FASE INSTRUTÓRIA OU PROBATÓRIA.

Teoria Geral da Prova.

Conceito de prova: é todo elemento destinado a levar a conhecimento do juiz a

existência de algum fato.

Princípios:

I-) princípio do direito fundamental à prova: as partes tem o direito de exigir

que as provas sejam produzidas. As partes têm o direito de exigir a produção das provas

necessárias à demonstração de suas alegações, sob pena de cerceamento de defesa.

De todos os meios de prova que o CPC trata uma delas não se encaixa nesta

idéia de direito fundamental à prova. Essa prova o juiz defere ou não de acordo com a sua

discricionariedade – inspeção judicial.

A inspeção judicial é realizada por discricionariedade do juiz e por isso não

pode ser exigida pela parte.

II-) princípio da liberdade ou da atipicidade dos meios de prova: se tem a

intenção de produzir uma prova diversa daquelas tratadas de forma expressa pela lei. Além

das provas expressamente previstas pela lei outras poderão ser admitidas desde que de

acordo com as diretrizes do sistema.

Por exemplo: prova emprestada só pode ser admitida se no processo onde foi

produzida foi observado o princípio do contraditório. Outro exemplo é a reconstituição de

fatos, também declarações escritas prestadas por terceiros.

III-) princípio da aquisição ou da comunhão da prova: a prova não é da parte

que pediu, mas do processo. A prova uma vez produzida pertence ao processo e por isso pode

ser utilizada inclusive contra a parte que requereu a sua produção.

Exemplo: testemunha que vai contra quem a arrolou.

IV-) princípio inquisitivo ou inquisitório: o que não está nos autos não está no

mundo. Se a parte alega, mas não pede a prova ou deixa de alegar o princípio impede o juiz de

iniciativa da prova. Mas este aspecto este princípio foi abandonado e passou-se a possibilidade

de o juiz de ofício determinar a produção da prova.

Em matéria de prova não vigora o princípio dispositivo, mas inquisitivo ou

inquisitório – artigo 130 do CPC – o juiz tem os mais amplos poderes no que diz respeito à

iniciativa da produção de provas.

V-) princípio do dever de colaboração para descoberta da verdade: tanto

partes quanto terceiros devem colaborar com o Poder Judiciário para descoberta da verdade,

exceto quando presente alguma escusa legal (sigilo profissional) – são as chamadas regras de

privilégio.

Exemplo: presunção de paternidade de quem não fornece material genético,

não comparecer para depoimento pessoal e não exibir documentos.

VI-) princípio da proibição das provas obtidas por meios ilícitos: se admite um

abrandamento dessa proibição sempre que se leve em conta de que houve uma ilicitude na

produção da prova, mas a prova acaba por beneficiar um bem jurídico superior (juízo de

proporcionalidade ou razoabilidade).

Admite-se a aplicação do princípio da proporcionalidade ou razoabilidade e a

consequente utilização da prova ilícita caso o bem jurídico a ser por ela tutelado for

considerado superior ao que foi violado quando da produção.

Objeto de prova: o que se prova?

O objeto da prova são os fatos em que se fundam a ação ou a defesa. O direito,

em regra, não precisa ser provado.

O artigo 337 do CPC merece destaque – prova do direito – hipóteses em que o

juiz pode determinar que a prova recaia sobre o teor e a vigência de uma norma jurídica. São

quatro hipóteses apontadas pelo dispositivo: a presunção de o que o direito está ao alcance do

juiz não é absoluta. Somente existe quando se trata de direito nacional.

a-) quando a parte alegar direito estrangeiro;

b-) quando a parte alegar direito estadual;

c-) quando a parte alegar direito municipal (desde que se trate de localidade

diversa daquela em que o juiz atua) e

d-) direito consuetudinário.

Características do fato probando:

a-) pertinência: só se provam fatos que sejam relacionados com o objeto do

litígio.

b-) relevância: só se justifica a produção de prova sobre o fato que possa

modificar ou influenciar o juiz na decisão final. Só se provam fatos que sejam aptos, ainda que

em tese, a influenciar a decisão final.

c-) controversos: só se provam fatos que uma das partes tenha afirmado e

outra tenha impugnado. Em regra, a prova recai apenas sobre os fatos que tenham sido

afirmados por uma das partes e impugnados pela outra.

O juiz, na fase anterior – despacho saneador, fixa os pontos controvertidos da

demanda.

Exceções - hipóteses em que a prova tem que ser produzida sobre fato

incontroverso:

i-) quando o objeto do processo for direito indisponível (exemplo: interdição).

ii-) o juiz pode determinar a produção de prova de direito disponível, mesmo

diante da revelia. Quando os fatos não merecerem por parte do juiz credibilidade.

Exemplo: ação indenizatória por acidente de trânsito, atropelado na rua por

avião.

iii-) quando o fato só puder ser provado por perícia ou por alguma prova

específica indicada pela lei.

d-) certeza ou definição: seja o fato positivo ou negativo, só é possível fazer

prova de fatos definidos no espaço e no tempo.

Observação: fato positivo: alguns autores falam que para ser provado o fato

tem que ser positivo, sendo impossível a prova do fato negativo. Mas é possível provar fato

negativo. Exemplo: não dei aula na segunda feira. Exemplo: certidão negativa de protestos.

É possível a prova de fatos negativos, desde que certos, através da

demonstração de um fato positivo que exclua a possibilidade de ocorrência do fato negado.

Fatos que não dependem de prova:

a-) fatos públicos e notórios;

b-) fatos afirmados por uma das partes e confessados pela outra

(incontroversos);

c-) fatos tidos como incontroversos (repetição do inciso anterior);

d-) fatos presumidos: aqueles em favor dos quais pesaram alguma presunção

de existência ou veracidade (artigo 334, IV do CPC).

Presunção é circunstancia que exclui a necessidade de prova sobre o fato. O

método de raciocínio pelo qual se parte de um fato conhecido e provado e se conclui pela

ocorrência de outro que não foi demonstrado.

Presunção legal: é o legislador que estabelece que aquela hipótese é de

presunção. A presunção legal pode ser subclassificada em duas espécies.

Presunção legal absoluta (juris et de jure) – quando algum fato é levado a

registro público é presunção absoluta de publicidade.

Presunção legal facultativa (júris tantum) – admite prova em contrário. Trata-

se de inversão do ônus da prova. Quem alega o fato presumido fica livre da sua

demonstração, mas seu adversário pode demonstrar o oposto.

Exemplo: direitos das obrigações – ação de cobrança e o réu alega que pagou

(ônus do réu). Por isso o devedor pode reter o pagamento se o credor não oferecer a quitação.

Presunção de pagamento quando se trata de obrigação de trato sucessivo – a prova do

pagamento da última parcela faz presumir a quitação das anteriores.

Presunção judicial/ordinária/comum/”hominis”: é o juiz que presume. É aquela

que decorre da experiência comum do juiz “subministrada pela observação do que

ordinariamente acontece”.

Exemplo: ações de indenização por morte de algum familiar – o fato

constitutivo é o sofrimento – ofensa aos direitos da personalidade – ônus da prova é de quem

alega. O juiz não irá exigir prova do sofrimento com a morte do filho. O juiz aplica as regras da

experiência comum. Assim também por indevida inscrição do nome no rol dos inadimplentes.

Extravio de bagagem.

Ônus da prova:

Diferença entre ônus, dever e obrigação:

Ônus: é o imperativo do próprio interesse; é a necessidade de que seja

adotado certo comportamento como condição para que seja alcançado ou mantido algum

benefício para o próprio sujeito onerado.

Dever: é a necessidade de se observar certas ordens ou comandos, sob pena

de sanção.

Obrigação: é o vínculo jurídico pelo qual o credor pode exigir do devedor uma

prestação.

A regra não matarás corresponde a uma obrigação negativa? Não se trata de

obrigação porque não há relação de credor e devedor, existe ai um dever.

Ônus da prova pode ser visto sob dois aspectos diferentes:

Aspecto subjetivo: ônus da prova é uma regra de comportamento probatório

dirigida às partes e que indica o que compete a cada uma delas provar.

Aspecto objetivo: ônus da prova é regra de julgamento dirigida ao juiz e que

deve ser aplicada quando as provas dos autos não forem suficientes para que se conclua por

uma das versões oferecidas pelas partes. Perde a parte que tinha o ônus e não se desincumbiu.

