Fallos relevantes de la CSJN1. Caso Dulcamara

CASO DULCAMARACaracterísticas de los Contratos Administrativos. Variaciones de costos. Irrepresentatividad de la fórmula de ajuste. Interpretación del derecho. Riesgo empresario.

Dulcamara, S.A. c. ENTEL. s/ Cobro de Pesos. Buenos Aires, marzo 29 de 1990.Considerando: 1) Que contra la sentencia de la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal de fs. 554/564 que al revocar parcialmente el fallo  de primera instancia rechazó, en su totalidad, la demanda instaurada por Dulcamara, S.A. con el fin de obtener el reconocimiento de diferencias en concepto de variación de costos por considerar que el índice utilizado resultaba irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado y el mayor costo financiero presuntamente experimentado por ella con motivo de la exposición del capital a la inflación, la vencida interpuso el recurso extraordinario de fs. 567/594 que fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal, y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.2) Que el recurso extraordinario interpuesto resulta formalmente procedente, toda vez que se encuentra controvertido en el "sub examine" el alcance de normas de naturaleza federal, como las contenidas en la ley 12.910 y los decs. 3772/64, 3875/75, 2348/76 y 1619/86, y el fallo definitivo del superior tribunal de la causa es contrario a las pretensiones que la recurrente sustenta en ellas (Fallos t. 302, p. 1366 Rev. LA LEY, t. 1982 A, p. 579 , y L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica", del 13/10/88).3) Que, en efecto, Dulcamara, S.A. promovió la presente demanda tendiente a obtener el resarcimiento correspondiente a los rubros ya mencionados  por considerar, en primer lugar, que el régimen de variación de costos originariamente pactado por las partes sobre la base del denominado "índice telefónico" no representaba adecuadamente la evolución de los valores en el mercado, razón por la cual debía elaborarse un nuevo sistema de reajuste de costos que tuviera en cuenta los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c) del dec. 3772/64Solicitó, además, que se le reconociera el mayor costo financiero en que a su entender  había incurrido por la exposición del capital a la inflación.4) Que, contestes ambas partes en que la actora conocía las cláusulas de variación de costos que regirían el contrato desde la presentación de su oferta, así como que Dulcamara, S.A. se sometió voluntariamente al régimen instituido sin formular reserva alguna, cabe determinar si de acuerdo a lo dispuesto por el art. 1º del dec. 2875/75  corresponde acceder a la pretensión de la demandante.El citado decreto cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida, de fecha 10/10/75, intentó solucionar las distorsiones sobrevinientes en los reajustes. Dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, el dec. 2875/75 tuvo su origen según lo expresan sus considerandos  "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación". Desde esa perspectiva, el legislador agregó que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las

exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".El art. 1º del dec. 2875/75 dispuso, en consecuencia, que "las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos de ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de la ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".De lo expuesto, cabe concluir que para que sea viable la adopción de una "nueva metodología" como la contemplada en el art. 1º antes citado "no así para el reconocimiento de la variación de costos en sí" , resulta imprescindible que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que éstas sean, además, significativas, es decir, que posean una especial importancia, en tanto la conjunción de tales requisitos coincidentes con los previstos en el art. 1998, Cód. Civil  constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.No obsta a ello lo dispuesto en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, en tanto estas disposiciones se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º) dec. 2348/76).Desde esa óptica, y toda vez que la demandante no ha probado que la distorsión por ella denunciada haya sido consecuencia de hechos imprevisibles al momento de celebrarse el contrato, su pretensión al respecto debe ser desestimada, sin que resulte necesario ponderar si la distorsión invocada encuadra en la categoría de "significativa" exigida por la citada norma.5) Que igual solución se impone respecto a la pretensión de la actora a fin de que se le reconozca el mayor costo financiero derivado de la exposición del capital a la inflación. Tal solicitud se funda en que según el contratista el lapso transcurrido entre el momento de la inversión y la fecha de pago pactada generaría un mayor costo financiero indemnizable en tanto el adelanto de la inversión efectuada tiene un valor económico incluido en la oferta y equiparable al costo del dinero en el mercado.En efecto, el dec. 1619/86 invocado por la actora no resulta de aplicación al caso, tal como lo reconoce expresamente ella a fs. 421 penúltimo párrafo, y fs. 584, punto b, párrs. 2º y 3º. Si a ello se suma que Dulcamara, S.A. aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidas expresamente en las cláusulas contractuales, debe presumirse que en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76  la contratista calculó en sus precios las alteraciones que podían suscitarse en el "precio del dinero" entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago. A ello cabe agregar que en tanto el reconocimiento de la variación de costos se efectuó de conformidad al procedimiento previsto en el dec. 2348/76  el costo financiero fue incluido en él, y como tal percibido por la contratista, con sus respectivos reajustes.El mayor reconocimiento pretendido llevaría, por el contrario a un resultado injusto en tanto importaría admitir en el caso concreto una doble utilidad para la contratista: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital que al encontrarse ya reconocida en el precio de la obra no resulta posible aceptar.Por ello, se declara admisible el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada. Con costas.  Enrique S. Petracchi.  Augusto C. Belluscio. Carlos S. Fayt (por su voto).  Jorge A. Bacqué.Voto del doctor Fayt.1) Que la sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contenciosoadministrativo Federal, al revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia anterior, rechazó la acción deducida en su totalidad, con costas en ambas instancias. Contra esa decisión la actora

interpuso recurso extraordinario que, contestado, fue concedido en la medida en que en él se cuestiona la interpretación de normas de naturaleza federal y denegado en tanto se funda en la pretendida arbitrariedad de la sentencia, lo que dio motivo a la queja que corre por cuerda.2) Que Dulcamara, S.A. inició la presente demanda contra la Empresa Nacional de Telecomunicaciones con el fin de obtener la revisión del contrato de obra pública que unió a ambas partes y reclamó, en consecuencia, el cobro de la diferencia resultante de aplicar al régimen de variaciones de costos originariamente convenido, las modificaciones propuestas en los anexos agregados con el escrito inicial.Sostuvo para ello que durante la ejecución de los trabajos, el régimen de variaciones de costos establecido se tornó manifiestamente irrepresentativo de la evolución de los valores en el mercado, tanto en lo que hacia a la fórmula de ajuste en sí misma como en lo que se refería a la depreciación de los importes abonados como consecuencia de la inflación.Manifestó que la fórmula de variación de costos estipulada se basó en la evolución del índice "del costo de la construcción de un edificio telefónico tipo de Capital Federal", comúnmente denominado "índice telefónico", el cual es elaborado por ENTel y cuya composición según se afirma en el escrito de demanda no es comunicada por la empresa estatal a las contratistas. No obstante ello, la actora expresó que comparó dicho indicador conotros representativos de aquellos insumos con mayor incidencia en la obra, arribando a la conclusión de que aquél era suficientemente demostrativo y adecuado en relación con las expectativas de evolución de los valores del "opus".Refirió que una vez que empezaron los trabajos la realidad desvirtuó la premisa enunciada, ya que los distintos índices de los insumos utilizados superaron al convencionalmente establecido. Para acreditar tal aserto tomó como parámetros de comparación los índices publicados por el Instituto Nacional de Estadística y Censos "construcción para instalación sanitaria general", "mayoristas para derivados del petróleo" y el de la Cámara Argentina de la Construcción UOCRA para la "mano de obra del oficial especializado".Afirmó que tales diferencias determinan que corresponda elaborar un nuevo sistema de reajuste de costos que tenga en cuenta la realidad de los insumos efectivamente empleados en la obra de acuerdo con lo previsto en el art. 3º, apart. c del dec. 3772/64.En cuanto a la depreciación monetaria del capital invertido por su exposición a la inflación, la demandante alegó que al ofertar tuvo en cuenta la incidencia de ese fenómeno durante el año anterior al momento de formular su propuesta, pero que a partir del comienzo de los trabajos, el ritmo de la depreciación monetaria se vio incrementado sustancialmente.Fundó su pretensión en los arts. 1º del dec. 2875/75 ratificado por ley 21.250  y 1º y 4º del dec. 2348/76 que, a su juicio, obligan a los comitentes de obras públicas a establecer una nueva mecánica de reconocimiento de variaciones de costos que se ajuste a las verdades oscilaciones producidas durante la realización de las tareas, cuando se compruebe que la contractual no es representativa de la realidad del mercado.Por último, agregó que el art. 4º del dec. 2348/76 ordena reconocer los "gastos financieros" sufridos por las contratistas de obras públicas, lo que en el caso a su criterio se manifiesta por la mayor incidencia de la depreciación del capital invertido, por efecto del incremento de la tasa de inflación.3) Que la empresa demandada se opuso al progreso de la acción sobre la base de los siguientes argumentos:a) Respecto de la reformulación del índice de reajuste sostuvo que la contratista que con anterioridad había efectuado la ampliación del edificio Río IV  conocía el funcionamiento del "índice telefónico" y antes de la apertura de la licitación o de la firma del contrato no formuló pedido de aclaración o reserva alguna respecto de las "cláusulas de variación de precios", lo cual importó aceptación lisa y llana de aquéllas y obsta a su posterior impugnación.Afirmó que la oferta más la cláusula de reajuste constituyeron el precio del trabajo, que pactado de tal forma, representa para la comitente un derecho de carácter patrimonial protegido por el art. 17 de la Constitución Nacional; a lo que agregó que el cambio de la fórmula de variación de costos ocasionaría una lesión al principio de igualdad que debe presidir toda licitación con el consecuente perjuicio para los restantes oferentes.

