Felipe Caldeira - Comentário a Jurisprudência do STF e STJ noticiadas nos informativos jurisprudenciais - Ano 2010

F e l ip e C a l d e ir aM estrando em Direito Penal pela Universidade do Estado

do Rio de Janeiro (UERJ), especialista em Direito Penal Econômico pelas Universidades de Coimbra (Portugal), Castilía-La M ancha

(Espanha) e M ilão (Itália). Professor de Direito Penal e Direito Processual Penal da Escola da M agistratura

do Estado do Rio de Janeiro (EM ERJ) e ex-professor substituto de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade do Estado

do. Rio de Janeiro (UERJ). Advogado criminalista. www.felipecaldeira. com. br

C o m e n t á r io s à ju r i s p r u d ê n c ia DO STF E DO STJ NOTICIADAS

NOS INFORMATIVOS JURISPRUDENCIAISAtualizado até os informativos 562 do STF é 410 do STJ -

2010

EDITORA>sPODIVM

http://www.felipecaldeira

Capa: Carlos Rio Branco Batalha Diagramação: Maitê Coelho

[email protected]

Conselho EditorialDirley da Cunha Jr.Leonardo de Medeiros Garcia Fredie Didier Jr.José Henrique Mouta José Marcelo Vigliar Marcos Ehrhardt Júnior

Nestor Távora Robério Nunes Filho Roberval Rocha Ferreira Filho Rodolfo Pamplona Filho Rodrigo Reis Mazzei Rogério Sanches Cunha

Todos os direitos desta edição reservados à Edições JiusPODIVM.

Copyright: Edições /wsPODIVM

É terminantemente proibida a reprodução total ou parcial desta obra, por qualquer meio ou processo, sem a expressa autorização do autor e da Edições JksPODI VM. A violação dos direitos autorais caracteriza crime descrito na legislação em vigor, sem prejuízo das sanções civis cabíveis.

Rua Mato Grosso, 175 - Pituba,CEP: 41830-151 - Salvador - Bahia Tel: (71) 3363-8617 / Fax: (71) 3363-5050

EDITORA E-mail: [email protected] jksPODIVM Site: www.editorajuspodivm.com.br

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]

http://www.editorajuspodivm.com.br

S u m á r io

Apresentação da Coleção Informativos Comentados..................................... 13

Parte Geral

Capítulo IINTRODUÇÃO................................................................................................ 171. Princípios do direito penal.......................................................................... 17

1.1. Princípio da insignificância............................................................... 17a) O princípio da insignificância na Parte Geral do Código Penal... 17

a 1) Natureza jurídica................................................................ 17a2) Critérios para a aplicação do princípio da insignificância.... 18a3) Possibilidade de utilização de critérios externos para

afastar a aplicação do princípio da insignificância........... 20b) O princípio da insignificância

na Parte Especial do Código Penal............................................ 22b l) Lesão corporal leve............................................................ 22b2) Furto..................................................................................... 22

b2i) Furto de bem público............................................... 22b2íí) Furto de bem particular............................................ 23b2iii) Furto privilegiado..................................................... 24

b3) Falsificação de moeda....................................... ................. 27b4) Descaminho.......................................................................... 28

c) O Princípio da insignificância na Legislação Extravagante... 30c l) Lei 8.137/90......................................................................... 30

1.2. Princíp io da consunção ..................................................................... 31a) O princípio da consunção na Parte Especial do Código Penal.... 31

al) Falsidade.............................................................................. 31b) O princípio da consunção na Legislação Extravagante........... 32

.. . b l) Lei 7.492/86...... ................................................................. 32' b2) Lei 10.826/03..............■.................................... .................... 34

1.3. Princípio da independência das instâncias...................................... 34

Capítulo IITEORIA DO C RIM E..................................................................................... 371. Norma jurídico-penal.................................................................................. 37

1.1. Apjicação da lei penal no tempo: combinação de leis penais..... 371.2. Aplicação da lei penal quanto às pessoas..................................... 38

a) Crime de calúnia e imunidade parlamentar............................... 38b) Crime de calúnia e imunidade do advogado.............................. 39

5

F e u p e C a l d e i r a

2. Culpabilidade............................................................................................... 402.1. Inimputabilidade penal e crime praticado por indígena................... 40

3. Concurso de pessoas................................................................................... 414. Consumação e tentativa.............................................................................. 415. Concurso de crim es.................................................................................... 43

5.1. Crime continuado................................................................................ 43a) Requisitos..................................................................................... 43

al) Pluralidade de sujeitos ativos (autores do fato)e passivo (vítimas).............................................................. 43

a2) Crimes da mesma espécie...... ......................................... 44a3) Requisito temporal.............. ............... ................................ 45

b) Momento para o reconhecimento............................................... 47bl) Reconhecimento na fase executiva

da sentença penal condenatória.......................................... 47c) Fixação da pena........................................................................... 48

cl) Crimes de natureza diversa................................................. 48c2) Prática de dois crimes.................................................-....... 48c3) Momento de aplicação do acréscimo

decorrente do crime continuado......................................... 49

Capítulo IOTEORIA DA PENA.......................................................................................... 511. Espécies de pena.................................................................................... . 51

1.1. Penas privativas de liberdade.......................................................... . 51a) Regime de cumprimento.......................... ............................. . 51b)- Substituição................................................................................. 52

bl) Cumulação de pena privativa de liberdade e de multa...... 52b2) Reincidência......................................................................... 53

1.2. Penas restritivas de direito................................................................ 54a) Conversão e nova condenação.................................................... 54

1.3. Multa................................................................................................... 54a) Natureza jurídica......................................................................... 54b) Conversão.................................................................................... 55

2. Detração penal............................................................................................. 563. Fixação da pena........................................ .................... ............................. 56

3.1. Exasperação da pena......................................................................... 56a) Circunstâncias judiciais.............................................................. 56

a 1) Fundamentação baseada no crime em abstrato................. 56a2) Maus antecedentes.............................................................. 58

a2i) Inquéritos policiais e ações penais em curso........... 58a2ii) Autor do fato com vários maus antecedentes.......... 60a2ni) Sentença penai condenatória

com trânsito em julgado há mais de 5 anos............. 60

6

SUMÁRIO

a3) Crime de mão própria........................................................ 61b) Fixação da pena abaixo do mínimo legal.................................. 62c) Circunstâncias legais.................................................................. 63

cl) Agravantes........................................................................... 63cli) Reincidência.............................................................. 63

c2) Atenuantes................ ............ ................. ............................. 64c2i) Menoridade....... ....................................................... 64c2ii) Confissão espontânea............................................... 64

c3) Concurso entre agravantes e atenuantes........................... 673.2. Regime............................................................................................... 68

a) Regime iniciai............................................................................. 684. Limite das sanções........................ .............................................................. 68

4.1. Pena e autor do fato foragido........................................................... 684.2. Medida de segurança........................................................................ 69

5. Extinção da punibilidade............................................................................ 725.1. Morte do agente................................................................................ 725.2. Indulto................................................................................................ 73

a) Restrição aos crimes hediondos............................................ 73b) Restrição aos beneficiários da suspensão

condicional do processo............................................................. 755.3. Prescrição........................................................................................... 76

a) Anulação de ação penal e prazo prescricional........................ 76b) Prisão cautelar e prazo prescricional.............. ......................... 76c) Crime instantâneo de efeitos permanentes

e prazo prescricional................................................................... 77d) Crime habitual e prazo prescricional........................................ 78e) Habeas corpus e prazo prescricional........................................ 79f) Autor do fato maior de 70 anos e prazo prescricional............ 79g) Prescrição da pretensão punitiva antecipada........................... 83h) Prescrição e EC 35/2001 ........................................................... 84i) Reincidência e prescrição da pretensão punitiva..................... 85j) Falta grave e prazo prescricional...................................... •......... 86'k) Penas restritivas de direitos e prazo prescricional................... 871) Prescrição da pretensão punitiva e concurso de crimes............ 88m) Acórdão condenatório e prazo prescricional........................... 89n) Redução da pena e prazo prescricional ................................... 90o) Casamento da vítima.................................................................. 91

Parte Especial

Capítulo ICRIMES CONTRA A PESSOA................................................................... 951. Homicídio (artigo 121).............................................................. ............... 95

7

F e i j p e C a l d k ír a

1.1. Homicídio simples (artigo 121, capai)............................................ 951.2. Homicídio qualificado (artigo 121, § 2o) ........................................ 96

a) Compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo fútii........... 96b) Comunicação das circunstâncias qualificadoras....................... 97

1.3. Homicídio culposo (artigo 121. § 3o)............................................... 982. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (artigo 124)... 1003. Calúnia (artigo 138).................................................................................... 101

3.1. Tipo subjetivo.................................................... ............................... 1013.2. Advogado e imunidade jurídica........................................................ 1023.3. Distinção entre crime de calúnia e crime de abuso de autoridade.. 105

4. Constrangimento ilegal (artigo 146).......................................................... 106

Capítulo ÍICRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO........................................................ 1071. Furto (artigo 155)......................................................................................... 107

1.1. Furto simples (artigo 155, caput)..................................................... 1071.2. Furto qualificado (artigo 155, § 4o) .................................................. 107

a) Compatibilidade com o furto privilegiado..................... ......... i 07b) Aplicabilidade do artigo 157, § 5o, inciso I, do C P ................... 109c) Relação subjetiva de confiança..................... ............................. 109d) Subtração de objeto no interior de veículo................ ............... 110