O critério geral é a de que o juiz use as provas para julgar, mas se estas não

existem ou são frágeis se utiliza das regras do ônus para o julgamento.

Artigo 333 traz as regras no ônus no processo civil:

I-) o autor tem o ônus de provar os fatos constitutivos do seu direito.

II-) o réu tem o ônus de provar os fatos modificativos, impeditivos ou extintivos

do direito do autor.

Inversão do ônus: existem três espécies

I-) inversão convencional: decorre da vontade das partes (exemplo – contrato).

Só não é admitida quando gerar prejuízo ao direito de defesa de uma das partes (artigo 333,

parágrafo único).

Artigo 51 do CDC é abusiva a cláusula de inversão do ônus da prova em

prejuízo do consumidor, assim pode ocorrer inversão convencional no CDC.

II-) inversão legal: decorre da lei. É a que se verifica quando a lei prever alguma

presunção relativa. Quem alega fato presumido fica isento do ônus da sua prova, mas o

adversário pode provar o inverso, se presunção relativa.

Exemplo: ação de cobrança e defesa consubstanciada no pagamento. A dívida

representada pelo título de crédito, a posse do título representa presunção de pagamento.

Trata-se de presunção relativa.

III-) inversão judicial: é aquela que é decidida pelo juiz quando autorizado pela

lei: é a hipótese do artigo 6º, VIII do CDC. De acordo com essa regra o juiz pode inverter o ônus

em favor do consumidor quando:

a-) houver verossimilhança de suas alegações ou; (semelhante ao artigo 335 do

CPC que prevê a presunção hominis).

b-) se o consumidor for considerado hipossuficiente. O consumidor é sempre

vulnerável na relação material de consumo, mas no processo não é sempre hipossuficiente. A

jurisprudência sustenta que quando for considerado hipossuficiente do ponto de vista

probatório, ou seja, quando a produção daquela prova for para ele impossível ou muito difícil.

Observação: o Código de Defesa do Consumidor adota o sistema dinâmico da

distribuição do ônus da prova enquanto o Código de Processo Civil adotou o sistema estático

de distribuição do ônus da prova.

Momento da inversão: existem três correntes:

a-) no momento de despacho da petição inicial (corrente que quase não é

adotada).

b-) o momento adequado para inversão é a sentença: como o ônus da prova é

uma regra de julgamento, o momento adequado para inversão é a sentença.

Os fornecedores costumam sustentar o cerceamento de defesa, sustentado

que não sabiam que deveriam produzir determinada prova.

c-) (majoritário) – momento adequado para inversão é o despacho saneador: a

fim de que se evite alegação de surpresa.

Valoração da prova: existem três teorias ou sistema sobre o tema.

a-) sistema do livre convencimento ou da convicção íntima: o juiz decide com

base na sua consciência e não fica restrito aos elementos de prova dos autos.

Existe no Direito Brasileiro em situação excepcional no Tribunal do Júri.

b-) sistema da prova legal ou tarifada: o valor de cada um dos meios de prova é

fixado previamente pela lei sem qualquer liberdade para o juiz.

Esse sistema ainda deixou alguns resquícios: exemplos artigo 366 do CPC – se

uma das partes alega em juízo um ato que só pode ser por escritura público o juiz não pode se

convencer deste fato a não ser por esse meio – quando um instrumento público for exigido

como da substância do ato nenhuma outra prova, por mais especial que seja, poderá suprir-lhe

a falta. O juiz não tem liberdade, mas fica vinculado a um único meio de prova que a lei

admite.

Outro exemplo é o artigo 401 do CPC nos contratos acima de dez salários

mínimos não se admite a prova exclusivamente testemunhal.

c-) sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado

(sistema adotado como regra): não há hierarquia entre os meios de prova, mas o juiz deve

justificar o valor que atribuiu a cada uma delas.

Provas em espécie, provas típicas ou nominadas.

O rol apontado pelo CPC é meramente exemplificativo porque outros meios

podem ser admitidos se compatíveis com o ordenamento jurídico.

I-) depoimento pessoal: (artigos 343/347 do CPC) é depoimento pessoal da

parte.

Conceito: É um meio de prova pelo qual uma das partes busca obter a

confissão da outra.

Procedimento: o primeiro passo é que para que haja depoimento pessoal

tenha requerimento. O autor pode fazer requerimento na inicial/contestação, mas pode

formular o pedido na fase de especificação de provas. Deferimento daquela prova no

despacho saneador e intimação pessoal da parte (não adiante intimar o advogado, mas

intimação pessoal da parte – pode se dar tanto por carta como por mandado), com a

advertência de que se não comparecer ou se recusar a responder sem qualquer justificativa

implicará na confissão.

Vigora o princípio de que ninguém se exime do dever de contribuição com o

Poder Judiciário para a solução do litígio (é somente no crime que se aplica o princípio de que

ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo).

Por fim tem a oitiva da parte em audiência de instrução na forma prevista para

os depoimentos testemunhais. Todavia testemunhas são advertidas do crime de falso

testemunho, mas a parte não é compromissada.

A despeito de ter o dever de falar a verdade, a parte não comete crime de

falso testemunho em razão dos elementos do tipo penal. A parte não presta compromisso de

dizer a verdade, mas tem o dever de fazê-lo, sob pena de litigância de má-fé.

A parte é intimada para comparecer, sob pena de confissão, mas há hipóteses

de inaplicabilidade desta sanção, se intimada para o fazer fora de seu domicílio. A parte não

esta obrigada a prestar um depoimento pessoal fora de seu domicílio. Nesse caso será

expedida precatória.

Existe dúvida se a parte intimada pode nomear procurador para prestar

depoimento por ela. Depoimento pessoal por procurador, se é possível ou não e por que?

Primeira corrente: se o próprio nome da prova é depoimento pessoal não

poderá ser prestada por outra pessoa – ato personalíssimo. Não se admite o depoimento

pessoal por procurador porque o ato é personalíssimo.

Segunda corrente: admite-se o depoimento pessoal por procurador, desde que

o procurador tenha poderes especiais para confessar e conhecimento pessoal dos fatos.

A parte pode em alguns casos ficar livre do dever de responder (regras de

privilégio) e não será aplicada a pena de confissão ou presunção de veracidade (artigo 347).

Regras de privilégio são fatos sobre os quais a parte não tem o dever de depor.

Exemplos: fatos torpes ou criminosos, que possam causar desonra ou violação

de sigilo profissional.

O artigo 342, embora no título depoimento pessoal, trata o interrogatório

informal (interrogatório judicial da parte). Diferenças entre o depoimento pessoal e o

interrogatório judicial da parte (interrogatório livre ou informal da parte).

Para que haja depoimento pessoal depende de requerimento já o

interrogatório pode ser determinado de ofício. O depoimento pessoal depende de

requerimento enquanto o interrogatório judicial da parte pode ser determinado de ofício pelo

juiz.

O depoimento pessoal da parte é colhido em audiência de instrução enquanto

o interrogatório judicial da parte pode ser colhido a qualquer momento e por quantas vezes o

magistrado entender necessário.

A finalidade do depoimento pessoal é obter a confissão da parte contrária. Já

no interrogatório judicial da parte é o esclarecimento dos fatos objetos do processo. O

depoimento pessoal tem como objetivo a confissão do adversário e no interrogatório judicial

da parte o que se busca é o mero esclarecimento de fatos litigiosos.

Em caso de não comparecimento ou recusa a responder será dada a confissão

o que não existe no interrogatório judicial da parte.

II-) confissão: artigo 348/354 do CPC – alguns doutrinadores falam que não é

prova em espécie porque uma das características do fato probando é ser controvertido. O que

a confissão faz é tornar dispensável a produção de prova.

Mas para o Código confissão é prova.

Conceito: é a admissão pela parte da veracidade de fatos contrários ao seu

interesse e favoráveis ao adversário.

Diferenças entre confissão e reconhecimento jurídico do pedido:

a-) natureza: confissão é espécie de prova e reconhecimento jurídico do

pedido é ato de autocomposição - causa de extinção do processo com resolução de mérito;

b-) objeto: a confissão recai apenas sobre fatos enquanto o reconhecimento

jurídico do pedido recai sobre o próprio direito material invocado;

c-) a confissão não vincula o juiz, mas o reconhecimento jurídico do pedido

vincula.

d-) confissão pode ser manifestada por qualquer das partes enquanto o

reconhecimento jurídico do pedido só pode ser manifestada pelo réu.