Señaló que no se ha invocado la aparición de situaciones imprevisibles y sobrevinientes a la firma del contrato que hagan viable la solicitud efectuada.Desde el punto de vista legal indicó la intempestividad del reclamo por haber sido efectuado con posterioridad al plazo de caducidad establecido en el dec. 3772/64.Impugnó la pretensión de la actora de utilizar sólo dos rubros para confeccionar el nuevo índice que pretende que se le aplique y adjuntó gráficos tendientes a demostrar que el "índice telefónico" no sufrió distorsión alguna en los términos de los decs. 2875/75 y 2348/76. Estos últimos, señaló, no son aplicables para la cobertura de cualquier sobrecosto que tenga el contratista, pues si así fuera constituirían verdaderos seguros contra eventuales déficit de explotación, desapareciendo, en consecuencia, el riesgo empresario ínsito en toda actividad comercial.Por último, planteó como defensa de fondo la falta de acción de la actora para promover el presente juicio pues si bien aquélla estaba habilitada para pedir la renegociación del contrato en sede administrativa, sólo podía requerir su cumplimiento o resolución en la instancia judicial.b) En lo atinente a los mayores costos financieros pedidos expresó que, en realidad, la pretensión se dirige a proteger la integridad de la ganancia de la contratista, lo cual resulta inadmisible porque la falta de previsión en el cálculo sólo se debe a su propia torpeza e impugnó los índices utilizados por aquélla para medir el "quantum" del perjuicio sufrido por esa razón4) Que la Cámara, para resolver como lo hizo, tuvo en cuenta los siguientes motivosA. Respecto de la pretensión de modificar el índice de reajuste: aa) la libre aceptación de la actora, luego de analizar el convenido, impide que ésta requiera su cambio en la instancia judicial pues ello importa una contradicción con sus propios actos;b) sólo es admisible la reformulación de la mecánica de ajuste cuando se comprueba la existencia de circunstancias sobrevinientes e imprevisibles al momento de la celebración del contrato que generen una significativa distorsión del resultado de la operación, de acuerdo a lo establecido en el dec. 2875/75;c) según surge del informe del perito, el "índice telefónico" no tuvo notables diferencias con el de la construcción nivel general elaborado por el Indec y su similar preparado por la Cámara Argentina de la Construcción;d) el intento de aplicar retroactivamente un índice sobre los valores de los insumos efectivamente utilizados cuando el contrato se rescindió por mutuo acuerdo y sin formularse reserva alguna, no es admisible;e) el índice propuesto por la actora no es válido para demostrar la distorsión del originalmente convenido, pues en aquel momento se tuvo en cuenta los insumos necesarios para la realización del 100% de los trabajosf) si hubo perjuicio porque no se cumplió la totalidad de las tareas sino una parte de ellas, la demandante debió haber evaluado esa circunstancia en el momento de la rescisión; g) lo relativo al desconocimiento de la composición del "índice telefónico" es inadmisible pues pese a tal circunstancia, la contratista lo aceptó sin reservas.B. En cuando a los mayores costos financieros por exposición del capital a la inflación:a) la contratista previó en su propuesta la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que mediaban entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago, incrementando los precios cotizados en esa medida y sobre esa base lo adjudicó, por lo que la pretensión de tener un nuevo cálculo de dichos costos, viola la igualdad de los oferentes; b) el informe pericial no demuestra que haya existido una situación excepcional que hubiese generado una imprevisible pérdida a la empresa que obligase a la Administración a resarcir;c) el contratista asume un riesgo empresario y el Estado no puede ser garante de su mejor negocio o de un determinado nivel de renta;d) el proceso inflacionario durante la ejecución del contrato no presentó oscilaciones de ribetes excepcionales;e) no es aplicable al caso el dec. 1619/86;f) no es posible actualizar el capital invertido que lleva implícita la utilidad de la contratista y otorgarle un "plus" como si se tratara de una actividad financiera, pues ello importaría reconocerle las ventajas por ambas actividades y sólo efectuó una: la obra.

5) Que la actora plantea en su extenso recurso extraordinario agravios de naturaleza diferente; los primeros vinculados a la inteligencia que el a quo ha asignado a las normas en juego que, a su juicio, resulta equivocada y los segundos vinculados a la apreciación de circunstancias fácticas y violación de los informes periciales que harían descalificable lo resuelto con arreglo a la doctrina de esta Corte sobre arbitrariedad.6) Que la apelación federal interpuesta es procedente toda vez que el tema debatido remite a la interpretación y aplicación de disposiciones de naturaleza federal (ley 12.910 y decs. 3772/64, 2875\75, 2348/76 y 1619/86) y la resolución del a quo es contraria a las pretensiones que el recurrente funda en esas normas (Fallos t. 302, p. 1366 y sentencia del 13/10/88, "in re": L. 106.XXII. "Lo Iácono, Osvaldo J. y otro c. Consejo Nacional de Educación Técnica").7) Que tal como ha sido planteado el debate en esta instancia la solución a adoptar depende del alcance que se asigne a las consecuencias jurídicas del contrato de obra pública firmado entre las partes y de la interpretación que se efectúe de las normas federales "supra" citadas.8) Que, en principio, cabe señalar que los contratos administrativos constituyen una especie dentro del género de los contratos, caracterizados por elementos especiales, tales como que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, que su objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración y que llevan insertas explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del derecho privado.9) Que si bien ello es así, dicha circunstancia no obsta a que se apliquen a los contratos administrativos las normas que rigen tal instituto en el Código Civil, pues estas últimas son respecto de aquéllos, principios generales de los que no cabe apartarse.10) Que, en consecuencia, se impone concluir en que el contrato administrativo queda subsumido en definición contenida en el art. 1137 del Cód. Civil y en que, por ende, se le aplican, en la medida que no sean incompatibles con sus características propias antes señaladas, las normas del libro segundo, sección III, título I, de dicho ordenamiento legal.11) Que en virtud de esos principios este tribunal ha sostenido que la oferta más la cláusula de reajuste son el precio del trabajo, que pactado de tal forma representa para las partes un derecho de carácter patrimonial amparado por el art. 17 de la Constitución Nacional (doctrina de Fallos t. 137, p. 47; t. 145, p. 325; t. 184, p. 137 Rev. LA LEY, t. 15, p. 261 ), y que el contrato administrativo constituye una ley para las partes, por lo cual no es válido pretender su modificación sobre la base de los resultados más equitativos que se obtendrían aplicando una fórmula de reajuste diferente a la convenida (confr. sentencia del 9/2/89, "in re": M. 459.XX. "Marocco y Cía., S.A. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ ordinario").Asimismo esta Corte ha expresado que la ley de la licitación o ley del contrato está integrada por el pliego, donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, y con las notas de aclaración o reserva aceptadas por las partes al perfeccionarse el acuerdo. La falta de esa reserva obsta al intento del apelante de que se admita posteriormente su pretensión y se alteren por vía jurisdiccional los términos del contrato (conf. sentencia del 29/12/88, "in re": R.82.XXII. "Radeljak, Juan C. c. Administración General de Puertos s/ ordinario")A ello corresponde añadir que el procedimiento que regla la manifestación de la voluntad contractual administrativa, es la adhesión del contratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante. En caso contrario, la oferta resultaría inadmisible y cabría rechazarla, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad (Fallos t. 308, p. 618 Rev. LA LEY, t. 1986 D, p. 397 ).Por último, es menester recordar que es reiterada jurisprudencia de esta Corte que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos administrativos (confr. sentencia del 9/6/88, "in re": J. 88. XXI. "Juan M. de Vido e hijos, Soc. en Com. por Accs. c. Dirección Nacional de Vialidad s/ nulidad de resolución" y sus citas).Por ser ello así, es dable exigir a las partes un comportamiento coherente, ajeno a los cambios de conductas perjudiciales, y debe desestimarse toda actuación que implique un obrar