2. Roubo (artigo 157)...................................................................................... 1112.1. Momento consumativo..................................................................... 1112.2. Roubo majorado (artigo 157, § 2o) .................................................. 113

a) Emprego de arma............................................ ........................ . 1132.3. Latrocínio (artigo 157, § 3o).............................................. ............... 115

a) Tipo subjetivo............................................................................. 115b) Momento consumativo......... !..................................................... 116c) Juízo de típicidade...................................................................... 117

c 1) Roubo consumado e homicídio tentado............................ 117c2) Latrocínio tentado................................................................ 119

3. Apropriação indébita previdenciária (artigo 168-a)................................ 1193.1. Natureza jurídica e bem jurídico-penal tutelado....................... 1193.2. Tipo subjetivo .................................................................... .............. 1203.3. Punibilidade......... .............................................................................. 121

a) Parcelamento e pagamento do débito tributário....................... 121b) Prévio exaurimento da via administrativa................................ 123

4. Estelionato (artigo 171).......... ................................................................... 1254.1. Estelionato simples (artigo 171, caput)........................................... 125

a) Cola eletrônica............................................................................. 125b) Reparação do dano ...................................................................... 126c) Crime contra a ordem tributária................................................ 127d) Cheque pré-datado....................................................................... 127e) Prestações periódicas e crime instantâneo................................ 128

8

S u m á r io

f) Estelionato judiciário............................................ ..................... 1294.2. Estelionato previdenciário (artigo 173, § 3o, do CP)........................ 130

a) Natureza jurídica e momento consumativo............................... 130al) Recebimento indevido de beneficio previdenciário........... 130a2) Recebimento de benefício de classe diversa...................... 132

b) Revisão de benefício e direito de ação...................................... 1325. Receptação qualificada (artigo 180, § Io) ................................................ 134

Capítulo IIICRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL......................................... 1371. Estupro (artigo 213)..................................................................................... 137

1.1. Condutas que se adequam ao tipo objetivo do crime de estupro.... 1371.2. Concurso de crimes: estupro e atentado violento ao pudor.............. 1371.3. Artigo 9°, da Lei 8.072 e Lei 12.015/09............................................ 140

2. Violação sexual mediante fraude (artigo 215).............................. ........... 140

Capítulo IVCRIMES CONTRA A INCOLUMIDADE PÚBLICA.............................. 1431. Explosão (artigo 251)................................................................................ 143

1.1. Natureza jurídica............................................................................... 1432. Envenenamento de água potável

ou de substância alimentícia ou medicinal (artigo 270).......................... 1433. Exercício ilegal da medicina,

arte dentária ou farmacêutica (artigo 282)................................................ 1443.1. Requisito e distinção para o crime de curandeirismo........................ 144

Capítulo VCRIMES CONTRA A PAZ PÚBLICA.......................... ............................. 1471. Quadrilha ou bando (artigo 288).............................................................. 147

Capítulo VICRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA........................................................... 1491. Falsificação de documento público (artigo 297)...................................... 1492. Falsidade ideológica (artigo 299)............................................................. 149

2.1. Tipo subjetivo.................................................................................... 1492.2. Objeto material.................................................................................. 151

3. Uso de documento falso (artigo 304)....................................................... 1523.1. Autodefesa.............................................................................. ............ 152

4. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor (artigo 311).... 153

Capítulo VIICRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA........................... 1551. Peculato (artigo 312)................................................................................. 155

9

F e l ip e C a l d e i r a

1.1. Peculato-desvio.................................................................................. 1552. Funcionário público (artigo 327).............................................................. 156

2.1. Abrangência do conceito.................................................................. 156a) Agente público.... ........................................................................ 156b) Delegaíário de serviço público................................................... 157

3. Desobediência (artigo 330)........... ............................................................ 1584. Desacato (artigo 331)................................................................................. 1585. Corrupção ativa (artigo 333)...................................................................... 1596. Contrabando ou descaminho (artigo 334)................................ ............... 160

6.1. Prévio exaurimento da via administrativa....................................... 1607. Falso testemunho ou falsa perícia (artigo 342)........................................ 161

7.1. Participação de advogado................................................................. 1618. Exercício arbitrário das próprias razões (artigo 346).............................. 1629. Patrocínio simultâneo ou tergiversação (artigo 355, parágrafo único).... 163

Legislação extravagante

Capítulo IDECRETO-LEI 3.688/41 (CONTRAVENÇÕES PENAIS)..................... 1671, Perturbação do sossego alheio e tutela da paz pública (artigo 42) ........ 1672. Exercício ilegal da profissão de árbitro ou mediador (artigo 47) ........... 168

Capítulo IILEI 5.250/67 (CRIMES DE IMPRENSA).................................................. 1 1691. Constítucionalidade..................................................................... ............. 1692. Contagem do prazo prescricional................................ ............................ 170

Capítulo IIILEI 7.492/86 (CRIMES FINANCEIROS).................................................. 1711. Bem jurídico-penal................................................................................ ........... 1712. Gestão fraudulenta (artigo 4o) .................................................................. 172

2.1. Sujeito ativo....................................................................................... 1723. Evasão de divisas (artigo 22) .......................................................................... 174

3.1. Obj eto material................................................................................. 1743.2. Autorização do BACEN viciada........ ............. ............. .................. 174

conttinuar subtraindo 2

Capítulo IVLEI 7.210/84 (LEI DE EXECUÇÕES PENAIS)........................................ 1771. Condenado e internado............................................................................. 177

1.1. Trabalho externo (artigo 36) .................................................................. 177

10

S u m á r io

1.2. Regime disciplinar diferenciado (artigo 52).................................. 1782. Estabelecimentos prisionais...................................................................... 179

2.1. Transferência de preso (artigo 86)................................................... 1793. Execução da pena..................................................................................... 181

3.1. Execução provisória de pena (artigo 105)...................................... 1813.2. Inexistência de vaga (artigo 110)..................................................... 1823.3. Progressão de regime (artigo 112)....... .......................................... 185

a) Exame criminológico.................................................................. 185b) Pendência de recurso da acusação............................................. 187c) Estrangeiro................................................................................... 188

3.4. Prisão domiciliar (artigo 117)......................................................... 1903.5. Remissão (artigo 126)...................................................................... 1923.6. Falta grave (artigo 127)................................................................... 192

a) Conceito....................................................................................... 192al) Abrangência........................................................................ 192

ali) Porte de celular........................................................ 192alii) Posse de droga.......................................................... 193al iii) Fuga de estabelecimento prisional.......................... 194

a2) Competência....................................................................... 194b) Conseqüências............................................................................ 195

bl) Perda dos dias remidos........................................................... 195b2) Regressão de regime........................................................... 197

3.7. Livramento condicional (artigo 131).............................................. 1983.8. Conversão da pena privativa de liberdade

em restritiva de direitos (artigo 181, § Io) ....................................... 199

Capítulo VLEI 8.069/90 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE).... 2011. Ato infracional equiparado a crime hediondo........................................ 2012. Crime pela internet: cenas de sexo envolvendo crianças e adolescentes .... 2023. Medida sócio-educativa............................................................................ 203

3.1. Fundamentação................ ................................................................ 2033.2. Substituição por internação.............................................................. 204

Capítulo VILEI 8.072/90 (CRIMES HEDIONDOS)..................................................... 2071. Substituição da pena e progressão de regime.......................................... 2072. Progressão de regime......................... ................... ................................... 211

Capítulo VIILEI 8.137/90 (CRIMES ECONÔMICOS EM SENTIDO AMPLO: CONSUMERISTAS, ECONÔMICOSEM SENTIDO ESTRITO E TRIBUTÁRIOS).......................................... 2151. Crimes consumeristas................................................................................ 215

11

F c u r e C a l d iu r a

1.1. Venda de produto fora da vai idade.................................................. 2152. Crimes tributários........................ ............................................................. 216

2.1. Crime de quadrilha e crimes contra a ordem tributária................. 2162.2. Prévio exaurimento da via administrativa...................................... 2172.3. Responsabilidade penal..................................................................... 2182.4. Parcelamento e pagamento do débito tributário............................. 2192.5. Distinção entre não-declaração e sonegação.................................. 2222.6. Natureza jurídica do crime de sonegação fiscal (artigo Io)............ 222

Capítulo VUILEI 9.472/97 (LEI DE TELECOMUNICAÇÕES).................................... 225

Capitulo IXLEI 9.503/97 (CRIMES DE TRÂNSITO)....................................... ............ 2271. Homicídio culposo (artigo 302)........................ ....................................... 227

1.1. Consíitucionalidade do artigo 302, parágrafo único....................... 2271.2. Tipo subjetivo..........................................................................-......... 228

Capítulo XLEI 9.605/98 (CRIMES AMBIENTAIS)...................................................... 2311. Aplicabilidade do artigo 4 0 ................................................. ............. 2312. Aplicabilidade do artigo 4 8 ...................................... ......................... 2323. Aplicabilidade do artigo 54, § 3o.......................................................... 233