Classificação da confissão: confissão judicial e confissão extrajudicial.

A confissão judicial pode ser classificada quanto à forma (escrita (foi

manifestada por alguma petição) ou verbal (será reduzida a termo)); quanto à iniciativa

(espontânea ou provocada – é aquela que decorre do depoimento pessoal ou do

reconhecimento jurídico do pedido); quanto á efetiva manifestação do confitente (real (diz

com todas as letras o que ocorreu) e ficta ou presumida – é aquela que decorre da revelia, da

falta de impugnação específica dos fatos alegados na inicial ou decorrente do não

comparecimento ou recusa a responder no depoimento pessoal) e quanto ao conteúdo

(simples (quando o confitente não fizer qualquer ressalva ao fato confessado); qualificada

(concorda com o fato, mas não com o efeito a ele atribuído – quando o confitente recusa os

efeitos jurídicos que o adversário atribui aos fatos narrados) e complexa (quando o confitente

alega algum fato novo capaz de neutralizar os efeitos jurídicos do fato confessado – defesa

preliminar ou de mérito (diretas ou indiretas – quando o réu alega fato novo modificativo,

extintivo ou impeditivo))).

A confissão extrajudicial – prestada fora do processo – tem somente uma

classificação. O critério é quanto a forma: pode ser escrita por meio de declaração em

instrumento particular ou público. Confissão extrajudicial verbal é aquela prestada a frente de

algumas pessoas. A única restrição que a lei faz quanto à eficácia probatória desta confissão é

que não será admitida quando o legislador exigir prova escrita do fato confessado. A confissão

extrajudicial verbal em juízo se traduz em prova testemunhal.

Nos contratos acima de 10 salários mínimos não se admite somente prova

testemunhal portanto não há confissão extrajudicial verbal (artigo 401 do CPC).

O legislador, no CPC, é ineficaz a confissão:

a-) manifestada pelo incapaz: o incapaz não tem discernimento suficiente para

saber das consequências que a confissão pode gerar.

b-) relativa a direito indisponível: isso gera estranheza porque confissão é

tocante a fatos e direito disponíveis é direito em si. Mas quando há confissão há alta

probabilidade de que o confitente perca, por isso é ineficaz quando direito indisponível.

c-) manifestada por um dos litisconsortes, em relação aos demais: nas relações

internas aos litisconsortes vigora o princípio da autonomia, salvo quando houver previsão legal

para favorecer. Assim os atos de um não prejudicará a de outros. Seja simples ou unitário

tanto faz, a confissão de um não pode prejudicar aos demais, mas se o litisconsórcio for

unitário a confissão de um não poderá prejudicar nem mesmo o próprio confitente, sob pena

de prejudicar, por via oblíqua o outro. Assim será ineficaz.

d-) nas ações reais imobiliárias, se manifestada por um dos cônjuges sem o

outro. A confissão só será eficaz com a confirmação do outro cônjuge, salvo se regime de

separação total/absoluta/convencional de bens. Essa ressalva está no caput do 1647 do CC.

Se a confissão por prestada por um representante só será admitida se detiver

poderes especiais:a confissão por procurador depende de poderes específicos.

A confissão é irrevogável e irretratável, ou seja, não admite arrependimento,

mas pode ser anulada pois ocorrida na égide de um dos vícios do consentimento.

Assim poderá ser anulada se houver algum vício do consentimento, através de

ação anulatória (só cabe se o processo no qual a confissão foi prestada ainda estiver em curso)

ou ação rescisória (se a sentença já transitou em julgado, sendo imprescindível demonstrar

que a sentença mudaria sem a confissão – se a confissão tiver sido o único fundamento da

sentença com transito em julgado).

A confissão é indivisível: não se admite que a parte a aceite em um tópico e a

rejeite em outro. Se quiser que aceitar ou recusar que a faça de modo inteiro. Mas quem julga

se a confissão é favorável ou não é o juiz (regra inócua a da indivisibilidade).

III-)exibição de documento ou coisa: quase sempre aquele que alega algum fato

em juízo ele próprio é que diligencia e tenta obter a cesso a elementos de convicção para

demonstrar que as alegações estão verdadeiras, mas nem sempre tudo está a sua disposição

então há exibição de documento ou coisa.

a-) ação autônoma da exibição: que os familiares de um paciente que morreu

gostariam de analisar o prontuário médico. Se isso irá ou não ensejar, lastrear ação

indenizatória é outra história. Pode ser equiparada a ação de obrigação de fazer.

b-) medida cautelar de exibição de documento ou coisa: geralmente uma

cautelar preparatória – tem previsão nos artigos 844/845 do CPC – esses mesmos familiares

propõe uma cautelar.

A doutrina estabelece que está cautelar não tem muito a cautelaridade, pois

pode ser que interesse seja exaurido com a simples exibição assim não se exige a indicação da

ação principal ou sua propositura no prazo de 30 dias.

Caso dos expurgos inflacionários: Súmula 372 do STJ – não se pode cominar

multa diária exibição de documentos ou coisa (seja cautelar ou incidental).

c-) (artigo 399 do CPC) pedido ao juiz de requisição de documentos em poder

de entidades públicas ou privadas (receita federal, BACEN, TER).

só se admite quando a parte tiver esgotados os meios para sua obtenção –

trata-se de providência supletiva e subsidiária.

d-) prova em espécie: exibição requerida no curso do processo – que pode ser

requerida em face: da parte contrária (ou do adversário) ou de terceiro.

Pedido em face da outra parte: trata-se de um incidente probatório (Se é

incidente se dá por decisão interlocutória passível de agravo) em que o acolhimento do pedido

implica no ônus do requerido em exibir.

Se o juiz determina a apresentação haverá ônus de exibir.

Procedimento:

i-) requerimento na petição inicial, na contestação ou posteriormente: a lei

exige que este requerimento obedeça certos requisitos previstos no artigo 356 do CPC

(identificação do objeto (o que gostaria que fosse exibido); finalidade da prova (o que quer

comprovar com aquela prova) e circunstâncias para afirmar que o objeto existe e que está com

o requerido).

ii-) intimação do requerido para se manifestar em cinco dias:

iii-) possibilidades a depender do comportamento adotado pelo requerido.

* exibiu: o documento está no processo e na hora da sentença o juiz irá

analisar o documento.

* negar a posse ou existência: por isso no requerimento há requisito de

apontar circunstancias que demonstre a existência do documento e a posse pelo requerido. In

casu, o ônus da prova é do requerente (que afirmou as circunstâncias de existência e posse).

* inércia: reconhecido pelo juiz que a parte contrária tem que exibir isto

equivale a um ônus (poderia obter o benefício de provar sua assertivas) presunção de

veracidade do conteúdo do documento – presunção de veracidade dos fatos que o requerente

pretendia demonstrar com a exibição. Por isso a lei exige como requisito para o requerimento

declinar a finalidade da prova.

No processo civil todas as partes tem o dever de colaborar com a descoberta

da verdade.

* apresenta alguma escusa: não exibirá porque isso pode acarretar risco de

ação penal, desonra própria ou dos familiares ou representar a quebra de um dever de sigilo

(reserva o direito de não exibir – previstas no artigo 363 do CPC) – são as chamadas regras de

privilégio. Uma vez alegada ou apresentada a escusa ou o juiz acolhe e não há que se falar em

exibir ou afasta a recusa (artigo 358) haverá presunção da veracidade.

Observação: como se trata de mero incidente probatório quando o juiz decide

o fará por decisão interlocutória, de sorte que cabe o recurso de agravo retido.

Exibição requerida em face de terceiro: exerce um direito de ação, de sorte que

se trata de ação (quer convencer o juiz que o terceiro tem dever de exibir) que dá origem a um

processo incidente (contra a decisão do juiz caberá recurso de apelação), no qual o

acolhimento do pedido implica no “dever” de exibir (não se trata de ônus quando como o

requerimento se dá em face da parte). Quando alguém tem dever e não cumpre fica sujeito à

uma sanção.