incompatible con la confianza que merced a sus actos anteriores  se ha suscitado en el otro contratante.12) Que tales principios poseen singular importancia en la relación contractual administrativa, pues la intangibilidad del acuerdo sobre la base de la propuesta seleccionada, es la garantía insoslayable para que los oferentes no vean frustrado su derecho de participar en la licitación en igualdad de condiciones.13) Que en autos no se discute que la actora sabía cuáles eran las cláusulas de variabilidad de costos que regirían el contrato desde el momento de la licitación y que, al estudiarlas, con pleno conocimiento de la realidad económica imperante en el país, se sometió voluntariamente a aquéllas sin formular reserva o aclaración alguna.14) Que debe desestimarse el agravio referente a la ignorancia sobre la composición del "índice telefónico". Ello es así, pues el alegado desconocimiento de la metodología empleada por la comitente para la determinación de los índices de reajuste no es circunstancia suficiente para obtener un reconocimiento mayor que el originariamente convenido, pues tal aspecto pudo y debió subsanarse si alguna duda tenía la contratista respecto del método empleado mediante la oportuna consulta a la autoridad competente. Máxime, cuando según práctica administrativa uniforme (art. 17, ley 13.064), asistía a la actora el derecho de pedir las aclaraciones que estimase pertinentes. En tales condiciones, la falta de ejercicio de dicha facultad sólo resulta atribuible a su propia conducta, lo que conduce a determinar la improcedencia de su invocación para apoyar su reclamo.15) Que corresponde analizar si el dec. 2875/75 cuya aplicación en el "sub lite" no ha sido discutida constituye una norma que obliga a la comitente a modificar la fórmula de reajuste de variación de costos en cualquier caso en que dicho sistema no refleje la realidad de los valores del mercado, o si para que sea procedente tal alteración, se requiere la existencia de hechos sobrevinientes e imprevisibles que reflejen una significativa distorsión de la ecuación económico financiera del contrato.16) Que esta Corte ha establecido que la lesión sobreviniente, producto de un hecho extraordinario e imprevisible, hace aplicable la cláusula "rebus sic stantibus", considerada implícita en todo contrato aun en los administrativos  por aplicación del art. 1198 del Cód. Civil, texto según ley 17.711; bien entendido que tal doctrina "exige un grave desequilibrio de las contraprestaciones sobrevenido por efecto de acontecimientos imprevisibles y extraordinarios posteriores al contrato" (Fallos t. 266, p. 61 Rev. LA LEY, t. 124, p. 778 ).Además, es preciso que se trate de alteraciones de tal naturaleza que no se hayan podido prever por las partes, o bien de eventos que, de haberse conocido, hubieran determinado la celebración del contrato en otras condiciones. Por ello, la teoría de la imprevisión no puede aplicarse para corregir agravaciones sustancialmente previsibles de aquello a que las partes se obligaron, ya que el principio sigue siendo siempre el cumplimiento estricto de lo pactado: "pacta sunt servanda" (Fallos t. 301, p. 525 Rev. LA LEY, t. 1980 B, p. 701 )17) Que, asimismo, debe tenerse presente que es regla en la interpretación de las leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen con el orden jurídico restante y con los principios y garantías de la Constitución Nacional. Ese propósito no puede ser obviado por los magistrados con motivo de las posibles imperfecciones técnicas de su instrumentación legal, toda vez que ellos, en cuanto servidores del derecho para la realización de la justicia, no deben prescindir de la "ratio legis" y del espíritu de la norma.La exégesis de la ley requiere pues de la máxima prudencia cuidando que la inteligencia que se le asigne no pueda llevar a la pérdida de un derecho, o que el excesivo rigor formal de los razonamientos no desnaturalice el espíritu que ha inspirado su sanción.En esta tarea, no es siempre recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de una aplicación racional, que elimine el riesgo de un formalismo paralizante; por lo que es necesario buscar en todo tiempo una interpretación valiosa de lo que las normas, jurídicamente, han querido mandar (Fallos t. 307, p. 1018 y sus citas, entre muchos otros Rev. LA LEY, t. 1986 A, p. 423).

18) Que el dec. 2875/75, dictado en virtud de lo dispuesto por el art. 6º de la ley 12.910, según se expresa en sus considerandos, tuvo su origen "en la situación económica internacional y su repercusión en el mercado interno, unido al mayor poder adquisitivo registrado en sectores mayoritarios de la población" que produjeron "desajustes en la relación antes existente entre los diversos elementos que hacen a la composición e integración de los costos, así como también en circunstanciales desabastecimientos de diversos materiales de construcción en plaza".Estas situaciones motivaron la necesidad de modificar los métodos de liquidación de variaciones de costos adoptados contractualmente, dejándose a salvo "que tal procedimiento no afecta principios rectores en materia de licitación y contratación de obras, como son los que consagran la intangibilidad de los contratos y el respeto a la debida igualdad entre los oferentes, 'ya que sólo tratan de evitar las consecuencias perniciosas de hechos sobrevinientes e imprevisibles', imposibles de ser resueltos de acuerdo a lo pactado y frente a los cuales todos los proponentes se hubieran encontrado en idéntica situación".Agrega el legislador que así se satisfacen "no sólo las disposiciones y finalidades de la ley 12.910, sino también las exigencias de una justicia conmutativa, de conformidad a lo prescripto por el art. 1198 del Cód. Civil, mejorando equitativamente los efectos del contrato por haberse tornado excesivamente onerosa la prestación de una de las partes a raíz de circunstancias imprevistas".En consecuencia, el art. 1º del dec. 2875/75 dispuso: "Las comisiones liquidadoras instituidas por el art. 3º del dec. 3772/64, en caso de comprobar distorsiones significativas en los sistemas de liquidación de variaciones de costos incluidos en los contratos en ejecución, deberán resolver, en base a antecedentes y conclusiones debidamente fundadas, la adopción de una nueva mecánica que se adecue a las condiciones existentes en el momento de ejecución de los trabajos, reflejando equitativamente las verdaderas variaciones de costos producidas durante dicho período".19) Que de lo expuesto y sobre la base de los criterios de interpretación ya enunciados, cabe concluir en que para que sea viable la adopción de una nueva metodología como la contemplada en el art. 1º antes citado, se requiere que las distorsiones provengan de hechos sobrevinientes e imprevisibles y que sean significativas, es decir que posean real importancia.Ello es así pues de los considerandos transcriptos se deduce que la conjunción de tales requisitos, coincidentes con los previstos en el art. 1198 del Cód. Civil, constituyen los presupuestos de hecho que hacen procedente la aplicación de la norma.20) Que podrá objetarse que si conforme se afirmó en el consid. 14  la cláusula "rebus sic stantibus" se encuentra implícita en todo contrato administrativo, la inteligencia efectuada carecería de sentido o constituiría la recepción de algo ya previsto.Sin embargo ello no ocurre, pues en la medida que se advierte que el referido decreto fue emitido en una coyuntura económica inédita hasta entonces en el país, en momentos en que los efectos del comúnmente denominado "rodrigazo" se hacían presentes con toda su intensidad sobre los contratos celebrados por el Estado, el interés general comprometido en ellos y la necesidad de evitar la paralización de las obras emprendidas, hicieron imprescindible el dictado de una norma que autorizara a la Administración a poder alterar los contratos celebrados sin recurrir a la instancia judicial.21) Que en nada modifican lo expuesto las disposiciones contenidas en los arts. 1º y 4º del dec. 2348/76, pues ellas se limitaron a "establecer en general las causas que provocaron la inequidad de los reconocimientos de las variaciones de costos, a fin de que la nueva mecánica permita efectuar las correcciones necesarias para alcanzar la finalidad perseguida por el decreto citado precedentemente (el 2875/75) y dejar también sentadas las bases, con arreglo a las cuales deban efectuarse las correspondientes liquidaciones de los contratos vigentes en la parte pendiente de ejecución" (consid. 4º, dec. 2348/76).Asimismo, en él se establecieron los elementos integrantes del precio que en lo sucesivo deberían considerarse en los sistemas de variaciones de costos adoptados y el procedimiento de liquidación de aquéllos (arts. 1º y 4º, decreto citado).No existe pues en ese texto alguna norma que se contraponga a la interpretación efectuada precedentemente respecto de los límites de aplicación del dec. 2875/75, y ella es la que mejor