Capítulo XILEI 10.826/03 (ESTATUTO DO DESARMAMENTO)........................... 2351. Porte ilegal de arma de fogo (artigos 14 e 16)..................... .................... 235

1.1. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada................................. 2351.2. Porte ilegal de arma de fogo defeituosa.......................................... 2381.3. Porte ilegal de arma de fogo sem munição

com sinal de identificação suprimido............................................... 2392. Porte ilegal de munição (artigo 14).......................................................... 2423. Natureza jurídica dos artigos 30 e 3 2 ........................................ .............. 245

Capítulo XIILEI 11.343/06 (LEI DE DROGAS)............................................................... 2491. Posse de drogas para uso pessoal (artigo 28) ......... ................................. 249

1.1. Despenalização................... .............................................................. 2492. Tráfico ilícito de drogas (artigo 32).......................................................... 251

2.1. Dosimetria: natureza e quantidade do entorpecente.... ................. 2512.2. Substituição da pena e progressão de regime................................ 2532.3. Retroatividade do § 4o, do artigo 33 ......................... ........... .......... 2582.4. Culturas ilegais de plantas psicotrópicas e expropriação de gleba.... 263

QUESTÕES DE CONCURSOS COM BASE NOS INFORMATIVOS... 265

12

A p r e s e n t a ç ã o d a C o l e ç ã o I n f o r m a t iv o s C o m e n t a d o s

A Coleção Informativos Comentados tem por objetivo indicar, de modo prático e objetivo, o posicionamento dos tribunais superiores sobre os diversos temas do direito.

Cada iivro foi elaborado a partir de minuciosa pesquisa feita nos informativos publicados, semanalmente, nos sites dos tribunais superiores, de modo a indicar os julgados mais atuais e importantes para o entendimento da matéria. Ao comentar os informativos, o autor não se preocupou apenas em explicar o julgado, mas, principalmente, em expor o posicionamento definitivo do tribunal sobre o assunto, bem como eventuais divergências de entendimentos, inclusive entre os próprios tribunais.

Com o intuito de facilitar o estudo, foi feita a separação didática dos temas, tal qual em um livro “curso” ou “manual”. Dessa forma, o livro funciona como um instrumento rápido para a consulta da jurisprudência do STF e do STJ e, ainda, como uma leitura complementar aos livros “curso” ou “manual”.

Nos informativos colacionados foi destacada a parte mais importante do julgado, principalmente naqueles mais longos, facilitando a visualização pelo leitor da fundamentação e conclusão do tribunal sobre o tema.

Era anexo, foram selecionadas as questões de concursos extraídas dos informativos. A intenção é mostrar ao leitor a importância da leitura dos informativos na preparação dos concursos. Há provas que são elaboradas quase que exclusivamente com base em informativos do STF e STJ.

Assim, esperamos com a Coleção Informativos Comentados oportunizar ao leitor um estudo sistemático, prático e objetivo sobre os entendimentos do STF e STJ sobre cada matéria. Acreditamos

13

F e l i p e C a l d e i r a

ser essa a melhor forma de estudo, não só para atualização do operador do Direito, mas principalmente para o candidato a concursos públicos.

Grande abraço!

Leonardo de Medeiros GarciaCoordenador da Coleção

leonardo@leonardogarcia. com. br www. leonardogarcia. com. br

14

C a p í t u l o I

I n t r o d u ç ã o

Suinário • !. Princípios do direito penai: 1.1. Princípio da insignificância; a) O princípio da insignificância na Parte Gerai do Código Penai: a l) Natureza jurídica; a2) Critérios para a aplicação do princípio da insignificância; a3) Possibilidade de utilização de critérios externos para afastar a aplicação do princípio da insignificância; b) O princípio da insignificância na Parte Especial do Código Penal: b l) Lesão corporal leve; b2) Furto: b2i) Furto de bem público; b2ii) Furto de bem particular; b2iii) Furto privilegiado; b3) Falsificação de moeda; b4) Descaminho; c) O Princípio da insignificância na Legislação Extravagante: c l) Lei 8.137/90; 1.2. Princípio da consunção: a) O princípio da consunção na Parte Especial do Código Penal: a l) Falsidade; b) O princípio da consunção na Legislação Extravagante: b l) Lei 7.492/86; b2) Lei 10.826/03; 1.3. Princípio da independência das instâncias.

1. PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

1.1. Princípio da insignificância

a) O princípio da insignificância na Parte Geral do Código Penal

al) Natureza jurídica

,-> STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 547

O princípio da insignificância, como fator de descaracterização material da própria atipicidade penai, constitui, por si só, motivo bastante para a concessão de ofício da ordem de habeas corpus. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, de ofício, habeas corpus para determ inar a extinção definitiva do procedimento penai instaurado contra o paciente, invalidando-se todos os atos processuais, desde a denúncia, inclusive, até a condenação eventualmente já imposta. Registrou-se que, embora o tema relativo ao princíp io da insignificância não tivesse sido examinado pelo STJ, no caso, cuidar-se-ia de furto de uma foiha de cheque (CP, art. 157, caput) na quantia de R$ 80,00, valor esse que se ajustaria ao critério de aplicabilidade desse princípio ~ assentado por esta Corte em vários precedentes - , o que descaracterizaria, no plano material, a própria tipicidade penal. 97836/RS, rei. M in. Celso de Mello,19.5.2009. (HC-97836)

17

F e l í p e C a l d e i r a

STJ, QUIMTA TURMA, INFORMATIVO 348

No caso, impõe-se a aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista tratar-se de tentativa de furto de seis frascos de xampu, seis frascos de condicionador e três potes de creme para pentear. Na hipótese, a conduta, embora se subsuma a definição jurídica do crime de furto tentado e se amolde à tipicidade subjetiva, visto que presente o dolo, não ultrapassa a anáiise da tipicidade material, mostrando-se desproporcional a imposição de pena privativa de liberdade, uma vez que, por ter sido praticada uma conduta relevante, o resultado jurídico, ou seja, a lesão, é absolutamente irrelevante. Ressalte-se que a intervenção do direito penai somente se justifica quando o bem jurídico tutelado tenha sido exposto a um dano impregnado de significativa lesividade. Não existindo, outrossim, a tipicidade material, mas apenas formal, a conduta não possui relevância jurídica, afastando-se, por conseqüência, a intervenção da tutela penal em face do postulado da intervenção mínima. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem. Precedente citado do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004. HC 89.357-SP, Rei. M in. Arnaldo Esteves Lima, j. 11/3/2008.

Estes julgados revelam a posição jurisprudência! tanto o STF como o STJ sobre a natureza jurídica do princípio da insignificância: causa de exclusão da tipicidade. Este entendimento tem por fundamento a idéia segundo a qual as lesões insignificantes descaracterizam a tipicidade material, pois não possuem a potencialidade de causar lesão ou expor o perigo de lesão bem jurídico-penaL

a 2) Critérios para a aplicação do princípio da insignificância

P- STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 366

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de reciusão em regime fechado pela prática de furto simples, consistente na subtração de fita de videogame. Entendeu-se aplicável, à espécie, o princípio da insignificância, tendo em conta que o objeto furtado fora avaiiado em R$25,00 (vinte e cinco reais), o que

18


eqüivaleria, à época do delito, a 18% do valor do salário mínimo então vigente (janeiro/2000), correspondendo, atualmente, a 9,61% do novo salário mínimo em vigor. Asseverou-se, ainda, que o mencionado princípio - que tem o sentido de exciuir ou de afastar a tipicidade penai em caráter material - deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penai e que, para a sua configuração, é necessária a presença de certos vetores, tais como: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a nenhuma periculosidade social da ação; c) o reduzidíssimo grau de reprovabiHdade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. HC deferido para invalidar a condenação penal imposta ao ora paciente, determinando, em conseqüência, a extinção definitiva do procedimento penal que contra ele foi instaurado e que o mesmo seja colocado em liberdade. HC 84412/SP, rei. M in. Celso de Mello, 19.10.2004. 2*. Turma.

> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 409

Trata-se de HC em que se discute a aferição de tipicidade material no comportamento do paciente que subtraiu um aparelho celular avaliado em R$ 120,00. Para o Min. Relator, o fato peio qual o paciente foi denunciado não constitui crime, tem a conotação própria da insignificância. Sendo ínfimo o valor do bem apreendido pela autoridade policiai e não havendo nenhuma repercussão no patrimônio da vítima, impõe-se o reconhecimento da atipicidade material. Contudo, para a M in. Maria Thereza de Assis Moura, voto vencedor, a hipótese em questão parece não se enquadrar no universo em que a jurisprudência do STJ entende ser aplicável o princípio da insignificância. Para a Ministra, o desvalor da conduta, independentemente do preço pelo qual foi avaliado o celular, precisaria de mais informações para saber em que circunstâncias o fato ocorreu para se reconhecer tal princípio. Observou que, embora tenha havido a restituição do bem à vítima, isso foi feito peia polícia, não pela vontade do paciente. Observou, também, o Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) tratar-se de um ato de arrebatamento, e essa figura, ainda que não prevista no CP, está um pouco acima do furto. Assim, por maioria, a Turma denegou a ordem. HC 142.582-DF, Rei. originário M in. Nilson Naves, Rei. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 12/10/2009.