Procedimento: trata-se de uma ação, portanto, deve ser proposta por meio de

uma petição (com os requisitos da petição inicial) atrelada ao artigo 356 do CPC.

Se exerce em face de terceiro ação é verdadeiro réu de sorte que é necessário

que seja citado. Citação do requerido para se manifestar em 10 dias e:

Possibilidades:

* o requerido comparece e apresenta: o réu concorda com aquilo que foi dito

(reconhecimento jurídico do pedido) – do pedido de exibição.

* apresente contestação: nega a existência ou a posse do documento. Haverá

audiência especial para colheita de prova sobre a existência e/ou posse do documento. O ônus

da prova, in casu, é do requerente.

* é possível que o requerido no prazo de 10 dias nada faça, operando-se a

revelia. A revelia pode acarretar presunção de veracidade de que o documento existe e que

está com o requerido. E pode fazer com que o requerido possa ser condenado. O juiz pode

acolher o pedido de exibição com base na revelia, mas não se presume verdadeiros os fatos

que gostaria de comprovar com documentos. O juiz condena a exibição sob pena de busca e

apreensão e crime de desobediência. O juiz condena o requerido a depositar o objeto em

cartório no prazo de cinco dias sob pena de busca e apreensão e crime de desobediência.

Seria necessário o juiz fixar multa para o terceiro exibir? Há súmula que em

ação de exibição não se admite multa (artigo 372 do STJ).

* apresenta uma escusa: sigilo profissional, crime de ação penal, desonra

própria ou dos familiares próximos (artigo 363 do CPC, regras de privilégio). Acolhida a escusa

o pedido de exibição é improcedente. Rejeitada a escusa o terceiro é condenado a depositar

sob pena de busca e apreensão e crime de desobediência.

Se o pedido de exibição for dirigido a um terceiro houve um processo incidente

que será encerrado por sentença passível de apelação.

IV-) prova documental: (artigos 364/399 do CPC) – não tem a carga de

subjetividade que as demais provas contém.

Documento é toda coisa capaz de por si mesma representar algum fato. Tudo

que contiver algum tipo de símbolo ou elemento que possa demonstrar as circunstâncias pelas

quais tal fato se verificou.

A doutrina costuma chamar atenção para documento e prova documentada:

prova documentada é o registro permanente dos autos da produção de outras provas, por

exemplo, uma testemunha ouvida. Continua a ser prova testemunhal ainda que documentada

nos autos; perícia – laudo pericial. A prova documentada mantém a mesma natureza da prova

que fora produzida (testemunhal, pericial) não se altera pelo simples fato de ter sido

documentada nos autos.

A produção da prova documental: do ponto de vista da juntada. Qual é a

oportunidade que a lei prevê para que as partes juntem os documentos. A regra geral está no

artigo 396 do CPC – como o documento é prova, em geral, pré-constituída, quando se

manifestam na primeira oportunidade devem apresentar – para o autor na petição inicial e

para o réu na contestação.

E se a parte não apresentou o documento na primeira oportunidade porque

este não existia ou não era útil naquele momento (artigo 397) após a inicial e contestação só

seria possível a juntada de documentos novos, ou seja, aqueles que não existiam antes ou que

for utilizado para fazer contra prova das alegações do adversário (embora existissem não

foram utilizados porque não eram importantes).

Exemplo: alguns documentos não tinham relevância na petição inicial, mas o

terá para refutar as alegações deduzidas pelo réu em sede de defesa.

Para a jurisprudência – analisa esses dispositivos em consonância com o artigo

283 do CPC – a petição inicial será instruída com documentos indispensáveis a propositura da

ação. De sorte que aqueles que não forem indispensáveis podem ficar para serem juntados

depois. Os outros sejam novos ou não podem ser trazidos ou ser juntados a qualquer tempo

desde que: não tenha havido ocultação dolosa/maliciosa e seja possível a observância ao

contraditório.

Todas as vezes que a parte junta documento a parte tem direito a se

manifestar sobre ele. Por isso se apresentado em audiência, como o juiz pode sentenciar na

audiência, das duas uma: ou o juiz indefere a juntada ou se deferir não poderá sentenciar, mas

deverá conceder prazo para exercício do contraditório.

O artigo 398 estabelece o prazo de cinco dias para manifestação do adversário

sempre que a parte juntar documento relevante.

Elementos do documento: o primeiro elemento é o que a doutrina chama de

autoria – é necessário que se possa atribuir a alguma ou algumas pessoas a responsabilidade

pela feitura do documento. São dois aspectos – a uma é a chamada autoria material: é aquela

que diz respeito a quem confeccionou fisicamente o documento.

Já autoria intelectual ou jurídica – é aquela que diz respeito a quem foi o

responsável pelas idéias contidas no documento.

Documento autógrafo quando coincide na mesma pessoa a autoria intelectual

ou jurídica e autoria material. Já quando forem pessoas diferentes as responsáveis pela autoria

intelectual ou jurídica e autoria material será heterógrafo.

Sempre que se fala em autoria de documento surge a idéia de autenticidade.

Documento autentico não tem a ver com a veracidade das informações contidas.

Autenticidade e veracidade são coisas diferentes.

Autenticidade é a certeza de que o documento provém do autor nele indicado.

O legislador até aponta uma providência que pode ser tomada para convencer de que o

documento é autentico ou de que muito provavelmente a autenticidade está presente

(reconhecimento de firma). Quando a assinatura é reconhecida pelo tabelião é motivo para

que se presuma a autenticidade. Tanto documentos físicos como eletrônicos (assinatura

digital).

Não se confunde com a veracidade das informações que o documento contém.

O segundo elemento é o conteúdo: todo e qualquer documento deve

estampar fatos que nele ficam registrados. São as idéias que o documento transmite. De

acordo com o tipo de conteúdo os documentos podem ser classificados em:

* documentos constitutivos ou dispositivos: são aqueles que contém

declaração ou declarações de vontade (consulta médica – um contrato de prestação de

serviços médicos).

* documentos testemunhal ou narrativo ou declarativo: são aqueles que

contém a declaração de ciência de fatos (consulta médica – atestado)

* documentos meramente representativos de fatos: estampa determinada

circunstância (consulta médica – raio x).

O terceiro elemento: as idéias são impressas em um suporte: suporte é o

elemento físico no qual ficam registradas as idéias que o documento transmite.

Documento Público: não tem nada a ver com a publicidade do conteúdo, mas

tem a ver com a sua confecção quem foi o autor material. Documento público é aquele cujo

autor material é um agente estatal no exercício de suas funções (atos do juiz, servidores,

tabelião). Quando se trata de documento público há um poder de convencimento maior,

porque gozam de fé pública.

Estes documentos contêm presunção de autenticidade e de veracidade (mas

não é tudo que está escrito no documento público que pode ser considerado verdadeiro).

O que se pode presumir como verdade é que o documento se passou no dia

convencionado e datado. Presunção de veracidade apenas em relação aquilo que o agente

estatal declarar que ocorreu na sua presença.

Exemplo: boletim de ocorrência.

Cessa a fé do documento público se for declarada judicialmente a sua

falsidade.

Documento particular: É tudo aquilo que não for documento público. é um

conceito que se obtém por exclusão.

As informações são presumidas verdadeiras em relação aquele que assinou

(signatário). Há presunção de veracidade das declarações nele contidas em relação ao

signatário.

A presunção dos documentos particulares é uma presunção mais fraca. Para

afastar a presunção de veracidade (cessando sua fé) quando: for impugnada a sua assinatura e

enquanto não demonstrada a sua autenticidade (o ônus não é de quem impugnou, mas de

quem juntou o documento – posto que afirmou, mesmo que implicitamente). A ônus da prova

é da parte que juntou, que produziu o documento nos autos.

Ou quando a parte alegar que assinou documento em branco e que foi

preenchido abusivamente. Exemplo: advogado que assinou uma folha em branco para ser

juntada ao final de uma petição. Quando a parte alegar que assinou em branco e que foi

preenchido abusivamente. O ônus da prova da abusividade do preenchimento é do subscritor.

A impugnação deve ser feita no prazo preclusivo de dez dias a contar da

intimação da juntada do documento ou na contestação quando o documento veio com a

petição inicial.

Documento adulterado; falso: quanto ao seu conteúdo. É possível o incidente

de falsidade documental.

