Clase jueves 15 de septiembre de 2005

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Clase 13 de septiembre

EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Si recapitulamos, tiempo atrs comenzamos el estudio de los efectos del matrimonio. Los efectos del matrimonio pueden ser estudiados:

Desde el punto de vista de las relaciones patrimoniales entre los cnyuges, lo que nos llev al estudio de los denominados regmenes matrimoniales.

Tambin puede ser visto desde el punto de vista de las relaciones individuales, personales entre los cnyuges, de lo que deriva el estudio que ahora se comenzar.

Como tambin, desde el punto de vista de la relacin entre padres e hijos, toda vez que tambin hay derechos y deberes entre estos, y que va a ser abordada en unas clases ms.

Y las relaciones que se producen con ocasin de sucesin por causa de muerte, lo que da lugar a los derechos hereditarios (civil IV).

Las relaciones personales entre los cnyuges.-

Hasta el ao 1989, los deberes que contemplaba el Cdigo Civil entre los cnyuges, se clasificaban en deberes recprocos, pero adems se reconoca la existencia de deberes individuales, o sea deberes que slo pesaban en la conducta de uno de los cnyuges, ya fuere el marido, ya fuere la mujer.

As por ej., corresponda el deber del marido de proteger de la mujer, as como pesaba el deber de la mujer de obedecer al marido. Hay que recordar que esta ese ao, la mujer se encuentra sujeta a la potestad marital (respecto de aquella que se encuentra casada bajo rgimen de sociedad conyugal).

Precisamente, a contar de Ley 18.802 de 1989, se modifica esta situacin, toda vez que se establecen deberes y derechos recprocos entre los cnyuges, dejando de existir estos deberes individuales.

La regulacin de los efectos personales entre los cnyuges la encontramos en art. 131 a 134 de Cdigo civil. Esas normas imponen derechos y deberes que tienen un alto contenido moral, tico, demuestra que el rasgo que se enunciaba del derecho de familia, en las primeras clases, por el cual se deca que es un derecho en que particularmente se nota que se recogen deberes morales, para darles un tratamiento jurdico.

Puig Garca, autor espaol, seala que estas relaciones personales entre los cnyuges, son lazos de unin instalados en la misma pareja, sin ascendencia exterior, y que no se conciben sin el matrimonio, ni tienen otro alcance de dar realidad a los versculos fundamentales del mismo.

Caractersticas de los efectos personales:

1. son de carcter positivo, en cuanto imponen cada cnyuge un hacer activo.

2. afectan slo al cnyuge, de modo tal que los terceros slo tienen el deber general de respetar las situaciones creadas, sin poder mejorarlas o empeorarlas.

3. tienen un carcter eminentemente tico, toda vez que su cumplimiento queda esencialmente entregado a la conciencia de los cnyuges, por ej. asiste el derecho deber a los cnyuges de vivir en el hogar comn; si uno de los cnyuges abandona el hogar comn, est incumpliendo su deber, pero de qu forma podra compelerse a que cumpla? La verdad es que queda entregado a su conciencia, porque aunque se pida el auxilio de la fuerza pblica, y as se vaya con 2 carabineros a buscarlo y forzadamente se lleve al hogar comn, probablemente a la media hora toma sus cosas y se ira de nuevo. Eso demuestra entonces el carcter eminentemente tico de estos deberes y derechos, y que quedan entregados sustancialmente a la conciencia de cada cnyuge. De ah entonces la naturaleza de las sanciones que se pueden optar, ante el incumplimiento de estos deberes.

Cules son estos deberes?

1.- El de fidelidad, conforme al art. 131 y 132 CC.

2.- El de socorro, art. 131 y 134.

3.- El de ayuda mutua o asistencia, conforme al art. 131.

4.- El de respecto recproco, conforme al art. 131.

5.- El de proteccin recproca, tambin conforme al art. 131.

6.- El derecho deber de vivir en el hogar comn, conforme al art. 133.

7.- El deber de cohabitacin.

8.- El auxilio a las expensas a la litis.

1- El deber de fidelidad.

Una de las principales obligaciones que nace del matrimonio es que los cnyuges se guarden fidelidad. As lo seala el art. 131, cuando indica que los cnyuges estn obligados a guardarse fe.

En principio se entiende que este deber se concreta en cuanto los cnyuges no deben mantener relaciones sexuales con terceros, es decir los cnyuges no deben ser adlteros. En tal sentido, el art. 132 precisamente viene a sealar que el adulterio constituye una grave infraccin al deber de fidelidad y en el inc. 2 de la disposicin recin indicada seala que comete adulterio la mujer casada que yace con varn que no sea su marido y el varn casado que yace con mujer que no sea su cnyuge, lo que va a dar lugar, en el caso de cometer el adultero, a las sanciones que se indicarn ms adelante.

Histricamente se ha circunscrito el deber de fidelidad al hecho de que los cnyuges deben mantener relaciones sexuales entre ellos y no con terceros. Incluso, histricamente, en nuestro ordenamiento jurdico el adulterio de la mujer era sancionado de forma ms severa, en relacin al mismo adulterio que cometa el marido:

1.- Hay que tener presente que hasta el ao 1952 se estableca la presuncin de derecho de la depravacin de la madre para el cuidado de los hijos, en los casos de haber dado lugar al divorcio, precisamente por su adulterio.

2.- Adems, por el hecho de ser la mujer casada adultera, se le negaba el derecho de designar guardador por testamento a sus hijos.

3.- Como tambin se le privaba del derecho de ser guardadora.

4.- Privndosele adems de ejercer la patria potestad, precisamente por haber sido adultera.

La Ley 10.271 de 1952 modific esta situacin, elimin estas sanciones, pero mantuvo la sancin aplicable a la mujer, en cuanto perda la mitad de los gananciales si se encontraba casada bajo el rgimen de sociedad conyugal, as como tambin perda la administracin de sus propios bienes, situacin que se mantuvo hasta 1989, derogada por la Ley 18.802.

Ser recin en el ao 1994, que en virtud de la Ley 19.335, se va a destipificar el adulterio, como ilcito penal. Hay que recordar que la mujer era adltera, pero el marido cometa el delito de amancebamiento, que se tipificaba de forma distinta al adulterio de la mujer, y en todos los casos que se han indicado, la sancin sera para la mujer adltera y no para el marido que tena mancebos.

El ao 1994, se le quita el carcter de ilcito penal, tanto al adulterio, como el amancebamiento, pero se mantiene como ilcito civil el adulterio, regulndolo de igual forma, tanto respecto del marido, como de la mujer. Y ello da lugar al actual definicin de adulterio que hace el art. 132 inc. 2 CC.

Sin perjuicio de lo dicho, la corriente doctrinaria actual, encabezada por Barrientos y Novales, empieza a extender la nocin de deber de guardarse fe entre los cnyuges, no slo relativo al mbito sexual, sino que proyecta el deber de fidelidad a todos los actos de la vida comn y en todas las circunstancias de la vida, y entienden que guardar la fe conyugal implica fidelidad, y que fidelidad es la lealtad, la observancia de la fe que alguien debe a una persona, la que no aparece solamente determinada por los fines y naturaleza del matrimonio, sino que se proyecta a todos los mbitos de la comunidad de vida entre marido y mujer.

Se ve entonces que se ampli el mbito, no slo la sexualidad es lo importante, sino que se extiende a todos los mbitos entre los cnyuges, los cuales deben ser leales entre s.

Si se infringe el deber de fidelidad, se pueden encontrar las siguientes sanciones en caso de infraccin:

1 la ms tenue, slo reservado a la mujer podra pedir la separacin de bienes en sede judicial, conforme al art. 155 inc. 2 CC (Slo hay una mutacin de rgimen matrimonial)

2 sera causa para pedir la separacin judicial, conforme al art. 26 inc.1 LMC: por falta imputable a uno de los cnyuges de los deberes y derechos entre ellos, falta imputable de carcter grave y que ha tornado intolerable la vida en comn, y a consecuencia de la separacin judicial, como efecto:

primero, lo relativo a materia de alimentos, conforme art. 175 CC, en cuanto el cnyuge culpable slo tiene derecho a que el cnyuge inocente lo provea de lo que necesita para su modesta subsistencia, para lo cual el juez a de considerar la conducta que haya observado el alimentario antes, durante y despus de la separacin judicial.

como segundo efecto, en razn de que se decreto la separacin judicial, art. 172: el cnyuge inocente puede revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, pero en este caso restringido a la falta del deber de fidelidad, en cuanto se cometi el adulterio (se restringe al mbito sexual).

Art. 172 CC: El cnyuge inocente podr revocar las donaciones que hubiere hecho al culpable, siempre que ste haya dado causa al divorcio o a la separacin judicial por adulterio, sevicia atroz, atentado contra la vida del otro cnyuge u otro crimen de igual gravedad. Aqu el legislador habla expresamente de adulterio, el cual esta definido en el art. 132 inc. 2.

tercer efecto, a razn de la separacin judicial, el cnyuge culpable se hace indigno de suceder ab intestato al cnyuge inocente, y pierde su condicin de legitimario. Ello conforme, al art. 994, en relacin al art. 1182 inc. 2.

3 la ms grave de las sanciones: causa para pedir el divorcio, implica el trmino del matrimonio. Art. 54 LMC.

2- El deber de socorro.

Art. 131 CC: los cnyuges estn obligados a guardarse fe, a socorrerse y ayudarse mutuamente en todas las circunstancias de la vida. El marido y la mujer se deben respeto y proteccin recprocos.

Entonces, el deber de socorro est indicado expresamente en el art. 131. Dentro del deber de socorro se encuentra los alimentos que se deben entre si los cnyuges, conforme al art. 321 n 1. Lo importante es tener claro que el deber de socorro no se reduce exclusivamente a los alimentos. Los alimentos es una de las manifestaciones que pueden tener el deber de socorro: en tal sentido, la jurisprudencia ha sealado que el deber de socorro comprende todo aquello necesario para proveer a la subsistencia de cada uno de los cnyuges recprocamente.

Sin perjuicio de lo dicho, hay un sector doctrinario, como tambin algunas sentencias de nuestros tribunales de justicia, que han postulado lo contrario, que el deber de socorro se agota en los alimentos.

La doctrina mayoritaria, as como la ms reciente jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia, se niegan a equiparar el deber de socorro nicamente con el deber de proporcionar alimentos entre los cnyuges. El deber de socorro no se agota en los alimentos, por cuanto el primero es un deber de carcter ms amplio, toda vez que el legislador no reglamenta ni la forma de prestarlo ni se ha limitado las situaciones en que se debe, lo que ocurre es que ante el incumplimiento del deber de socorro, el cnyuge afectado demande de alimentos al cnyuge incumplidor, incluso condenado al pago de alimentos uno de los cnyuges, el cnyuge alimentario (que es la persona a quien se deben pagar esos alimentos) podra volver a demandar para que de forma excepcional, el otro cnyuge, debiera prestarle una ayuda econmica extraordinaria, en cuanto a sufrido gastos no previstos, ello fundado precisamente en el deber de socorro.