19


: STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 382

O furto em questão, de ferramentas utilizadas na construção civil, além de caracterizar valor ínfimo (R$ 32,50), não afetou o patrimônio da vítima de forma expressiva, daí incidir o princípio da insignificância.Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/4/2004; do STJ: HC 39.599-MG, DJ 22/5/2006, e REsp 663.912-MG, DJ 5/6/2006. HC 102. 869-MG, Rei. Min. Napoieão Nunes Maia Filho, juigado em 3/2/2009.

O STJ, na tentativa de objetivizar a aplicação do princípio da insignificância, estabeleceu alguns critérios para a aplicação ou não do princípio: o critério mais utilizado é o do valor econômico do bem material objeto do crime, contudo, há que se ponderar a sua importância e o seu valor sentimental para a vítimà, sua condição econômica, as circunstâncias e o resultado do crime, tudo em busca da existência ou não de relevante lesão jurídica.

Uniformizando a sua jurisprudência, o STJ passou a adotar o entendimento do STF, o qual a partir deste julgado (“leading case”), passou a adotar 4 (quatro) vetores (critérios) para a caracterização do princípio da insignificância: (i) a mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) a nenhuma periculosidade social da ação; (iii) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (iv) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

A finalidade do estabelecimento de tais critérios foi a de oferecer uma diretriz para a aplicação do princípio da insignificância nos casos concretos, de forma a reduzir o alto grau de abstração característica dos princípios.

Com efeito, a sua análise será casuística.

aS) Possibilidade de utilização de critérios externos para afastar a aplicação do princípio da insignificância

> STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 490

Por ausência de prequestionamento, a Turma não conheceu de recurso extraordinário criminai, mas concedeu habeas corpus, de ofício, para anular o títuio judicial condenatório formado contra o recorrente pela

20


prática do crime de descaminho (CP, art. 334, caput e § 12, c). No caso, o TRF da 4 Região, embora tivesse considerado de pequena monta os tributos iludidos, negara aplicação ao princípio da insignificância, ao fundamento de restar caracterizada a habituaíidade criminosa do agente. Asseverou-se que a incidência do mencionado princípio está relacionada com a envergadura da lesão ao bem jurídico tuteiado pela norma penai, excluindo, em conseqüência, a própria tipicidade da conduta. Entendeu-se que, na espécie, a Corte de origem não poderia ter Sevado em conta circunstâncias alheias às do delito em tese verificado para afastar a aplicação do princípio da insignificância. Assim, reputou-se inadequada a consideração de antecedentes criminais do réu (2 processos em curso) para se apreciar se o fato imputado seria ou não típico, assim como se a lesão provocada teria ou não expressão suficiente para preencher o tipo penal em sua acepção material, e concluiu-se pela atipicidade da conduta. Precedentes citados: Al 559904 QO/RS (DJÜ de 26.8.2005); HC 92364/RJ (DJU de 19.10.2007); HC 89624/RS (DJU de 7.12.2006); HC 88393/RJ (DJU de 8.6.2007). RE 550761/RS, rei. Min. Menezes Direito, 27.11.2007. (RE-550761).


Mesmo considerando tratar-se da tentativa de furto de um secador de cabeios (R$ 40,00), não há que falar em mínima ofensividade da conduta, enquanto o comportamento do agente, reincidente na prática de crimes contra o patrimônio {tal como se vê do acórdão recorrido), revela suficiente periculosidade social e significativo grau de reprovabiiidade, o que inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância. Com esse entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004; HC 84.424-SP, DJ 7/10/2005; do STJ: RHC 17.892-DF, DJ 19/12/2005, e HC 47.247-MS, DJ 12/6/2006. RHC 24.326-MG, Rei. M in. Paulo Gaílotti, juigado em 17/3/2009.

Segundo a jurisprudência do STF e do STJ, a incidência ou não do princípio da insignificância deve levar em consideração apenas os dados internos do crime a fim de apreciar a tipicidade da conduta no caso concreto. Desta forma, dados externos ao crime como a reincidência ou òs maus antecedentes nãò impede a exclusão da tipicidade com base no princípio da insignificância.

21

F íiL ira C a l d e i r a

Contudo, cabe destacar que a Sexta Turma do STJ entendeu, recentemente, pela não-incidêncía do princípio da insignificância em razão da reincidência, visto que revela suficiente periculosidade social do autor do fato e significativo grau de reprovabilidade da conduta.

b) O princípio da insignificância na Parte Especial do Código Penalbl) Lesão corporal leve

••• STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 531

A Turma deferiu habeas corpus para declarar atípica a conduta de militar que desferira um único soco contra seu colega, também militar, após injusta provocação, absolvendo-o da imputação de lesão corporal leve (CPM, art. 209). Assentou-se que o desferimento de um único soco, após injusta provocação da vítima, tal como reconhecido pela sentença (CPM, 209, § 49: "Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor moral ou social ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena, de um sexto a um terço")? permitiria, por suas características, a aplicação do princípio da insignificância. HC 95445/DF, rei. Min. Eros Grau, 2.12.2008. (HC-95445)

No caso concreto, a Segunda Turma do STF entendeu pela aplicabilidade do princípio da insignificância, uma vez que (i) houve o desferimento de um único soco, (ii) houve injusta agressão e (iii) houve lesão corporal leve..

b2) Furtob2i) Furto de bem público


Por reputar ausentes os requisitos que autorizam a incidência do princípio da insignificância, a Turma indeferiu habeas corpus no qual militar condenado pela prática do crime de furto qualificado (CPM, art. 240, § 59) - em virtude da subtração de um laptop que se encontrava

22


em saia sujeita à administração miiitar (sala de sargenteação) - alegava a falta de justa causa para o prosseguimento da persecução penal, na medida em que se tratava de fato cuja conduta seria atípica. Entendeu-se que, sendo um bem pertencente ao patrimônio nacional, não se poderia aplicar o sufragado princípio da insignificância. Asseverou-se, ademais, que o vaior do bem subtraído não poderia ser considerado ínfimo, que a pena fora bem aplicada, inclusive com a atenuante de restituição da coisa antes de instaurada a ação penal (CPM, art. 240, § 22), bem como que o paciente fora agraciado com a suspensão condicional do processo. HC 98159/MG, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 23.6.2009. (HC-98159)

A jurisprudência do STF tem adotado o entendimento segundo o qual o princípio da insignificância é inaplicável quando o bem jurídico-penal tutelado tiver como objeto material o bem público. No caso concreto, a Primeira Turma do STF assinalou que o objeto material foi um “laptop” da Administração Pública militar, portanto, patrimônio nacional (bem público). Por fim, cabe observar que, nestas hipóteses, o STF tem desconsiderado o critério objetivo do valor do dano causado à vítima.. • -

b2ii) Furto de bem particular

> STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 366

A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado à pena de reclusão em regime fechado pela prática de furto simples, consistente na subtração de fita de videogame. Entendeu-se aplicável, à espécie, o princípio da insignificância, tendo em conta que o objeto furtado fora avaliado em R$25,00 (vinte e cinco reais), o que eqüivaleria, à época do delito, a 18% do vaior do salário mínimo então vigente (janeiro/2000), correspondendo, atualmente, a 9,61% do novo salário mínimo em vigor. Asseverou-se, ainda, que o mencionado princípio - que tem o sentido de excluir ou de afastar a tip icidade penal em caráter material - deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal e que, para a sua configuração, é necessária a presença de certos vetores, tais como: a} a mínima ofensividade

23


da conduta do agente; b) a nenhuma pericuiosidade social da ação;c) o reduzidíssimo grau de reprovabiiidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. HC deferido para invalidar a condenação penal imposta ao ora paciente, determinando, em conseqüência, a extinção definitiva do procedimento penai que contra ele foi instaurado e que o mesmo seja colocado em liberdade. H C 84412/SP, rei. M in. Celso de Mello, 19.10.2004. 22. Turma.


A comprovação do baixo vaíor da coisa furtada constitui condição necessária para a aplicação do princípio da insignificância, contudo não é suficiente. O furto de barras de ferro no valor de R$ 250,00, apesar de ser pequeno o valor, constitui uma conduta bastante reprovável sob o ponto de vista de sua repercussão social. Assim, a Turma denegou a ordem. Precedente citado do STF; HC 84.412-SP, DJ 19/11/2004. RHC 16.425-SP, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 16/11/2004. Sexta Turma.

No caso de o objeto material se tratar de bem particular, a jurisprudência do STF e do STJ tem se inclinado no sentido de adotar um critério objetivo: 0 valor do dano material causado à vítima. Com efeito, o princípio da insignificância incidirá quando o valor do dano material for pequeno, exigindo a análise do caso concreto, posto que a jurisprudência não apresenta um critério objetivo seguro para a adoção do princípio da insignificância.

