en 1958, se determina el divorcio semipleno o la separación
conyugal judicialmente autorizada, retocándose también las causales de divorcio, aunque
sin suprimir ninguna y se corrigieron algunos defectos formales o contradicciones de la ley.
En la Constitución de 1978 se prescribe la unión marital monogámica y estable, sin
matrimonio, debería producir efectos patrimoniales similares al vínculo matrimonial, lo
cual fue regulado por la Ley 115 promulgada en el Registro Oficial 399 del 29 de diciembre
de 1982.
Se pretendía perfeccionar la igualdad de los cónyuges, y en algunos puntos se lo consigue,
en cuanto declara la igualdad de derecho y obligaciones de los cónyuges, la posibilidad de
aquellos que elijan de común acuerdo su domicilio, pues debe recordarse que antes de
dichas reformas el marido podía obligar a la mujer a seguirle a donde el tuviere a bien
radicarse.
Se reforma la causal de divorcio 11ava, determinando como tiempo necesario de abandono
para que cualquiera de los cónyuges, incluso el culpable, pueda plantear el divorcio hasta
tres años, y en un año para quien ha sufrido el abandono.
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2.1.4.- Definición del Matrimonio
Se define al Matrimonio según el Diccionario de Cabanellas, como: “La unión formada por
dos personas de distinto sexo, a fin de producir una comunidad perfecta de toda su vida
moral, espiritual y física, y de todas las relaciones que son su consecuencia”.33
Los principios religiosos dan una definición de matrimonio que lo enmarcan como una
institución de Derecho Natural y de carácter sagrado, que es sacramento para los católicos,
se origina por medio de un contrato solemne, es único e indisoluble y tiene por objeto la
ayuda mutua de los cónyuges, la procreación y educación de la prole, todo esto bajo la
bendición de Dios.
Para Justiniano las nupcias o matrimonio son “La unión de un hombre y una mujer, para
vivir en comunidad indisoluble”. En cambio para Modestino: “El matrimonio es la unión
del hombre y la mujer, consorcio de toda la vida, participación del derecho divino y
humano.”
Dejando a un lado la jurisdicción eclesiástica que versa sobre el matrimonio como entidad
sacramental, pasamos a las leyes civiles, las que consideran al matrimonio como un
contrato. A este respecto cito al Art. 81 de la codificación del Código Civil, que dice:
“Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen con el fin
de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”
De allí que el matrimonio es un contrato solemne, que debe cumplir con formalidades que
la ley a previsto (Art. 101 de la codificación del Código Civil) y en el que su finalidad es
formalizar la unión de convivencia de un hombre y una mujer, y tiene como objetivos el
tener vida en común, el ayudarse mutuamente y tener hijos.
2.2.- Bases Jurídicas del Matrimonio Civil
La Constitución de la República del Ecuador manifiesta:
Art. 67.- Se reconoce la familia en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que favorezcan integralmente la
33 Guillermo Cabanellas, Diccionario Jurídico.
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consecución de sus fines. Estas se constituirán por vínculos jurídicos o de hecho y se
basarán en la igualdad de derechos y oportunidades de sus integrantes.
El matrimonio es la unión entre hombre y mujer, se fundará en el libre consentimiento de
las personas contrayentes y en la igualdad de sus derechos, obligaciones y capacidad legal.
Art. 68.- La unión estable y monogámica entre dos personas libres de vínculo matrimonial
que formen un hogar de hecho, por el lapso y bajo las condiciones y circunstancias que
señale la ley, generará los mismos derechos y obligaciones que tienen las familias
constituidas mediante matrimonio.
El Código Civil ecuatoriano manifiesta:
Art. 81.- Matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen
con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente.
2.2.1.- Solemnidades esenciales para la validez del Matrimonio Civil
Las solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1.-La comparecencia de las partes ante la autoridad competente, sea personalmente o por
medio de apoderado con poder especial, otorgado ante Notario Público, Jefe Político,
Teniente Político o Juez de Primera instancia
El Código Civil del Ecuador manifiesta:
Art. 101.- Son solemnidades esenciales para la validez del matrimonio:
1a.- La comparecencia de las partes, por sí o por medio de apoderado especial, ante la
autoridad competente;
2a.- La constancia de carecer de impedimentos dirimentes;
3a.- La expresión de libre y espontáneo consentimiento de los contrayentes;
4a.- La presencia de dos testigos hábiles; y,
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5a.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente.
Art. 102.- Podrán ser testigos de las diligencias previas al matrimonio, y del acto mismo,
todos los que sean mayores de dieciocho años, varones o hembras, menos los siguientes:
1.- Los dementes;
2.- Los ciegos, los sordos y los mudos;
3.- Los notoriamente vagos y los mendigos;
4.- Los rufianes y las meretrices;
5.- Los condenados por delito que hayan merecido más de cuatro años de prisión; y,
6.- Los que no entiendan el idioma castellano o el quichua, en su caso.
Art. 103.- Los agentes diplomáticos y consulares del Ecuador en nación extranjera, tienen
competencia para la celebración del matrimonio entre ecuatorianos, ecuatorianos y
extranjeros, y entre extranjeros domiciliados en la República.
Igualmente, los agentes diplomáticos y consulares de naciones amigas, acreditados en el
Ecuador, pueden celebrar matrimonio válido de sus connacionales, siempre que la ley del
país que los acredita, les confiera competencia.
Los matrimonios extranjeros que fijen su domicilio en el Ecuador, están sometidos a las
obligaciones que establece este Código, y gozan de los derechos que el mismo concede.
2.-La constancia de carecer de impedimentos dirimentes. Esto se hace mediante las
fórmulas que la propia Ley contempla en ciertos casos.
Así: mediante la partida de nacimiento se justificara la condición de púber o mayor de
edad; la autorización escrita o la presencia de la persona autorizada será constancia del
consentimiento requerido para los menores púberes; el decreto judicial respectivo
justificaría el requisito del artículo 90 para curadores y tutores; y, el certificado o
información sumaria son la constancia de que el viudo o viuda según el artículo 133, no
están impedidos
3.- La expresión del libre y espontaneo consentimiento de los contrayentes.
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4.- La presencia de dos testigos hábiles; esto es mayores de 18 años, a excepción de:
a) los dementes;
b) los ciegos, sordos y mudos;
c) los notoriamente vagos y los mendigos;
d) los rufianes y las meretrices;
e) los condenados por delitos que hayan merecido más de 4 años de prisión; y,
f) quienes no entiendan el idioma castellano o el quichua según el caso (Art. 103); y,
5.- El otorgamiento y suscripción del acta correspondiente. (Art. 102)
Impedimentos Matrimoniales
Son cualquiera de las circunstancias que tornan ilícito o nulo el matrimonio.
Estos son de dos clases:
a) Los que constituyen un obstáculo insalvable e invalidan el matrimonio, llamados
impedimentos dirimentes; y
b) Aquellos cuya omisión no acarrea nulidad pero si son objeto de sanciones y a los que se
loes llama impedimentos impedientes o prohibiciones
2.2.2.- Impedimentos Dirimentes
Existen unos que son absolutos y otros que son relativos. Los primeros impiden que la
persona celebre matrimonio con cualquier otra y los segundos impiden que contraiga dicho
vínculo con determinadas personas pero permiten que se lo haga con otras
Art. 95.- Es nulo el matrimonio contraído por las siguientes personas:
1.- El cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito de homicidio o asesinato
del marido o mujer;
2.- Los impúberes;
3.- Los ligados por vínculo matrimonial no disuelto;
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4.- Los impotentes;
5.- Los dementes;
6.- Los parientes por consanguinidad en línea recta;
7.- Los parientes colaterales en segundo grado civil de consanguinidad; y,
8.- Los parientes en primer grado civil de afinidad.
Según el artículo 95 del código civil del Ecuador los impedimentos dirimentes absolutos
son:
1.- La impubertad o falta de madurez sexual (Art.1463). Se considera “impúber” al varón
menor de 14 años y a la mujer menor de 12.
2.- El vínculo matrimonial anterior no disuelto. A esto se llama bigamia, esto es la unión
en matrimonio de una persona con dos cónyuges al mismo tiempo, lo cual es un delito
sancionado por el Código Penal.
3.- La impotencia o incapacidad para procrear o engendrar, existente al momento del
matrimonio. Una impotencia sobreviniente a la celebración de dicho acto, no afecta su
validez.
4.- La demencia o alteración mental grave, permanente o transitoria, que impida a uno de
los contrayentes la expresión cabal de su voluntad el momento del matrimonio (Art. 1463)
Además de las señaladas existen otras situaciones que conllevan a la nulidad del
matrimonio y son:
1.- La minoría de edad. Al respecto, el artículo 89 dispone que “matrimonio del menor que
hubiese cumplido dieciséis años será válido, aunque no hubiera obtenido el asentimiento o
licencia del ascendiente que debe dárselo”. Esto implica que el matrimonio del menor de 16
años, sin consentimiento expreso de la persona legalmente autorizada, es nulo.
2.- La viudez. En el caso de la mujer viuda, el artículo 135 dispone que “no podrá contraer
nuevo matrimonio, si no han transcurrido por lo menos 300 días desde la fecha en que
murió el marido, salvo que probare científicamente ante la autoridad competente que va a
43
intervenir en la celebración del matrimonio, no encontrarse embarazada”, con las
excepciones que la misma Ley prescribe.
3.- El divorcio. El mismo artículo establece iguales impedimentos y excepciones “para la
mujer cuyo matrimonio se ha disuelto por nulidad o divorcio”. En estos casos, el plazo de
300 días se contara desde la fecha de inscripción de la sentencia respectiva en el Registro
Civil. También el articulo 106 limita el contraer nuevo matrimonio hasta después de un año
de la fecha en que se ejecutorio la sentencia de divorcio a, “quien fue actor en el juicio de
divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado”.
4.- La sordomudez. El sordomudo, que no puede darse a entender por escrito, es incapaz
absoluto para celebrar cualquier acto jurídico, con mayor razón el matrimonio, acto de gran
importancia y trascendencia (Art. 1463).