En tal sentido, existe un caso fallado por nuestros tribunales de justicia de atae anlogo a la citacin que se produce entre los cnyuges toda vez que se trato de un caso que se suscito entre un padre y sus hijos, que en ese entonces eran calificados de legtimos, siendo demandado el padre de alimento, porque ste haba incumplido con el deber de socorro respecto de sus hijos. Se le fijo una suma de dinero de determinada, pero de forma extraordinaria hubo que realiza una operacin quirrgica de urgencia. De ah tambin se le pidi entonces que tuviera que cooperar con los gastos de la operacin quirrgica, por el deber de socorro. Mutatis mutandi, aplicamos la misma a la situacin entre los cnyuges.

El deber de socorro adopta distintas formas dependiendo de la situacin en la que se encuentren los cnyuges. Ya se ha dicho que el deber de socorro comprende todo aquello necesario para proveer a la subsistencia de cada uno de los cnyuges. Por lo tanto, la forma en que se realiza, en que se concreta el deber de socorro, va a cambiar dependiendo de la situacin en que se encuentren los cnyuges: as vamos a distinguir cnyuges casados bajo rgimen de sociedad conyugal, cnyuges casados bajo rgimen de separacin de bienes, o bajo el rgimen de participacin en los gananciales, cnyuges separados judicialmente, o cnyuges separados de hecho.

Para ver los tres casos relativos a los regmenes matrimoniales (casados en separacin conyugal, o separacin de bienes, o participacin de gananciales), el supuesto normal es que los cnyuges vivan juntos.

Si los cnyuges viven juntos y se encuentran casados bajo rgimen de sociedad conyugal, es el marido quien debe proporcionar alimentos a la persona de su mujer, y lo va a hacer con cargo a la sociedad conyugal. Nos remitimos al art. 1740 n 5, por cuanto la sociedad conyugal est obligada al mantenimiento de los cnyuges.

Art. 1740 n 5 CC: La sociedad conyugal es obligada al pago del mantenimiento de los cnyuges; del mantenimiento, educacin y establecimiento de los descendientes comunes; y de toda otra carga de familia.

Bien podra ocurrir, que aun viviendo juntos, el marido no proporcionare lo suficiente a su mujer para su mantencin. La mujer poda demandar al marido para que le proporcionen alimentos, ello an cuando vivan juntos y estn casados bajo rgimen de sociedad conyugal, ello porque a pesar de las ltimas modificaciones de carcter legal, conforme a las cuales se constituyo plena capacidad a la mujer casada bajo ste rgimen, que el jefe de la sociedad conyugal y por lo tanto, a quien le corresponde su administracin es el marido.

Cabe tener presente en este punto (que es aplicable tambin en los restantes), que hasta el ao 1994, en materia de alimentos se distingua si era el marido, o la mujer quien deba dar alimentos al hombre, porque si era al marido a quien le corresponda dar alimentos a su mujer, se atenda a las facultades econmicas de la mujer, mientras que para que la mujer estuviera obligada a dar alimentos a su marido, ste deba carecer de bienes (o sea haba un plano de desigualdad, ahora en contra del marido).

La Ley 19.335 pone fin a esta discriminacin, encontrndose hoy en da los cnyuges en un plano de igualdad.

Los cnyuges estn casados, viven juntos, y se encuentran sujetos al rgimen de separacin de bienes o al de participacin en los gananciales: se aplica lo dispuesto en los arts. 134 y 160.

Art. 134 CC: El marido y la mujer deben proveer a las necesidades de la familia comn, atendiendo a sus facultades econmicas y al rgimen de bienes que entre ellos medie.

El juez, si fuere necesario, reglar la contribucin.

Art. 160 CC: En el estado de separacin, ambos cnyuges deben proveer a las necesidades de la familia comn a proporcin de sus facultades.

El juez en caso necesario reglar la contribucin.

O sea, los cnyuges separados de bienes o casados bajo el rgimen de separacin en los gananciales, deber proveerle al otro cnyuge alimento, segn sea sus facultades econmicas.

Los cnyuges no hacen va comn.

Y se encuentran separados judicialmente: se aplica el art. 160 y el art. 175.

Art. 175 CC: El cnyuge que haya dado causa a la separacin judicial por su culpa, tendr derecho para que el otro cnyuge lo provea de lo que necesite para su modesta sustentacin; pero en este caso, el juez reglar la contribucin teniendo en especial consideracin la conducta que haya observado el alimentario antes del juicio respectivo, durante su desarrollo o con posterioridad a l.

Adems, se trae a colacin la regla dispuesta en la Ley de matrimonio civil, para la separacin judicial, en los arts. 33 y 35.

Art. 33 LMC: La separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales que existen entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden.

Art. 35 LMC: El derecho de los cnyuges a suceder entre s no se altera por la separacin judicial. Se excepta el caso de aqul que hubiere dado lugar a la separacin por su culpa, en relacin con el cual el juez efectuar en la sentencia la declaracin correspondiente, de la que se dejar constancia en la subinscripcin.

Tratndose del derecho de alimentos, regirn las reglas especiales contempladas en el Prrafo V, del Ttulo VI del Libro Primero del Cdigo Civil.

Esto es si perjuicio que se traiga a colacin, que debiera haber quedado regulado en los alimentos, pues si en la separacin judicial se present de comn acuerdo, en los acuerdos reguladores de las relaciones mutuas entre los cnyuges, que debe ser suficiente y completo, cuando debe considerar la situacin patrimonial que tendr el cnyuge a raz de la separacin judicial. Y se no es de comn acuerdo la separacin judicial, en los otros casos, se pudo haber solicitado al juez, en el propio juicio de separacin judicial que se pronuncie sobre esta materia.

No viven juntos porque se encuentran separados de hecho: en este caso, estando separados de hecho, no se ha producido ninguna alteracin en el rgimen matrimonial, y por lo tanto se aplican las reglas que se vieron en sociedad conyugal, separacin de bienes y participacin en los gananciales, sin perjuicio que se trate de una separacin de hecho regulada por los propios cnyuges, conforme al artculo 21 LMC, y precisamente hayan presentado un acuerdo de regulacin de relaciones mutuas.

Art. 21 LMC: Si los cnyuges se separaren de hecho, podrn, de comn acuerdo, regular sus relaciones mutuas, especialmente los alimentos que se deban y las materias vinculadas al rgimen de bienes del matrimonio.

En todo caso, si hubiere hijos, dicho acuerdo deber regular tambin, a lo menos, el rgimen aplicable a los alimentos, al cuidado personal y a la relacin directa y regular que mantendr con los hijos aqul de los padres que no los tuviere bajo su cuidado.

Los acuerdos antes mencionados debern respetar los derechos conferidos por las leyes que tengan el carcter de irrenunciables.

Sanciones:

1.- El cnyuge no cumple con el deber de socorro: se le va a demandar de alimentos y va a ser condenado al pago de alimentos.

2.- La mujer esta habilitada para pedir la separacin judicial de bienes, conforme al art. 155.

3.- Causa para pedir la separacin judicial de los cnyuges, conforme al art. 26 inc. 1 LMC, y en lo pertinente con las subsanciones indicadas en el caso del deber de fidelidad.

4.- Finalmente, la ms grave de las sanciones: causa para pedir el divorcio, conforme al art. 54 LMC, y adems, excepcin perentoria tratndose del divorcio unilateral del art. 55 inc. 3 (si el cnyuge no ha pagado los alimentos y el demanda el divorcio unilateralmente, el cnyuge alimentario puede pedir que no se de curso a la accin)

3- El deber de ayuda mutua.

Consiste en los cuidados personales y constante que los cnyuges se deben recprocamente cuando a uno de ellos le afectan circunstancias de miseria, desgracia, enfermedad, entre otras.

Su origen histrico se remonta ya a Las Partidas del rey Alfonso X El Sabio.

Su consagracin legislativa la encontramos nosotros en los artculos 102 y 131 CC.

En el deber de socorro que se estudi hace un instante, se destaca el cariz patrimonial del deber que existe entre los cnyuges, mientras que el deber de ayuda mutua destaca la solidaridad personal que debe existir entre los cnyuges que corresponde a una dimensin espiritual o moral del matrimonio. En tal sentido, se puede revisar las disposiciones del Cdigo Penal, arts. 10 n 5, 11 n 4, 13, 489 y 390, todas las que se modifican en razn del deber de ayuda mutua entre los cnyuges.

Lgicamente comprende todo aquello que requieren los cnyuges en la comunidad de vida que han decidido llevar entre ellos: ese apoyo que le da el marido a su mujer para que estudie una profesin, o el apoyo que la mujer le da al marido da a da en el trabajo, corresponde a este deber de ayuda mutua.

Este deber si que es esencialmente moral, sus sanciones disminuyen, no obstante lo cual, queda sujeto a las mismas sanciones que se ha estudiado para los otros dos deberes:

1.- permite a la mujer solicitar la separacin judicial de bienes, conforme al art. 155.

2.- es causa de separacin judicial, conforme al art. 26 inc. 1 LMC.

3.- es causa de divorcio, conforme al art. 54 LMC.

4- El deber de respeto recproco.

Los cnyuges deben darse entre s atencin, consideracin, veneracin, por lo que se hace el uno al otro. Hasta el ao 1989, este era un deber de carcter individual, porque quien deba respeto era la mujer al marido. Hoy en da es un deber de carcter recproco: marido a la mujer y la mujer a su marido.

Sancin: las que se acaban de indicar para el caso anterior:

1.- la mujer puede pedir la separacin judicial de bienes.

2.- es causa de separacin judicial entre los cnyuges.

3.- es causa de divorcio.

5- El derecho y deber de vivir en el hogar comn.

La redaccin que actualmente cuenta el art. 133 CC, proviene de la modificacin al Cdigo de la ley 18.802.

Art. 133 CC: Ambos cnyuges tienen el derecho y el deber de vivir en el hogar comn, salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo.

Antes exista el deber del marido de recibir a la mujer en su casa (en el hogar familiar) y el deber de la mujer de seguir al marido donde este se encontrare.