Contudo, cabe destacar que a Sexta Turma entendeu que este critério não é suficiente, devendo ser observado, no caso concreto, a reprovabiiidade da conduta do autor do fato sob o ponto de vista de sua repercussão social.

b2iii) Furto privilegiado


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pleiteava a aplicação do princípio da insignificância a condenado por 2 furtos praticados

24


contra vítimas distintas. No caso, o paciente subtraíra para si uma bicicleta-avaliada em R$ 70,00 - e , em ato contínuo, dirigira-se a estabelecimento comercial, onde furtara uma garrafa de uísque - avaliada em R$ 21,80-, sendo preso em flagrante. Entendeu-se que não estaríam presentes os requisitos autorizadores para o reconhecimento desse princípio. Aduziu-se que o paciente, ao cometer 2 crimes de furto em concurso material, com vítimas distintas, demonstrara possuir propensão à prática de pequenos delitos, os quais não poderiam passar despercebidos pelo Estado. Asseverou-se que, embora o reconhecimento da atipicidade penal pela insignificância dependa da constatação de que a conduta seja a tai ponto irrelevante - desvalor da ação e do resultado - que não seja razoável impor-se a sanção penal descrita na lei, isso não ocorreria na espécie. Enfatizou-se que a bicicleta fora furtada de pessoa humilde e de poucas posses, que a utilizava para se deslocar ao seu local de trabalho, de modo a revelar que esse bem era relevante para a vítima, e cuja subtração repercutira expressivamente em seu patrimônio. Por fim, considerou-se que a situação dos autos fora devidamente enquadrada como infração de pequeno valor, na qual incidente causa de diminuição de pena referente ao furto privilegiado (CP, art. 155, § 22), distinguindo-a, no ponto, da figura da infração insignificante, que permite o reconhecimento da atipicidade da conduta. HC 96003/MS, rei. Min. Ricardo lewandowski, 2.6.2009. {HC-96003)

STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 410

Trata-se de furto qualificado com destruição de obstáculo para subtração de res furtiva, pois o paciente quebrou o vidro do carro para furtar um guarda-chuva e uma chave de roda. O habeas corpus objetiva absolver o paciente, sustentando que a conduta atribuída é materialmente atípica pela aplicação do princípio da insignificância. Nessa circunstância, explica o M in. Relator, a questão suscita polêmica no que se refere aos limites e às características do princípio da insignificância, que se caracteriza como causa supra legal de atipia penal. Então, a questão está em saber se o objeto pretendido no furto, ao ser este consumado, estaria caracterizando um ilícito penal, um ilícito extra-penal ou algo até juridicamente indiferente. Aponta, citando a doutrina, que, se, por um lado, na moderna dogmática jurídico-penal, não se pode negar a relevância desse princípio; por outro, ele não pode ser manejado de forma a incentivar condutas

25


atentatórias que, toleradas peio Estado, afetariam seriamente a vida coletiva. Dessa forma, observa que no furto, para efeito de aplicação do princípio da insignificância, é imprescindível a distinção entre o ínfimo (ninharia desprezível) e o pequeno valor. Este último implica eventualmente o furto privilegiado (art. 155, § 29, do CP), e aquele primeiro, na atipia congSobante (dada a mínima gravidade). A interpretação de insignificância deve necessariamente considerar o bem jurídico tutelado e o tipo de injusto para sua aplicação. Daí, ainda que se considere o delito como de pouca gravidade e esse delito não se identifica com o indiferente penal se, como um todo, observado o binômio o tipo de injusto e o bem jurídico, ele deixa de caracterizar a sua insignificância. Assevera que esse é o caso dos autos, o valor da res furtiva é insignificante, um delito de. bagatela (guarda-chuva e chave de roda), entretanto a vítima teve de desembolsar a quantia de R$ 333,00 para recolocar o vidro quebrado, logo o valor total do prejuízo causado pelo paciente não é insignificante. Diante do espos- toexposto, como não é o caso de reconhecer a irrelevância penal da conduta, a Turma denegou a ordem de habeas corpus. HC 136.297- MG, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 6/10/2009.

> STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 407

A conduta do adolescente de furtar uma bicicleta no valor de R$ 120,00 não se insere no conceito de crime de bagatela, pois não se confundem bens de pequeno valor e de valor insignificante. Sóo segundo exclui o crime pela falta de ofensa áo bem jurídico tutelado (princípio da insignificância). Precedentes citados: HC 107.779- RS, DJe 16/3/2009; HC 74.880-SP, DJ 24/9/2007, e HC 46.847-SP, DJ 27/3/2006. HC 135.451-RS, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 15/9/2009.

► STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 346

No âmbito do furto, não há que se confundir bem de pequena valor com o de valor insignificante. O primeiro póde caracterizar privilégio (art. 155, § 29, do CP), com a previsão, pela lei penal, de pena mais branda compatível com a pequena gravidade da conduta. O segundo, necessariamente, exclui o crime diante da ausência de ofensa ao bem jurídico tutelado (princípio da insignificância). No caso dos autos, houve o furto consumado de uma

26

In t r o d u ç ã o

carteira contendo um taionário de cheques e sessenta reais em dinheiro, pelo que não há que se falar em irrelevância da conduta. A subtração de bens cujo valor é considerado ínfimo não é indiferente para o Direito Penal, visto que a opção por não reprim ir tal conduta representaria incentivo a esses pequenos delitos que, juntos, trariam a desordem social. Precedentes citados: HC 47.105-DF, DJ 10/4/2006, e RHC 17.892-DF, DJ 19/12/2005. REsp 746.854-RS, Rei. M in. Laurita Vaz, j. 28/2/2008.

O STF e o STJ não aplicam o princípio da insignificância ao furto privilegiado, posto que se tratam de figuras distintas: enquanto que no furto privilegiado o critério objetivo (valor do dano) funciona como causa de diminuição da pena e exige efetiva lesão a bem jurídico-penal, no furto insignificante o critério funciona como causa de exclusão da tipicidade e não há qualquer lesão a bem jurídico-penal. Entretanto, a jurisprudência não informou um critério objetivo seguro para que o intérprete realize esta distinção, o que exige a análise casuística.

b3) Falsificação de moeda


A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do delito previsto no art. 289, § 12, do CP - por guardar em sua residência duas notas falsas no valor de R$ 50,00 - pleiteava a aplicação do princípio da insignificância. Inicialmente, não se adotou o paradigma da 2â Turma, apontado pela impetração, ante a diversidade de situações, dado que aquele órgão julgador considerara as circunstâncias da situação concreta apresentada para conceder a ordem, tais como: a) a falsificação grosseira, b) a inexpressividade da lesão jurídica causada, e c) o fato de ter sido apreendida uma nota falsa no valor de R$ 5,00 em meio a outras notas verdadeiras. Em seguida, asseverou-se que, na espécie, cuidar-se-ia de notas falsas, as quais poderiam perfeitamente provocar o engano. Enfatizou-se, ademais, que o bem violado seria a fé pública, a qual é um bem intangível e que corresponde à confiança que a população deposita em sua moeda, não se tratando, assim, da simples análise do valor material

27


por eia representado. Precedentes citados: HC 83526/CE (DJU de 26.3.2004), HC 93251/DF (DJE de 22.8.2008). HC 96153/MG, rei. Min. Cármen Lúcia, 26.5.2009. (HC-96153)


A Turma negou a ordem por entender que não se aplica o princípio da insignificância ao crime de moeda falsa por tratar-se de delito contra a fé pública, visto que é interesse estatal a sua repreensão. Precedentes citados do STF: HC 93.251-DF, DJ 22/8/2008; do STJ; AgRg no REsp 1.026.522-CE, DJ 8/9/2009; REsp 964.047-DF, DJ 19/11/2007, e HC 52.620-MG, DJ 10/9/2007. HC 129.592-AL, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 7/5/2009.

A jurisprudência do STF e do STJ tem adotado o entendimento segundo o qual o princípio da insignificância é inapli- cável quando o bem jurídico-penal tutelado tiver como fundamento o bem comum, finalidade da do Direito Administrativo; No caso concreto, o bem jurídico-penal tutelado é a fé pública, razão pela qual a circulação de moeda falsa poderá ensejar o descrédito do sistema financeiro nacional e a desconfiança da população na moeda circulante. Por fim, cabe observar que, nestas hipóteses, tem-se desconsiderado o critério objetivo do valor do dano causado à vítima.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questões 1 e 2 elaboradas pelo ÇESPE que estão no final do livro.

b4) Descaminho


Por ausência de justa causa para a ação, a Turma, em votação majoritária, concedeu habeas corpus, interposto pela Defensorta Pública da União, para determinar o trancamento de ação penal instaurada contra acusado pela suposta prática do crime de descaminho (CP, art. 334, § l 9, d, c/c o § 29), em decorrência de haver ingressado em território nacional com mercadorias de procedência estrangeira sem a

28


regular documentação fiscal, importando em tributos possivelmente ilididos no valor de R$ 645,32 (seiscentos e quarenta e cinco reais e trinta e dois centavos}. No caso, o STJ, ao afastar a incidência do princípio referido, assentara que o vaior do tributo apurado ultrapassaria o montante previsto no art. 18, § l 9, da tei 10.522/2002 - que estabelece o limite de R$ 100,00 (cem reais) para a extinção do crédito fiscal. HC 96661/PR, rei. Min. Cármen Lúcia, 23.6.2009. (HC-96661)

& STJ, TERCEIRA SEÇÃO, INFORMATIVO 406

A Seção, ao julgar o recurso repetitivo (art. 543-C do CPC e Res. n. 8/2008-STJ), entendeu que, em atenção à jurisprudência predominante no STF, deve-se aplicar o princípio da insignificância ao crime de descaminho quando os delitos tributários não ultrapassem o limite de R$ 10 mil, adotando-se o disposto no art. 20 da Lei n. 10.522/2002. O Min. Reiator entendeu ser aplicável o valor de até. R$ 100,00 para a invocação da insignificância, como excludente de tipicidade penal, pois somente nesta hipótese haveria extinção do crédito e, consequentemente, desinteresse definitivo na cobrança da dívida pela Administração Fazendária (art. 18, § l 2, da referida lei), mas ressaltou seu posicionamento e curvou-se a orientação do Pretório Excelso no intuito de conferir efetividade aos fins propostos pela Lei n. 11.672/2008. REsp 1.112.748-TO, Rei. M in. Felix Fischer, julgado em 9/9/2009.