armoniza con los principios "supra" enunciados que rigen en materia de contratos administrativos22) Que en virtud de lo ponderado no es procedente la pretensión de la actora de que se reformule el sistema de reajuste de variaciones de costos originariamente convenido en el contrato que motivó la presente contienda.En efecto, la demandante no ha probado y ni siquiera alegado que la distorsión que afirma que se produjo haya sido consecuencia de hechos sobrevinientes o imprevisibles al momento de la celebración del contrato, con lo cual su intento de ampararse en el referido decreto a los fines de obtener un resultado económico favorable en este proceso, deviene inadmisible.A ello debe agregarse que tampoco ha demostrado la existencia de una distorsión significativa, ya que como surge del informe del perito contador durante el período de licitación febrero a junio de 1983  el "índice telefónico" mostró una evolución de 1,68 con un promedio mensual del 13,48%; el índice del costo de la construcción nivel general  elaborado por el Indec 1,69 y 14% respectivamente y el índice de la Cámara Argentina de la Construcción nivel general  1,78 y 15,50%.Además, para el período de ejecución (septiembre 1983 junio 1984), el experto determinó para los índices antes citados un coeficiente de 4,57; 4,70 y 3,87, respectivamente y un promedio mensual de 18,40%, 18,70% y 16,20%, en ese orden.Sobre la base de esos datos el perito llegó a la conclusión tras analizar el desarrollo de los índices, coeficientes y promedios transcriptos  de que no hubo diferencias significativas entre ellos.23) Que así las cosas cabe aclarar que la diferencia que pretende la demandante la obtiene de comparar la evolución del índice originariamente convenido, con uno que promedia valores de los insumos efectivamente utilizados en los trabajos cumplidos.Tal criterio no es válido en la medida que se advierte que la obra fue paralizada por la propia contratista cuando se llevaba efectuado un 48% del total de ella, y que el contrato fue rescindido posteriormente de común acuerdo por ambas partes.En esas condiciones, no se demuestra la irrepresentatividad del "índice telefónico" calculado sobre el 100% de la obra, pues obviamente el empleo de ciertos materiales de mayor oscilación en sus valores al principio de los trabajos, autorizaría siempre a un cambio de las cláusulas de variación de costos contractualmente pactadasPor otra parte, si la contratista juzgó que no era conveniente a sus intereses patrimoniales continuar con los trabajos a su cargo y así lo manifestó sin formular reserva alguna, no es válido pretender que su cocontratante se haga cargo de los perjuicios que la propia conducta de la actora le ocasionó.24) Que es necesario destacar que el reclamo de la demandante importa convertir al contrato de obra pública en un negocio sin riesgo empresario, lo cual obviamente constituye una contradicción en sí misma.La recurrente admite, sin embargo, que dicho riesgo está limitado al que provenga de su culpa o negligencia, pero niega que la falta de previsión de lo previsible constituya alguna de esas dos hipótesis, con lo que destruye la validez de su propia premisa.Por último, esta Corte comparte el criterio del a quo acerca de que no puede aceptarse que el Estado, a través del contrato, se convierta en garante de un determinado nivel de renta del contratista que es en definitiva lo que se intenta en el "sub lite"25) Que en cuanto al mayor costo financiero pedido como ya se dijo la diferencia cuyo cobro se intenta por tal concepto resulta del perjuicio que, según la actora, le ocasiona el incremento del índice inflacionario durante el período de ejecución del contrato en relación con aquel manifestado en el lapso anterior a la licitación; esto es lo que el demandante denomina "compensación por exposición a la inflación".Tal solicitud se funda en que a juicio del contratista el mayor costo financiero previsto en los decs. 2348/76 y su complementario 1619/86 es el que se produce entre el momento de inversión según cada período de ejecución, de acuerdo al plan de trabajos y la fecha de pago pactada, pues el adelanto de la inversión efectuada por la contratista tiene un valor económico, que él inclusive en su oferta y que es igual al costo del dinero en el mercado.

26) Que, en primer término, el decreto 1619/86 no es de aplicación al caso expresamente lo reconoce la actora y aquélla sólo pretende ampararse en los principios jurídicos contenidos en esa norma por estimar que ya estaban consagrados en los decs 2875/75 y especialmente, el 2348/76.27) Que es del caso reiterar que la demandante aceptó expresamente la fórmula de reajuste y plazos de pago contenidos en las cláusulas respectivas integrantes del contrato, lo cual autoriza a suponer que, en la medida en que los pliegos se adecuaron a las exigencias de los decs. 2875/75 y 2348/76, aquélla calculó sus precios incrementándose sobre la base de la presunta inflación durante los sucesivos lapsos que median entre la presentación de los respectivos certificados y su correspondiente pago.28) Que ello es así pues la contratista al formular su propuesta debe obrar en pleno conocimiento de las cosas (arg. art. 902, Cód. Civil), puesto que la magnitud de toda obra pública y de los intereses en ellas en juego, imponen actuar de modo de prever cualquier eventualidad que pudiese incidir negativamente en la ejecución de los trabajos, adoptando a ese efecto las diligencias apropiadas que exijan las circunstancias de persona, tiempo y lugar (art. 512, Cód. Civil; doctrina Fallos t. 300, p. 273) y si la oferente incurrió en error en su previsión inflacionaria, éste provendría de una negligencia culpable que impide su invocación (arg. art. 929, Cód. Civil; Fallos t. 303, p. 323, consid. 10).29) Que, por lo demás, en el "sub lite" no se ha acreditado que los índices inflacionarios hayan sufrido una variación tal que, por su entidad, justifiquen el resarcimiento que se pretende.En efecto, si se observa el cuadro confeccionado por la actora, se advierte que al momento de la oferta efectuada en marzo de 1983, se registraban índices del 16% y 13% para el bimestre enero febrero de ese año. El intento de computar en el promedio del año anterior al acto licitario los índices de marzo, abril, mayo y junio de 1982, resulta inadmisible toda vez que la política económica seguida en esos meses fue dejada de lado con el cambio de gobierno ocurrido y a partir de ese entonces, los índices se elevaron notablemente para luego fluctuar en forma constante entre el 10% y el 17% mensual.Por otra parte, a la firma del contrato, la evolución de la inflación alcanzó el 21,4% mensual, lo que autorizaba a la contratista a formular reserva respecto de la actual pretensión o a solicitar la desagregación, del costo financiero y su estudio particularizado en los términos del art. 4º del dec. 2348/76.Si así no lo hizo, obviamente fue porque no existía motivo, ya que como se ha expresado en el lapso inmediatamente anterior a la licitación y a la firma del contrato, la evolución de los indicadores del costo de vida no tuvo diferencia apreciable con el verificado durante la época de la ejecución de los trabajos, meses en que dicho índice osciló entre el 21,4% y el 12,5% mensual.30) Que, además, aun cuando se admitiera que hubo alguna diferencia entre el cálculo inflacionario efectuado y la efectiva evolución del índice de costo de vida comúnmente utilizado para medir la evolución de aquel fenómeno, ésta tampoco sería resarcible.Debe tenerse en cuenta que como el contrato se celebró de acuerdo a lo previsto en el dec. 2348/76, el costo financiero fue incluido en el método de variaciones de costos, y, por tanto, fue percibido por la contratista con su respectivo reajuste. La intención de cobrar una nueva renta por el lapso que va desde que se invirtió el capital hasta que efectivamente se pagó el certificado, importaría tanto como reconocerle a la actora una doble utilidad: la calculada al ofertar y un rendimiento adicional por la inmovilización del capital.Tal posición no es razonable pues si se optó por construir una obra y percibir las ganancias por ese trabajo, no puede luego requerirse el pago de una renta por hacer inversiones en la obra.Por ello, se confirma la sentencia de fs. 554/564. Con costas a la vencida (art. 68, Cód. Procesal).  Carlos S. Fayt.___________________________________CASO CINPLAST