Si se mira el derecho comparado, nos detenemos en el derecho francs, la jurisprudencia francesa ha sealado que en caso de incumplimiento de este deber, el cnyuge incumplidor debe pagar una indemnizacin de perjuicios, e incluso, puede ser condenado a una multa diaria de carcter coercitivo, hasta que no se reintegre al hogar comn. La doctrina francesa de Molombe, Mercade, Zacary y en la doctrina nacional de Claro Solar, han sealado que es un deber, cuyo cumplimiento incluso se poda obtener mediante el auxilio de la fuerza pblica. Se seala como reparo el que estaramos en presencia de un apremio personal que no se encuentra autorizado de forma expresa por la ley, de modo tal que atenta en contra de la libertad individual del cnyuge.

Como se sealaba al iniciar esta clase, de autorizarse el uso de la fuerza pblica, para hacer cumplir al cnyuge y que se reintegre al hogar comn, resulta un medio ineficaz, por cuanto debiera ser utilizada la fuerza fsica de forma constante y permanente a fin de evitar que el cnyuge se aleje del hogar comn (se tendra que tener un carabinero sentado al lado del cnyuge, a fin de que se mantenga en el hogar y si sale a comprar algo, que vuelvaabsurdo) por eso es que, en definitiva es un deber de carcter eminentemente moral, y por eso, queda sujeto a la sancin indicada anteriormente:

1.- mujer puede pedir la separacin de bienes judicialmente

2.- es causa de separacin judicial.

3.- es causa de divorcio.

El mismo art. 133 permite eximir al cnyuge de este deber: salvo que a alguno de ellos le asista razones graves para no hacerlo. Se entiende que hay razones graves para no cumplir con este deber, respecto de aquellas que supongan una imposibilidad fundada por parte del cnyuge. Por ej. porque se encuentra recluido en un centro penitenciario (esta privado de su libertad personal y lgicamente no puede cumplir con este deber), esta recluido en una clnica, en razn de una enfermedad temporal o permanente, se encuentra fuera del hogar comn porque esta cumpliendo con su trabajo (Contratado por turnos).

El legislador no seala cuales son estas razones graves, y por lo tanto, caso a caso habr que ir sentando el criterio.

6- El derecho y deber de cohabitacin.

Este sera el derecho y deber que en doctrina se entiende que queda restringido al deber que tenga sobre los cnyuges de mantener relaciones sexuales entre s. Lo que se conoce en doctrina tambin como el deber de la concumicencia, especficamente este es un deber eminentemente moral. (Incluso esta la discusin en materia penal, respecto al caso a si se puede establecer el delito de violacin entre los cnyuges, en donde se ha dicho que uno de los cnyuges tiene el derecho a negarse a mantener este dbito sexual y no puede imponerse la voluntad de uno ellos, por sobre la del otro, a fin de obtenerla; sin perjuicio de ello el deber existe, lo que no autoriza a que uno imponga su voluntad sobre la del otro, a fin de concreta el deber).

Sanciones: estas si que son difusas, pues podramos someternos al rgimen que se ha venido dando, pues hay un incumplimiento de los deberes que establece el legislador, pero es difuso, pues hay que probar algo fsico, que no se ha tenido relaciones sexuales entre los cnyuges. Sin perjuicio de ello, aparece ms bien hoy en la legislacin formas de quedar liberado de cumplir este deber, por ej. en materia de separacin judicial: dice el art. 33 que la separacin judicial deja subsistentes todos los derechos y obligaciones personales entre los cnyuges, con excepcin de aquellos cuyo ejercicio sea incompatible con la vida separada de ambos, tales como los deberes de cohabitacin y de fidelidad, que se suspenden. Adems, el art. 26 refuerza esta idea, pues seala que no podr invocarse el adulterio cuando exista previa separacin de hecho consentida por ambos cnyuges. Aqu se esta hablando del deber de concumicencia, el que queda suspendido entre los cnyuges, en caso de separacin de hecho consentida (quedando en suspenso incluso el deber de fidelidad) y la separacin judicial (lgicamente, si estn autorizados para vivir en distintos hogares, estn autorizados tambin para dejar de cumplir con el deber de cohabitacin.

Clase 15 de septiembre .

7. y 8. Auxilio en las expensas para la litis y deber de cohabitacin.

El art. 136 cc. Nos seala la obligacin reciproca de los cnyuges de proporcionarse auxilio para sus acciones o defensas judiciales. Lo que es entendido no en cuanto a la obligacin de dar las expensas para la litis, sino que a otro tipo de auxilio, como el que puede consistir en dar asesora o consejo al otro en relacin al juicio o colaborar en la obtencin de los medios de prueba.

Ello, por que se entiende que la segunda parte del 136 es lo que se refiere a las expensas para la litis. Lo que slo tiene lugar tratndose de un matrimonio sujeto al rgimen de sociedad conyugal, caso en el cual el marido est obligado a proporcionar expensas para la litis a su mujer en las causas en que ella vaya contra el marido, y siempre que la mujer no goce de los patrimonios del 150, 166 y 167 cc, y que de tenerlos, estos bienes fueran insuficientes.

El profesor Ramn Domnguez ha dicho que esta no es la interpretacin que se debiera dar al Art. 136 cc. A su juicio, lo que seala el articulo es que ambos cnyuges se deben recprocamente, incluso expensas econmicas, en particular, expensas para la litis. As como tambin pesa sobre ellos el reciproco deber de socorro. Ello porque el articulo que regula el deber de socorro fue modificado por la ley 19.335 y permaneci inalterado el Art. 136 que regula las expensas para la litis.

Eso sera tan solo una solucin para el caso de la sociedad conyugal, aunque el juicio lo siga la mujer contra el marido, salvo que ella tuviera bienes del 150, 166 y 167 cc.

El 136 en su segunda parte seala que en los juicios que se sigan entre marido y mujer, el marido debe dar recursos a su mujer para que esta pueda sustentar el costo del proceso cuando se den los siguientes requisitos:1) Debe tratarse de un juicio. Por lo tanto, debe recurrirse a los tribunales, sin importar la naturaleza de la accin, ni la calidad o condicin procesal de cada uno de los cnyuges. En consecuencia, es indiferente que la mujer acte como demandante o como demandada, puesto que sera injusto circunscribir las expensas en el caso en que la mujer actuara solo como demandante. La opinin contraria significara dejar a la mujer sin posibilidad de defenderse cuando sea demandante.

2) Que los cnyuges estn casados en Sociedad Conyugal. Este es precisamente el rgimen en el cual el marido tiene la administracin no solo de los bienes sociales, sino que tambin de los bienes propios de su mujer, de modo que esta podra no tener los recursos para asumir esta defensa o la calidad de demandante.

3) Que la mujer carezca de los patrimonios de los Art. 150, 166 y 167 cc, porque son administrados por la mujer o que, teniendo esos patrimonios, estos sean insuficientes para asumir las expensas de la litis.

Validez de los contratos celebrados entre los cnyuges.-

El cc no tiene ninguna disposicin general que resuelva el tema, solo hay normas aisladas que dadas en determinados tipos contractuales han establecido una prohibicin. Casos:

1. Art. 1796 cc, dado para el contrato de compraventa.

2. Por remisin, tambin el Art. 1900, que seala la misma regla para el contrato de permuta.

3. Art. 1554 cc, dado para el contrato de promesa de celebrar un contrato, lo seala en el n 2.

4. Donaciones entre cnyuges.

Contratos permitidos entre cnyuges:

Contrato de mandato. Art. 162 cc.

Contrato de fianza.

Contrato de hipoteca.

El fundamento para permitir estos contratos (fianza e hipoteca) est en el Art. 155 in fine, que regula la separacin de bienes judicial, e invoca que el contrato de fianza o hipoteca se pueden celebrar entre los cnyuges.

Por lo tanto, si hacemos una enumeracin, parece ms probable que los cnyuges s puedan celebrar contratos lcitos a que no, pero lo que habr que considerar es el rgimen al que los cnyuges estn vinculados, puesto que puede prestarse a dudas una sociedad entre el marido y la mujer sin que esta tenga patrimonio separado (lo que se puede prestar para fraudes). En cambio, si ambos cnyuges lo tienen pueden destinar un porcentaje de aquellos patrimonios para la sociedad.

Por otro lado, el derecho espaol incorpor un nuevo deber entre marido y mujer: Compartir las responsabilidades domsticas y el cuidado de los ascendientes, descendientes y otras personas a su cargo. Este deber no est en nuestro ordenamiento jurdico.

F I L I A C I O N

Etimologa.- La palabra filiacin viene del latn filius, que significa hijo. Naturalmente, designa una relacin entre padre e hijo.

Definiciones.-

1. Mesimeo la define como: La relacin existente entre el nacido y el progenitor, en virtud de la cual, el primero se dice hijo del segundo, esto es, se le atribuye el estatus de hijo y se le confieren los derechos y deberes que ese estado implica.

De all, por tanto, que segn la definicin, la filiacin es un vinculo de carcter jurdico entre el progenitor y su descendencia.

2. Rossel seala que Filiacin es el vinculo jurdico que une a un hijo con su padre o con su madre, y que consiste en la relacin de parentesco establecido por la ley. La relacin entre un ascendiente con su descendiente inmediato o tambin llamado descendiente de primer grado.

3. Somarriba. La filiacin es la relacin de descendencia entre 2 personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. Dicho de otra manera, es la relacin que existe entre padre e hijo.

La filiacin, se ha sealado, es un hecho natural, de naturaleza biolgica y por lo tanto, debiera definirse como: La relacin biolgica que une a una persona con el padre que lo engendr y con la madre que lo alumbr. Esto porque todas las personas tienen un padre y una madre, aunque sean desconocidos.

A nosotros nos interesa estudiar la filiacin como una relacin o vinculo jurdico, pero no podemos desconocer que antes que sea un vinculo jurdico es una relacin biolgica entre dos personas, padre o madre y el hijo, situacin que tiene lugar incluso en materia de adopcin con lo que llamamos Filiacin adoptiva, pues, sin duda quien puede ser adoptado, tuvo o tiene un vinculo biolgico con su padre o madre, aunque no los conozca.

Necesariamente, hasta el nacimiento siempre ha de detentarse biolgicamente por alguien la calidad de padre o madre, aunque ignoremos la calidad fsica de esas personas. Esto incluso se aplica respecto de las tcnicas de fecundacin asistida, pues los vulos y espermios igualmente provienen de hombre y mujer, aunque no sepamos quienes son. La discusin nace a propsito de la clonacin.

La ley 18.585 recoge esta idea de que existe siempre y primero que el vinculo jurdico, una relacin biolgica. Lo hace en el Principio de la Libre Investigacin de la paternidad y maternidad, lo que en la doctrina mayoritaria tiene su fundamento en el derecho a la identidad que toda persona tiene.

Si analizamos el cc, luego de la modificacin hecha por la ley 19.585, e incluso luego de la ley 20.030/05, veremos que el cc cambi en 180 su concepcin original en materia de filiacin:

Primero, porque hoy se reconoce una filiacin igualitaria, ya no se distingue al hijo en funcin de su filiacin.