O incidente de falsidade documental tem natureza ação declaratória

incidental. Para que o juiz se pronuncie basta que a parte alegue. Se a parte provoca o juiz

através de mero pedido não há que se falar me suscitar o incidente. Mas aquilo que o juiz

decide na fundamentação não faz coisa julgada. O incidente de falsidade serve para que o juiz

de manifeste sobre a falsidade com força de coisa julgada.

Para que o juiz julgue terá que apreciar a veracidade do documento, mesmo

que não tenha havido incidente de falsidade documental – o juiz o reconhece, todavia, na

fundamentação.

A função do incidente de falsidade documental é conferir ao reconhecimento

da falsidade documental o caráter de coisa julgada a explicitá-lo na parte dispositiva da

sentença.

Assim é que o incidente de falsidade documental tem natureza jurídica de ação

declaratória incidental, ou seja, ajuizado o incidente, a decisão do juiz sobre a autenticidade ou

falsidade do documento fará coisa julgada o que impede que o assunto volte a ser discutido

neste ou em outro processo, não ajuizado o incidente a decisão sobre a falsidade será

proferida incidentalmente e não valerá para outro processo.

Na prática quase sempre o uso de incidente de falsidade é exagerado – se o

documento em questão não tem a menor aptidão para que seja usado em outro processo não

tem porque ingressar com o incidente de falsidade documental.

Tipo de falsidade que pode ser reconhecida via incidente: uma coisa é fazer um

contrato e neste contrato a vontade de uma das partes é viciada pela coação (trata-se de

falsidade das idéias – falsidade ideológica) outra coisa é pegar o documento e alterá-lo

(falsidade material – fisicamente o documento foi alterado).

A falsidade documental pode ser de dois tipos, é preciso se perquirir qual pode

ser reconhecida por meio do incidente? Doutrina e jurisprudência tradicional estabelece que

só dá para utilizar o incidente de falsidade quando a falsidade for material.

Corrente tradicional: somente a falsidade material pode ser objeto do

incidente de falsidade; a ideológica decorre de algum dos vícios do consentimento o que torna

o negócio anulável, e por isto demandaria provimento desconstitutivo que não pode ser

alcançado por meio de incidente que natureza de ação declaratória incidental.

Se a falsidade é material suscita o incidente de falsidade. Por outro lado se a

falsidade for ideológica (vício do consentimento) é preciso desfazer o negócio em ação própria

– ação anulatória.

A premissa dessa corrente, todavia, não é sempre verdadeira. Uma corrente

mais moderna encampada pelo STJ afirma que só será admitido também para a ideológica se o

documento falso não tiver constituído nenhuma relação ou situação jurídica. Ex. atestado do

médico para afastar o empregado por alguns dias.

Já o contrato é preciso desconstituir e não pode fazê-lo por incidente de

natureza declaratória.

Oportunidade: o incidente deve ser suscitado dentro do prazo preclusivo, na

contestação, ou no prazo de 10 dias a contar da juntada. Deverá ser suscitado na contestação

ou no prazo de 10 dias a contar da intimação da juntada do documento.

Observações:

a-) no tribunal corre perante o relator se o processo já estava no tribunal.

b-) admitido, a parte que juntou o documento terá 10 dias para se manifestar;

depois disso será realizada perícia (única falsidade provada com perícia é a material – teoria

tradicional).

c-) o legislador prevê solução conciliatória – suscitado o incidente, aquele que

juntou pede para desentranhar os documentos. Não se realiza perícia se as partes

concordarem com o desentranhamento do documento impugnado.

O juiz deve ficar atento que a conduta pode configurar crime e deverá remeter

cópia para o MP ou delegado de polícia.

d-) Se suscitar o incidente antes de o juiz ter dado por encerrada a instrução,

correrá nos próprios autos, caso contrário, após o encerramento da instrução, será autuado

em apenso.

e-) o incidente acarreta a suspensão do processo, sem nenhuma ressalva. Não

há como julgar sem saber se um documento importante é ou não falso – trata-se de questão

prejudicial ao julgamento do mérito.

A doutrina e jurisprudência estabelece que não se deve interpretar o

dispositivo na sua literalidade não podendo somente prolatar sentença enquanto não

resolvido o incidente; os demais atos processuais poderão ser praticados normalmente. Pode

fazer perícia, oitiva de testemunhas, carta precatória.

f-) recurso cabível: no incidente o juiz declarará o documento falso ou

verdadeiro e uma das partes poderá recorrer – o recurso cabível é apelação. A sentença

declarará se o documento é falso ou não, de sorte que cabe apelação (solução legal). Cabe

apelação porque o CPC se refere a sentença.

Todavia incidente é resolvido por decisão interlocutória – a doutrina faz a

ressalva de que somente será sentença se o juiz julgou tudo em uma sentença só (sentença

com dois capítulos). Só é apelação se correu em apenso e teve sentença própria ou se decidido

em conjunto, quando correr nos próprios autos, na sentença com dois capítulos. Caso

contrário será decisão interlocutória e cabe agravo.

Trata-se de caso de aplicação do princípio da fungibilidade recursal.

A solução doutrinária ou jurisprudencial é que só será apelação se correu em

apenso (quando suscitado depois de encerrada a instrução) ou foi decidido na mesma

sentença que resolveu a principal; se correu nos próprios autos (antes de declarada encerrada

a instrução) e foi decidido em separado caberá agravo e geralmente será retido (difícil

demonstrar urgência – matéria probatória pode ser que aquele documento não fizesse falta

para parte).

V-) prova testemunhal - disciplinada nos artigos 400/419 do CPC.

Conceito: testemunha é toda pessoa capaz (porque se não houver capacidade

poderá no máximo ser ouvida como informante) que é chamada para depor o que sabe sobe

determinado fato litigioso e que não se confunda com os sujeitos do processo.

Limitações quanto à admissibilidade: existe uma certa desconfiança no que diz

respeito as testemunhas por isso em que em alguns casos não se admite.

Limitações objetivas: o que pode ser provado ou o que não pode ser provado

por testemunha? Artigo 400/401 do CPC – não cabe quando houver vedação legal (artigo 366

do CPC – quando a lei exige instrumento público, só se prova por instrumento público).

Também quando o fato só puder ser provado por documento ou perícia. E,

quando o fato já estiver confessado.

O artigo 400: qualquer fato pode ser provado por testemunha, salvo disposição

legal em contrário (contrato de fiança só se prova por escrito, casamento só ser prova por

certidão de casamento).

Ainda quando o fato já estiver provado por confissão ou documento. Se já

existem provas suficientes sobre o fato não há necessidade de se admitir testemunha (artigo

400, caput, I e II).

O artigo 401, CC é repetido no artigo 227, CC: se pretende comprovar em juízo

de que celebrou um contrato de valor acima de 10 salários mínimos não se admite

testemunhas posto que o interesse é relevante.

Não se admite prova exclusivamente testemunhal quando se tratar de

contrato de valor superior a 10 salários mínimos. Não há proibição de oitiva da testemunhas,

mas não pode prova exclusivamente testemunhal.

Este dispositivo é restrição muito rigorosa ao direito de as partes poder

produzir prova em juízo e o próprio legislador prevê algumas mitigações:

a-) vale a prova testemunhal seja qual for o valor, quando as circunstâncias do

negócio impedirão que o credor exigir-se prova escrita: circunstâncias físicas e até mesmo de

ordem moral.

Exemplo: temor reverencial.

b-) quando o credor tiver “começo de prova escrita” será admitida a prova

testemunhal complementar: essa regra tem a ver com a expressão “exclusivamente” no artigo

401, CPC. Não tem o documento propriamente, mas tem alguma coisa escrita e a prova

testemunhal irá complementar.

Exemplo: documento emanado do devedor ainda que não assinado.

c-) alguns contratos por conta de um costume (conduta reiterada) certos

contratos são celebrados verbalmente, a despeito de o valor superar 10 salários mínimos:

empreitada de mão de obra para reforma; contrato de corretagem com a imobiliária; compra

e venda de gado. (jurisprudência) – se normalmente, ninguém celebra por escrito o legislador

não pode impedir a produção da única prova possível.