Características del Contrato Administrativo. Excepción de Incumplimiento. Razonable imposibilidad de Cumplir

Cinplast IAPSA c/ENTEL s/ordinario

Buenos Aires, 2 de marzo de 1993

Considerando:1) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto hizo lugar parcialmente a la demanda  condenando a la empresa Nacional de Telecomunicaciones al pago de la sumas adeudadas en orden a as prestaciones cumplidas del contrato de suministro, y modificó ese pronunciamiento en lo relativo a la imposición de las costas.2) Que contra ese pronunciamiento la demandante dedujo recurso ordinario de apelación, que fue concedido a fs. 930 y es formalmente viable, por cuanto se trata de un fallo definitivo recaído en una causa en que la Nación asume -aunque indirectamente el carácter de parte, y el valor cuestionado excede el mínimo legal previsto en el Art. 24, inc. 6, apartado a), del decretoley 1285/58 y sus modificaciones, a la fecha de su interposición (fs. 912 vta.), según resolución 552/89 de esta Corte.3) Que la empresa Cinplast IAPSA resultó adjudicataria de la licitación pública N 250-P/83 abierta por ENTEL, por cual se solicitaba presupuesto para la adjudicación de tubos PVC rígidos y otros accesorios, según las Bases y Condiciones Generales acompañadas (Anexo A, fs. 16).La compra consistía en 146.100 tubos PVC con diámetro externo de 90mm., espesor de 1,5 mm, con sello y de conformidad a normas IRAM, según los planos integrantes de la licitación (fs. 23/25). Se pactó un precio unitario que, al incluirse el 18% en concepto de IVA sobre el monto resultante, llevaba la suma total del contrato a 28.962.864 pesos argentinos. En materia de plazos, se acordó la división en seis entregas mensuales y consecutivas de 24.350 unidades y, respecto a los precios establecidos, quedó fijado el reajuste o indexación de consuno a una cláusula de variabilidad (confr. Legajo agregado N 2.566/83, fs. 163).La adjudicataria, en el mes de junio de 1984, reclamó de ENTEL la regularización de los pagos atrasados con referencia a materiales requeridos por la orden de compra N 69.780, en razón de haber efectuado las entregas previstas y del desequilibrio financiero que ello provocaba en la empresa por las variaciones bruscas del precio de la materia prima y la notoria escasez de financiación. Posteriormente solicitó una prórroga de treinta días para al entrega de los materiales, dejando constancia que dicho plazo se extendería a partir de la fecha en que e obligado se pusiera al día con los pagos de facturas y mayores costos pendientes, sin que pudieran producirse los efectos previstos en el Art.. 115 del Reglamento de Contrataciones.Invocando el incumplimiento y la mora de ENTEL, la empresa A cinplast -Luego Cinplast (fs. 210)- declara resuelto el contrato, con reserva de reclamar daños y perjuicios e intereses derivados del incumplimiento y los importes de la facturas pendientes reajustadas y mayores costos abonados fuera de término (confr. Legajo cit. Fs. 191). Las tentativas de reanudación del suministro resultaron un fracaso, y, aunque ciertos condicionamientos de la adjudicataria fueron aceptados por ENTEL (confr. Legajo cit. Fs. 206), aquella ratificó la resolución contractual por carta documento (ídem fs. 210).Ante esa situación la empresa licitante resolvió declara parcial y formalmente rescindido el contrato en la parte no cumplida, de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 89 del Reglamento de Contrataciones (Resolución 349-A.G. ENTEL/78).4) Que la actora fundó su pretensión en la forma sorpresiva utilizada por ENTEL para resolver parcialmente el contrato, y, sustentando su tesitura en preceptos del derecho común (Arts. 509, 1197, 1198 y 1201 del Código Civil), adujo que, en definitiva, debía aplicarse el Art. 1204 del Código Civil -y el correlativo Art. 216 del código de comercio que lo facultaban a resolver el negocio ante el incumplimiento de la otra parte.5) Que la decisión de primera instancia hizo lugar parcialmente a la demanda, condenando a ENTEL al pago de las sumas adeudadas por la mora respecto de las prestaciones cumplidas, sin atender el resto de los reclamos (fs. 813/819). Apelada la sentencia por ambas partes, la alzada confirmó la sentencia en cuanto fue materia de recurso por la actora y la modificó

respecto a las costas (fs. 901/907vta.). Ello dio motivo al recurso ordinario interpuesto por la actora que ahora debe ser considerado.6) Que, para así resolver, el fallo apelado sostuvo que el contrato se encuentra sometido al derecho público y que la “exceptio non adimpleti contractus” puede ser opuesta por la contratista si existe prueba de una razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones impuestas, frente al incumplimiento de pago por la Administración, entendiendo que esa situación no se presentaba al momento en que la actora dispuso la rescisión del acuerdo. Al respecto dejó expuesto que:a) en la oportunidad que la actora decidió per se la rescisión del contrato, se encontraban pagadas -aunque en mora todas las facturas emitidas hasta el 23 de junio de 1984, así como todas las notas de débito con vencimiento el día 5 de noviembre del mismo año;b) a la fecha de la ruptura unilateral -7 de diciembre de 1984- la deuda de ENTEL "no acusaba un monto notable" si bien luego se incrementaría por otras razones;c) la mora en las obligaciones de la demandada no habilitaba por sí a la ruptura, pues no se daba objetivamente la razonable imposibilidad de cumplir los compromisos asumidos;d) Las facturas que Cinplast entregara al Banco de la Ciudad de buenos aires, no aparecen como una consecuencia directa de la demora de la demandada porque, conforme a la pericia de autos, con anterioridad al comienzo del cumplimiento contractual, la actora operaba crediticiamente con entidades financieras a través de préstamos amortizables a plazo;e) El pago de las entregas realizadas, igual que las notas de débito por reajuste y los mayores costos, no justificaban la rescisión si la deuda relacionada a los pagos fuera de término era de poca importancia;f) La rescisión impuesta por la Administración es legítima en cuanto a que el incumplimiento es fruto de la responsabilidad de la actora;g) Es inoficioso considerar la omisión de tratar la inconstitucionalidad del Art. 110 del Reglamento de Contrataciones porque, al respecto, el juez a quo no aplicó dicha norma en relación a las deudas subsistentes, sino que dispuso la aplicación de la ley 21292, con los intereses allí previstos, con referencia a los montos que habrían de resultar de la pericia.7) Que la actora se queja de la sentencia porque calificó el contrato como administrativo vinculándolo en horma directa con la prestación de un servicio público y decidió que aquella calificación no tuviera atingencia con la acción principal ejercida en los autos, vale decir, la rescisión del acuerdo por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus. Se agravia de que no se tuviera por configurada una "razonable imposibilidad de cumplir" con las obligaciones asumidas, y que el contrato se resolvió el 22 de agosto de 1984 y no el 7 de diciembre de 1984, lo que tiene importancia -dice a los efectos de analizar los montos adeudados al momento de comunicarse la resolución. Está en desacuerdo en que las facturas que Cinplast entregara a la institución bancaria no aparecieran como consecuencia directa de la demora incurrida por la demandada.Se agravia asimismo de que en el fallo apelado se afirme que al tiempo de la rescisión estuvieran pagadas las entregas realizadas, las notas de debito por reajuste, así como los mayores costos; que por su incumplimiento diera motivo a la rescisión dispuesta por la Administración y que ésta se ajustara a derecho. Dice que el a quo omitió considerar la inconstitucionalidad del Art. 110 del Reglamento de Contrataciones de ENTEL y, al fin, objeta cómo se han impuesto las costas.8) que de la exposición de los hechos y la documentación adjunta surge que el contrato suscripto por las partes se rige por las condiciones generales y cláusulas especiales de la licitación pública N 250-P/83 (legajo N 2566/83), y por el Reglamento de Contrataciones (Res. N 349 AG ENTEL/78). En tal sentido, la licitación de suministros necesarios para la prestación del servicio público a cargo de ENTEL -provisión de caños para canalización subterránea deriva en un contrato sujeto a los principios de derecho administrativo (Fallos: 236:510).9) Que ello es así porque, en principio, en tales contratos una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal, su objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y contiene, explícita o implícitamente, cláusulas exorbitantes del derecho privado. Deben tenerse presentes las razones invocadas para declara la incompetencia del fuero civil y comercial federal y remitir las actuaciones al Juzgado

Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal (fs. 150/152vta.); adviértase que asumida la competencia por este juez (fs. 153), dicho trámite fue consentido por el interesado (fs. 173 y 175).10) Que la sentencia, en suma, valoró adecuadamente la gravitación del carácter administrativo del contrato entre ENTEL y la actora en consideración a su objeto, esto es, la prestación de un servicio destinado a cumplir el fin público de las telecomunicaciones (confr. Fallos: 312:146). La prestación a cargo del cocontratante tiene, en el caso, relación directa e inmediata con obras de ampliación de la red telefónica nacional, de modo que toda suspensión en el suministro ocasionaría serios inconvenientes al normal desarrollo del plan de obras -como surge de fs. 192 del legajo citado y a la comunidad.11) Que el agravio vinculado a la falta de atingencia de la calificación del contrato respecto a la pretensión principal, que el a quo entendió dirigida a la rescisión por aplicación de la exceptio non adimpleti contractus, remite a la perspectiva del derecho privado y a consideraciones anteriores del juez de primera instancia. Dicha cuestión fue puntualizada por la alzada (considerando 8) y resuelta en esta sentencia (considerando 9).12) Que el agravio referente a que no está verificada la razonable imposibilidad de la actora de cumplir las obligaciones frente al incumplimiento de la otra parte, reitera argumentos vertidos con anterioridad (fs. 846/847) y se basa en presuntos errores de cálculo del juez de primera instancia al no comparar sumas homogéneas. Debe señalarse en este punto que el mencionado fallo, contrariamente a lo expuesto, ponderó valores constantes al 1 de junio de 1984 (fs. 816 vta.), tomando la deuda de ENTEL a esa fecha -13.546.366 australes de acuerdo a la pericia (fs. 299 vta.) y, por lo demás, señalada esa cantidad en el propio escrito de demanda (fs. 136). No es cierto, por otro lado, que aquella situación no fuera subsanada por el fallo de la alzada puesto que, e su desarrollo (considerandos 9, 10 y 11), se demuestra con suficiencia que el hecho de la demandada no provocó en el cocontratante una razonable imposibilidad de cumplir las obligaciones a su cargo, según la documentación agregada e informe pericial (fs. 291/315).13) Que, en relación a la fecha de rescisión del contrato y lo atinente a la pretensión principal, los agravios no concretan una crítica razonable de los argumentos dados por los jueces de la causa. Respecto al tiempo de ruptura, la actora no explica la razón por la cual ratificó la rescisión el 7 de diciembre de 1984 ya efectuada el 22 de agosto de 1984 (fs. 191 y 208 del legajo cit.), no obstante admitir tratativas de arreglo seguidas a la suspensión de entregas. La negativa a que se computen las facturas pagadas con posterioridad al 22 de agosto de 1984 -en base a que el contrato ya estaba resuelto y con reserva de reclamar actualizaciones e intereses carece de sustento bastante porque tales pagos, además de las razones expuestas en la sentencia apelada sobre el particular, finalmente se efectuaron y están al margen de discusión.14) Que, conectado al tema de la reserva de actualización del capital, intereses compensatorios por costos financiaron extraordinarios y recargos en costos de insumos, dado como se ha resuelto la naturaleza del contrato, ellos deben ajustarse al contexto reglamentario (Resolución N 349 cit. Art. 82). La alegada tardanza de un dictamen jurídico que respaldara las modificaciones propuestas (confr. Telex, fs. 202 del legajo cit.), conforme a su objeto y tratativas que lo rodearon (fs. 193/209, legajo cit.), mal puede haber puesto a la actora en "una situación de permanente y definitiva incertidumbre".15) Que el agravio respecto a la pretensión principal -declaración judicial de la resolución y relación con los daños y perjuicios insiste en que la actora se vio en la necesidad ineludible de resolver el contrato y ello mediante argumentos irrelevantes. No es cierto que hubiera contratado con ENTEL en compra directa -porque hubo licitación para seleccionar el contratista y que ello implicara poner en marcha una sección de la fabrica y toda una organización para satisfacer el suministro, por se una cuestión obvio e ínsita del riesgo empresario, sobre la cual, en todo caso, debió meditar antes de contratar. Tratamiento similar merece la cuestión de que la demandada guardó silencio respecto a la carta documento del 19 de junio de 1984 (Art. 919 código civil) y que la conducta de aquella fuera arbitraria y reñida con el principio de buena fe. Ello no condice con las tratativas posteriores reconocidas por la propia interesada y, conforme tuvo lugar abruptamente la ratificación rescisoria dando por terminadas las negociaciones, no puede imputarse mala fe a ENTEL en la interpretación y ejecución del contrato.

No es ocioso recordar que todo contrato -sea cual fuere su naturaleza debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo a lo que las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidad y previsión, principios aplicables al ámbito de los contratos regidos por el derecho publico, como ha sostenido esta Corte (Fallos: 311:971; N. 132.XXII. "necon SA c/Dirección Nacional de Vialidad s/ordinario", del 4 de junio de 1991 y sus citas).16). Que las facturas entregadas por Cinplast al Banco de la Ciudad de Buenos aires no constituyen una consecuencia directa de la mora del demandado. La conclusión del a quo que motiva el agravio tiene fundamento suficiente en las constancias de la causa y vinculadas a operaciones crediticias de préstamo amortizable o a plazo (pericia a fs. 294/296), que revelan una conducta normal de la empresa. La cita de la actora del informe pericial en cuanto a que "la retención d fondos no se debe a problemas instrumentales sino que se le puede vincular como consecuencia directa de la resolución del contrato" (fs. 310 vta.), debe compararse con el informe acompañado por la actora a fs. 157 (letra "C") que llega a distinta conclusión.En la aludida pericia consta, asimismo, que "al resolverse el contrato con ENTEL, se suspenden las entregas y por lo tanto se suspende la entrega de nuevas facturas en garantía de las pagadas directamente por ENTEL al Banco. Este hecho interrumpe la mecánica de la operación financiera, ya que el Banco no puede liberar los fondos cobrados, si no es mediante la recepción de nuevas facturas y Acinplast SA no las puede entregar, porque el contrato se ha resuelto anticipadamente" (fs. 310, 2 parr.). De consuno a la prueba agregada -y lo que se lleva expuesto surge qué parte resolvió el contrato anticipadamente.17) Que los agravios referentes a que no se justificaba la resolución en el mes de diciembre -oportunidad en que se encontraban pagadas las entregas y a que la rescisión dispuesta por ENTEL se debía a propia responsabilidad del cocontratante, vuelven a criticas anteriores e insuficientes que, en modo alguno, descalifican el fallo atacado. La primera cuestión , en cuanto a que "se confunden los conceptos de suspensión de entregas con resolución contractual y ratificación de la voluntad rescisoria" (fs. 961 vta.), o las apreciaciones sobre el intercambio de notas, el pago de las facturas, negativas de cumplir el contrato y reservas legales, fueron tratadas y desechadas anteriormente (confr. Considerando 12).El otro agravio -que enlaza la rescisión por ENTEL a la propia responsabilidad de la actora una vez más hace notar "la sustancial cuestión vinculada con la naturaleza del contrato" y que sus fundamentos "se enraizan en todos los agravios restantes". Estos argumentos merecieron oportuno tratamiento (confr. Considerandos 9, 10 y 12) y, por lo demás, debe advertirse que la conducta de la demandad tiene fundamento razonable en las constancias de autos (fs. 153/210 del legajo cit.) y en normas que regían la contratación (Art. 89 de la Rs. 349. cit.).18) Que en lo que hace a la omisión de considerar la inconstitucionalidad del Art. 110 de la res. 349/78, carece de razón el apelante. No obstante lo abstracto de la cuestión por el juicio que merece el recurso, la omisión de pronunciamiento en punto a la norma aludida -cuya nulidad se pidió en la demanda (fs. 140)- resulta una reflexión tardía en sede judicial, pues el cocontratante se adhirió a las cláusulas prefijadas en la licitación sin formular protesta. La falta de reserva del interesado al perfeccionarse el acuerdo obsta a que se alteren los términos de éste por vía jurisdiccional. Si hubo pacífico sometimiento en la instancia administrativa con referencia a la demora en el pago y liquidación de intereses, la conducta contraria y posterior de la actora importa volver sobre sus propios actos.19) Que la decisión de la cámara que impuso las costas en primera instancia en un 80% y 20% a la actora y demandada respectivamente, y en la alzada a la actora, fue cuestionada por esta parte. Alega que, en todo caso, la cuestión es opinable jurídicamente y que no hay precedentes judiciales categóricos que resuelvan la cuestión en el sentido pretendido por la demandada. Sin embargo, atento al supuesto de vencimiento parcial y mutuo -Art. 71 código procesal civil y comercial de la nación y puesto que el a quo graduó prudencialmente las costas según el progreso de las pretensiones, tal interpretación de la actora no es razonable. Procede también en este punto confirmar la sentencia apelada.Por ello, se confirma la sentencia apelada de fs. 901/907 vta. Con costas a cargo de la recurrente (Art. 68 del Código procesal, civil y comercial de la Nación). Notifíquese y devuélvase. RICARDO LEVENE (H) - MARIANO AUGUSTO C.