Los impedimentos dirimentes relativos son:
a) Ciertos vínculos de parentesco, tales como son:
Los parientes consanguíneos en toda la línea recta;
Los parientes colaterales en 2º grado de consanguinidad (hermanos);
Los parientes en primer grado de afinidad (suegro-nuera, suegra-yerno)
b) El homicidio o asesinato del anterior cónyuge. Dice la Ley que es nulo el
matrimonio del “cónyuge sobreviviente con el autor o cómplice del delito del
homicidio o asesinato del marido o mujer” (Art. 95). Sin embargo, para que el
impedimento pueda configurarse, es preciso que la autoría o complicidad haya sido
declarada en juicio penal por sentencia ejecutoriada.
2.2.3.- Impedimentos Impedientes
Estos no invalidan el matrimonio sino que son exigencias previas a cumplirse antes del
matrimonio y cuya omisión solo acarrea sanciones de carácter fundamentalmente
patrimonial.
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Art. 96.- Es igualmente causa de nulidad del matrimonio la falta de libre y espontáneo
consentimiento por parte de alguno o de ambos contrayentes, al tiempo de celebrarse el
matrimonio, sea que provenga de una o más de estas causas:34
1.- Error en cuanto a la identidad del otro contrayente;
2.- Enfermedad mental que prive del uso de razón;
3.- Rapto de la mujer, siempre que ésta, al momento de celebrarse el matrimonio, no haya
recobrado la libertad; y,
4.- Amenazas graves y serias, capaces de infundir un temor irresistible.
2.2.4.- Efectos Civiles del Matrimonio
Como está determinado anteriormente el efecto jurídico de contraer matrimonio con
impedimentos es provocar la nulidad del matrimonio y su invalidez con la salvedad del
citado matrimonio putativo, en el que declarada la nulidad el cónyuge de buena fe conserva
los derechos sobre los bienes de la sociedad conyugal y la patria potestad sobre los hijos35
salvo que se encuentren los padres incursos en los artículos 112 y 113 del Código de la
Niñez y Adolescencia, debiendo proponer la acción irrenunciable de nulidad del
matrimonio el cónyuge perjudicado36
.
Dado el fin de la sociedad política: el bien común temporal, es evidente que compete al
Estado una amplia jurisdicción sobre los efectos civiles del matrimonio. Al regular esos
efectos, dentro de las normas de la moral, con justicia y prudencia, el Estado promueve
eficazmente el bien común, que es su finalidad.
Como el fin de la Iglesia es distinto del Estado, ambas potestades pueden cumplir el suyo
propio sin perjudicarse. Pero como el bien del hombre es uno solo aunque tenga muchos
aspectos, las dos facetas de su fin (temporal y eterno) tienen que coordinarse debidamente,
de otro modo no se puede cumplir el fin total y perfecto del hombre ni de la sociedad. La
perfecta concordancia de las normas eclesiásticas y civiles es necesaria, como en pocas
34 Código Civil, artículo 96. 35 Código Civil Artículo 98
36 Código Civil. Artículo 98.
45
cosas, en el delicado asunto del matrimonio. De no existir esa perfecta coordinación, no
habrá verdadero orden jurídico, y tampoco puede haber solida paz, armonía, perfección en
la familia y en la sociedad.
El Estado debe en primer término abocar con plena responsabilidad la regulación de los
efectos civiles del matrimonio-cuestiones patrimoniales, relativas a domicilio y
nacionalidad de los cónyuges, parentesco, subordinación, herencias, alimentos, patria
potestad, tutela, adopción, etc., y al mismo tiempo que satisfaga con celo su propia misión,
no debe inmiscuirse en lo que no le corresponde, no debe invadir el campo de acción
asignado a la Iglesia por la naturaleza, por el carácter sagrado del vínculo matrimonial y por
disposición expresa del mismo Autor de todas las cosas.
No corresponde al Estado legislar sobre el vínculo mismo, sobre el modo de contraerlo los
cristianos o quienes tienen una religión, ni sobre los impedimentos o dispensa de los
mismos, ni sobre las propiedades fundamentales del matrimonio y otras materias por el
estilo. Todo esto no depende del arbitrio de los hombres, está impuesto por la naturaleza
dese el principio de los tiempos, y está confiado fundamentalmente a la tutela de la religión.
El Estado debe solamente prestar su apoyo para que se respeten las disposiciones de
aquellas, disposiciones que por otra parte deben siempre conformarse al derecho natural.
Pero todavía corresponde al Estado otra responsabilidad. Dada la pluriconfesionalidad de
muchos Estados, éstos deben legislar sobre el matrimonio de quienes carecen de religión,
disponiendo para ellos los sistemas adecuados para que puedan contraer matrimonio
respetando el derecho natural. Si es preciso el Estado podrá disponer una ceremonia o
solemnidad mediante la cual el consentimiento se exprese en forma valida y que no dé
lugar a dudas o discusiones, tal ceremonia o “matrimonio civil”, puede ser necesaria o por
lo menos conveniente, pero solamente para quienes no tengan religión. Por otra parte, el
Estado debe vigilar que los matrimonios contraídos por cada ciudadano según su respectiva
religión se ajusten a las normas del Derecho Natural, dejando en todo lo demás amplísima
libertad a todas las confesiones y creencias religiosas.
46
EPÍGRAFE III
3.1.- El Divorcio
Divorcio (del latín “divortium”=separación) es “la ruptura del vínculo matrimonial valido,
producida en vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial”. De acuerdo con
nuestro Derecho, el divorcio no solo que se disuelve el vínculo matrimonial sino que deja a
los cónyuges divorciados en aptitud para contraer un nuevo matrimonio civil, salvo las
limitaciones establecidas en la Ley. Por las implicaciones de distinto orden relacionadas
con los divorciados y, especialmente, con sus hijos, muchos autores consideran al divorcio
como un mal socialmente necesario, pues “si el matrimonio es la base de la familia en las
sociedades organizadas, su disolución afecta no solo al grupo familiar sino al grupo
social’’.
Al hablar de divorcio empíricamente nos hacemos la idea de ruptura, de separación, de una
unión que termina, así podremos ver en las siguientes definiciones:
Por divorcio se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal o definitiva de
la vida en común. Este factor puede darse como simple hecho o mediante acto jurídico, al
margen de la ley.
"Según el Dr. Guillermo Cabanellas, la palabra Divorcio proviene "Del latín Divortium, del
verbo diverte, separarse, irse cada uno por su lado; y, por antonomasia, referido a los
cónyuges cuando así le ponen fin a la convivencia y al nexo de consortes. Puede definirse
como la ruptura de un matrimonio válido, viviendo ambos esposos. Ello señala ya una
distinción fundamental entre divorcio y nulidad de matrimonio, situación esta última en que
no cabe hablar de disolución, por no haber existido jamás el estado marital, a causa de
impedimentos esenciales e insubsanables. Por descuido tecnicismo en la materia, recogido
incluso por los legisladores civiles, como el español y el argentino, la separación de cuerpos
y la de bienes entre los cónyuges, con subsistencia de vínculo matrimonial e imposibilidad
de ulteriores nupcias mientras viva el otro consorte. Figuradamente, ruptura de relaciones o
de trato, profunda divergencia entre pareceres, tendencias, aspiraciones, impulsos y
actuaciones."
47
De acuerdo a la definición de divorcio puedo manifestar que es la separación de dos
personas que firmaron un acuerdo ante la ley por estar junto en determinado tiempo,
separación que de la misma forma lo tendrán que hacer mediante las leyes humanas.
Para el Dr. Luís Parraguez, divorcio es "la ruptura del vínculo matrimonial válido
producido en la vida de los cónyuges, en virtud de una resolución judicial."
Cuando una pareja decide unir su vida en matrimonio, está haciendo un pacto para toda la
vida, este pacto, aunque la pareja no lo reconozca, es reconocido legalmente por el Estado
como el núcleo central de la sociedad.
"Llámese divorcio a la acción o efecto de divorciarse, es decir a la acción o efecto de
separar el juez competente, por sentencia a dos casados en cuanto a las relaciones que
contrajeron en virtud del matrimonio."
Es decir que el divorcio es sinónimo de rompimiento absoluto y definitivo del vínculo
matrimonial entre los esposos, por la intervención de una autoridad judicial facultada por
las leyes.
Según el Diccionario Jurídico Omeba divorcio es: "la separación legal de un hombre y su
mujer producida por una causa legal, por sentencia judicial y que disuelve completamente
las relaciones matrimoniales o suspende los efectos en lo que se refiere a la cohabitación de
las partes"
Estas definiciones puntualizan en que consiste el acto del divorcio, cuando debe darse, o
bajo que causales se produce este acto.
Los conceptos antes citados de varios autores coinciden en que el divorcio es la separación
y ruptura del matrimonio que se halle constituido legalmente entre un hombre y una mujer.
Esta ruptura del matrimonio se pude dar por una causal legal que se halle citada en la ley ,
la misma que deberá ser puesta en consideración ante un juez de lo civil quien tiene la
facultad para declarar disuelto el vínculo matrimonial, mediante sentencia judicial, en
donde también se define todo lo que haya producido ese matrimonio.
La sentencia judicial del divorcio faculta a los cónyuges a contraer nuevo matrimonio luego
de un determinado tiempo que establece la ley
48
En las definiciones analizadas se debe tener en cuenta, cuando hablar de divorcio y no de
nulidad del matrimonio en donde no cabe hablar de disolución por falta de elementos que
constituyan un acto legal.
Es necesario mencionar las características de la acción de divorcio
El Dr. Juan García, establece las siguientes características sobre la acción del Divorcio:
"Primera.- La acción de divorcio es personalísima, es privativa de los cónyuges y en varios
casos solo puede pedir el cónyuge inocente"
En el Art. 110 del Código Civil, el último inciso expresa que el divorcio por los causales de
dicho artículo, será declarado judicialmente por sentencia ejecutoriada, en virtud de
demanda propuesta por el cónyuge que se creyere perjudicado por la existencia de una o
más de dichas causas.