Segundo, porque se ve un corte liberal en cuando da amplias vas para la investigacin, incluso biolgica de la paternidad y la maternidad. Lo que confirma la ley 20.030 que derog el Art. 196 cc que exiga que junto a la demanda de filiacin se presentara antecedentes suficientes para acoger la demanda y modificaba el valor probatorio de la prueba pericial de carcter biolgico, en la practica se traduce en la prueba de ADN, como una de esas pruebas periciales.

Evolucin histrica.-

El cc original opt por un sistema conservador para regular la filiacin, pues claramente se distingue entre hijos legtimos e ilegtimos. Los legtimos eran los hijos concebidos durante el matrimonio, aunque fuere putativo. Ilegtimos eran todos aquellos nacidos fuera del matrimonio, y se distinguan entre hijos naturales, que eran aquellos en que sin haber matrimonio eran reconocidos por los padres; hijos de daado ayuntamiento (sacrlegos, adulterinos, etc); y los hijos simplemente ilegtimos, que eran aquellos que no haban sido reconocidos por ninguno de sus padres. Cada uno gozaba de distintos derechos segn su filiacin.

As Bello prohibi la investigacin de la paternidad, solo podan ser hijos naturales los que haban sido reconocidos libre y voluntariamente por sus padres, y por lo tanto, tenia derecho de alimentos (congruos y necesarios) y tambin derechos hereditarios. No haba reconocimiento obligatorio.

A los otros hijos slo se les reconoce derecho de alimentos necesarios y slo cuando haba un tramite judicial.

Las primeras modificaciones a esta situacin se producen en los aos 30. En 1935 una ley permiti a los hijos ilegtimos fundar su peticin de derechos de alimentos en otras pruebas distintas a la confesin del padre o la madre, y modific el Art. 36 cc, derogando la calidad de hijos de daado ayuntamiento. De esta forma los hijos pasan a ser o naturales o simplemente ilegtimos. Por lo tanto, solo hubo un indicio de la modificacin profunda que se requera, solo tenan derecho a pedir alimentos necesarios.

La segunda modificacin es en 1952 por la ley 10.271, que modific el sistema filiativo y confiere el carcter de hijo legitimo a los hijos legitimados, que eran aquellos en que su filiacin se vea alterada por el posterior matrimonio de sus padres. En estricto rigor no eran legtimos porque nacan fuera del matrimonio, pero luego los padres se casaban.

Esta ltima ley adems ampli el reconocimiento voluntario del hijo natural e incluy el reconocimiento forzoso, circunscrito a los casos sealados en la misma ley, que eran de difcil prueba. Ratific el legislador por la ley 10.271- que los hijos naturales no tenan abuelo, pues la filiacin natural solo produca efectos determinados que afectaban al padre o madre que lo hubieren reconocido.

La ley 17.990/81 y la ley 19.089/91 slo vinieron a perfeccionar el reconocimiento voluntario espontneo expreso del hijo natural.

El gran hito viene dado por la ley 19.585/98, pues all nos alejamos del cc original para adoptar un sistema filiativo liberal que consagra la misma filiacin entre los hijos y la libre investigacin de la paternidad.

El segundo gran hito es la ley 20.030/05 que introdujo algunas de las modificaciones que ya sealamos, pues la ley 19.620 solo reafirm la ley 19.585.

Dentro de los tratados internacionales ratificados por Chile en este sentido encontramos a la Declaracin Universal de los derechos del hombre, el Pacto de San Jos de Costa Rica, el Pacto de los derechos ciudadanos y polticos, y en particular, la Convencin de los derechos del nio.

Clase 22 de septiembre

Ley 19.585/98 mbito temporal de validez

Esta ley es una de las ms importantes, fue publicada en el Diario Oficial el 26/10/1998 y al respecto nos debemos detener en dos puntos:

1) En cuanto a su entrada en vigencia, conforme al artculo 9 de la ley sta entrar en vigencia un ao despus de su publicacin en el Diario Oficial n 36097. Por tanto, entra en vigor el da 27 de Octubre de 1999, en conformidad con lo dispuesto en el inciso 2 del artculo 48 del CC.

2) Cmo vinculamos la norma de esta ley con la ley de efecto retroactivo de las leyes en cuanto a la norma del estado civil.

El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, derivado de sus relaciones de familia.

Desde la entrada en vigencia de ley 19947 existen los siguientes estados civiles:

Soltero

Casado

Divorciado

Viudo

Hijo. A partir de la ley 19585, encontramos este nuevo estado civil.

El artculo 3 de LERL debemos distinguir el estado adquirido del no adquirido.

El artculo 3 contiene la norma conforme a la cual el estado civil adquirido vigente a la fecha de su constitucin subsiste aunque esta ley despus pierda su fuerza obligatoria.

As ocurri con los matrimonios de 1884 que lo hicieron conforme a las normas del derecho cannico.

La ley 19585 vino a crear un nuevo estado civil, que antes de esta ley no existe, ello queda de manifiesto en el artculo 33 del Cdigo Civil crea el estado civil de hijo, sustituyendo los estados civiles de hijo legtimo, hijo natural e hijo simplemente ilegtimo. Este fue el objeto principal de esta reforma, as consta en el mensaje del proyecto de ley: la reforma viene en sustituir el rgimen de filiacin actualmente vigente y termina con la distincin de hijos legtimos e ilegtimos y establece un trato igualitario para todos los hijos, cualquiera sea la situacin jurdica entre sus padres al momento de la concepcin o nacimiento.

Esta idea queda claramente manifestado en el artculo 33. De conformidad a este artculo se debe entender que desaparecen los estados civiles que existan con anterioridad y en consecuencia, a partir de su entrada en vigor solo se conoce la existencia del estado civil de hijo, pero el artculo 33 LERL seala que el estado civil adquirido conforme a una ley anterior constituye un derecho adquirido que subsistir aunque despus la ley bajo la cual se constituy pierda su fuerza obligatoria.

Ello dar pie para entender que aun despus de la entrada en vigencia de la ley 19585 subsistirn los estados civiles de hijo ilegtimo y naturales.

Por este motivo se critic la ley 19585, porque debi haber dispuesto de forma expresa en un artculo transitorio que los hijos legtimos, naturales e ilegtimos tendrn por el solo ministerio de la ley el estado civil de hijo, haber dispuesto de forma expresa la conversin del estado civil.

Ha de prevalecer el artculo 33 del CC por sobre el artculo 3 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes por los siguientes motivos:

1) El fin de la reforma no fue modificar los estados civiles existentes ni crear nuevos requisitos para adquirirlos, sino que derog los estados civiles existentes para reemplazarlos por un nuevo estado civil, el de hijo.

Entendemos entonces que ha habido una derogacin de carcter tcita conforme al artculo 52 inciso 3 del CC y ello es perfectamente posible por la ley de efecto retroactivo de las leyes es una ley ordinario o comn que puede ser derogada por otra ley ordinaria o comn que es la ley 19585. Ms aun si interpretramos de forma teleolgica a la ley llegaramos a la misma conclusin.

Corroborando esta idea, el artculo 1 transitorio de la ley 19585 dispuso que todos los que poseen el estado civil de hijo natural tendrn los derechos que esta ley establece.

Art 3 y 4 transitorio

El hijo natural qued en la siguiente situacin: quienes han tenido la calidad de hijo natural pasan a tener la calidad de hijo no natural y por lo tanto, gozan de los derechos y deberes que esta nueva ley establece.

Se critica al legislador el no haber sealado de forma expresa esta situacin, porque de lo contrario la ley reconocera derechos que la ley no establece; ms aun si entendemos que hubo derogacin tcita en qu situacin quedaran los hijos naturales cuyo estado civil ha sido suprimido.

- En cuanto a sus derechos sucesorios el artculo 1 inciso 3 dice que tendrn los derechos que le corresponden en conformidad a la legislacin vigente a la apertura de la sucesin.

- Si el causante muri antes del 27/10 de 1999 debemos preguntarnos si tiene descendencia y bajo qu calidad.

- Si el causante muri despus de 27/10/99, todos tienen la calidad de hijo sea matrimonial o no matrimonial.

Con la sucesin se adquiere el derecho real de dominio que puede ser garantizado por la Constitucin Poltica de la Repblica en su artculo 19 n 24.

Por lo tanto, entendemos que a contar de la ley 19585 en nuestro ordenamiento jurdico solo existe hijos, no importando si antes la anterior legislacin tenan la calidad de hijos legtimos o ilegtimos, sin perjuicio de la excepcin relativa a la sucesin por causa de muerte, en cuanto al momento de su apertura.

Las ideas centrales de la reforma de la ley 19585 fue en primer lugar el derecho de toda persona a conocer sus orgenes, llamado en doctrina derecho a la identidad, en virtud del cual toda persona tiene derecho a saber quienes son sus padres. Este derecho se desprende del artculo 7 n de la convencin del derecho del nio. El nio ser inscrito inmediatamente despus de su nacimiento.

Ello se refleja tambin en consecuencia con la misma reforma que permite una amplia investigacin de la paternidad y maternidad con la ley 20030.

2) Trato igualitario a todos los hijos. A lo largo de las distintas disposiciones legales se ha pretendido a igualar la situacin de los hijos al margen de la filiacin que cada uno detenta, de ah que el artculo 33 parte final disponga que se considera igual a todos los hijos lo que concret lo dispuesto en convencin de los derechos del nio y tambin la igualdad ante la ley.

El legislador no puede desconocer que los hechos que generan la filiacin sean distintos, de ah que establezca una regulacin distinta si se trata de una filiacin matrimonial o una filiacin no matrimonial.

Quienes en su momento defendieron el trato discriminatorio de los hijos por su filiacin dieron como argumento el de la defensa matrimonial que era la familia legalmente constituida y a esta familia se refiere el artculo 1 de la Constitucin Poltica.

Una forma de lograr estos objetivos era dar un tratamiento distinto a los hijos segn provinieran de un matrimonio o de una relacin no matrimonial.

El establecer un trato discriminatorio en los hijos no era una medida que fortaleciera a la familia matrimonial, confirmado despus con los resultados del censo del ao 2000 que indic que aument el nmero de nacimientos fuera del matrimonio, ms aun el problema de la legitimidad o ilegitimidad de las uniones de hecho no debe traspasarse a la descendencia. Por lo tanto, no habra razn para castigar al producto de la relacin.

3) El principio del inters superior del nio, lo que significa la adecuacin de nuestra legislacin a lo dispuesto en la convencin sobre los derechos del nio, que se ha plasmado en el artculo 222 inciso 2 que fue modificado por la ley 19585 y que hoy da tambin lo ha hecho la LMC, como tambin la ley que crea los nuevos tribunales de familia.