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CASO RADELJAK

Validez de los contratos administrativos – Cumplimiento de las formalidades legales – Exigencia de obrar diligente por parte de quien contrata con el Estado

CSJN -  29/12/1988  Radeljak, Juan C. c. Administración Gral. de Puertos SUMARIOS: 1. Si el contrato se firmó después de publicada la ley que instituyó el tributo al valor agregado (Adla, XXXIV-A, 99), cuyo art. 29 fijó la alícuota para la liquidación del gravamen, y de su reglamentación por el art. 57 se determinó el tratamiento fiscal respectivo (Adla, XXXIV-C, 2189), ello obsta a que se admita la modificación del contrato concertado, ya que las circunstancias en que incide dicho impuesto sobre las obras ejecutadas no podrán ser desconocidas al ser anteriores a su conclusión.

2. La ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo. TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, diciembre 29 de 1988.

Considerando: 1) Que la sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal confirmó la resolución de la instancia anterior en cuanto había rechazado la demanda interpuesta por la firma Juan C. Radeljak contra la Administración General de Puertos, por el cobro de las diferencias resultantes de ciertas obligaciones fiscales que gravaron las obras que se le adjudicaron mediante la licitación pública núm. 128/74.

2) Que contra dicho pronunciamiento la actora interpuso recurso ordinario de apelación, que resulta formalmente procedente en razón de que ha sido deducido en un proceso en el que la Nación es parte, y el valor disputado en último término supera el límite establecido por el art. 24, inc. 6°, apart. a) del dec.-ley 1285/58, reajustado por res. 50/88 de esta Corte.

3) Que las diferencias reclamadas a la Administración General de Puertos, se originan en la incidencia del impuesto al valor agregado que alcanzó a las obras ejecutadas por la actora, toda vez que en el precio propuesto en la oferta, según los agravios expuestos, tuvo en cuenta el impuesto a las ventas entonces vigente. La ley 20.631 no había sido reglamentada aún, y entendía que para la determinación del costo fiscal de las obras respectivas, no correspondía computar la alícuota del tributo en forma presunta.

4) Que el tribunal a quo consideró al respecto que la falta de reglamentación de dicha ley en la oportunidad de presentarse la oferta, si bien era susceptible de crear dudas sobre si en las facturas debía discriminarse el impuesto, no pudo razonablemente originarlas, ni serían en tal caso excusables, acerca de que las obras estaban alcanzadas por el impuesto al valor agregado y antes de formularla asistía a la actora el derecho de pedir aclaraciones, según una práctica administrativa uniforme (arg. art. 17, ley 13.064, "a fortiori") y consid. 10 del fallo de fs. 288 "in fine", en cuya virtud resultan atribuibles a su conducta las consecuencias jurídicas que modifiquen o afecten las condiciones específicamente estipuladas, tanto como la falta de reserva a la firma del contrato, ponderando que ello tuvo lugar con posterioridad al dictado del dec. reglamentario 499/74.

A quien contrata con la Administración se impone un comportamiento oportuno, diligente y activo, que obliga a poner de manifiesto las circunstancias susceptibles de modificar las cláusulas contractuales, a los efectos de que el órgano estatal pueda evaluar si conviene al interés público celebrar el contrato o dejar sin efecto la licitación, además de que no resulta viable procurar la modificación del precio con ulterioridad al hecho que se concurrió a consumar.

5) Que dicha conclusión se ajusta a derecho, habida cuenta de que en los contratos en que interviene la Administración, se supedita su validez y eficacia al cumplimiento estricto de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación entre los que se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones de cada obra, formulen propuestas entre las cuales será seleccionada la más conveniente.

En tal virtud, la ley de la licitación o ley del contrato está constituida por el pliego donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario, con las notas de aclaración o reserva que en el caso correspondan y resulten aceptadas por las partes al perfeccionarse el contrato respectivo.

6) Que en el "sub examine", está comprobado que la firma del contrato --sin reservas-- tuvo lugar con fecha 3 de octubre de 1974, o sea, después de la publicación de la ley que instituyó el tributo al valor agregado (ley 20.631, B. O. 31/12/73, cuyo art. 29 fijó la alícuota para la liquidación del gravamen), y de su reglamentación (dec. 499/74, B. O. 20/8/74, que en el art. 57 determinó el tratamiento fiscal respectivo). Ello obsta a que se admita la pretensión del recurrente de que se altere posteriormente el contrato, por vía jurisdiccional, ya que las circunstancias que alega no podía ignorarlas al ser anteriores a su conclusión (art. 20, Cód. Civil).

7) Que, en tales condiciones, los agravios relativos a la iniciación de los trabajos prevista para el año 1974, así como los vinculados a la limitación de la pretensión al cumplimiento íntegro de la responsabilidad de la demandada en su carácter de "consumidor final" del tributo (art. 22, ley 20.631), la cual es independiente del ingreso a la Dirección General Impositiva del débito fiscal de la contratista, carecen de eficacia para modificar la conclusión sustentada en el consid. 6°, en virtud de resultar atribuibles a la conducta del recurrente.

Tampoco modifica dicha conclusión, el reconocimiento posterior de la demandada, al haber satisfecho la mayor alícuota del impuesto al valor agregado dispuesta por la ley 21.376 (B. O. 10/8/76, que fijó una tasa única para las operaciones gravadas), toda vez que esta norma legal fue sobreviniente a la firma del contrato.

Por ello, se confirma el pronunciamiento recurrido en cuanto fue materia de recurso. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado, en atención a que el escrito de contestación de traslado del recurso ordinario agregado a fs. 370/371, no reúne los recaudos mínimos para considerarlo como tal. -- Augusto C. Belluscio. -- Carlos S. Fayt. -- Enrique S. Petracchi. -- Jorge A. Bacqué.