Segunda.- "La acción de divorcio no puede renunciarse y esto porque no solo compromete
el interés individual de los cónyuges, sino también entra en juego el interés general de la
sociedad."
El Art. 123 Código Civil dispone que son irrenunciables la acción de nulidad de
matrimonio, la de divorcio y la de pedir separación conyugal judicialmente autorizada, el
derecho del cónyuge a que en el caso de divorcio se le entregue la parte de los bienes del
otro, a que se refiere el Art. 111 El estado civil de las personas no puede ser objeto de
convención más aún podría esto presentarse a muchas irregularidades.
Tercera.- La acción de divorcio es prescriptible, no obstante que esta acción esta fuera del
comercio, el Legislador velando por la paz conyugal, declara que prescribe en un año,
debiendo el cónyuge alegar la prescripción al momento en que aquel tuvo conocimiento de
la causal que invoca.
La acción de divorcio es prescriptible, en un año, obviamente que el cónyuge que alega la
prescripción le corresponde acreditar al momento en que aquel tuvo conocimiento de la
causal, que invoca esta prescripción puede renovarse si el cónyuge incurre nuevamente en
hechos si el cónyuge incurre nuevamente en hechos que constituyan la causal de divorcio y
así no es aplicable la disposición del Código. Civil, según la cual la prescripción se
49
suspende siempre entre cónyuges, pues ello equivaldría en el hecho a hacer de esta acción
imprescriptible.
El Art. 124 dispone que la acción de prescripción se da en el plazo de un año contado: por
las causas puntualizadas en los numerales lo., 5o. y 7o. del Art. 110 desde que el cónyuge
perjudicado tuvo conocimiento de la causa que se trate.
La acción de divorcio por excepción es imprescriptible y lo es en los casos del numeral de
la causa décima primera.
Cuarta.- La acción de divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges.
Así el Art. 127 señala divorcio se extingue por la muerte de uno de los cónyuges, aún en el
caso de que la demanda se hallare ya propuesta y cualquiera que fuere el estado del juicio.
Quinta.- La acción de divorcio igualmente se extingue por la reconciliación.
Así lo cita el Art.125. Manifiesta que la acción de divorcio por ruptura de las relaciones
conyugales se extingue por la reconciliación de los cónyuges; sin perjuicio de la que pueda
deducirse por causa de una nueva separación que reúna las circunstancias determinadas en
el Título III que trata sobre el matrimonio.
Sexta.- El divorcio requiere de un juicio y por tal se ejercita por medio de una acción civil,
con principio de solemnidad y publicidad del matrimonio.
Así en el Ecuador el divorcio tiene carácter judicial y ello es consecuencia necesaria del
principio de solemnidad y publicidad del matrimonio del requisito de su celebración con
intervención de autoridad pública y así su disolución está sujeta a los mismos.
Las causales de divorcio, alegadas para iniciar la acción deben ser probadas en juicio y
pueden serlo por medio de las pruebas señaladas, en el Código de Procedimiento Civil.
Séptima.- La acción de divorcio es taxativa.
La enumeración del Art. 110 del Código Civil es taxativa, en esto no hay discusión alguna,
en líneas posteriores haremos un análisis más detallado sobre este punto.
50
Octava.- El vínculo matrimonial del cónyuge que se hubiere vuelto demente o sordomudo,
que no pueda darse a entender por escrito, no podrá disolverse por divorcio, por ser
considerados incapaces absolutos.
Novena.- La acción de divorcio no podrá darse con leyes no ecuatorianas, si el que contrajo
matrimonio es ecuatoriano.
Cuando uno de los cónyuges fuere ecuatoriano, no podrá anularse, ni disolverse por
divorcio el matrimonio contraído en el Ecuador, sino mediante sentencia pronunciada por
jueces ecuatorianos, dice el Art. 129 del Código Civil; mientras que el Art. 92 del cuerpo de
leyes citado señala, que el matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las
leyes del mismo lugar, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes ecuatorianas,
no habilita a ninguno de los dos cónyuges para casarse en el Ecuador, mientras no se
disolviere validamente el matrimonio en esta República; y el 93 índica que el matrimonio,
que según las leyes del lugar en que se contrajo, pudiera disolverse en él, no podrá sin
embargo disolverse en el Ecuador sino en conformidad con las leyes ecuatorianas.
El Código Civil ecuatoriano, en su Art. 106 define al divorcio de la siguiente manera:
"El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio, salvo las limitaciones establecidas en este Código. De igual manera, no
podrá contraer matrimonio, dentro del año siguiente a la fecha en que se ejecutorio la
sentencia, quien fue actor en el juicio de divorcio; si el fallo se produjo en rebeldía del
demandado.
Estas prohibiciones no se extienden al caso en que el nuevo matrimonio se efectué con el
último cónyuge."
En definitiva, el divorcio es una institución jurídica que permite, conforme a derecho, la
terminación o disolución del vínculo matrimonial, lo que trae consigo efectos en el estado
civil de las personas, en la situación de los hijos habidos dentro del matrimonio y en el
régimen jurídico sobre los bienes dentro de la relación matrimonial.
Esta disolución, a efectos civiles, del matrimonio civil. La mayor parte de las causas de
divorcio se deben al cese efectivo de la convivencia conyugal durante cierto tiempo, cese
que ha de ser efectivo e ininterrumpido, y cuyo cómputo se iniciara a partir de la sentencia
51
de separación o sin necesidad de que se dicte sentencia. Cualquiera de los cónyuges puede
interponer la demanda de divorcio, o ambos de forma conjunta, siempre que concurra
alguna de las causas que exige la ley, además de la falta de convivencia y de las que sean
causales de separación. La presentación de la demanda puede ser de mutuo acuerdo o de no
existir tal acuerdo entre los cónyuges el procedimiento se convierte en contencioso.
En cuanto a los efectos de la sentencia de divorcio, pueden concretarse en los siguientes:
Queda disuelto el matrimonio; los que eran cónyuges pasan a ser divorciados y pueden
contraer nuevo matrimonio civil, incluso pueden volver a contraer nuevo matrimonio entre
sí.
Queda disuelto el régimen económico del matrimonio.
La sentencia del divorcio no afectara a terceros de buena fe (que han podido o pueden
contratar con los cónyuges), sino a partir de la fecha de su inscripción en el Registro Civil,
a partir de cuyo momento puede ser conocida por cualquiera.
Fundamento del divorcio ha sido objeto a lo largo de la historia de enconadas disputas entre
partidarios y detractores, que han basado sus argumentos en cuestiones de índole moral,
filosófica, religiosa, sociológica o jurídica. De esta última perspectiva, a la cual nos
ceñiremos, se ha centrado en la naturaleza de la institución matrimonial y en concreto, en
su condición de contrato civil. Un amplio secaros doctrinal afirma que el matrimonio, como
todo contrato, no tiene carácter permanente por lo cual puede ser disuelto por el mutuo
acuerdo.
Algunos autores han equiparado el matrimonio al contrato de sociedad y defienden la
posibilidad de su ruptura por la simple voluntad de cualquiera de las partes. Frente a estos
argumentos se han alzado en voces que, aun no negando la naturaleza contractual del
matrimonio, defienden la necesidad de dar un tratamiento diferenciado del mismo, dada su
condición de núcleo de la institución familiar y unidad básica de convivencia en las
sociedades modernas. Debe gozar, por tanto, de una estabilidad que se vería seriamente
comprometida en caso de ser contemplado por el ordenamiento como un contrato más y
está sometido a la provisionalidad inherente a los mismos, lo que traería consigo la
52
posibilidad de ruptura, a voluntad de un cónyuge o ambos, en cualquier momento y sin
necesidad de causa alguna.
Esta última postura es acogida por la mayor parte de las legislaciones, que regulan el
matrimonio aparte del resto de los contratos y fijan una serie de causas tasadas para la
ruptura del vínculo. No obstante, la tendencia a favorecer la permanencia de la institución
matrimonial no tiene por qué conllevar un posicionamiento en contra del divorcio, que esta
admitido en la gran amatoria de los sistemas jurídicos de indudable necesidad en el
desenvolvimiento de la vida social de nuestra época.
La discrepancia doctrinal anteriormente expuesta encuentra su reflejo en la opción por el
divorcio – remedio o el divorcio – derecho; los dos tipos predominantes en los
ordenamientos positivos que admiten la institución.
El primero solo es otorgado por la concurrencia de circunstancias legalmente previstas,
expresivas de la imposibilidad de continuar la convivencia conyugal, y es defendido por los
partidarios de la naturaleza sui generis de la institución matrimonial, mientras que el
segundo implica la total libertad de los cónyuges para romper el vínculo; al igual que
sucedió en el momento de su formalización. Es promovido, obviamente, por quienes
sostienen la dimensión estrictamente contractual del matrimonio, cuyo evidente correlato es
la primacía del principio de autonomía de la voluntad o una decisión unilateral por una
causa.
Son múltiples las causas de las cuales hacen depender los distintos ordenamientos la
concesión del divorcio; así como las circunstancias y requisitos que deben concurrir para su
apreciación.
3.1.1.- Antecedentes Históricos del Divorcio
El divorcio se remota desde el Código de Hamurabi a fines del año 3.000 A.C y se lo trata
de una manera restringida; mientras que en la época de Moisés el divorcio es un misterio,
pues parece que la Biblia es hostil a esta institución, pero existía la amplia posibilidad de
que el hombre repudie a la mujer por cuestiones baladíes.
En la En el libro de la Biblia denominado el Deuteronomio, en el capítulo 24, versículo 1,
dice “Cuando un hombre ya ha tomado una mujer y cohabitado con ella, si después no le
53
agradare, porque encuentra en ella cosa torpe, le escribirá libelo de repudio, la devolverá y
la echará de su casa” ; pero hay que reconocer que en cambio Moisés consideró que ambos
cónyuges tenían los mismos derechos, pero admitió el divorcio como mal menor, pero solo
era admitido por adulterio o por vergonzosas infracciones a los deberes matrimoniales.