Seja qual for o valor se pelos costumes aquele contrato não for celebrado por

escrito será plenamente admitida a prova testemunhal. Por exemplo: empreitada, corretagem,

venda de gado, venda de safra.

d-) (jurisprudência) – além das hipóteses acima, também será admitida

plenamente à prova testemunhal, seja qual for o valor, desde que não se pretenda provar a

existência em si do contrato.

Exemplo: alugou o imóvel para fins comerciais por 20 mil reais por mês. Não

houve contratação por escrito. Se propõe um ação para cobrar os aluguéis e a outra alega em

defesa que o valor é de 15 mil reais. A existência do contrato é incontroversa, o que se

pretende provar é uma cláusula, de sorte que podem usar testemunha.

As clausulas do contrato já admitido podem ser provadas exclusivamente por

testemunhas. Só não dá para provar existência.

Limitação objetiva prevista no artigo 230 do CC: nos casos em que não for

admitida pela lei a prova testemunhal o juiz não poderá aplicar a chamada presunção simples,

comum, ordinária ou “hominis” (art. 335 do CPC).

Ex. alega que em decorrência de determinado acidente sofreu seqüelas

irreversíveis em e em razão disto sofreu dano o juiz não pode presumir porque a extensão das

lesões só pode ser provada por meio de perícia.

Limitação objetiva: numero máximo de testemunhas por parte: são no máximo

10 testemunhas – o juiz poderá dispensar as que excederem 3 para cada fato – o juiz poderá

recusar a oitiva das que excederem 3 para a prova de cada fato.

Limitação subjetiva: preocupação com as pessoas que serão ouvidas na

qualidade de testemunha.

No CPC o artigo mais importante é o artigo 405, mas é tido como ultrapassado.

A classificação do dispositivo é inútil. E o CC, mais atual, ao tratar do assunto não fez esta

classificação no artigo 228 do CC.

Não podem ser testemunhas:

a-) o menor de 16 anos: não tem maturidade ou autodeterminação suficiente

para ser ouvido de forma segura em juízo;

b-) o enfermo mental sem discernimento;

c-) o cego ou surdo: deficiente visual ou auditivo se o fato cuja prova se

pretende produzir dependesse de um ou outro deste sentido.

d-) o que tiver interesse na causa; amigo íntimo ou inimigo capital da parte.

e-) cônjuge ou companheiro, ascendente ou descendente e colaterais em até

terceiro grau de qualquer das partes.

há julgados que afirmam que se o parentesco for comum a ambas as partes há

um cancelamento da suposta parcialidade e o depoimento poderia ser tomado. Para alguns se

o parentesco for comum ás partes a prova poderá ser admitida.

Tanto o CPC como o CC dizem que mesmo quando se tratar de pessoas nessas

situações o juiz poderá ouvi-las, mas na qualidade de informantes e não testemunhas,

especialmente quando o fato não puder ser demonstrado por outro meio.

Parágrafo único do artigo 228 do CC: se o juiz entender conveniente poderá

colher o depoimento de tais pessoas na qualidade de informantes. A diferença é que estes não

prestam compromisso de dizer a verdade.

Outra regra de limitação subjetiva: artigo 409 do CC – de todas as pessoas

apontadas como aquelas que não podem ser ouvidas, não foi apontada o juiz da causa. Se o

juiz da causa tiver testemunhado e souber alguma coisa por conhecimento prévio relacionado

ao objeto do litígio – o juiz poderá ser testemunha, mas não poderá ser o juiz da causa. Se o

juiz da causa for arrolado como testemunha:

i-) se nada souber mandará riscar o seu nome;

ii-) remeterá os autos ao seu substituto legal em razão de seu impedimento

para julgar, posto que não teria imparcialidade suficiente, mas a parte não poderá desistir de

seu depoimento.

Produção da prova testemunhal: as provas no processo têm que ser

produzidas no sentido de que sejam realizadas, colhidas no processo e em matéria de prova

testemunhal existem vários atos que devem ser observados.

I-) requerimento na petição inicial, na contestação ou atendendo despacho de

especificação de provas (na especificação de provas).

II-) se a prova é necessária, se é admitida: deferimento no saneador.

III-) deposito em cartório (a lei não se satisfaz com o protocolo, mas com a

chegada no cartório) do rol de testemunhas com qualificação, no prazo de antecedência da

audiência que o juiz fixar ou na falta, 10 dias.

É muito freqüente que os advogados digam que as testemunhas por ele

arroladas comparecerão independentemente de intimação. Mesmos nestes casos é

obrigatória a observância do prazo de antecedência. O prazo deve ser observado mesmo que o

advogado tenha dispensado de intimação as suas testemunhas.

Essa providência tem como finalidade outorgar prazo de antecedência para

que o adversário possa verificar se é caso ou não de contraditar a testemunha e se preparar

com esta contradita.

A perda deste prazo acarreta a perda da faculdade processual de ouvir

testemunhas, ou seja, preclusão. O prazo é preclusivo e regressivo (corre da data da audiência

para trás), ou seja, conta-se ao contrário. O prazo regressivo também é chamado de prazo de

antecedência.

IV-) as testemunhas, fora aquelas cuja intimação foi dispensada, dar-se-á

intimação por carta ou mandado ou requisitadas quando se tratar de militar ou servidor.

V-) as testemunhas são ouvidas geralmente na audiência de instrução e

julgamento. Colheita dos depoimentos em audiência de instrução.

Exceções: artigos 410 e 411 do CPC – carta precatória e testemunhas que

tenham que ser ouvidas antecipadamente; testemunhas que por enfermidade não possam

comparecer e testemunhas que em razão do cargo serão ouvidas no seu próprio local.

VI-) qualificação da testemunha: antes de começar o depoimento é necessário

que seja perguntada a respeito do nome, endereço, relação de parentesco com a parte,

interesse no julgamento da lide. É neste momento que a parte adversária pode apresentar a

contradita da testemunha.

Ex. deficiente mental, parentesco, inimizade, amizade, interesse na solução do

litígio.

É da qualificação ao início do depoimento que surge para o adversário de

quem arrolou a testemunha a oportunidade de contraditá-la (motivos do artigo 405 do CPC). o

juiz irá perguntar para testemunha se é verdade os fatos que ensejaram a contradita.

Se o motivo da contradita for negado pela própria testemunha e o ônus da

prova é do contraditante (aquele que alegou a contradita em audiência). O contraditante

poderá prová-los na própria audiência por documentos ou por até três testemunhas.

Isso é o que justifica a necessidade de depósito no prazo, mesmo que

independente de intimação.

Se acolhida a contradita ou será dispensada ou ouvida como informante. Trata-

se de decisão interlocutória que desafia agravo retido oral, sob pena de preclusão.

A testemunha antes de ser ouvida presta o compromisso de dizer a verdade.

Quem mente ou cala verdade em juízo pode cometer o crime de falso testemunho.

VII-) colheita do depoimento através das perguntas do juiz e reperguntas (não

se pergunta diretamente, posto ser o juiz que preside a audiência) primeiro pelo advogado que

arrolou e depois pelo adversário.

VIII-) o depoimento é reduzido a termo e assinado por todos.

Observações finais:

I-) testemunha tem dever de comparecer e de responder os fatos de que tem

conhecimento posto que ninguém se escusa do dever de colaboração para o descobrimento

da verdade, mas há exceções: (artigo 406 do CPC – sobre fatos que a testemunha não é

obrigada a depor – que acarretem grave dano a ela ou familiares ou ainda que deva guardar

sigilo por estado (sacerdote) ou profissão).

São as chamadas regras de privilégio.

II-) artigo 408 do CPC – uma vez apresentado o rol de testemunhas, a parte

não poderá substitui-las, salvo: (hipóteses em que a testemunha já arrolada pode ser

substituída) – morte; doença; mudança de residência.

III-) artigo 418 do CPC: durante o depoimento de uma testemunha pelo menos

dois incidentes podem surgir.

a-) perceber divergência muito grande entre depoimentos de testemunhas e

oitivas das partes – acareação.

b-) pode ocorrer que durante o depoimento de testemunhas uma delas

indique outra que melhor conhece os fatos (testemunhas referidas).

De ofício ou a requerimento o juiz pode determinar:

A uma, a acareação entre testemunhas e/ou partes. E ainda, a oitiva das

testemunhas referidas.