Calificacin de la Filiacin.-

Conforme la ley 19585 y la ley 19620 el legislador reconoce que pueden existir distintas filiaciones, sin perjuicio de lo cual todos ellas producen los mismos efectos civiles en cuanto se le concede o reconocen los mismos derechos. El distingo se basa en razn de las diferentes citaciones de hecho que pueden darse en la sociedad y que puede darse en sociedad y de la que pueda surgir su descendencia.

Peailillo seala que se establece la igualdad de efectos, es decir, derechos y cargas entre todos los hijos con prescindencia del origen de la filiacin y esa idea igualitaria se expande hacia los padres destacndose en el cuidado personal y patria potestad.

En consecuencia, podemos realizar tres clasificaciones:

1.- En consideracin si la filiacin se encuentra o no determinada, dando origen a hijos de filiacin determinada y no determinada.

2.- En cuanto si se considera a la naturaleza del hecho que da origen al vnculo, distinguiendo hijos de filiacin natural, hijos de filiacin adoptiva e hijos de filiacin asistida.

3.- En consideracin a la existencia de un vnculo matrimonial entre sus padres, distinguimos hijos de filiacin matrimonial e hijos de filiacin no matrimonial.

Tanto los hijos de filiacin matrimonial como los hijos de filiacin no matrimonial gozan de los mismos derechos, salvo pequeas excepciones que no obedecen a una discriminacin arbitraria de la ley, sino que resulta una consecuencia directa del origen de la filiacin. As ocurre en cuanto al rgimen legal de determinacin de cada tipo de filiacin como tambin en la presuncin de paternidad que afecta al marido, que lgicamente slo puede aplicarse de una filiacin matrimonial.

En todo caso, estas clasificaciones no son excluyentes entre s, consiguindose los siguientes tipos de filiacin:

Filiacin natural determinada o no determinada,

Filiacin natural determinada matrimonial o no matrimonial,

Filiacin asistida determinada matrimonial o no matrimonial,

Filiacin adoptiva determinada matrimonial o no matrimonial.

En cuanto a la filiacin estaba o no determinada: Encuentra su fundamento en un hecho social en que hay personas que saben a ciencia cierta quienes son sus progenitores, mientras hay otros que lo ignoran por no saber quien es su madre, padre o ambos.

En estricto sentido, estas personas careceran de estado civil, porque conforme al artculo 33 para que una persona tenga estado civil de hijo debe tratarse de una filiacin determinada.

El artculo 37 de la ley seala que la filiacin de los hijos puede no encontrarse determinada respecto del padre, madre o ambos, por lo tanto, vamos a distinguir.

Hijos de filiacin determinada: Determinacin por la ley respecto de la madre, padre o ambos. Por tanto, puede haber hijos de filiacin determinada respecto solo de la madre e indeterminada del padre o viceversa o indeterminada de su padre y de su madre.

En consideracin a la naturaleza del hecho:

- Hijos de filiacin natural: Son aquellos hijos que son biolgicamente tales respecto de su padre o su madre o ambos. Aquel hijo producto de la concepcin.

- Hijos de filiacin adoptiva: Lo determinante sera la voluntad de los adoptantes, el inters superior del adoptado y que su origen se encuentra determinado por una sentencia que as lo establece. No se trata como suceda bajo el antiguo rgimen de tener la calidad de adoptado, porque hoy conforme la ley 19620 tiene la calidad de hijo respecto del adoptante, pero su filiacin reconoce como origen la adopcin.

- Hijos de filiacin asistida: Son aquellos que resultan sin necesidad de que de forma exclusiva haya intervenido la naturaleza. Se refiere a las tcnicas de reproduccin humana asistida, a saber, inseminacin artificial, embarazo intratubario y a las distintas tcnicas cientficas que pueden dar lugar a la reproduccin humana, a ello se refiere el artculo 182 CC.

En cuanto a la existencia de vnculo matrimonial entre los progenitores:

- Hijos de filiacin matrimonial: Aquel hijo concebido dentro del matrimonio, el que haya nacido con anterioridad al matrimonio de sus progenitores, pero con posterioridad hayan contrado matrimonio.

- Hijos de filiacin no matrimonial: El hijo que nace sin que sus padres estn unidos por el vnculo matrimonial.

Artculo 180CC

Determinacin de los efectos personales de la filiacin.-

Antes de la ley 19585 existan normas confusas por las cuales deba realizarse la determinacin de la filiacin, ello porque el CC regulaba especialmente de los hijos legtimos y en ttulos diversos de forma asistemtica regulaba la situacin de los hijos naturales y de los hijos simplemente ilegtimos, valindose del mtodo de referencia lo que en la medida que se fueron dictando leyes que tendan a igualar los derechos entre los hijos fue haciendo cada vez ms confuso cual era la situacin que afectaba a los hijos naturales y a los hijos simplemente ilegtimos.

Ello se encuentra superado, porque se ha establecido de forma exacta los diferentes conceptos que participan en esta determinacin, prueba y acreditacin del estado civil, las acciones que emanan de la filiacin y los efectos de la filiacin, este ltimo principalmente referido a los derechos y obligaciones que nacen de la filiacin y que principalmente dicen relacin con el cuidado personal de los hijos, la patria potestad, alimentos, derechos hereditarios.

La determinacin de la filiacin se encuentra regulada en el libro I del Ttulo VII intitulado de la filiacin en particular en el prrafo 2 de la determinacin de la maternidad, en el prrafo 3 de la determinacin de la filiacin matrimonial, prrafo 4 de la determinacin de la filiacin no matrimonial.

Ren Abeliuk define la determinacin de la filiacin como la forma legal en que se establece que una persona es hijo de otros que son sus padres y/o madre.

En cuanto a la determinacin de la filiacin podemos encontrar las siguientes situaciones:

1.- Determinacin de la maternidad,

2.-Determinacin de la filiacin de los hijos concebidos dentro del matrimonio,

3.-Determinacin de la filiacin de los hijos cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad.

Los nmeros 2 y 3 estn dentro de la determinacin de la filiacin matrimonial.

4.- El reconocimiento del padre o de la madre o ambos en la determinacin de la filiacin no matrimonial,

5.- La determinacin de la filiacin asistida,

6.- La determinacin de la filiacin adoptiva.

La importancia de la determinacin de la filiacin se encuentra en que la filiacin slo producir sus efectos cuando se encuentre legalmente establecida, los que se van a retrotraer hasta la fecha de la concepcin gozando de efecto declarativo la determinacin de la filiacin conforme al artculo 181 inciso 1 del CC.

Puso fin a la discusin que exista con anterioridad si el reconocimiento del hijo natural tena carcter declarativo o atributivo, este ltimo que tiene efecto solo hacia el futuro.

1) Determinacin de la maternidad

Somarriba seala que la maternidad es un hecho material que se descompone en dos hechos:

En el hecho del parto, esto es, que una mujer dio a luz un hijo.

En la identidad del parto, es decir, que el hijo que pasa por hijo de tal mujer sea realmente el producto del parto.

As lo ha entendido la excelentsima Corte Suprema sealando que es un hecho de la causa el de determinar si una persona es la madre de otra.

La determinacin de la maternidad esta regulada en el prrafo 2 ttulo VI, libro I, artculo 183 del Cdigo Civil.

Conforme al artculo 183 la determinacin de la maternidad se puede establecer por tres vas:

1) Cuando el nacimiento y las identidades del hijo y la mujer que ha dado a luz constan en las partidas del Registro Civil; supone en consecuencia la concurrencia de dos elementos:

Que la mujer haya parido,

Que el hijo que pasa por suyo sea producto del parto (la identidad del parto).

Constando estos dos hechos en las inscripciones de nacimiento la ley da suficientemente acreditada la determinacin de la maternidad. Artculo 183 inciso 1, 31 n 4 de la ley de Registro Civil.

En consecuencia, tanto la madre como el hijo puede impugnar la determinacin de la maternidad. Si la maternidad no se determina como lo seala el artculo 183 inciso 2 o artculo 31 n 4 de la ley de Registro Civil, porque la declaracin del requirente no coincide con el comprobante del parto, porque no consta en la inscripcin la identidad de la madre o porque sencillamente no existe comprobante de parto, la determinacin de la maternidad se deber realizar:

En virtud del reconocimiento de la madre,

Mediante declaracin de una resolucin de una sentencia firme o ejecutoriada dictada en un juicio de filiacin.

Lo cual da lugar a las otras dos vas por las que se puede determinar la maternidad.

2) En virtud del reconocimiento de la madre: El artculo 183 inciso 2, primera parte tendr lugar respecto del hijo de filiacin no matrimonial, porque an en el caso en que los padres se casen posteriormente para que sea de filiacin matrimonial se requiere que la filiacin respecto de la madre est previamente determinada o se determine en el mismo acto del matrimonio. Artculo 180, 183 inciso 2.

3) Mediante sentencia judicial: Artculo 183 inciso 2 y que ser producto de la determinacin de la filiacin en el ejercicio de las acciones de filiacin. El 2 y 3 caso estn sujetos a las mismas reglas de la determinacin de la paternidad.

Clase 23 de septiembre

Art. 185 c.c. Sustancialmente mantiene este art. 185 lo establecido en la antigua legislacin en relacin al hijo legtimo.

Podemos distinguir 3 formas en que se produce la determinacin de la filiacin matrimonial:

1- Concepcin o nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.

2- Matrimonio posterior de los padres al nacimiento del hijo.

3- Por sentencia dictada en juicio de filiacin.

1. Concepcin o nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres.-

A esta situacin en particular se refiere el art. 185 inciso primero.

Requisitos:

a- debe existir un matrimonio entre los padres,

b- debe producirse la concepcin o el nacimiento durante el matrimonio de sus padres,

c- que la maternidad se encuentre determinada conforme al art. 183,

d- que la paternidad se encuentre determinada conforme al art. 184.

Respecto del requisito A y C nos remitimos a lo visto en reiteradas oportunidades, por lo tanto resta de que nos ocupemos de los otros 2 requisitos.

Hijo concebido o nacido durante el matrimonio de sus padres.- Esto se encuentra ntimamente vinculado con la presuncin de paternidad. Tendr lugar la filiacin de carcter matrimonial en aquellos casos en que se produzca la concepcin o el nacimiento del hijo durante el matrimonio.

Requiere conjuntamente el que se encuentre determinada la paternidad. No resulta del todo exacta la expresin que utiliza el art. 185 en cuanto la filiacin matrimonial se determina por el nacimiento del hijo durante el matrimonio de sus padres, toda vez que puede ocurrir que el nacimiento se produzca despus de terminado el matrimonio de los padres y no obstante ello ese hijo tendr filiacin de carcter matrimonial, por ello entonces resulta mas exacta la expresin utilizada en el art. 180 inciso 1 en cuanto seala que la filiacin es matrimonial cuando existe matrimonio entre los padres al tiempo de la concepcin o nacimiento del hijo.