O STF e o STJ possuem a sua jurisprudência no sentido de que a aplicação do princípio da insignificância ao crime de descaminho é admitida quando a quantia sonegada não ultrapassar o valor de 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no artigo 20, da Lei 10.522/2002 (Árt. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento dò Procurador da Fazenda Nacional, os autos. das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00).

Contudo, cabe destacar que ã jurispmdência do STJj até o julgado destacado, possuía entendimento diverso: o princípio da insignificância só incidiria quando a quantia sonegada for

29


igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais), com base no art. 18, §Io, da Lei 10.522/02 (Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente §Io Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00).

c) O Princípio da insignificância na Legislação Extravagante

cl) Lei 8.137/90


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia, por falta de justa causa, o trancamento de ação penai instaurada, contra três empregados de empresa produtora de refrigerante, peia suposta prática do delito previsto no art. 7-, IX e parágrafo único, c/c o art. 11, caput, da Lei 8.137/90, consistente no fato de inserir, no mercado, duas garrafas de refrigerante em condições impróprias ao consumo, imputava- se, também, a um dos pacientes, o cometimento do crime omissivo de deixar de comunicar à autoridade competente e aos consumidores a nocividade ou periculosidade do produto cujo conhecimento fora posterior à colocação do lote no mercado (CDC, art. 64). Sustentava a impetração que a conduta atribuída aos pacientes teria ocorrido dentro do risco permitido e que, no caso, incidiria, ainda, o princípio da insignificância, já que apreendidas apenas duas unidades do produto dentro de um universo de milhares de garrafas produzidas por dia. inicialmente, asseverou-se que os delitos mencionados tutelam, de modo imediato, a própria relação de consumo, que pode ser atingida pela colocação quer de um, quer de centenas de produtos impróprios no mercado. Assim, rejeitou-se a aplicação do princípio da insignificância por se considerar que a pequena amostra recolhida não tornaria atípica a conduta dos pacientes. Ressaltou-se, no ponto, que o aludido princípio, por consubstanciar causa supralegal de exclusão da tipicidade em caráter material, deve ser examinado em relação ao bem jurídico protegido pela norma, e não segundo a escala de bens produzidos na indústria fabricante. Por fim, aduziu-se que a indagação

30


sobre a conveniência ou não de proteção penal ao bem jurídico de que cuida a hipótese seria matéria de política criminai. HC 88077/RS, rei. M in. Cezar Peluso, 31.10.2006. 23 Turma.

A jurisprudência do STF tem adotado o entendimento segundo o qual o princípio da insignificância é inaplicável quando o bem jurídico-penal tutelado tiver como fundamento o bem comum, especialmente quando tiver como núcleo a saúde e a segurança das pessoas. No caso concreto, o bem jurídico-penal tutelado é a relação de consumo, de forma a preservar o mercado, o produtor e o consumidor. Por fim, cabe observar que, nestas hipóteses, o STF tem desconsiderado o critério objetivo da quantidade de produtos impróprios para o consumo,

1.2. Princípio da consunçãoa) O principio da consunção na Parte Especial do Código Penal

al) Falsidade


Entendeu-se que, na via eleita, não haveria como se chegar à conclusão almejada pelos pacientes. Asseverou-se que, embora admitida à tese da defesa, em nenhum momento a potencialidade lesiva do fa ísum , objeto de investigação do inquérito, esgotar-se-ia no suposto crime contra a ordem tributária, ainda que subsumido no art. 22, l, da Lei 8.137/90 {"Art. 29. Constitui crime da mesma natureza: I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;"). Nesse sentido, aduziu-se que, não obstante o falso servisse para, num primeiro momento, eximir os pacientes do pagamento de tributo devido pela pessoa jurídica de que eram sócios, poderia a falsificação não se ter esgotado em tal fato penalmente relevante, haja vista que o contrato regula situações jurídicas específicas da vida da sociedade e não se predestina a permitir ao Fisco, por meio da desconsideração da personalidade jurídica, executar os sócios. Assim, aduziu-se que a hipótese aventada pela impetração não estaria incluída no caso clássico de crime contra a

31

F f.u p f : C a l d e i r a

ordem tributária, com falso na contabilidade da empresa, preorde- nado a fraudar o Fisco, reduzindo ou suprimindo o valor de tributo.Ademais, considerou-se possívei a absorção do crime de falsificação por delito contra a ordem tributária, se houver, naquele, finalidade e destino específicos, voltados unicamente à prática de crime contra a ordem tributária. Concluiu-se que, na espécie, a falsificação apurada teria ido além e, como tal, possuiria potencialidade lesiva mais ampla, que transporia os limites do crime contra a ordem tributária. Ordem denegada, para que a autoridade policial, para além de crime contra a ordem tributária, cuja punibilidade está extinta, possa investigar outros eventuais ilícitos conseqüentes à alteração contratual da empresa. Precedente citado: HC 84453/PB (DJU de 4.2.2005). HC 91542/RJ, rei. Min. Cezar Peluso, 18.9.2007.

Embora a Segunda Turma do STF já tenha reconhecido a possibilidade de o crime de falsidade ser absorvido pelo crime tributário quando houver, naquele, finalidade e destino específicos, voltados unicamente à prática de crime contra a ordem tributária, nos casos concretos, tanto a Primeira como a Segunda Turma do STF têm concluído que o crime de falsificação é autônomo em relação ao crime tributário, pois possui potencialidade lesiva mais ampla, que transporia os limites do crime contra a ordem tributária. Ademais, cada crime tutela bem jurídico-penal distinto. Portanto, entendeu-se pela não~absorção do crime de falsidade pelo crime tributário. Cabe, por fim, destacar voto divergente do Ministro Gilmar Mendes no sentido de que o princípio da con- sunção deve ser aplicado sempre que houver um tipo penal mais abrangente, o qual absorve um outro crime e que, na hipótese, o falso constitui etapa para o crime de sonegação fiscal.

b) O principio da consunção na Legislação Extravagantebl) Lei 7.492/86

STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 521

A Turma indeferiu habeas corpus em que denunciados por suposta prática do crime de evasão fiscal (Lei 7.492/86, art. 22, parágrafo

32

Im t r o d u ç ã o

único) pleiteavam, por falta de justa causa, o trancamento de ação penal, ao argumento de que o crime de evasão de divisas seria crime- meio para o delito de sonegação fiscal (Lei 8.137/90, a r t . l9). Reiteravam a alegação de que mantiveram depósitos não declarados à repartição competente com a finalidade de evadirem-se do pagamento de impostos e, por força do princípio da consunçao, sustentavam que o reconhecimento da extinção da punibilidade em relação ao delito-fim- já que o Ministério Púbíico afastara da denúncia o crime contra a ordem tributária ante o pagamento espontâneo dos tributos - implicaria a extensão dessa conseqüência àquele. Inicialmente, asseverou- se que o princípio da consunção é aplicável quando, em tese, o agente pratica uma só conduta, ou mais de uma, mas dentro do mesmo contexto fático. No entanto, considerou-se que os delitos aludidos pelos pacientes não guardam vínculo de conexão ou continência, haja vista que um tipo não necessita da realização do outro e, ademais, foram cometidos com evidente independência de desígnios e com largo interregno temporal. Enfatizou-se que o bem jurídico tutelado no art. 22, parágrafo único, da Lei 7.492/86 refere-se à regularidade das operações de câmbio, porquanto omissões nessa órbita causam efeitos sobre a política econômica do país e abalam a credibilidade do mercado financeiro (Sistema Financeiro Nacional). Por outro lado, observou-se que a sonegação fiscal atinge a ordem tributária, mais especificamente a arrecadação tributária. Desse modo, realçou-se que a diversidade dos objetos sob proteção jurídico-penal já indicaria a inviabilidade de tratar a evasão de divisas como mera e obrigatória fase de execução da sonegação fiscal. Em conclusão, aduziu-se que a extinção da punibilidade do crime de sonegação fiscal não descaracteriza nem apaga o delito de evasão de divisas, o que tornaria viável a persecução penal. HCS7208/MS, rei. Min. Cezar Peiuso, 23.9.2008,

O STF não reconheceu a absorção do crime de evasão de divisas pelo crime de sonegação fiscal com base em quatro argumentos: (i) um tipo não necessita da realização do outro, (ii) os crimes foram cometidos com desígnios independentes, (iii) houve um lapso temporal grande entrè os crimes, e (iv) os bens jurídico-penais tutelados são diversos, enquanto que o crime de evasão de divisas tutela a regularidade das operações de câmbio, o crime de sonegação fiscal atinge a ordem tributária.