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CASO HOTEL IGUAZU

LA VALIDEZ DE LAS RESERVAS FORMULADAS  ESTA SUPEDITADA A SU ACEPTACIÓN EXPRESA POR LA ADMINISTRACION CSJN - Hotel Internacional Iguazú, S. A. c. Gobierno Nacional22/04/1986 Fallos 308:618 TEXTO COMPLETO: Dictamen del Procurador GeneralSuprema Corte: La Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal, civil y comercial confirmó, en lo principal, el fallo del juez de la primera instancia que había hecho lugar a la demanda interpuesta por la adjudicataria de una licitación y condenó al Estado Nacional al pago de una indemnización por los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de lo pactado en el contrato que vinculó a las partes. Contra dicha resolución, el accionado interpuso el recurso extraordinario cuya denegatoria dio lugar a esta presentación directa. Es jurisprudencia corriente de V.E. la que determina que en atención a su carácter autónomo es menester que el recurso extraordinario sea fundado mediante un preciso relato de los hechos de la causa, de la materia federal en debate y de la vinculación existente entre ésta y aquéllos, con una crítica prolija y circunstanciada de todos y cada uno de los argumentos en que la decisión se apoya para arribar a las conclusiones que motivan los agravios (Fallos: 255:182; 259:436; 263:568; 270:176; 283:404; 299:258; 302:1171; causa "Balaguer, Pedro Tomás y otra c/Flores Carreras, Carlos Manuel", B. 455, L. XX, sentencia del 10 de diciembre de 1985, entre muchos otros). A mi modo de ver, tales recaudos no se satisfacen con los términos del remedio federal en análisis -comparto, al respecto, el criterio del a quo que en su auto denegatorio de fs. 1131-, en tanto se omite en aquél una completa relación de hechos relevantes del proceso, y las impugnaciones que se efectúan consisten tan sólo en la reiteración de argumentos anteriores en punto a la valoración de elementos de juicio y a la aserción de determinada solución jurídica, sin referencia concreta a los términos del pronunciamiento atacado. En tales condiciones, opino que corresponde desestimar la queja. – Buenos Aires, 30 de diciembre de 1985. - Juan O. Gauna. Buenos Aires, 22 de abril de 1986. Considerando:  1º) Que a fs. 1082/1097 de los autos principales, la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 908/924) que había condenado al Estado Nacional a indemnizar a la actora los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales y del amparo de la legislación específica de fomento (ley 17.752 y sus prórrogas), según los siguientes conceptos: 1- Inversión para proveer agua, energía y servicio sanitario, 2- mayor costo de la construcción,3- diferencia de costo financiero,4- reintegro de I.V.A. y 5- productos químicos blanqueadores para lavado de mantelería y blanco.

 Asimismo, amplió la condena haciendo lugar al reclamo por ausencia de aportes de capitales genuinos, reintegro del I.V.A. hasta el 24 de abril de 1985, aportes previsionales y exenciones arancelarias de la ley 18.575 y lucro cesante. Contra tal pronunciamiento se interpuso el recurso extraordinario, cuya denegación motiva la presente queja. 2º) Que el tema sustancial de controversia en estos autos giró en torno a los términos del contrato firmado entre las partes los que -según el demandado- se ajustaron exactamente a las condiciones del pliego y -según la actora- se integraron con las especificaciones y tiempos determinados en la nota acompañada al presentar la oferta. Consecuentemente, la contratista fundó su demanda de daños en el incumplimiento de las obligaciones asumidas por el Estado conforme a las condiciones de la oferta, mientras que su contraparte, desconoció la existencia de la nota y su virtualidad jurídica para modificar las cláusulas licitatorias. 3º) Que tanto el juez de primera instancia como la Cámara consideraron que fue probada la existencia y tenor de la nota cuya copia acompañó la actora y que los tiempos y condiciones en ella establecidos para el cumplimiento de las obligaciones del Estado respecto de la construcción de las obras de infraestructura y desgravaciones impositivas, fueron aceptadas al adjudicar la oferta. Sobre esa base contractual se apoyaron luego las argumentaciones de los a quo en la consideración de los reclamos indemnizatorios. 4º) Que el recurrente tacha de arbitraria la sentencia porque desconoce las normas que rigen la contratación y otorga al silencio de la Administración efectos contrarios a los previstos en la ley 19.549. Sostiene que sólo la adjudicación en los términos autorizados por el pliego fija las estipulaciones contractuales de la venta del terreno en el que se edificó el hotel. 5º) Que lo relacionado con la interpretación de las disposiciones contractuales y el alcance que el pronunciamiento les atribuye, remiten al examen de cuestiones de hecho, prueba y derecho común extrañas, como regla y por su naturaleza, a la instancia del artículo 14 de la ley 48, salvo el supuesto de arbitrariedad (doctrina de Fallos: 299:229; 302:877; 305:921). 6º) Que en los contratos de la Administración se supedita su validez y eficacia al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones vigentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación, entre éstos se encuentra la licitación pública, que se caracteriza como aquél, mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los ofertantes y del adjudicatario.

7º) Que el procedimiento regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante, en caso contrario, la oferta es

inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad. 8º) Que, por otra parte, el silencio de la administración es una conducta inapta para ser considerada como una manifestación positiva de voluntad, pues salvo disposición expresa del orden normativo, el silencio debe ser interpretados en sentido negativo (artículos 913. 918, 919, 1145, 1146, del Código Civil y artículo 10 de la ley 19.549). Nada debe tomarse como concedido sino cuando es dado en términos inequívocos o por una implicancia igualmente clara.  La afirmativa necesita ser demostrada, el silencio es negación y la duda es fatal para el derecho del concesionario (doctrina de Fallos: 149:218 -último considerando-). 9º) Que, además, es una regla consagrada por el derecho administrativo que en materia de franquicias o concesión de privilegios por el Estado a personas o individuos, en caso de duda la interpretación debe ser en contra de los concesionarios, porque la presunción más aproximada a la verdad es que el Estado ha acordado sólo lo que en términos expresos resulte de ellos (Fallos: 149:218 -último considerando-). 10º) Que el a quo consideró que la nota del 23 de noviembre de 1972, cuya copia se agregó como anexo 7, referente a las obligaciones asumidas por el organismo estatal en el concurso, fue presentada, formó parte de la oferta de la actora y, en consecuencia, el decreto de adjudicación Nº 1714/73 perfeccionó el vínculo contractual de acuerdo con las pautas allí fijadas. Consideró probada la existencia de dicha nota y su tenor, por la constancia de recepción del escrito de presentación de la oferta que hacía mención de ella y por la comunicación del Director General de Planeamiento y Desarrollo, fechada el 31 de mayo de 1973, elementos que constituían -a juicio del a quo- principio de prueba por escrito y que junto a la testimonial eran suficientes para acreditar la autenticidad de la nota, ante la imposibilidad de la contratista de obtener la prueba designada por la ley a raíz de la pérdida del expediente administrativo imputable a la negligencia del Estado (arts. 1191, 1192 y 1193 del Código Civil). 11) Que en atención a los principios y normas de derecho administrativo y reglas de interpretación enunciadas en los considerandos anteriores, las argumentaciones del a quo resultan insuficientes para avalar su conclusión de que las condiciones y tiempos especificados por la contratista fueron aceptados por el Estado Nacional.  En efecto, la mencionada constancia de recepción de la oferta sólo hace referencia a una nota de aclaraciones pero no acredita que sea del tenor de la copia que obra en el anexo 7; la declaración de los ex funcionarios sobre la interpretación de las obligaciones asumidas por el Estado Nacional de conformidad con la cláusula 17 del pliego de contratación no constituye un antecedente decisivo en tanto el alcance asignado no coincide con el contenido de los instrumentos contractuales; y la comunicación del 31 de mayo de 1973 (anexo 27) dirigida a la empresa con posterioridad a la adjudicación y antes de formalizarse el contrato, explica las gestiones tendientes a obtener respuesta de los organismos competentes para el cumplimiento de los compromisos que el art. 17 señala a cargo del Estado, y se refiere, sin especificación, a las "fechas en que esa Sociedad estima la prestación de los mismos", lo que evidencia que las partes no consideraron esos tiempos como condición de oferta aceptada. 12) Que aun en la hipótesis de estimar acreditados la presentación y contenido de la nota de aclaraciones y reservas, ella sólo exteriorizaría la voluntad del oferente en cuanto a las

precisiones que debían incluirse en el contrato y ser expresamente aceptadas en la adjudicación (confrontar párrafos finales de los artículos 6, 7 y 8 de la nota en copia en el anexo 7), lo que no ocurrió, según lo evidencian los términos del decreto respectivo y los del contrato firmado con posterioridad. 13) Que la sentencia de a quo examinó la pretensión indemnizatoria sobre la base de estipulaciones no incorporadas al contrato lo que en definitiva se traduce en un desconocimiento del convenio real entre las partes, razón por la cual debe ser dejada sin efecto.Por ello, se hace lugar a la queja y, por no ser necesaria mayo sustentación, se declara procedente el recurso extraordinario y se deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que por quien corresponda se dicte nuevo pronunciamiento. - Augusto C. Belluscio (en disidencia). - Carlos S. Fayt. - Enrique S. Petracchi. - Jorge A. Bacqué. Disidencia del doctor Belluscio  Considerando: Que el tribunal comparte y hace suyos los fundamentos y conclusión del dictamen del señor Procurador General, el que se da por reproducido por razones de brevedad.Por ello, se desestima la queja. - Augusto C. Belluscio