Respecto de la concepcin debemos remitirnos al art.76 c.c. que establece una presuncin de derecho a fin de determinar la poca en que se produjo la concepcin, de la poca del nacimiento se colige la de la concepcin segn la regla que da el inciso 2 de este articulo se presume de derecho que la concepcin a precedido al nacimiento no menos de 180 das cabales y no mas de 300 contados hacia atrs desde la media noche en que principie el da del nacimiento. Presuncin de derecho que no admite prueba en contrario y por lo tanto el legislador presume que la concepcin se ha producido dentro del margen que dan los 120 das que median entre los 300 y los 180 que han precedido al nacimiento.

Lo establecido en este art. 76 debemos tambin vincularlo con lo dispuesto en el art. 184 inciso 1 que contiene la presuncin de paternidad, tambin llamada pater is est, y que a diferencia de la presuncin del art. 76 es una presuncin simplemente legal que admite prueba en contrario.

Se aplica solo a la filiacin matrimonial, a diferencia de la presuncin del art.76, cuyo mbito de aplicacin es mayor, y supone que el marido de la mujer es el padre del hijo de la mujer, siempre que haya nacido despus de la celebracin del matrimonio y dentro de las 300 siguientes a la disolucin del matrimonio o a la separacin judicial.

Hoy da a diferencia de lo que ocurra en la antigua legislacin es indiferente el momento en que se produce la concepcin a efectos de aplicar la presuncin de paternidad a la luz de lo ledo en el art. 184 inciso 1.

Pero ello debe ser entendido en corcondancia con lo establecido en el inciso 2 de la misma disposicin, toda vez que si el hijo nace antes de expirar los 180 das subsiguientes al matrimonio el marido goza de una accin de desconocimiento que debe ejercer judicialmente sujetndose a las normas dadas en el art.212 y siguientes, que son aquellas normas dadas para la accin de impugnacin y que tiene por objeto desconocer su paternidad, destruir la presuncin del art. 184 inciso 1 y basado en el siguiente hecho; que no tuvo conocimiento de la preez al tiempo de casarse.

Con la siguiente limitacin: siempre y cuando no haya realizado por si actos positivos mediante los cuales ha reconocido el hijo despus de nacido, constituye una innovacin respecto del sistema anterior ya que antes no tenia la calidad de hijo legitimo aquel que naca antes de expirar los 180 das subsiguientes a la celebracin del matrimonio, sino que en razn del posterior matrimonio de sus padres tenia la calidad de hijo legitimado. Legitimacin que operaba de pleno derecho, y que a consecuencia de ella tena los mismos efectos que la situacin del hijo legitimo.

La presuncin de paternidad no va a operar una vez que se haya decretado la separacin judicial entre los cnyuges, as lo seala el art. 37 LMC.

El art. 37 habla del hijo concebido una vez declarada la separacin judicial de los cnyuges, l se encuentra privado de la presuncin de paternidad. Durante la separacin judicial se pueden producir las siguientes situaciones:

que se produzca el nacimiento del hijo dentro de los 300 das siguientes de decretada la separacin judicial.

En este caso el hijo goza de la presuncin de paternidad por el hecho de consignarse como padre el nombre del marido en la inscripcin del nacimiento del hijo a peticin de ambos cnyuges.

que el hijo nazca despus de expirado los 300 das siguientes de decretada la separacin judicial.

En este caso no esta amparado por la presuncin de paternidad y deber concurrir el consentimiento de ambos cnyuges, inscribiendo al hijo y sealando que su padre es el marido de la mujer.

Recordando que en la separacin judicial los cnyuges siguen siendo tales, solo se suspenden algunos deberes que los vimos en su momento.

A la primera situacin se le aplica lo dispuesto en el art.184 inciso 3.

A la segunda situacin se le aplica lo dispuesto en el art. 37 LMC, y en este ltimo caso sigue habiendo filiacin de carcter matrimonial.

2. Celebracin del matrimonio entre sus padres con posterioridad al nacimiento del hijo.-

Se refiere a esta situacin el art. 185 inciso 2 y corresponde a lo que en la antigua legislacin se conocida como la legitimacin.

Hoy da solo comprende la situacin del matrimonio posterior de sus padres cuando la filiacin matrimonial se va a producir en razn de este primer hecho y por que a la fecha del matrimonio se encontraba determinada la maternidad y paternidad correspondiendo cada uno de ellos, a la mujer y al hombre, que contraen matrimonio. Se supone en consecuencia que aquel hijo que naci estando soltero, viudo, o cualquiera otro estado civil en que sus padres no estn casados y que estos ya lo haban reconocido como su hijo o que en el acto del matrimonio lo van a reconocer como hijo ya sea que este reconocimiento provenga de uno de ellos o de ambos.

Con la anterior legislacin tambin tena el carcter de hijo legitimado o proceda la legitimacin respecto del hijo concebido antes del matrimonio y que naca antes de los 180 das subsiguientes a su celebracin. Hoy da esta situacin queda regalada dentro del art. 184 inciso 2.

Matrimonio disuelto y especialmente la situacin del matrimonio nulo.

Lo determinante para fijar la filiacin matrimonial ser que la concepcin o nacimiento se produzca durante el matrimonio en razn de ello explicamos el inciso 3 del art. 184 c.c.

Que ocurre si termina el matrimonio?

Si se produce el termino del matrimonio por muerte real o por muerte presunta e incluso por divorcio no hay mayores dificultades desde el punto de vista de la subsistencia de la filiacin despus del termino del matrimonio por cuanto el legislador reconoce que estas personas han estado casadas durante un lapso de tiempo, por ello que el problema se presenta tratndose del matrimonio que es declarado nulo y en particular por el efecto retroactivo de la nulidad judicialmente declarada; por cuanto se entiende que quienes eran marido y mujer nunca lo han sido, y por lo tanto si hubo descendencia; tal descendencia declarada la nulidad de ese matrimonio, no seria en estricto derecho de una filiacin matrimonial.

De ah entonces que tenga una especial importancia lo sealado en el art. 51 LMC que establece que aunque no se trate de un matrimonio nulo putativo ello no altera la filiacin determinada de sus hijos.

Art. 51 inciso final.

En cuanto a su importancia prctica hoy la verdad es que no tiene puesto que hoy todos los hijos son iguales, solo se distingue si son matrimoniales o no matrimoniales.

Finalmente (como segundo requisito) la paternidad va a quedar determinada precisamente de las formas indicadas anteriormente.

Sin perjuicio que pueda tambin determinarse en un juicio de filiacin mediante una sentencia firme o ejecutoriada segn lo dispone el art. 185 inciso final.

Filiacin no matrimonial.

Como determinamos este tipo de filiacin?

La gran diferencia entre la determinacin de la filiacin matrimonial y determinacin de la filiacin no matrimonial se encuentra en que esta ltima no rige la presuncin de paternidad.

Por ello la forma de determinar la filiacin no matrimonial se reduce a 2 posibilidades:

Por el reconociendo del padre, madre o de ambos.

Por sentencia judicial firme o ejecutoriada dictada en juicio de filiacin.

Una segunda diferencia respecto de la filiacin matrimonial se encuentra en que esta ltima siempre supone la determinacin de la maternidad y la paternidad, mientras que la filiacin no matrimonial puede haber determinacin de la maternidad o determinacin solo de la paternidad o determinacin de ambos.

1- forma de determinacin de la filiacin no matrimonial.

Por el reconocimiento del hijo;

Reconocimiento: es un acto jurdico unilateral por el cual la madre, el padre o ambos acepten que determinada persona es su hijo. Antes este concepto sealaba que era un acto jurdico unilateral por el cual padre, madre o ambos aceptan o confiesan que una persona es su hijo, hoy da eliminamos la confesin ya que fue derogado por la ley 20030.

Por lo tanto hoy el reconocimiento tiene lugar en 2 situaciones:

a- por que existe una declaracin efectuada con el objeto de reconocer al hijo.

b- Por el hecho de consignarse el nombre del padre o madre al momento de verificarse la inscripcin del nacimiento del hijo a solicitud de uno de ellos.

c- Reconocimiento forzoso que consista en una citacin antes del tribunal para que el padre o madre confesara su paternidad o maternidad, lo cual hoy a sido derogado. (esto ya no rige por lo engorroso como tambin difamatorio).

Caractersticas del reconocimiento.-

A- se trata de un acto jurdico unilateral, aunque concurran padre o madre de forma conjunta en la realizacin de este acto, cada uno debe manifestar en forma individual su voluntad en el sentido de declarar que esa persona es su hijo. Se trata de un acto jurdico, y en consecuencia, queda sujeto a todas las reglas propias del acto jurdico, incluso en cuanto debe ser una voluntad exenta de vicios, sin perjuicio que en esta materia el legislador haya dado una norma especial respecto del plazo en que prescribe la accin para impugnar el reconocimiento que adolece de un vicio en la voluntad.

La regla general este plazo es de 4 aos contados desde la fecha de celebracin del acto o contrato o en caso de fuerza desde el da que esta hay cesado o en caso de incapacidad desde que el da que esta haya cesado. El art. 202 reduce este plazo a un ao contado desde la fecha de su otorgamiento o de existir fuerza desde que esta ceso.

Por lo tanto aunque se trate de un acto en que concurran ambos padres cada uno debe manifestar su propia voluntad en tal sentido, y es un acto jurdico unilateral por que para producir efectos no requiere de la aceptacin por parte del hijo.

Sin perjuicio que el hijo queda facultado para repudiar este reconocimiento.

B- es una institucin de carcter amplio ya que todo hijo puede ser objeto de reconocimiento.

Esto no era as hasta el ao 1935 los hijos de daado ayuntamiento no podan ser reconocidos, derogada esta disposicin, se mantuvo la discusin si era posible reconocer al hijo fallecido, si era posible reconocer al hijo no nacido, pero ya concebido y en especial la situacin de los hijos nacidos antes de la ley 10271, y en particular si podan ser reconocidos mediante la confesin judicial.

Hoy da cualquier hijo puede ser reconocido sea mayor o menor edad, se encuentre vivo o muerto, se encuentre concebido y no nacido, de all que se dijo que es una institucin de aplicacin general.

Sin perjuicio que ello reconoce como limitacin la situacin de aquel hijo que va a ser reconocido tuviere una filiacin ya determinada, por que en este caso se debe ejercer las correspondientes acciones para desvirtuar la filiacin determinada y llegar a establecer la nulidad de esta paternidad o maternidad.

Art. 189 c.c.