IV-) artigo 419 do CPC - a testemunha presta serviço público, logo:

a-) não pode sofrer descontos salariais e;

b-) terá direito ao pagamento das despesas para o comparecimento; o juiz

poderá arbitrar o valor na audiência e determinar o pagamento imediato ou depósito em três

dias. Quem deposita é a parte que tomou a iniciativa de arrolar a testemunha.

INSPEÇÃO JUDICIAL: É a possibilidade que o próprio juiz analise os fatos e

colhe direta e imediatamente a prova. Reflexo do princípio da imediatidade da prova.

I-) conceito: A inspeção judicial é o meio de prova que consiste no exame

direto pelo juiz de pessoas, coisas ou lugares relacionados com o litígio.

II-) procedimento: para que a inspeção judicial seja realizada é preciso que

defira o pedido ou de ofício, mas em qualquer caso as partes têm que ser intimadas.

a-) Tem-se o requerimento ou decisão de ofício do juiz para a sua realização;

b-) intimação das partes sobre data horário e local da diligência e;

c-) lavratura de auto circunstanciado da diligência, sob pena de ela não ter

valor de prova: essa como qualquer outra prova deve ficar documentada nos autos, até

porque no Tribunal é preciso que se saiba o que ocorreu em inspeção.

Observações:

a-) a inspeção judicial pode recair sobre pessoas, coisas ou lugares. Exemplo:

grau de ruído daquele local.

Quando se trata de pessoas é possível a inspeção sobre quem é parte ou

terceiro. E se houver este caso somente há dever de se submeter à inspeção a parte, terceiro

não tem que se submeter, mas pode – artigo 340/341 – a parte tem o dever de se submeter à

inspeção judicial que for julgada necessária pelo juiz. O terceiro só se submete a ela se quiser.

b-) tendo em vista o fato do princípio do direito fundamental à prova: uma

prova quando necessária, a prova não pode, mas exige que o juiz a produza a acarretar o

cerceamento de defesa. A parte pode exigir que provas sejam produzidas.

A parte requereu a inspeção judicial e o juiz indefere. A parte perde por

insuficiência de provas. A parte em preliminar de apelação reitera o agravo retido. Se fosse

qualquer outra provas a parte teria razão neste agravo, mas na inspeção judicial não.

A jurisprudência entende que o juiz não tem o dever de realizar a inspeção

(mera discricionariedade do juiz em realizá-la ou não), tem caráter complementar à atividade

probatória. A jurisprudência entende que a parte não temo direito de exigir a realização da

inspeção. Trata-se de meio complementar de prova que fica à discricionariedade do juiz.

Exceção: caso em que a realização da inspeção é obrigatória: é obrigatória no

procedimento de interdição. O juiz examinará o interditando. É obrigatória em tese, pois se há

documentos que provam que a pessoa está em coma ou estado vegetativo, dispensa-se a

inspeção.

PERÍCIAL – artigo 420 a 439 do CPC.

Tem a ver com o fato de que o juiz é técnico, mas em somente uma área do

conhecimento humano que é a jurídica. Sobre o Direito o juiz não depende de parecer, mas

poderá chegar a suas próprias conclusões em respeito à teses jurídicas.

Mas é comum que existam fatos descritos pelas partes e cuja compreensão é

fundamental para que o juiz possa aplicar o direito ao caso concreto e o necessite de

conhecimentos técnicos que o juiz não tem.

A prova pericial é aquela que tem por finalidade a elucidação de fatos que

dependam de conhecimento técnico ou científico que o juiz não tem (e que não pode ter); no

processo o juiz é técnico jurídico e sobre outras questões técnicas só poderá se manifestar

sobre aquilo que for de conhecimento do homem médio.

Ex. o juiz que fez engenharia poderia ele próprio descobrir as causas do

desabamento da casa. Mesmo nestas hipóteses o juiz precisaria nomear perito.

Cabimento: a parte precisa requerer. Perícia é uma espécie de prova especial

porque é cara e demorada e por isso o legislador aponta hipóteses em que não tem

cabimento.

Como se trata de prova “especial” (prova cara, demora, anti-econômica) só

será admitida quando for necessária e útil. Em relação a perícia até mesmo a averiguação da

necessidade o juiz é mais criterioso (interpretação contrario sensu do artigo 420).

A perícia será indeferida quando houver confissão ou documento

(desnecessária) quando não depender de conhecimento técnico ou específico (desnecessário)

e quando não for possível obter resultado (inútil).

Não haverá perícia (dispensa) – no primeiro caso dispensa a perícia (artigo 427

do CPC) – quando as partes trouxerem pareceres técnicos ou documentos elucidativos que o

juiz considerar suficientes.

Exemplo: acidente de veículo em que a parte pede indenização por dano

material e seria necessária perícia técnica, mas o autor traz três orçamentos de oficinas

especializadas e idôneas.

A segunda hipótese não é uma forma de dispensa da perícia, mas são

suprimidas algumas formalidades pelo artigo 421, §2º - quando a causa não for complexa a

perícia poderá ser limitada a oitiva do perito e dos assistentes em audiência sobre aquilo que

tiverem examinado informalmente.

Houve perícia, o que não houve foram as formalidades – quesitos, laudos,

pareceres técnicos. O que acontece é que tanto perito como assistentes realizam exame

informal e narram ao juiz as conclusões. É a chamada perícia oral, informal ou simplificada.

Espécies de perícia: são três:

a-) exames: (pessoas/coisas móveis) – se a perícia recaiu sobre pessoa ou coisa

móvel é exame.

b-) vistoria: (imóveis) e;

c-) avaliação ou arbitramento.

Perito: tratados nos artigos 145/147. O que é? Qual é a natureza da figura do

perito no contexto processual?

O perito ostenta a mesma natureza que o escrivão, escrevente, oficial de

justiça a diferença é que o perito ostenta esta situação de maneira transitória – órgão auxiliar

do Poder Judiciário; exerce função pública (múnus público).

Se exerce função pública e é órgão que auxilia o Poder Judiciário não se exime

do dever de colaborar com o Judiciário ao dever de colaborar com a verdade. O perito só se

escusa do encargo se no prazo de cinco dias da intimação da nomeação alegar “motivo

legitimo” (conceito jurídico indeterminado porque a lei não estabelece o que é um motivo

legítimo – questão de saúde, outro compromisso profissional).

O perito não é parte, mas órgão auxiliar do Poder Judiciário, mas deve atuar no

processo com imparcialidade e impessoalidade. Por isso há a regra do artigo 138 do CPC –

pode ser recusado por impedimento ou suspeição.

Este dispositivo que prevê a possibilidade de ser recusado também estende o

dispositivo ao MP, serventuários em geral, interprete. São os mesmos motivos previstos para o

juiz nos artigos 134 e 135 do CPC.

Quando se tratar de um dos dois tipos de perícia é preciso escolher peritos

integrantes de estabelecimento oficial. Será de preferência alguém pertencente a

estabelecimento oficial quando se tratar de perícia: de documento ou médica.

A jurisprudência permite que o juiz deixe a cargo do diretor do

estabelecimento a escolha do profissional. O perito é alguém de confiança do juiz e confiança é

destinada pessoa certa, mas se estabelece a perícia por órgão oficial poderá declinar a

nomeação para o diretor da instituição (confia em todos os integrantes do quadro do órgão

apontado).

Se o perito for integrante de órgão estatal a perícia não será motivo para que o

perito receba algo, posto que já é remunerado. Mas se o perito for um perito privado terá

direito à remuneração.

Honorários periciais: quem decide os honorários periciais é o juiz, mesmo que

escute o perito. O valor é fixado sempre pelo juiz, ainda que por sugestão do perito.

Caso haja alguém insatisfeito com o valor dos honorários, qual é o recurso? É

recorrível a decisão interlocutória? Como os honorários são depositados previamente haverá o

agravo de instrumento que pode ser interposto pela parte.

Qualquer das partes pode agravar quanto à fixação dos honorários. O

freqüente é que quem recorre é aquele que tem que pagar, mas a parte contrária pode correr

o risco de pagar os honorários em caso de perder a demanda.

Em tese, também é cabido o agravo retido pela parte contrária àquela que

deve depositar previamente os honorários.

E se o juiz fixa honorários muito baixos e o perito considera irrisória? Não cabe

recurso porque para que recursos sejam admitidos é necessário que sejam preenchidos

pressupostos de admissibilidade (e in casu, não há legitimidade recursal).