En el Derecho Romano en un primer momento se consideró que el matrimonio era
indisoluble y eran muy raros los casos de divorcio, pero luego fue extendiéndose la
costumbre de esta figura jurídica y al final de su evolución histórica se la admitió
libremente, sin testigos, sin formalidades y por la sola voluntad de cualquiera de los
cónyuges; de tal manera que el historiador Séneca recuerda que hallar mujeres que
contaban sus años, no por los meses que transcurrían entre año y año, sino por el número de
sus maridos.
En Ecuador para hablar del divorcio debemos tomar como partida el reconocimiento del
matrimonio civil que se remota desde 1895; en 1902 se admitió el divorcio por adulterio de
la mujer; en 1904 se aceptaron otras dos causales para el divorcio, esto es: adulterio de la
mujer, concubinato del marido y atentado de uno de los esposos contra la vida del otro. El
30 de septiembre de 1910 se introdujo el divorcio por mutuo consentimiento.
3.1.2.- Definición de Divorcio
Por “divorcio”, en general, se entiende la separación de los cónyuges, la cesación temporal
o definitiva de la vida en común. Este fenómeno puede producirse como un simple hecho, o
acto antijurídico, al margen de la ley, o bien, estar regulado por ella en cuanto a sus causas,
su modo de realizarse y sus consecuencias.
Etimológicamente la palabra divorcio proviene de la voz latina divortium, por lo que queda
totalmente determinado que después de haber recorrido unidos los dos cónyuges, un trecho
se alejan por diferentes caminos, esto es cada uno va por su lado.
También se dice que divorcio viene del latín divertere, que quiere decir cada uno por su
lado, para no volverse a juntar.
54
“Acción y efecto de divorciar o divorciarse; de separar un juez competente, por sentencia
legal, a personas unidas en matrimonio, separación que puede ser con disolución del
vínculo (verdadero divorcio), o bien manteniéndolo, pero haciendo que se interrumpan la
cohabitación y el lecho común”37
.
3.1.3.- Causas Jurídicas
Se disuelve el vínculo matrimonial de acuerdo a lo establecido en el artículo 105 numeral
4° del Código Civil. El divorcio producirá todos los efectos civiles entre los cónyuges
desde que quede ejecutoriada la sentencia que lo declare. La sentencia ejecutoriada deberá
suscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial, los cónyuges adquirirán el
estado civil de divorciados con lo que podrán volver a contraer matrimonio. El divorcio da
fin a la sociedad conyugal y permite que cualquiera de los cónyuges pida la liquidación de
la sociedad conyugal. Con respecto a los hijos debe prevalecer la convención de los padres
respecto al futuro de los hijos, a falta de convenio resuelve el juez de conformidad con
reglas rígidas.
3.1.4.- Clases de Divorcio en nuestra Legislación
Como ya establecimos en líneas anteriores nuestra legislación civil reconoce dos tipos de
divorcios que son: el divorcio consensual el mismo que tiene el consentimiento de las
partes para dar por terminado el vínculo matrimonial; y el divorcio contencioso.
El divorcio consensual.- El divorcio consensual se fundamenta en el Art. 107 del Código
Civil y es aquel en el que los cónyuges de mutuo acuerdo deciden dar por terminada su
relación matrimonial, decisión que debe ser realizada mediante una petición al juez
expresando que de unísona voz es el deseo de la pareja la de divorciarse, decisión que será
acogida por el juez mediante sentencia; y,
El divorcio contencioso.- Que es aquel en el que no se necesita la voluntad de los dos
cónyuges puesto que el cónyuge que se crea agraviado puede solicitarlo basándose en una
de las causales contempladas en el Art. 110 del Código Civil ecuatoriano.
37 GARCIA FALCONI, José, Manual de Practica Procesal Civil, tercera Edición aumentada y Actualizada, 1997,
55
3.1.4.1.- El Divorcio Contencioso
El divorcio contencioso, es el solicitado por uno de los cónyuges, sin o contra la voluntad
del otro, por una o varias de las causales del Art. 110 del Código Civil.
Las causales de divorcio que determina el Código Civil en su Art. 110 son:
El adulterio de uno de los cónyuges, es una de las causas más frecuentes de divorcio y está
recogida de forma muy variada en las diversas legislaciones, la mayor parte de ellas no
hacen ninguna distinción entre el adulterio del marido y el de la mujer, pero que si es
considerado de forma diferente en sistemas de corte discriminatorio como el venezolano, en
los cuales existen condiciones especiales para reconocer como causa de divorcio la
infidelidad conyugal del marido. Esta causal es un tanto ambigua en cuanto a que se pueda
o no probar, eso no quiere decir que sea imposible.
"El adulterio es un hecho jurídico susceptible de ser probado por todos los medios, por lo
tanto incluso por testigos o por simples presunciones".38
Para probar esta causal dice José María Falconí que se requieren dos elementos; primero
material consistente de las relaciones sexuales con una persona distinta a su cónyuge y el
segundo elemento consiste en el cometimiento de este acto con premeditación, de no existir
estos elementos no se puede plantear esta causal.39
Para que prescriba la acción de divorcio por adulterio tendrá que transcurrir un año desde
que el cónyuge perjudicado tuvo conocimiento.
Entre otras causales de divorcio encontramos la sevicia que está definida como la crueldad
excesiva, es decir el trato cruel a un cónyuge; así también como las injurias graves o actitud
hostil que manifieste claramente un estado habitual de falta de armonía de las dos
38 MAZEAUD, Marcelo (1990), “Ediciones Legales Especiales”, Buenos Aires, Argentina, Pág. 177 39 GARCIA FALCONI, José María, (1997), “Manual de Practica Procesal Civil”, tercera Edición aumentada y Actualizada, , Pág. 13-14.
56
voluntades en la vida matrimonial; las amenazas graves de un cónyuge contra la vida del
otro; la tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, como autor o cómplice,
esta causal se la define como la intención de matar, o de causar daño o lesiones al cónyuge;
el hecho de que da a luz una mujer, durante el matrimonio, un hijo concebido antes,
siempre que el marido hubiere reclamado contra la paternidad del hijo, obtenido sentencia
ejecutoriada que declare que no es su hijo; los actos ejecutados por uno de los cónyuges con
el fin de corromper al otro, o a uno o más de los hijos, esta causal involucra la acción de
corromper uno de los cónyuges al otro, supone el cometimiento de cualquier delito o acto
social o moralmente impúdico, no solo lo referente a lo sexual, sino, simplemente porque
afecta a la dignidad del otro cónyuge y la violación del respeto mutuo; el hecho de adolecer
uno de los cónyuges de enfermedad grave, considerada por tres médicos, designados por el
juez, como incurable y contagiosa o transmisible a la prole, esta causa se refiere
normalmente a enfermedades incurables, crónicas o contagiosas, de tipo sexual o mental.
Esta causal se fundamenta en el derecho que toda persona tiene de procurar la conservación
de la salud y de la vida y así cuando estos valores fundamentales de la persona humana se
ven amenazados gravemente por la convivencia matrimonial, está puede demandar el
divorcio; el hecho de que uno de los cónyuges sea ebrio consuetudinario o, en general, o
toxicómano; la condena ejecutoriada a reclusión mayor; y por el abandono voluntario e
injustificado del otro cónyuge, por más de un año ininterrumpidamente.
El abandono es el hecho de quien voluntariamente da a su vida una dirección de la que
queda excluida la preexistencias convivencia conyugal; también se considera el alejamiento
del hogar con la intención de sustraerse a los deberes de cohabitación y asistencia
legalmente injustos al cónyuge y que nace en forma conjunta.
Todas las causales de divorcio que cita el Art. 110 se han analizado para tener una
concepción más clara de la consistencia de cada una, puedo manifestar que casi todas, con
excepción de una prescriben al año del conocimiento del causal cometido por un cónyuge.
57
El estudio minucioso de cada una de las causales me da la pauta para convencerme que al
cometimiento de una de estas causales es indudable que se dé el divorcio.
Los defensores de esta institución jurídica señalan que es un remedio para situaciones
difíciles que la vida crea y que no se sospeche al momento de contraer matrimonio, que es
el instrumento capaz de evitar estados de hechos graves, desastrosos ejemplos para los hijos
y fatales consecuencias en lo económico.
Entre los impugnadores del divorcio figura la Iglesia Católica que expone desde su punto
de vista la indisolubilidad dogmática del matrimonio, en su elevada condición de
sacramento, pero hay que anotar que la misma iglesia Católica ha tenido que admitir la
imposibilidad de mantener la convivencia de dos seres cuya existencia en común se ha
hecho imposible por graves razones y se ha visto en la necesidad de establecer la
separación de personas y bienes que produce casi los mismos efectos tan criticados del
divorcio, dejando sólo a salvo la indisolubilidad del vínculo para mantener intacto la
santidad del dogma.
El divorcio disuelve el vínculo matrimonial y deja a los cónyuges en aptitud para contraer
nuevo matrimonio. De igual manera, no podrá contraer matrimonio, dentro del año
siguiente a la fecha en que se ejecutorió la sentencia, quien fue actor en el juicio de
divorcio, si el fallo se produjo en rebeldía del cónyuge demandado.
3.1.4.2.- Divorcio por Mutuo Consentimiento en sede Judicial
El mutuo consentimiento consiste en que ambos cónyuges coinciden en poner fin al vínculo
matrimonial, y es generalmente reconocido como causa de divorcio, aunque en algunos
sistemas se exige, además de su concurrencia, el cese efectivo de la convivencia durante un
cierto período de tiempo.
El divorcio consensual, también se lo ha dado en llamar el de mutuo consentimiento de
ambos cónyuges, y el mismo que es declarado por un juez civil mediante la resolución de
sentencia judicial.
58
El Art. 107 del Código Civil manifiesta: "Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges
divorciarse. Para este efecto, el consentimiento se expresara del siguiente modo: los
cónyuges manifestaran por escrito, por sí o por intermedio de procuradores especiales, ante
un Juez de lo Civil del domicilio de cualquiera de los cónyuges."