C- es un acto solemne; cualquiera que sea la forma que adopte esta sujeta a las formalidades que se indicaran en un momento mas.

D- se trata de un acto que debe ser expreso o al menos presunto de la concurrencia de ciertas circunstancias.

No basta para los efectos del reconocimiento que el padre o madre o ambos realicen cualquier acto mediante el cual declaren que ese es su hijo, no basta que lo presenten como su hijo sino que supone una declaracin expresa o al menos presunta o tacita en este sentido.

E- es un acto jurdico puro y simple, no puede estar sujeto a modalidades.

F- es irrevocable declarado mediante el reconocimiento que una persona es hijo de otra que se identifica como su padre o su madre, esa persona que fue objeto de reconocimiento sigue en una filiacin determinada respecto del padre, la madre o ambos y conforme al art. 33 a adquirido el estado civil de hijo, de modo que siendo el estado civil un atributo de carcter permanente en las personas naturales no puede dejar de producir sus efectos por la sola o mera retractacin de quien hizo el reconocimiento, e incluso ni siquiera puede ser objeto de la resciliacion, no puede ser objeto de un acuerdo de voluntades entre padre e hijo o madre e hijo o ambos e hijo con el fin de dejar sin efectos el reconocimiento, este efecto se produce incluso en el caso en que el reconocimiento se hubiere otorgado en un testamento y si este fuere posteriormente revocado.

Si tenemos presente la definicin de testamento que da el art. 999 c.c. se deduce que el reconocimiento dado por testamento es irrevocable, en el testamento podemos distinguir dos tipos de disposiciones aquellas que tiene por objeto distribuir los bienes de una persona y disposiciones que tienen el carcter de declarativas que son aquellas que tienen por objeto el reconocimiento de un hijo y las disposiciones que tiene el carcter de declarativas son irrevocables.

Art. 189 inciso 2.

G- El reconocimiento puede ser repudiado por parte del hijo reconocido.

H- El reconocimiento puede ser impugnado.

El reconocimiento cualquiera que sea la forma en que se produzca va hacer nacer respecto del reconocido el estado civil de hijo respecto del padre que lo reconoci, respecto de la madre que lo reconoci o respecto de ambos cuando hayan concurrido a reconocerlo, y va a adquirir la filiacin de carcter no matrimonial, si los padres estuvieren casados adquieren la calidad de hijo matrimonial.

Como se puede producir el reconocimiento?

Se puede producir de 2 formas;

1- reconocimiento espontneo expreso,

2- reconocimiento espontneo tcito o presunto.

La tercera situacin era la del reconocimiento provocado a que hacia mencin el art. 188 inciso 2, 3, 4 derogado por la ley 20030.

Reconocimiento espontneo expreso. -

Es aquel que se hace mediante una declaracin formulada en el sentido de declarar que una persona es hijo de otra que pasa por su padre o su madre. Ello sin perjuicio que el reconocimiento espontneo expreso se pueda realizar ya sea tan solo por el padre, ya sea tan solo por la madre o ya sea que concurran ambos, pero teniendo presente que aun cuando concurran ambos cada cual debe expresar su voluntad en forma individual en el sentido de reconocer a esta persona como su hijo.

Caractersticas:

1- Se debe tratar de una declaracin formulada con determinado objeto de reconocer un hijo, no se requiere frases sacramentales y no las ha indicado el legislador tampoco, pero debe ser una manifestacin de voluntad que no deje lugar a dudas en que se esta reconociendo a esta persona como su hijo. De ah, en consecuencia que la doctrina y en especial la opinin de Ramos Pazos no basta una mencin tangencial o indirecta, e que en razn de otras circunstancias se mencione o se identifique a esta persona como su hijo sino que una declaracin de reconocimiento en que se diga que se viene a reconocer a tal persona como hijo.

Por ello el mismo Ramos Pazos da un ej. que no surtira este efecto si en una escritura de mandato se sealara que se confiere este mandato a esta persona que es mi hijo.

La declaracin formulada con objeto realizar el reconocimiento espontneo expreso es de carcter solemne; solo se puede realizar conforme a los modos sealados en el art. 187 c.c.

Art. 187 c.c.

2- Solemnidad; en cuanto a que s se realiza el reconocimiento despus de hecha la inscripcin del nacimiento debe ser subinscrita en la partida de nacimiento. No se exige esto en el nmero 1 en la primera parte del art. 187 que supone la declaracin expresa de este en el acto de inscripcin del nacimiento del hijo.

El art. 187, en consecuencia indica que debe constar:

En primer lugar en la inscripcin del nacimiento o realizarse la declaracin del reconocimiento en el acto de matrimonio de sus padres.

En el primer caso las personas al momento de inscribir el nacimiento del hijo no solo dan sus nombres como padre o madre sino que tambin expresamente declaran que vienen a reconocerlo como hijo. En el acto de celebracin del matrimonio el oficial del registro civil preguntara a los contrayentes si hay algn hijo que reconocer.

En la escritura publica o en el acta extendida ante el oficial del registro civil siempre se requiere una declaracin explcita en tal sentido. Respecto del acto testamentario conforme al art. 189 inciso 2 el reconocimiento por este acto no pierde sus efectos por la posterior revocacin del testamento.

Si el reconocimiento se realiza de otra forma de la recin indicada adolece de un vicio de nulidad absoluta por que es requisito establecido en consideracin a la especie o naturaleza del acto, en este caso el acto del reconocimiento.

3 - Solemnidad es que el reconocimiento debe ser subinscrito al margen de la inscripcin del hijo cuando no se realizare dicho acto al momento de solicitar la inscripcin del nacimiento del hijo, as lo seala en forma expresa el art. 187 inciso final, concordante con el Art. 6 ley de registro civil en particular nos quedamos con el numero 1.

Art. 187 inciso final.

Art. 6 LRC

Que pasa con el testamento, que es un acto mortis causa?

Rene Abeliuk ha sealado que cuando la ley utiliza en el art. 999 la expresin pleno efecto significa que puede producir el testamento otros efectos aun antes del fallecimiento del testador y precisamente uno de los casos sealados por la jurisprudencia es el de reconocimiento de un hijo, caso en el cual el testamento produce efectos no plenos en vida del causante.

Sancin ante su omisin estamos en presencia de una formalidad de publicidad y en consecuencia conforme al art. 8 LRC no se puede hacer valer en juicio.

Situacin concordante con el efecto que da el art. 189 inciso final.

Art. 8 LRC

Art. 189 inciso final.

4. El reconocimiento espontneo expreso puede ser otorgado por medio de mandatario. Art. 190 c.c.

Art. 190 c.c.

Se trata entonces de un mandato solemne debe constar por escritura publica y adems especifico, el problema se presenta respecto de esta norma nuevamente respecto del testamento ya que este es una acto personalsimo y no podr entonces denegarse la facultad de reconocer a un hijo para que el mandatario lo haga otorgando testamento a nombre del mandante.

Qu pasa con la representacin legal?

El legislador sobre el particular guardo silencio, y por lo tanto se debe recurrir a las reglas generales dadas para la materia, distinguiendo si estamos en presencia de absolutamente incapaz; caso en el cual el reconocimiento por su representante legal. Si se trata de un relativamente incapaz su representante legal podr hacerlo el mismo, sin perjuicio que en este punto y respecto del relativamente incapaz debemos tener presente que el menor adulto tiene capacidad para reconocer a sus hijos y que el interdicto por disipacin, por ello el disipador interdicto no tiene incapacidad para contraer matrimonio. Finalmente en aquellos casos en que concurre solo la madre o el padre a reconocer a un hijo no esta obligado a decir quien es el otro progenitor de dicho hijo.

Art. 187 inciso 2.

Clase 27 de septiembre

Reconocimiento espontneo tcito o presunto.-

Estamos frente a un reconocimiento de carcter voluntario, porque ser el padre , la madre, o ambos, los que efectan por propia iniciativa esta declaracin tendiente a reconocer como su hijo a una persona determinada. Pero a diferencia de la situacin anterior no se requiere de una declaracin expresa en tal sentido. A este reconocimiento se refiere el Art. 188-1 del CC al sealar que :el hecho de consignarse el nombre del padre o de la madre a peticin de cualquiera de ellos al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento es suficiente reconocimiento de filiacin.

Nada ms preciso que concurra una persona y que al solicitar la inscripcin del nacimiento del menor, del recin nacido, consigne su nombre como padre o como madre de l.

La oportunidad para realizar este tipo de reconocimiento lo es al momento de practicarse la inscripcin del nacimiento, no hay otra oportunidad. Slo en este instante.

Caractersticas:

1 La peticin tendiente a designar el nombre del padre o de la madre debe emanar precisamente del respectivo padre o madre, o de ambos si concurren conjuntamente. No es posible en consecuencia, realizar este reconocimiento por medio de mandatario.

Ello porque el legislador fue explcito al sealar en el Art. 190, que slo es posible realizar mediante mandatario el reconocimiento establecido en el Art. 187 que corresponde al reconocimiento expreso espontneo. Por lo tanto, si una persona en los hechos, otorgare un mandato para tal efecto, ha facultado a un tercero para que reconozca a una persona como su hijo, ya lo sea en calidad de padre o madre, el mandatario ha de realizar el reconocimiento conforme a la norma del Art. 187 y, por lo tanto, queda sujeto a las formalidades y solemnidades de esta forma de reconocimiento.

2 El nico momento en el cual se puede realizar esta forma de reconocimiento es al solicitar que se inscriba el reconocimiento del menor ante el oficial del Registro Civil.

3 El oficial del Registro Civil efectivamente consigne el nombre del padre o de la madre que ha solicitado su determinacin en estas calidades al momento de requerir la inscripcin.

4 Respecto de las dems caractersticas son aplicables las vistas al estudiar el reconocimiento en trminos generales.

Podramos preguntarnos donde est la diferencia entre el reconocimiento espontneo expreso y el reconocimiento espontneo tcito, toda vez que, el Art. 187-1 tambin hay reconocimiento expreso cuando se solicita el reconocimiento ante el oficial del registro civil al momento de inscribirse el nacimiento del hijo y el Art. 188 tambin da la misma idea.

La diferencias es bastante sutil porque el Art. 187 los reconocientes sealan explcitamente que por este acto vienen a reconocer a esa persona como su hijo. La persona concurre y dice al oficial del Registro Civil: vengo a reconocer a la persona que vengo a inscribir como mi hijo, y, por lo tanto, pido que se consigne mi nombre como padre o como madre.

En cambio en el Art. 188 sencillamente llega una persona y solicita la inscripcin del nacido, y pide que consigne, bajo el nombre del padre o de la madre, su nombre.

La diferencia es que no hay una declaracin explcita diciendo que viene a reconocer al hijo mediante este acto, en eso consta la diferencia.