33


b2) Lei 10.826/03


A Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no quai se pretendia anuiar a decisão que condenara o requerente pelo deüto de quadrilha, qualificado pelo uso de arma {CP, art. 288, parágrafo único) em concurso material com o delito de porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de que a imputação implicara ofensa ao princípio que veda o bis in idem. Sustentava-se, assim, a aplicação do princípio da consunção, com a absorção do porte ilegal de arma pelo delito de quadrilha qualificado pelo uso de arma. Entendeu-se não subsistir na hipótese situação de constrangimento, uma vez que os delitos consubstanciam crimes distintos e autônomos, com objetos jurídicos diversos, saííentando-se, ainda, o fato de que o delito de quadrilha independe da condição de estarem armados os seus integrantes, o que não impede a condenação por porte ilegal de arma (Lei 9.437/97, art. 10: "Possuir, deter, portar, fabricar, adquirir, vender, alugar ..., manter sob guarda e ocultar arma de fogo, de uso permitido, sem a autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar". RHC 83447/SP, rei. Min. Celso de Mello, 17.2.2004.

O STF entendeu que o crime de quadrilha não é absorvido pelo crime de porte ilegal de arma, pois além de se tratarem de crimes autônomos, tutelam bens jurídico-penais diversos.

1.3. Princípio da independência das instâncias


A Turma denegou habeas corpus para trancamento da ação penai a paciente denunciado juntamente com três réus, na qualidade de diretores vice-presidentes e diretores executivos de banco, que teriam firmado empréstimos indiretos de mútuo de dinheiro e de ouro entre empresas nas quais a própria instituição financeira detinha participação acionária, o que configuraria, em tese, o delito tipificado no art. 17 da Lei n. 7.492/1986. Ressaltou-se que o fato

34


de o Banco Central ter convaiidado os referidos contratos mediante procedimento administrativo não obsta a atuação do MP, titular da ação penal pública, de oferecer denúncia se entender caracterizado algum ilícito penal, bem como o Poder Judiciário processar e julgar a demanda. HC 54.843-RJ, Rei. M in. Arnaido Esteves Lima, julgado em 16/12/2008.

O STJ decidiu, com fundamento no princípio da independência das instâncias administrativa e penal, que o fato de o Banco Central do Brasil ter convaiidado a conduta do autor do fato através de processo administrativo não obsta a atuação da instância penal por meio de ação penal pública, de oferecer denúncia se entender caracterizado algum ilícito penal, bém como o Poder Judiciário processar e julgar a demanda.

35

C a p ít u l o IIT eo r ia d o c r im e

Sum ário • i. Norma jurídico-penai: 1.1. Aplicação da lei penai no tempo: combinação de [eis penais; 1.2. Aplicação da lei penai quanto às pessoas: a) Crime de calúnia e imunidade parlamentar; b) Crime de calúnia e imunidade do advogado — 2. Culpabilidade: 2.1. Inimpu- tabilidade penal e crime praticado por indígena - 3. Concurso de pessoas — 4. Consumação e tentativa - 5. Concurso de crimes: 5.1. Crime continuado: a) Requisitos: a{) Pluralidade de sujeitos ativos (autores do fato) e passivo (vitimas): a2) Crimes da mesma espécie; a3) Requisito temporal; b) Momento para o reconhecimento; b l ) Reconhecimento na fase executiva da sentença penal condenatória; c) Fixação da pena: c l ) Crimes de natureza diversa; c2) Prática de dois crimes; c3) Momento de aplicação do acréscimo decorrente do crime continuado.

1. NORMA JURÍDICO-PENAL1.1. Aplicação da lei penal no tempo: combinação de leis penais


A causa de aumento de pena relativa ao concurso de pessoas no crime de roubo (CP, art. 157, § 2^) não pode ser aplicada ao crime de furto quando existe, para este, idêntica previsão legal de aumento de pena (CP, art. 155, § 49, IV). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a anulação de todo o processo criminai ou o restabelecimento do acórdão do tribunal de origem, mais benéfico ao paciente, que, ao aplicar à pena de furto simples a majorante prevista para o crime de roubo, reduzira a sanção imposta. Rejeitou-se, ainda, a aíegação de ilegalidade no reconhecimento da reincidência, a traduzir bis in idem. Asseverou-se que o recrudescimen- to da sanção resultaria da escolha do paciente por continuar delinqüin- do. Precedentes citados: HC 92626/RS (j. em 25.3.2008); HC73394/SP (DJU de 21.3.97); HC74746/SP (DJU de 11.4.97); H C91688/RS (DJU de 26.10.2007). H C93620/RS, rei. Min. Eros Grau, 8.4.2008.

O STF reiterou a sua jurisprudência no sentido de não admitira combinação de leis (lex tertà), com fundamento no princípio da legalidade e da separação e harmonia entre os Poderes. Gom efeito/ afastou a possibilidade da aplicação do § 2o, do artigo 157 ao artigo 155, ambos do Código Penal.

37


1.2. Aplicação da lei penal quanto às pessoas

a) Crime de calúnia e imunidade parlamentar

i> STF, PLENO, INFORMATIVO 365

O Tribunal rejeitou denúncia oferecida contra deputado federal peia suposta prática dos delitos de calúnia, injúria e difamação, previstos na Lei 5.250/67 (Lei de imprensa), decorrentes de divulgação, por meio de informativo eletrônico semanal, do conteúdo de uma carta anônima que noticiava fatos ofensivos à honra de coronel da polícia m ilitar do Estado de M inas Gerais e que o apontava como suposto autor de atos de corrupção passiva. Inicialmente, o Tribunal asseverou que o caso deveria ser analisado com base no Código Penal e não na Lei de Imprensa, haja vista que informativo eletrônico semanal ou boletim impresso, gerado em gabinete de deputado federai, localizado na Câmara dos Deputados, não poderia ser considerado jornal ou publicação periódica e nem serviço de radiodifusão ou serviço noticioso de que cuida o parágrafo único do art. 12 da citada Lei ("Art. 12. Aqueles que, através dos meios de informação e divulgação, praticarem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação ficarão sujeitos às penas desta Lei e responderão pelos prejuízos que causarem. Parágrafo único. São meios de informação e divulgação, para os efeitos deste artigo, os jornais e outras publicações periódicas, os serviços de radiodifusão e os serviços noticiosos"). Entendeu-se, também, tratar-se, em tese, do crime de calúnia, praticado na modalidade de divulgação, previsto no §12 do art. 138 do CP ("Art. 138 - Caluniar alguém, imputando-ihe falsamente fato definido como crime: § 12 - Na mesma pena incorre quem, sabendo fafsa a imputação, a propala ou divulga."), uma vez que os fatos divulgados noticiavam suposta prática de crimes de corrupção passiva. Não obstante, concluiu-se, tendo em conta ser o denunciado deputado federal e, ainda, de ser seu gabinete uma extensão da Casa Legislativa, que a divulgação efetivada, independentemente do meio utilizado, estaria acobertada pela imunidade parlamentar material por não estar desvinculada do exercício parlamentar, já que os fatos noticiados constituiriam, em tese, crimes contra a administração pública, incidindo, na hipótese, o disposto no art. 53 da CF/88, na redação dada pela EC 35/2001 ("Os deputados e Senadores são invioláveis,

38

T e o r ia , do c r im e

civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos /'). Inq 2130/DF, rei. M in. Ellen Gracie, 13.10.2004.

O STF entendeu que a conduta do Deputado Federal de divulgar, por meio de informativo eletrônico semanal, o conteúdo de uma carta anônima que noticiava fatos ofensivos à honra de uma pessoa tratar-se, em tese. do crime de calúnia. Entretanto, no caso concreto, concluiu-se que a divulgação efetivada estaria acobertada pela imunidade material (artigo 53, da CRFB/88) por não estar desvinculada do exercício parlamentar, já que os fatos noticiados constituiriam, em tese, crimes contra a administração pública (corrupção passiva).

b) Crime de calúnia e imunidade do advogado

P* STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 350

A imunidade jurídica prevista no inc. I do art. 142 do Código Penal não alcança o crime de calúnia ("Art. 142. Não constituem injúria ou difamação punível: I - a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador;"). Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra paciente que, na condição de advogado em processo criminal, imputara a representante do M inistério Público conduta tida como crime de prevaricação. As alegações relativas à atipicidade da conduta atribuída ao paciente e à ausência de dolo foram afastadas, em razão do habeas corpus não ser instrumento hábil para o necessário exame de provas nem para aferição do elemento subjetivo da infração. HC 84107/SC, rei. Min. Carlos Velloso, 12.6.2004.

A Segunda Turma do STF, interpretando literalmente o artigo 142, do Código Penal, entendeu que a imunidade ali prevista não se estende aò crime de calúnia, limitando-se apenas aos crimes de injúria ou difamação.