Según García Falconí define al divorcio por mutuo consentimiento y manifiesta: "es el
divorcio en el cual el hombre y la mujer, expresan su mutuo consentimiento en poner fin a
sus obligaciones reciprocas nacidas del matrimonio."
De este modo el divorcio consensual, es el que decide por mutuo consentimiento de ambos
cónyuges y que es declarado por sentencia judicial.
Se dice que "esta clase de divorcio, evita escándalos entre los cónyuges y la circunstancia
de no establecer al culpable, pero no surte efecto sin aprobación judicial dictada en
sentencia por el Juez de lo Civil competente, pues de lo contrario sería nulo"
De acuerdo a la definición que da el Dr. José García Falconí, al divorcio por mutuo
consentimiento lo define como la voluntad libre y espontánea de los cónyuges de dar por
terminado el vínculo matrimonial, es una terminación de forma amistosa sin conflictos,
evitando todo tipo de escándalos que repercuten en la estabilidad muchas veces de los hijos.
En este tipo de divorcio, no requiere que se expresen los motivos que llevaron a tal
decisión, ni que se expongan causas que generen un término de prueba, pues simplemente
la confesión de las partes de dar por terminado el vínculo conyugal que los unía hasta el
momento.
En la mayoría de casos cuando se ha llegado al divorcio por mutuo consentimiento, se da
por varios acuerdos previos entre las parejas, sin tener que llegar a ningún otro tipo de
litigios por los hijos, ni por los bienes que fueron obtenidos dentro del matrimonio.
En síntesis el divorcio consensual en la legislación ecuatoriana puede caracterizarse como
una institución en la que no se requiere expresión ni calificación de causas, que solamente
procede en virtud de sentencia judicial.
La propia Ley, establece que una vez aceptada la solicitud o demanda por el Juez de lo
Civil, se suspende la acción por el plazo de dos meses, transcurrido este plazo se convocara
59
a audiencia de conciliación para escuchar el deseo de dar por terminada esta unión
conyugal, en esta diligencia judicial se conocerá y resolverá lo relacionado a la
descendencia familiar (hijos), de no existir el acuerdo referente a este aspecto (pensión,
visita, estado de hijos), se abrirá a prueba de seis días, fenecido este término se deberá
pronunciar sentencia por parte del Juez, sujetándose a las reglas establecidas en el Art. 107
del Código Civil.
Art. 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el
consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito,
por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges:
1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
3.2.- Trámite de Divorcio por Mutuo Consentimiento
Para el divorcio por mutuo consentimiento, los cónyuges acuden al Juez con su demanda
conjunta para que la califique. Luego de transcurridos dos meses, a petición de los
comparecientes o de sus procuradores especiales, el Juez convoca a la audiencia de
conciliación en la que, de persistir la decisión consensual de divorciarse, los cónyuges la
expresaran de consuno y viva voz. En la misma audiencia, acordaran la situación en la que
deban quedar los hijos menores de edad una vez disuelto el matrimonio, señalando las
respectivas obligaciones de los padres en cuanto a manutención, cuidado y educación de
sus hijos comunes.40
40 Código Civil ecuatoriano, arts. 108 y 115.
60
Si es el caso, tratándose de menores deben intervenir también el respectivo Tribunal. Este
juicio puede ser planteado ante cualquier juez de lo civil, así no pertenezca al domicilio de
los cónyuges.
3.2.1.- Divorcio por Mutuo Consentimiento en sede Judicial con hijos menores de edad
El Código Civil ecuatoriano manifiesta:
Art. 107.- Por mutuo consentimiento pueden los cónyuges divorciarse. Para este efecto, el
consentimiento se expresará del siguiente modo: los cónyuges manifestarán, por escrito,
por sí o por medio de procuradores especiales, ante el juez de lo civil del domicilio de
cualquiera de los cónyuges:
1o.- Su nombre, apellido, edad, nacionalidad, profesión y domicilio;
2o.- El nombre y edad de los hijos habidos durante el matrimonio; y,
3o.- La voluntad de divorciarse, y la enumeración de los bienes patrimoniales y de los de la
sociedad conyugal, con la comprobación del pago de todos los impuestos.
Art. 108.- Transcurrido el plazo de dos meses, a petición de los cónyuges o de sus
procuradores especiales, el juez de lo civil les convocará a una audiencia de conciliación,
en la que, de no manifestar propósito contrario, expresarán de consuno y de viva voz su
resolución definitiva de dar por disuelto el vínculo matrimonial.
En la misma audiencia, los cónyuges o sus procuradores especiales acordarán la situación
económica en la que deben quedar los hijos menores de edad después de la disolución del
matrimonio, la forma como deben proveer a la protección personal, educación y
sostenimiento de aquéllos. Los hijos deberán estar representados por uno o más curadores
ad - litem, según el caso, cuya designación la hará el juez prefiriendo, en lo posible, a los
parientes cercanos de los hijos.
Si no llegaren a un acuerdo sobre estos puntos, el juez concederá el término probatorio de
seis días, fenecido el cual pronunciará sentencia, sujetándose a las reglas siguientes:
61
1a.- A la madre divorciada o separada del marido toca el cuidado de los hijos impúberes,
sin distinción de sexo, y de las hijas en toda edad;
2a.- Los hijos púberes estarán al cuidado de aquel de los padres que ellos elijan;
3a.- No se confiará al padre o madre el cuidado de los hijos, de cualquier edad o sexo, si se
comprobare inhabilidad física o moral para cuidarlos, inconveniencia para los hijos, sea por
la situación personal, sea porque no esté en condiciones de educarlos satisfactoriamente, o
haya temor de que se perviertan;
4a.- Tampoco se confiará el cuidado de los hijos al cónyuge que hubiere dado causa para el
divorcio por cualesquiera de los motivos señalados en el Art. 110;
5a.- El matrimonio del cónyuge divorciado dará derecho al cónyuge que no se hubiere
vuelto a casar para pedir al juez que se le encargue el cuidado de los hijos hasta que
cumplan la mayor edad; y,
6a.- En el caso de que ambos padres se hallaren en inhabilidad para el cuidado de los hijos,
el juez confiará ese cuidado a la persona a quien, a falta de los padres correspondería la
guarda en su orden, según las reglas del Art. 393, pudiendo el juez alterar ese orden, si la
conveniencia de los hijos así lo exige. A falta de todas estas personas, cuando, a convicción
del juez, el menor o menores se encuentran en estado de abandono, ordenará que sean
entregados a un establecimiento de Asistencia Social, público o privado, o en colocación
familiar en un hogar de reconocida honorabilidad y de suficiente capacidad económica, y
fijará, al efecto, la pensión que deban pagar así el padre como la madre, o las personas que
le deban alimentos, para atender a la crianza y educación de los hijos, todo lo cual se
resolverá a solicitud del ministerio público o de los parientes hasta el cuarto grado de
consanguinidad o segundo de afinidad. Si tales personas carecen en absoluto de medios
económicos para pagar una cuota mensual, deberá declararlo así en su providencia.
El cobro de tal pensión se hará por apremio en la forma determinada por el juez.
La sentencia, en cuanto resolviere sobre la educación de los hijos, será susceptible del
recurso de apelación, pero solo en el efecto devolutivo.
62
El juez podrá, en todo tiempo, modificar la providencia en lo referente al cuidado,
educación y alimentos de los hijos, aun cuando hubiere sido confirmada o modificada por
el superior, siempre que, previa una tramitación igual a la que sirvió de base para la
resolución primitiva, encontrare suficiente motivo para reformarla. Esta providencia será
también susceptible del recurso de apelación, que se lo concederá igualmente, sólo en el
efecto devolutivo. El juez, para tramitar el divorcio y mientras se ventilare definitivamente
la situación económica de los hijos, deberá señalar la pensión provisional con la que uno o
ambos cónyuges han de contribuir al cuidado, educación y subsistencia de la prole común.
Podrá también el juez, en caso necesario, cambiar la representación de los hijos.
El guardador tiene la obligación de rendir cuentas anuales documentadas del ejercicio de su
guarda.
63
EPÍGRAFE IV
4.1.- Principios Procesales
A la ciencia procesal alemana le debemos la iniciación en el estudio de los principios
rectores del proceso. En 1804, Gónner comenzó la elaboración de esta doctrina
distinguiendo el principio dispositivo (Disposition maxime) del inquisitivo
(Offizielprincip). A partir de entonces los procesalistas vienen hablando de principios
básicos, fundamentales, formativos o rectores del proceso. Pero con frecuencia se engloban
en éstos principios jurídicos naturales e incluso los propios principios generales del
Derecho.
Cabe, por tanto, preguntarse si tales principios tienen autonomía y son privativos del
proceso; o, por el contrario, son los mismos principios generales del Derecho, fuente de
toda aplicación normativa, o son cosa distinta. Al mismo tiempo cabe preguntarse si
constituyen principios procesales determinadas reglas o máximas jurídicas a las que se
alude con motivo del proceso.
El Art. 169 de la Constitución de la República del Ecuador determina que el sistema
procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagran
varios principios, entre los que podemos establecer los siguientes:
4.1.1.- La Celeridad Procesal
El principio de celeridad se manifiesta dentro de la sustanciación del proceso sin dilaciones;
para hacerlo efectivo, la ley suprime trámites inoficiosos, impertinentes, no sustanciales.
Fruto de éste principio se acortan los plazos, estableciendo se puede suspender una
diligencia solo en los casos que establezca o cuando por fuerza de la naturaleza así lo
requieran. En la práctica este principio se realiza porque la ley establece límites para los
actos procesales y las penas correspondientes para quienes se exceden.
Este principio, además, conduce hacia la economía del proceso porque se suprimen trámites
superfluos
64
El principio de celeridad es totalmente opuesto al formalismo y al proceso
preponderantemente escrito.