La tercera forma de reconocimiento corresponda a lo que se denomina Reconocimiento Voluntario Provocado. El que conforme a la ley 20030 fue derogado. Ley que comenz a regir in actum, pero que dispuso en su Art. Transitorio-2 que las citaciones a confesar paternidad ya interpuestas en los juzgados de letras de menores, al momento de la entrada en vigencia de esta ley, seguirn siendo conocidos de acuerdo al procedimiento vigente a su inicio, hasta la fecha de su sentencia de trmino.

Por lo tanto, si bien hoy da est derogada esta forma de reconocimiento, hay supervivencia de la ley respecto de las citaciones a confesar paternidad o maternidad que se hubiesen presentado antes de su entrada en vigor.

Aunque est derogado, conviene tener una idea de lo que consiste.

El Art. 188-2-3-4 venan a regular el Reconocimiento Voluntario Provocado (RVP), que consista en un reconocimiento que se realizaba en una audiencia judicial, no se trata en todo caso de un reconocimiento forzado, sino que tambin tena el carcter de un reconocimiento voluntario, y ello porque slo se perfeccionaba si el padre o la madre citados, contestaban, reconocan al hijo, tanto as, que si citado el padre o la madre no reconoca al hijo, en ese momento terminaba la gestin. Se poda citar al padre o a la madre cumpliendo los siguientes Requisitos:

La citacin deba solicitarla el hijo, si era una persona capaz y de ser un incapaz, por medio de su representante legal, o de la personas que lo tena bajo su cuidado.

Era un derecho que se poda ejercer por una sola vez respecto de la misma persona. A menos que sta no concurriera a la audiencia, caso en el cual se le poda volver a citar dentro del plazo sealado en la ley.

La citacin deba indicar de forma precisa cul era el objeto de la misma, es decir, deba pedirse explcitamente que se citara a una persona para que reconociera su calidad de padre o de madre de quien ejerca este derecho y por lo tanto, tambin se deba individualizar a la persona respecto de quien se solicitaba este reconocimiento.

Qu actitudes puede tomar el citado?

Que el citado comparezca a la audiencia ante el tribunal y reconozca bajo juramento que ese hijo es suyo. Se produce de inmediato el reconocimiento respecto del hijo y concluye la gestin judicial, sin perjuicio que, el tribunal que conoca de la causa debe enviar copia ntegra y autntica de la audiencia al oficial del registro civil para que procediera a la inscripcin de esta resolucin al margen de la partida de nacimiento del reconocido.

Que el citado concurra, pero no reconozca al hijo. Tambin terminaba la gestin judicial sin que pudiere renovarse respecto del ya citado a reconocer paternidad o maternidad.

Que el citado no concurra. En este caso se permite solicitar una segunda citacin, pero dentro de determinado plazo, dentro de los tres meses siguientes, de modo tal, de evitar que se prolongue una situacin de incertidumbre que pudiera perjudicar al citado. Si no concurra ante esta segunda citacin, tambin terminaba la gestin.

Esta gestin de conformidad a la legislacin que se estableci con la ley 19585, slo poda realizarla de forma personal el citado (a quien respecto se le peda el reconocimiento del hijo, en su calidad de padre o madre, necesariamente deba concurrir personalmente al tribunal). No admita la representacin, ni que concurriera un mandatario habilitado para estos efectos.

Finalmente a fin de proteger a las personas que pudieran ser citadas a efectos del reconocimiento de un hijo, el Art. 188- parte final- estableca que si la citacin se realizaba de mala fe o con el propsito de daar la honra del citado se deban indemnizar los perjuicios causados al afectado.

Se trata de una responsabilidad civil extracontractual, por lo tanto, quien alegaba estos hechos deba acreditar en juicio la mala fe o la intencin daar su honra.

El reconocimiento es un acto jurdico unilateral en virtud del cual una persona declara que es padre o madre de otra, la que es su hijo. Por lo que siendo un acto jurdico, puede ser privado de sus efectos, ya lo sea, porque concurre un vicio en este acto jurdico cuya sancin es la nulidad del mismo, o porque quien ha sido objeto de reconocimiento, este hijo reconocido, rechaza esta declaracin hecha por esta persona que se identifica como su padre o madre, el segundo caso, da lugar a la repudiacin, nadie est obligado a aceptar el reconocimiento.

1. Nulidad del reconocimiento.

En aquellos casos en que se han infringido los requisitos legales poda solicitarse la nulidad del reconocimiento, como por ejemplo, tratndose de un reconocimiento voluntario espontneo expreso, si se otorg de una forma no contemplada en el Art. 187. En estos casos vamos a aplicar las reglas generales en materia de acto jurdico (requisitos de existencia y de validez del acto jurdico) y ya habamos hecho la prevencin que tratndose de los vicios del consentimiento, de los vicios de la voluntad, el Art. 202 establece un plazo inferior al dado en materia de rescisin. Se fija un plazo de un ao contado de la fecha de su otorgamiento y en el caso de fuerza contada desde que ces la fuerza. Es un plazo de prescripcin de corto tiempo, quedando sujeto a las reglas propias de este tipo de prescripcin extintiva.

2. El reconocimiento puede ser privado de efectos por la repudiacin del reconocimiento.

La repudiacin se encuentra regulada en los Art. 191 a 194, ambos inclusive, y permite repudiar cualquier tipo de reconocimiento, incluso el reconocimiento provocado (derogado, pero aun podramos repudiarlo, porque estn vigentes los plazos dados por la ley , para estos efectos.)

Requisitos:

I. Que se haga por quien tiene la facultad legal para repudiar y dentro de los plazos establecidos en la ley.

II. Que el hijo que ha sido reconocido no haya aceptado expresa o tcitamente el reconocimiento.

III. Que se realice en la repudiacin observando las formalidades establecidas en la ley.

I. Que se haga por quien tiene la facultad legal para repudiar y dentro de los plazos establecidos en la ley. Vamos a diferenciar la situacin en que puede encontrar el hijo que ha sido reconocido, porque puede ser un hijo mayor de edad plenamente capaz, un hijo incapaz e incluso de un hijo fallecido.

1 Hijo mayor plenamente capaz. Puede repudiar el reconocimiento dentro del plazo de un ao contado desde el momento en que tuvo conocimiento de que haba sido reconocido. (Cuestin probatoria)

2 hijo incapaz y vamos a distinguir segn sea el tipo de incapacidad que le afecta. Si se trata de un incapaz absoluto, en particular, se trata de un demente o de un sordo o sordo mudo que no se puede dar a entender claramente. En este caso le corresponde al curador ejercer el repudio, para lo cual deber contar con una autorizacin judicial especial para estos efectos. Si bien el inciso segundo del Art. 191 no seala un plazo para ejercer este derecho y repudiar el reconocimiento se entiende que debemos aplicar el mismo plazo dado para el hijo mayor de edad plenamente capaz, es decir, el plazo de un ao contado desde que el curador tom conocimiento del reconocimiento.

En segundo lugar, si se trata de un incapaz impber, este queda sujeto a las mismas reglas dadas para el menor adulto, de modo que, si al tiempo del reconocimiento el hijo reconocido es menor de edad. Slo podr repudiar el menor de edad cuando haya alcanzado la mayora de edad, momento en el cual gozar de un plazo de un ao contado desde el momento en que adquiri la mayora de edad ,o de no conocer el reconocimiento, contado desde la fecha que tuvo conocimiento del reconocimiento.

Respecto del interdicto por disipacin, como a nuestro entender la interdiccin por disipacin slo tiene efecto patrimonial, el interdicto por disipacin podr ejercer personalmente el derecho de repudiar, dentro del plazo de un ao, contado desde que tuvo conocimiento del reconocimiento y, en tal sentido, lo seala el Art. 191-3 cuando seala que no requiere de autorizacin judicial, ni de su representante legal, para repudiar.

3 La tercera situacin se presenta si el hijo ha fallecido. El Art. 193 se refiere a la situacin del hijo fallecido, y diferencia tres situaciones:

Se reconoce a un hijo muerto: hoy da ya no se discute la posibilidad de que el reconocimiento se puede realizar tanto respecto de los hijos vivos como respecto de hijos muertos. En este caso, si el reconocido ya estaba muerto al momento del reconocimiento, son los herederos del hijo reconocido los que pueden repudiar este acto, para lo cual gozan del plazo de un ao contado desde la fecha del reconocimiento. A diferencia de lo sealado, el plazo se cuenta no desde que se tuvo conocimiento, sino desde la fecha del reconocimiento.

El reconocimiento es de un menor que fallece antes de llegar a la mayora de edad, en este caso los herederos podrn efectuar la repudiacin del reconocimiento. Tienen el plazo de un ao contado desde la muerte del hijo menor de edad reconocido.

Ejemplo.: Juan fue reconocido y tena 15 aos al momento del reconocimiento y fallece a los 17 aos , los herederos ahora adquieren la facultad de repudiar y tienen el plazo de un ao contado desde la muerte de Juan, porque el plazo an no haba comenzado a correr respecto de Juan, (es un hijo reconocido menor de edad). Aqu los herederos han tenido conocimiento del reconocimiento, porque han tenido que pedir el certificado de nacimiento para anotar la defuncin y si ya estaba reconocido antes de fallecido, debe estar anotado al margen el reconocimiento del hijo.

Abeliuk seala que los herederos quedan sujetos a la disposiciones de los artculos anteriores, como lo seala el Art. 193-1 parte final, tanto respecto de su capacidad, como respecto del cumplimiento de los dems requisitos legales, por lo tanto, deja abierta la pregunta de Qu pasa si dentro de los herederos hubiere herederos menores de edad?, Qu pasa si dentro de los herederos hay quienes aceptan el reconocimiento y quienes lo repudian? En este punto hay silencio legal, un vaco, no hay una solucin que nos de seas para solucionar este problema, quizs las normas del asenso en el matrimonio podran aplicarse por analoga, pero habra que buscar una solucin basada principalmente en la equidad y en el espritu de la legislacin.

El hijo fallecido era mayor de edad al momento del reconocimiento y fallece antes de expirar el plazo de un ao que tena para repudiar.

Conforme al Art. 193-2 los herederos gozan del residuo del plazo para repudiar, o sea, gozan del tiempo que falta para completar un ao para efectos de repudiar.

Art. 193 del CC.

Qu debemos distinguir aunque el legislador no lo dice? Debemos distinguir si el hijo mayor de edad fallecido al momento de su muerte conoca o no del reconocimiento.

Si el hijo mayor de edad reconocido no conoca su reconocimiento el plazo an no a comenzado a corre y por lo tanto, si ha muerto en esta ignorancia, los herederos gozan del plazo de un ao completo para ejercer el repudio, contados desde su m