A lei estabelece no 499 que tem legitimidade as partes, o MP e os terceiros

prejudicados. A expressão terceiro prejudicado é compreendida como sendo aquele que

poderia ser assistente de uma das partes. Assim o perito não é um terceiro prejudicado.

O perito, portanto, não tem legitimidade para recorrer da decisão que fixa seus

honorários. Em tese se o perito entender que o valor é irrisório o que representa uma

arbitrariedade o juiz que se utilize do Mandado de Segurança. Em tese cabe MS.

Quem paga? Quem paga os honorários periciais é a parte sucumbente. Só que

só se descobre quem é sucumbente ao final, mas o perito não pode esperar isso para receber.

Uma informação é quem paga – o sucumbente, mas o responsável pelo adiantamento dos

honorários é quem requereu.

O responsável pelo adiantamento será em regra quem requereu a prova ou se

requerida por ambas ou determinada de ofício pelo juiz, pelo autor. O autor quando requerida

por ambas ou determinada de ofício pelo juiz.

O legislador partiu da premissa de que a prova pericial pedida por ambas as

partes ou determinada de ofício pelo juiz se relaciona com fatos constitutivos ao direito do

autor, sobre a qual recai o ônus do autor. Já se a perícia tem a ver com fatos modificativos,

impeditivos ou suspensivos do direito do autor se admite que o juiz inverta.

O juiz pode imputar ao réu tal responsabilidade de adiantamento quando a

prova for de interesse exclusivo dele ou determinar que ambas façam o depósito na proporção

de cinquenta por cento para cada.

As vezes a lide é de consumo e se assim for o juiz poderá no saneador inverter

o ônus da prova. Para o STJ a regra de inverter o ônus da prova é regra de julgamento que não

tem relação com a produção probatória e quem adianta é quem requereu.

A inversão do ônus da prova não modifica as regras sobre o adiantamento; se

foi consumidor que requereu a prova o encargo será dele. Todavia, se o consumidor não

adiantar a prova não sai e o prejudicado é quem tem o ônus da prova, in casu, invertida, é o

fornecedor (na prática). Mas se inverter o ônus não inverte a responsabilidade de adiantar as

despesas.

E se o perito não tem como analisar a complexidade de antemão da perícia e

arbitra os honorários provisórios em cinco mil reais. O juiz poderá fixar honorários em

complementação. Mas este valor não precisa ser depositado imediatamente porque a perícia

já foi realizada, de modo que o perito poderá executar. A lei reconhece que os créditos dos

serventuários em geral aprovados pelo juiz representam título executivo extrajudicial.

O crédito do perito quanto aos honorários constitui título executivo

extrajudicial (artigo 585, VI do CPC). Por outro lado há no rol dos títulos executivos judiciais a

sentença arbitral (artigo 475-N) – este equivoco é entendido porque o então “laudo arbitral”

dependia de homologação pelo juiz.

Supondo que o juiz defira perícia e gratuidade: como que ficam os honorários

periciais diante do beneficiário da justiça gratuita – a perícia pode ser feita por meio de

estabelecimento oficial (não haverá honorários). Mas se não foi possível o perito tem direito

de receber honorários quem terá que antecipar os honorários é o Estado.

Quando o responsável pelo adiantamento for beneficiário de gratuidade

caberá ao Estado antecipar os honorários periciais.

O CPC artigo 27 estabelece que as despesas requeridas pelo MP e FP é que

serão pagas ao final, pelo vencido. Custas como tem natureza de taxa (tributo) o dinheiro sairia

dos cofres públicos para voltar para os cofres públicos. Por isso é que há isenção de custas e o

vencido (se particular) pagará ao final. Mas honorários do pericio não são custas, mas é

dinheiro que vai para o bolso do perito.

O STJ pacificou entendimento de que quando a FP e o MP for parte e requerer

deverá adiantar os honorários periciais (Súmula 232 do STJ). – A FP como parte também fica

sujeita ao adiantamento dos honorários periciais; Na LACP há disposição (artigo 17/18) o MP

não pode ser condenado em honorários de custas, honorários, perito. Mas como fica o perito

particular nomeado em ACP proposta pelo MP?

Obrigar o MP a fazer o pagamento não há como porque o MP não é FP. Se o

MP é que requereu a perícia, quem adianta os honorários é a FP a qual o órgão ministerial está

vinculado.

A solução da súmula tem sido aplicada por analogia para as hipóteses em que

o Ministério Público requereu a perícia, ainda que Ação Civil Pública. Caberá à FP o

adiantamento.

Qual é a consequência verificada quando o juiz determina o adiantamento da

perícia, mas o responsável não o faz? Se o autor abandona a causa por mais de trinta dias

autoriza a extinção sem resolução de mérito (mas os casos que autorizam esta extinção é

aquilo que o autor deveria ter feito, mas não fez era indispensável para o processo e a perícia

não é. A perícia é útil, mas não indispensável, por isso não cabe extinção). Assim se não

depositar haverá preclusão.

A ausência de depósito prévia acarreta apenas a preclusão quanto à prova

pericial; é equivocada a aplicação do artigo 276, inciso III para esta hipótese (extinção sem

resolução do mérito porque o autor abandonou o processo), porque perícia não é “ato

indispensável” ao prosseguimento do feito (o juiz pode mesmo sem a perícia proferir

sentença).

Produção da Prova Pericial:

I-) requerimento: na inicial, contestação ou especificação de provas;

II-) deferimento no saneador, nomeação do perito, quesitos do juiz e fixação

de prazo para entrega do laudo (no mesmo momento – saneador): não basta a parte ter

pedido, mas é necessário que o juiz analise o pedido no momento do saneamento.

O prazo para a entrega do laudo a lei estabelece restrição: não pode ser

inferior a vinte dias antes da data da audiência. Entre a entrega do laudo pericial e a data da

audiência deve haver no mínimo vinte dias.

III-) as partes tem que ser intimadas do saneador e terão cinco dias para

formular quesitos e, se quiserem, indicar os assistentes técnicos: há prazo de cinco dias para as

partes formularem quesitos e indiquem assistente técnico.

A jurisprudência entende que esta é hipótese de prazo impróprio: posto que se

formular até antes do inicío da perícia o direito é reconhecido. Não se trata, portanto, de prazo

preclusivo porque admitida a prática do ato enquanto não iniciada a prova.

IV-) Por conta do contraditório as partes tem direito a que sejam cientificadas

e intimadas sobre data, horário e local em que o perito pretende realizar a prova. Cientificação

das partes sobre o inicio da realização da prova para que as partes e assistentes técnicos

possam acompanhar.

V-) o perito conclui, a princípio, sua participação através da elaboração e

depósito do laudo em cartório.

VI-) independentemente de intimação os assistentes terão dez dias a contar da

entrega do laudo para apresentar seus pareceres. A parte tem direito á intimação, mas os

assistentes não. Assim, intimadas as partes, os assistentes terão dez dias para apresentar os

pareceres (não se intima o assistente, mas a parte que o contratou).

VII-) é possível que as partes entendam que haja necessidade de que o perito

ou assistentes prestem esclarecimento sobre a prova na audiência – possibilidade de que seja

requerida ou determinada a prestação de esclarecimentos pelo perito ou assistentes em

audiência;

As perguntas serão formuladas por escrito na forma de quesitos para que o

perito possa se preparar para apresentar respostas. O comparecimento só será obrigatório se

a intimação ocorrer com cinco dias de antecedência da audiência, pelo menos.

Normas importantes quanto à perícia:

I-) artigo 431-B do CPC: a chamada perícia complexa – se houver necessidade

de mais de uma área de conhecimento poderá ser nomeado mais de um perito e as partes

poderão nomear mais de um assistente técnico (médico e engenheiro).

II-) artigo 429 do CPC: poderes do perito: todos os meios necessários, ouvindo

testemunhas, obtendo informações, solicitando documentos.

III-) artigo 436 do CPC: nenhuma prova tem valor maior que outro (não existe

hierarquia entre as provas) – a perícia não vincula o juiz, portanto.

IV-) artigo 437/439 – os três tratam da realização de uma segunda perícia: o

juiz pode a requerimento ou de ofício determinar a segunda perícia que não substitui a

primeira, mas podem ser analisadas em conjunto.