Quienes participan en el procedimiento deben ajustar su actuación de tal modo que se dote
al trámite de la máxima dinámica posible, evitando actuaciones procesales que dificulten su
desenvolvimiento o constituyan meros formalismos, a fin de alcanzar una decisión en
tiempo razonable, sin que ello releve a las autoridades del respeto al debido procedimiento
o vulnere el ordenamiento. Por el principio de inmediación se persigue un más fluido
contacto del Juez con las partes y demás partícipes del proceso; una directa participación en
la recepción de las pruebas, lo cual le permite al Juzgador tener una versión más directa de
la verdad material; a diferencia del juicio escrito, en que el Juez solo tiene un contacto
mediato con las partes y la verdad que cada una de ella exhibe en sus escritos.
Por el principio de celeridad se persigue la obtención de una justicia oportuna, sin
dilaciones, lo cual se puede conseguir eliminando los traslados innecesarios de los escritos
que presenta una de las partes a fin de permitir que la contraparte conozca de los mismos;
así como los términos excesivos que se otorgan para contestar la demanda o la práctica de
ciertas pruebas o las diferentes instancias a que están sometidos los procesos. En el juicio
oral se puede obtener mejor la observancia de este principio, incluida la eliminación de la
apelación de la sentencia, aun cuando esta medida no siempre es la más conveniente y hasta
puede resultar peligrosa para la seguridad jurídica de las partes.
4.1.2.- Derecho Procesal
La Teoría General del Proceso es una parte muy importante del derecho ya que esta realiza
estudios técnicos jurídicos que tienen una estrecha relación con el derecho, en sentido
general es el ¿Cómo?, funciona la administración de justicia en nuestro país y en cualquier
otro que exista esta Teoría.
La necesidad del ser humano y de la sociedad en general es lo que ha logrado que se tenga
una teoría acerca del proceso así mismo un Derecho Procesal ya que cada día la sociedad
65
evoluciona a pasos agigantados y es por eso que se necesita tener cuerpos legales e
instrumentos para poder llevar a cabo una buena administración e impartición de justicia.
En lo que a continuación se plasma se ve distintas definiciones de Teoría General del
Proceso así como también el concepto de Derecho Procesal, estás dos en la antigüedad se
decía que eran completamente distintas pero ya en nuestros tiempos podemos decir que es
lo mismo.
El Derecho Procesal regula la forma general y el orden exterior de las actividades que
deben cumplirse dentro de los órganos judiciales.
De esta manera en el trabajo se expone la definición de Derecho Procesal así como de la
Teoría General del Proceso y de tales definiciones partiremos para llega a un estudio más
profundo de estas.
En este trabajo se mencionara también la importancia del de la Teoría General del Proceso
en el ámbito procesal, las definiciones, al Derecho Procesal, así mismo su autonomía, el
deslinde de esta y sus fuentes del Derecho Procesal.
La Teoría General del Proceso es la base del Derecho Procesal aunque en la actualidad se
diga que es lo mismo.
4.1.3.- Economía Procesal
Éste principio va encaminado a tratar de obtener el mejor resultado posible, con el mínimo
de actividad jurisdiccional y de gastos para las partes.
Concepto: según Chiovenda, es “la obtención del máximo resultado posible con el mínimo
de esfuerzo”. Este principio se refiere no sólo a los actos procésales sino a las expensas o
gastos que ellos impliquen; éste principio se encuentra íntimamente ligado con el principio
de concentración, el de eventualidad, celeridad, saneamiento, el de gratuidad de justicia.
66
4.1.4.- Conclusiones parciales del capítulo
Las instituciones de derecho son el producto no solo de la evolución de las ideas, de la
hermenéutica jurídica, sino que este cambio es el efecto de la transformación social
universal y hoy globalizada que inquieta directamente a nuestro Estado ecuatoriano, por
cuanto el Derecho no es un valor estrictamente jurídico, es también económico, somos
protagonistas de grandes cambios, nuevos paradigmas científicos, tecnológicos, ideologías,
creencias religiosas y personales, la estructura económica también va cambiando, ha
surgido una nueva visión del mundo y se expresa en nuevos paradigmas científicos
tecnológicos, en el campo social y económico, cultural, político, educativo, con la
intensificación de la globalización, con el cambio de la humanidad los hechos impulsan al
derecho para que este se adecue a su realidad pues el derecho se encuentra al servicio del
hombre y en este marco, también ha repercutido en las atribuciones notariales, las mismas
que han sufrido una notable evolución.
En 1996, mediante las últimas facultades conferidas en la Ley Notarial publicada en el
Suplemento del Registro Oficial No. 64 del 8 de Noviembre, dichas facultades obedecen a
la necesidad impostergable de contar con una administración de justicia rápida y
desconcentrada en aquellos asuntos de jurisdicción voluntaria que por su naturaleza no
implican conflicto de intereses. En consecuencia no existe controversia; más bien tiene la
presencia de la solicitud de la persona que necesita darle legalidad a una actuación sin que
exista desacuerdo entre ellas.
El presente trabajo de investigación logrará a través de la propuesta agilidad y eficacia, los
notarios al estar habilitados a realizar divorcios por mutuo consentimiento con hijos
menores de edad, bajo su dependencia brindará celeridad en los procesos de divorcio por
mutuo consentimiento, garantizando los derechos de los menores.
67
CAPÍTULO II
MARCO METODOLÓGICO Y PLANTEAMIENTO DE LA PROPUESTA
2.1.- Caracterización del problema de la investigación
Con la presente propuesta se pretende facilitar al Estado y a la sociedad un proyecto de ley
con su normativa para que los diferentes actos legales que se deriven a la normativa que
rige a la Ley Notarial que tenga un sustento jurídico en pro del desarrollo de la legislación
ecuatoriana, la misma que no establece una normativa clara que garantice Celeridad
Procesal en el divorcio consensual con hijos menores. .
La investigación motivo del presente trabajo se efectuó en la ciudad de Balzar a los señores
Jueces y abogados en el libre ejercicio profesional.
2.2.- Descripción del Procedimiento Metodológico
2.2.1.- Modalidad de la investigación
La modalidad de esta investigación científica fue Cualitativa y Cuantitativa.
Cualitativa.- Por su carácter analítico del Derecho dentro de sus concepciones teórico
científicas y sus reordenamientos y mandatos constitucionales en el Ecuador.
Cuantitativa.- Por sus resultados de los procesos matemáticos - estadísticos de la
investigación de campo realizada, recogiendo toda información de la sociedad que ha sido
afectada por el problema en cuestión.
2.2.2.- Tipos de investigación
La tipología de esta investigación se subdivide en la siguiente clasificación:
68
Bibliográfica y documental.- Por la necesidad de una permanente consulta en las diferentes
leyes y su contenido normativo, el análisis documental y la síntesis explicativa de la
fenomenología social que preocupó y ocupó a los investigadores de este tema y problema.
De campo.- Esta investigación por sus características abordó un problema eminentemente
social, lo que exigió un trabajo de consulta en el medio en donde se identificaron los hechos
para recoger todos los datos e informaciones necesarias para procesarlos y verificar la
verdad.
Descriptiva.- Por su detenida explicación de los hechos tanto en la identificación y
contextualización del problema, como en su procesamiento científico en la búsqueda de la
solución enmarcándolo en la teoría científica del derecho, y la más adecuada metodología
de investigación.
Factible.- Porque la ubicación del problema en el medio social no presentó mayores
dificultades en la obtención de información necesaria, se contó con el tiempo y los recursos
humanos, materiales y financieros suficientes para su feliz realización.
2.2.3.- Métodos, Técnicas e Instrumentos
2.2.3.1.- Métodos
En la presente investigación se utilizaron los siguientes métodos:
La investigación realizada se sustentó en base a métodos y técnicas proporcionados por la
investigación científica y ratificados por la Universidad Regional Autónoma de los Andes y
ellos fueron:
69
Método Inductivo.-
Que nos permitió centrar nuestra observación directa e indirecta en el problema de estudio,
poniendo énfasis en todos y cada uno de los detalles para ir de lo particular a lo general en
la concepción de la solución a favor de la sociedad.
Este método nos permitió y exigió la aplicación de un cuestionario correspondiente a la
técnica de la encuesta.
De hecho entonces hemos podido abstraer principios teóricos, contenidos conceptuales,
visiones de las normas del Derecho en su concepción de aplicación, detectar vacíos de
desarrollo y fundamentar las características del problema para corroborar la correcta
solución que implicó la obligatoriedad de realizar una generalización por los aciertos
logrados.
Método Deductivo.-
Que exigió profundizar en el estudio y obtener información de lo general del conocimiento
en su espacio científico del Derecho a lo particular del problema, que implicó los efectos en
el medio social con las características de la aplicación y resultados obtenidos.
Analítico Sintético.-
Con el detenido estudio de la ciencia en toda la extensión de la teoría del derecho en
relación al tema propuesto y problema que se intentó solucionar, para dar paso a lo
específico de la relación problema - objetivo general - idea a defender, sin ampulosas
declaraciones teóricas que aunque valiosas no tuvieron razón de extender el trabajo
investigativo.
70
2.2.3.2.- Técnicas
Se seleccionaron las siguientes técnicas de investigación científica que nos permitieron
obtener los resultados deseados con la información más acertada posible:
La Observación Directa.-
Que en este caso se la realizó mediante una planificación adecuada para obtener en detalle
y sistemáticamente todas las particularidades del fenómeno estudiado, garantizando la
objetividad de la información.
En el estudio de este fenómeno, como profesional del Derecho he realizado una detenida y
meticulosa observación participando en forma dinámica y activa en la obtención de la
información, procurando sea lo más verás posible.
Se ha realizado una observación de campo acudiendo personalmente a los lugares de los
hechos, registrando toda la información de la manera más verás posible.
2.2.3.3.- La Encuesta
Es una de las técnicas de investigación de campo más utilizadas en el concierto social, que
permitió recoger información sobre el fenómeno a observar o el problema a solucionar.
Las preguntas que se elaboraron fueron estrictamente ajustadas a los detalles del problema
investigado, de fácil comprensión e interpretación, sin ninguna intencionalidad o doble
sentido de orientación a su respuesta.
Las personas que respondieron fueron preparadas de antemano con una detenida
explicación de lo que se trata, con un diálogo formal, discreto cordial, no forzadas de
ninguna manera a responder cuando así lo manifestaron.
71
Instrumentos de la Investigación
Encuestas
2.2.4.- Población y Muestra
En la presente investigación se tomó en cuenta como población a los profesionales del
Derecho de Balzar; de la cual se obtuvo la muestra en base a la aplicación de la respectiva
fórmula
COMPOSICIÓN
POBLACIÓN
Profesionales del Derecho
Abogados de Balzar
22
TOTAL
22
72
2.2.5.- Análisis e interpretación de Resultados
Encuesta dirigida a 22 profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar.
Pregunta No. 1
¿El Divorcio Contencioso Notarial normado en el artículo 18 de la Ley Notarial garantiza la
Celeridad Procesal?
SI_____ NO_____
Tabla No. 1
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 20 90%
No 2 10%
Total 22 100%
Gráfico No. 1
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 90% de encuestados manifiesta que el divorcio contencioso notarial normado en la Ley
notarial descongestiona los Juzgados multicompetentes garantizando la Celeridad Procesal
y el 10% de encuestados manifiesta que la administración de justicia garantiza un debido
proceso y celeridad en el mismo.
90%
10%
1 2
73
Pregunta No. 2
¿Considera que el Divorcio Consensual en sede Notarial descongestiona la Administración
de justicia? ?
SI_____ NO_____
Tabla No. 2
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 20 90%
No 2 10%
Total 22 100%
Gráfico No. 2
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 90% de encuestados manifiesta que SI, porque el divorcio consensual con hijos menores
en sede notarial descongestionará la administración de justicia y el 10% de encuestados
manifiesta que NO, porque la administración de justicia cumple y garantiza un debido
proceso en el divorcio consensual con hijos menores.
90%
10%
1 2
74
Pregunta No. 3
¿Para qué los cónyuges puedan divorciarse por mutuo consentimiento en sede notarial
deberán haber arreglado la tenencia, alimentos y el régimen de vistas ante uno de los jueces
de familia?
SI_____ NO_____
Tabla No. 3
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 14 65%
No 8 35%
Total 22 100%
Gráfico No. 3
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 65% de encuestados manifiesta que para que los cónyuges puedan divorciarse por mutuo
consentimiento en sede notarial deben solucionar la tenencia, alimentos y el régimen de
vistas ante uno de los jueces de familia y el 35% de encuestados manifiesta que se puede
presentar un acta de mutuo acuerdo en el que los cónyuges regulan la tenencia, alimentos y
el régimen de visitas.
65%
35%
1 2
75
Pregunta No. 4
¿El Divorcio Contencioso Notarial de cónyuges con hijos menores de edad bajo su
dependencia garantiza la Celeridad Procesal?
SI_____ NO_____
Tabla No. 4
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 20 90%
No 2 10%
Total 22 100%
Gráfico No. 4
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 90 % de encuestados manifiesta que el divorcio contencioso notarial de cónyuges con
hijos menores de edad bajo su dependencia garantiza la celeridad procesal y el 10% de
encuestados manifiesta que no.
90%
10%
1 2
76
Pregunta No. 5
¿La situación de alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos menores de edad de
los cónyuges en situación de Divorcio Consensual puede ser competencia de los Notarios?
SI_____ NO_____
Tabla No. 5
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 18 85%
No 4 15%
Total 22 100%
Gráfico No. 5
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 85% de encuestados manifiesta que SI, porque al darle la competencia a los notarios de
la situación de alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos menores de edad de los
cónyuges en situación de Divorcio Consensual brindaría a la sociedad un medio más a la
administración de justicia para garantizar celeridad procesal y el 15% de encuestados
manifiesta que la competencia solo debe ser de los jueces ya que ellos administran justicia.
85%
15%
1 2
77
Pregunta No. 6
¿La Celeridad Procesal garantiza el debido proceso y el derecho de los cónyuges a que se
determine el vínculo matrimonial sin dilaciones?
SI_____ NO_____
Tabla No. 6
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 21 95%
No 1 5%
Total 22 100%
Gráfico No. 6
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 95% de encuestados manifiesta que con Celeridad Procesal se garantiza un Debido
proceso en la disolución del vínculo matrimonial y el 5% de encuestados manifiesta que la
Celeridad Procesal no determina el vínculo matrimonial sin dilaciones.
95%
5%
1 2
78
Pregunta No. 7
¿El Divorcio Consensual entre los cónyuges con hijos bajo su dependencia debería
disolverse en sede Notarial?
SI_____ NO_____
Tabla No. 7
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 20 90%
No 2 10%
Total 22 100%
Gráfico No. 7
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 90% de encuestados manifiesta que el Divorcio Consensual entre los cónyuges con hijos
bajo su dependencia debería disolverse en sede Notarial brindando celeridad en este trámite
y el 10% de encuestados manifiesta que no.
90%
10%
1 2
79
Pregunta No. 8
¿La falta de normativa jurídica respecto al divorcio notarial consensual con hijos menores
de edad bajo su dependencia vulnera el principio de Celeridad Procesal?
SI_____ NO_____
Tabla No. 8
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 20 90%
No 2 10%
Total 22 100%
Gráfico No. 8
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 90% de encuestados manifiesta que la falta de normativa jurídica respecto al divorcio
notarial consensual con hijos menores de edad bajo su dependencia vulnera el principio de
Celeridad Procesal y el 10% de encuestados manifiesta que no existe falta de normativa
jurídica.
90%
10%
1 2
80
Pregunta No. 9
¿Con la elaboración de un anteproyecto de Ley Notarial, que faculte a los Notarios el
divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su
dependencia se garantizaría el principio de celeridad procesal?
SI_____ NO_____
Tabla No. 9
Alternativa
Frecuencia
Absoluta
Frecuencia
Relativa
Si 20 95%
No 1 5%
Total 22 100%
Gráfico No. 9
Fuente: Profesionales del Derecho de la ciudad de Balzar – (2014)
Autor: Ab. Rosa Eva Navas Zambrano
Análisis e interpretación
El 95% de encuestados manifiesta que se debe elaborar un anteproyecto de Ley Notarial,
que faculte a los Notarios el divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos
menores de edad o bajo su dependencia el cual garantizará la celeridad procesal y el 5 %
de encuestados manifiesta que no.
95%
5%
1 2
81
2.3.- Desarrollo de la propuesta
Anteproyecto de ley reformatoria a la Ley Notarial, que faculte a los Notarios el divorcio
por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su
dependencia que garanticen el principio de celeridad procesal.
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO
Que, la Constitución de la República, determina que el Ecuador es un Estado
Constitucional de derechos y justicia;
Que, los Instrumentos Internacionales y nuestra Constitución de la República del Ecuador,
garantiza a las personas el derecho a la integración personal, que incluye la integridad
física, psíquica, moral y sexual; derecho a la igualdad forma, igualdad material y no
discriminatoria.
Que dentro de los derechos de protección se establece que el derecho a la seguridad jurídica
se fundamenta en el respecto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas
previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes;
82
Que la intervención del notario en la jurisdicción voluntaria, se la hace para cumplir con las
formalidades y solemnidades exigidas por la Ley con el objeto de verificar la existencia de
los actos y hechos jurídicos, respaldados objetiva y documentalmente, a más de establecer
las relaciones jurídicas, para que la voluntad de los ciudadanos que necesitan de la
administración de justicia en asuntos de jurisdicción voluntaria, no sea como un grito son
sonido, sino que sea una justa petición, ágilmente atendida.
Que estas facultades implican hacer un análisis que vaya más allá de la conveniencia
práctica, requieren un estudio profundo para saber si las mismas están dentro del marco
constitucional, pues a priori se estaría considerando que estas facultades implican
administración de justicia o lo que se denomina “potestad judicial”, la misma que estaría
reservada a los órganos de la Función Judicial, entre los cuales no están las Notarías, pues
así lo dispone el Art. 191 de la Constitución de la República del Ecuador.
Que la facultad o potestad jurisdiccional es parte del Estado, de modo que es una
emanación de su soberanía para custodiar, tutelar y cuidar el orden jurídico; pues como
sabemos la concepción tradicional del Estado ha perdido vigencia y hoy concebimos al
Estado con un solo poder en sentido estricto de órgano y de función, como lo describe el
Dr. Wladimiro Villalba Vega en su obra Derecho Constitucional y dice: “ En la actualidad,
se distingue que el Poder es uno solo y que tiene varias funciones, entre ellas, la
Legislativa, Ejecutiva y Judicial, y así mismo organismos que ejercen determinada
función”.
Que es justamente esa unidad del poder del Estado el que se ejerce por medio de sus
Funciones y en el presente caso a través de la Función Judicial que tiene como propósito
sustancial el de administrar justicia, este mandato emanado del poder unitario del Estado
está instrumentado en la Constitución pues como dice el Dr. Wladimiro Villalba Vega, en
la obra citada “ En democracia hay una regla de oro: Nadie está obligado a hacer lo que la
Constitución y la Ley no mandan, ni privado de hacer lo que ellas no prohíben”.
83
Que la Constitución de la República del Ecuador en su Art. 191 dice: “El ejercicio de la
potestad judicial corresponderá a los órganos de la Función Judicial. Se establecerá la
unidad jurisdiccional”. Por lo que plantea un problema, porque daría la impresión que la
potestad de administrar justicia es exclusiva de la Función Judicial, aquí justamente queda
ubicado el problema a dilucidar.
Que dada la situación de complejidad que el divorcio ha alcanzado en la sociedad
contemporánea es preciso adecuar el marco jurídico a fin de que el Estado pueda cumplir
con su obligación de proporcionar a la ciudadanía la seguridad requerida para el ejercicio
de sus derechos y de sus facultades constitucionales y legales expide la siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY NOTARIAL
Artículo Único: A continuación del artículo 18 numeral 22 agréguese el siguiente artículo
innumerado:
“Art… Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, previo a la posesión del
nombramiento del curador ad litem para que represente a los menores, de conformidad con
el Código Civil acto que deberá tramitarse en el lapso de sesenta días. Transcurridos el
tiempo de reconocimiento, el Notario convocará a audiencia de conciliación en la cual los
cónyuges, personalmente o por medio de sus procuradores ratificarán de viva voz su
voluntad de dar por terminado el vínculo matrimonial y resolverán sobre la tenencia,
alimentos y régimen de visitas de sus hijos menores de edad o bajo su dependencia. El acta
respectiva se protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil
correspondiente, particular del cual se tomará nota al margen del acta protocolizada.
F) Gabriela Rivadeneira, Presidenta
F) Dra. Libia Rivas Ordoñez, Secretaria General
84
2.4.- Conclusiones parciales del capítulo
El problema materia de la presente investigación es evidente a nivel de todo el Ecuador por
cuanto el Sistema Judicial no tiene la capacidad operativa que le permita cumplir con el
despacho oportuno de todos los requerimientos legales de los ciudadanos ecuatorianos.
Siendo el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores, uno de los procesos de
mayor auge en los últimos años en el Ecuador y que por su naturaleza conlleva varias
diligencias preparatorias y de desarrollo, se ve afectado grandemente por la falta de agilidad
y la congestión procesal existente, lo cual vulnera el principio de celeridad procesal,
consagrado en la Constitución de la República.
Debido a que el divorcio por mutuo consentimiento con hijos menores de edad es un
trámite especial, requiere de pasos previos y de desarrollo, los mismos que en el
transcurso de un juicio se ven afectados por la lentitud y la inaplicabilidad de algunas
disposiciones legales innecesarias.
Tramitar el divorcio por mutuo consentimiento, previo a la posesión del nombramiento del
curador ad litem para que represente a los menores, este acto deberá tramitarse en el lapso
de sesenta días. Transcurridos el tiempo de reconocimiento, el Notario convocará a
audiencia de conciliación en la cual los cónyuges, personalmente o por medio de
apoderados ratificarán su voluntad de declarar el vínculo matrimonial. El acta respectiva se
protocolizará en la Notaría y su copia se subinscribirá en el Registro Civil correspondiente,
particular del cual se tomará nota al margen del acta protocolizada.
85
CAPÍTULO III
VALIDACIÓN DE LA INVESTIGACIÓN
3.1. Procedimiento de la aplicación de los resultados
En Ecuador, se autorizará la competencia del Notario para el Divorcio Consensual con hijos
menores, por La ley notarial.
Por Mutuo consentimiento, entre los cónyuges.
Cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia.
La petición presentada por los cónyuges, declarando bajo juramento; que expresan su voluntad de
disolver el vínculo matrimonial. Esta debe estar autorizada por abogado.
Deberá constar en un Acta Protocolizada. En la que se declarará disuelto el vínculo matrimonial.
El acta debe contener el reconocimiento de sus respectivas firmas y rúbricas de la petición
presentada.
En el momento de la audiencia los cónyuges deben ratificar libremente y en voz alta su voluntad de
divorciarse.
Participan en el proceso de divorcio en sede notarial: los cónyuges directamente o; a través de
procuradores especiales.
El trámite que se observa es: admitida la solicitud, el notario les citará dentro de un plazo no menor
de sesenta días, a una audiencia.
El Notario oficiará al Registro Civil, para la anotación marginal respectiva y el registrador debe
devolver una copia certificada para que sea incorporada en el registro notarial.
Si a la primera audiencia las partes o cualquiera de ellas no asisten, el notario, señalara nueva fecha,
dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la petición. Si en la segunda no asisten, el notario,
archivará la petición.
86
3.2.- Validación de la propuesta
El Ab. Efraín Arnoldo Olivares Coeller, con una amplia trayectoria en el servicio público,
particularmente como Registrador de la Propiedad del cantón Balzar, procedió a validar
este trabajo de investigación en los siguientes términos:
“La presente tesis, cuya autoría corresponde a la distinguida Ab. Rosa Eva Navas
Zambrano, trata un tema trascendente, desde un problema jurídico y social contemporáneo,
como es el divorcio consensual en sede notarial con hijos menores, por lo que aprueba su
proyecto manifestando que librará de trámites engorrosos en la Administración de Justicia,
descongestionándola y dando paso a los Notarios a cumplir como lo determina la
Constitución a garantizar una Celeridad Procesal, que beneficiará al Estado y la Sociedad.
3.3.- Conclusiones parciales del capítulo
La presente validación prueba que la propuesta planteada pondrá fin, a los procesos largos
y tediosos que se manejan en el Órgano Jurisdiccional, y que funcionarios de la
Administración de Justicia como los Notarios tienen competencia para ejercer la función
administrativa y pública.
El divorcio en sede notarial con hijos menores agilitará y descongestionará procesos
tediosos en la Administración de justicia garantizando el cumplimiento de los requisitos
formales establecidos por la ley, por sobre todo, la declaración de la manifestación de la
voluntad de los cónyuges.
La propuesta comparte el criterio de otros países que admiten el trámite del divorcio en
sede notarial, coinciden en la presentación de los documentos que prueben; la existencia del
matrimonio, con el certificado de matrimonio; la existencia de los hijos, con los certificados
de nacimiento; la inexistencia de los hijos con la declaración jurada que formulan ambos
cónyuges; la aprobación de los extremos acordados: tenencia de los hijos, alimentos,
visitas, disposición de los bienes, con la participación de los representantes del ministerio
público, del defensor de familia; el documento donde conste la opinión o dictamen o en su
caso la aprobación de los acuerdos que hacen, aquellos que tienen la responsabilidad de
velar por los menores, con la copia certificada de la sentencia judicial firme o acta de
87
conciliación; con el Testimonio de la Escritura Pública de sustitución o liquidación del
régimen patrimonial, inscrita en los respectivos Registros Públicos.
La declaración de voluntad de los cónyuges, debe constar en escritura pública, como
instrumento público, que por la naturaleza del acto, al buscar la extinción de una relación
jurídica, surte sus efectos entre los cónyuges y los demás; siendo suficiente para inscribir la
anotación marginal en la partida de matrimonio original.
El Notario, como profesional del Derecho, conoce el Derecho de Familia, por tanto el
ejercicio de su función avala la propuesta, facultando a los Notarios: el divorcio por mutuo
consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su dependencia
garantizando el principio de Celeridad Procesal.
88
CONCLUSIONES GENERALES
1.- La Constitución garantiza la Celeridad Procesal en la Administración de Justicia.
2.- La Constitución en su art. 178: faculta como órganos auxiliares al servicio notarial, la
Ley determinará su organización y competencia; y todo lo necesario para garantizar una
adecuada Administración de Justicia.
3.- La Ley Notarial en su artículo 18 faculta al Notario en diferentes funciones como
profesional del Derecho, ya que conoce el Derecho de Familia.
4.- El Notario recepta, interpreta y da forma legal a la exteriorización de voluntad de
quienes requieran su ministerio, incorpora escrituras públicas que autoriza documentos que
deben ser protocolizados, organiza índices especiales de testamento, etc., su función se
encuentra garantizada, siempre y cuando sepa exigir el cumplimiento de los requisitos
formales que la ley en forma expresa le impone observar.
89
RECOMENDACIONES
1.- El Estado debe garantizar la Celeridad Procesal en los Divorcios con hijos menores a
través de las Notarías que son organismos de la Administración de Justicia, los cuales
servirán para el descongestionamiento de estos procesos.
2.- Los Asambleístas deben tomar en consideración la propuesta planteada e incorporarla
en la Ley Notarial, que sirva para descongestionar la Administración de Justicia.
3.- Las universidades de Guayaquil y Regional Autónoma de los Andes UNIANDES deben
debatir la propuesta y compartirla para que sus voces sean parte de este cambio que
garantice Celeridad Procesal.
Bibliografía
Fuentes Normativas
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Fuentes Normativas
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2. Constitución de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2008 Art. 67
3. Ley 100, Registro Oficial 737, de 3 de Enero del 2003.
4. Ley Notarial vigente en el Ecuador.
Fuentes Netgráficas
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2. http://www.monografias.com/trabajos67/antecedentes-matrimonio-
ecuador/antecedentes-matrimonio
3. www.wikipedia.com
ANEXOS
ANEXO 1
VALIDACIÓN DE LA PROPUESTA
ANEXO 2
ENCUESTAS
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTONOMA DE LOS ANDES
UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL
Facultad de Jurisprudencia
Programa: Maestría en Derecho Civil y Procesal Civil
Tema:
El divorcio consensual en sede notarial con hijos menores de edad bajo su
dependencia y la Celeridad Procesal.
Pregunta No. 1
¿El Divorcio Contencioso Notarial normado en el artículo 18 de la Ley Notarial garantiza la
Celeridad Procesal?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 2
¿Considera que el Divorcio Consensual en sede Notarial descongestiona la Administración
de justicia? ?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 3
¿Para qué los cónyuges puedan divorciarse por mutuo consentimiento en sede notarial
deberán haber arreglado la tenencia, alimentos y el régimen de vistas ante uno de los jueces
de familia?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 4
¿El Divorcio Contencioso Notarial de cónyuges con hijos menores de edad bajo su
dependencia garantiza la Celeridad Procesal?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 5
¿La situación de alimentos, tenencia y régimen de visitas de los hijos menores de edad de
los cónyuges en situación de Divorcio Consensual puede ser competencia de los Notarios?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 6
¿La Celeridad Procesal garantiza el debido proceso y el derecho de los cónyuges a que se
determine el vínculo matrimonial sin dilaciones?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 7
¿El Divorcio Consensual entre los cónyuges con hijos bajo su dependencia debería
disolverse en sede Notarial?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 8
¿La falta de normativa jurídica respecto al divorcio notarial consensual con hijos menores
de edad bajo su dependencia vulnera el principio de Celeridad Procesal?
SI_____ NO_____
Pregunta No. 9
¿Con la elaboración de un anteproyecto de Ley Notarial, que faculte a los Notarios el
divorcio por mutuo consentimiento de los cónyuges con hijos menores de edad o bajo su
dependencia se garantizaría el principio de celeridad procesal?
SI_____ NO_____