39

F el sp e C a l d e i r a

2. CULPABILIDADE2.1. Inimputabilidade penal e crime praticado por indígena

STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 409

Inexiste razão para a realização de exames psicológico ou antropológico se presentes, nos autos, elementos suficientes para afastar qualquer dúvida sobre a imputabilidade de indígena, sujeitando- o às normas do art. 26 e parágrafo único do CP. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado em favor de índio Guajajara condenado, por juízo federal, pe!a prática dos crimes previstos nos artigos 12, caput, e § 1-, IS e 14 da Lei 6.368/76 e art. 10 da Lei 9.437/97. Píeiteava-se, de forma alternativa, a anuiação do processo, ab initío, a fim de que se realizasse o exame antropológico ou a atenuação da pena (Lei 6.001/73, a rt 56, parágrafo único), assim como para garantir seu cumprimento no regime semi-aberto em local próximo da habitação do paciente. Tendo em conta que a sentença afirmara a incorporação do paciente à sociedade, considerou-se que ele seria plenamente imputável e que o laudo pericial para a comprovação de seu nívei de integração poderia ser dispensado. Asseverou-se que o grau de escolaridade, a fluência na língua portuguesa, o nível de liderança exercida na quadrilha, entre outros, foram suficientes para formar a convicção judicial de que o paciente seria inteiramente capaz de entender o caráter ilícito dos fatos ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. No tocante à diminuição da pena, ressaltou-se que esta já fora efetuada pelo juízo quando proferida a sentença. HC deferido parcialmente para que o Juiz da Execução observe, quanto possível, o parágrafo único do art. 56 do Estatuto do índio (Lei 6.001/73: "Art. 56. No caso de condenação do índio por infração penal, a pena deverá ser atenuada e na sua aplicação o juiz atenderá também ao grau de integração do silvícola. Parágrafo único. As penas de reclusão e de detenção serão cumpridas, se possível, em regime especial de semi-liberdade, no local de funcionamento do órgão federal de assistência aos índios mais próximos da habitação do condenado."). HC 85198/MA, rei. M in. Eros Grau, 17.11.2005.

Conforme decidido pelo STF, a realização de exames psicológico ou antropológico não são necessários se presentes, no

40

T e o r ia do c r im e

caso concreto, elementos suficientes para afastar qualquer dúvida sobre a imputabilidade de indígena, sujeitando-o às normas do artigo 26 e parágrafo único, do CP.

3. CONCURSO DE PESSOAS

ív STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 409

A Turma recebeu embargos de declaração opostos por prefeito, entretanto, por maioria, indeferiu o seu pedido de extensão, a co-réu, da decisão que, em recurso ordinário em habeas corpus, anulara somente a fixação da pena, mantida a condenação, uma vez constatado que o exercício do aludido cargo, integrante da própria definição legal do crime previsto no art. I 9 do Decreto-lei 201/67, fora também considerado como circunstância judicial na dosimetria da pena. Pretendia-se, na espécie, a extensão dos benefícios a co-réu que exercia cargo comissionado, sustentando-se que ele deveria ter o mesmo destino do ora embargante, tendo em conta o princípio da proporcionalidade das penas e da lógica processual, não obstante a ausência de identidade de situações entre ambos. A Turma, asseverando tratar-se de crime próprio, considerou que o juiz pode, na individualização da pena, graduar a cooperação de agente estranho ao tipo. Vencido, no ponto, o M in. Marco Aurélio, relator, que anulava a fixação da pena para que outra fosse aplicada. RHC85879 ED/MG, rei. oríg. Min. Marco Aurélio, rei. p/ o acórdão, Mín. Carlos Britto, 17.11.2005.

O STF assentou que no caso de concurso de pessoas no crime próprio, o magistrado pode, na individualização da pena,: graduar a cooperação de agente estranho ao tipo.

4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA

> STF, PLENO, INFORMATIVO 542

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão de Corte local que reduzira, pela configuração da tentativa, metade da pena imposta a um delito de roubo praticado pelo paciente, em concurso material, com outros delitos também de roubo. Tratava-se,

41


na espécie, de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a diminuição da reprimenda,, em virtude da tentativa, no seu percentual mínimo {1/3}, ao fundamento de que a conduta do paciente aproximara-se dos limites da consumação do crime, não se aperfeiçoando o resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente. No caso, o paciente e co-réus, mediante grave ameaça exercida com emprego de revólver, subtraíram a moto da vítima, não a levando consigo porque esta possuía sistema de segurança que interrompera a transmissão de combustível, paralisando-a instantes depois do início da execução do delito, sendo a ação acompanhada pelas outras vítimas. Enfatizou~se que a capitulação da referida conduta como crime tentado, ou como delito consumado, não estaria em jogo. Discutir-se-ia, no caso, tão-somente o percentual de redução da pena. Aduziu-se que o Código Penal estabelece reprimenda menor para os crimes tentados em relação àquela aplicável aos consumados ("Art. 14 - Diz-se o crime: ... 11 - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços"), Tendo isso em conta, salientou-se que a doutrina é assente no sentido de que a definição do percentual da redução da pena observará apenas o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Reputou-se que a interpretação que melhor equacionaria a causa, por atender à idéia-força de proporcionalidade entre o crime e a pena, seria aquela desenvolvida pelo tribunal estadual, que concluíra que "a ação delitiva ficou entre um extremo e outro, não podendo, assim, a sanção ficar no mínimo nem no máximo, mas num meio termo". Vencidos os Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, que mantinham o acórdão do STJ. O primeiro por considerar que a hipótese não seria distinta daquela em que, havendo a posse do bem furtado, esta é obstada pela ação de policiais que perseguem, logo em seguida, o agente do ato ilícito e devolvem o bem à vítima. Já o M in. Ricardo Lewandowski apontava dúvidas quanto a ser possível avaliar-se, em habeas corpus, o quanto o roubador teria percorrido do iter criminis, pois se estaria revolvendo fatos e provas e, ademais, entendia ser subjetiva a avaliação do percurso por aquele feito, registrando, no ponto, que a

42

T e o r ia d o c r im e

simples inversão da posse da res já caracterizaria o roubo consumado. HC 95960/PR, rei. Min. Carlos Britto, 14.4.2009. (HC-95960)

O STF decidiu que a definição do percentual da redução da pena observará apenas o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do crime.

5. CONCURSO DE CRIMES5.1. Crime continuadoa) Requisitosal) Pluralidade de sujeitos ativos (autores do fato) e passivo (vítimas)


A Turma, por maioria, concedeu, em parte, habeas corpus para devolver, ao juízo da execução, a unificação de penas aplicadas a paciente condenado pela prática de três roubos qualificados (CP, art. 157, I e St, § 29), nos termos do parágrafo único do art. 71 do CP, bem como para decidir quanto à situação dos co-réus. Tratava-se, na espécie, de habeas corpus indeferido pelo STJ que rejeitara o pedido de unificação das penas por não ter vislumbrado eventual liame entre os crimes. Entendeu-se que a diversidade de vítimas e de comparsas e, ainda, a participação de menor inimputávei no terceiro delito sem que houvesse acusação de corrupção de menor, não desconfiguravam a continuidade deiitiva. Vencido, em parte, o Min. Marco Aurélio, relator, que defena integralmente a ordem para, desde logo, fixar a pena, e a estendia, de ofício, aos co-réus. HC 83910/SP, rei. originário Min. Marco Auréíío e rei. para acórdão Min. Sepúlveda Pertence, 22.6.2004.

O STF entendeu que a sua configuração do crime continuado exige apenas o preenchimento de seus requisitos (artigo 71, do CP), de forma que a diversidade autores do fato vítimas e, ainda, a participação de menor inimputávei, não possuiriam o condão de desconfigurar a. continuidade criminosa.

43


a2) Crimes da mesma espécie

STF, PLENO, INFORMATIVO 551

O Tribunal, por maioria, indeferiu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 25 Turma, impetrado em favor de denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 213 (uma vez), 214 (duas vezes), 213 e 214 (duas vezes), esses últimos c/c o art. 71, todos do CP, e condenado a cumprimento de pena em regime inicialmente fechado, pelo juízo de l e grau, no qual se pretendia fosse reconhecida a continuidade delitiva dos referidos c r im es-v . Informativo 542. Prevaleceu o voto do Min. Ricardo Lewandowski, primeiro na divergência, que, citando o que decidido no julgamento do HC 96959/SP (DJE de 17.4.2009), entendeu ser preciso examinar caso a caso para verificar se a intenção do agente foi a de cometer dois ou mais crimes de forma independente, ou se o seu desígnio consistiu, mediante uma única ação, constranger a vítima, para se saber se as penas desses crimes, quando cometidos conjuntamente contra uma mesma vítima, serão computadas segundo a sistemática do concurso material ou da continuidade delitiva. Asseverou que, na espécie, o paciente, de forma autônoma, teria desejado dois resultados diversos, porquanto os crimes sexuais teriam sido praticados contra vítimas diferentes, em momentos diferentes, com lapso temporal significativo. A Min. Cármen Lúcia, seguindo a divergência, manteve-se na linha da jurisprudência da Corte no sentido de não haver se falar em continuidade delitiva dos crimes de atentado violento ao pudor e estupro ainda que perpetrados contra a mesma vítima. Considerou que os crimes seriam do mesmo gênero, mas não da mesma espécie, e teriam sido

' praticados de forma autônoma, em momentos diferentes, contra vítimas diferentes, com intenções diversas, portanto, não possuindo sequer um mesmo elemento que pudesse caracterizar a continuidade delitiva. Também acompanharam a divergência, reportando-se a precedentes da Corte, os Ministros Joaquim Barbosa {HC 95705/RS, DJE de 24.4.2009), Carlos Britto (HC 95923/RS, DJE de 13.3.2009), Ellen Gracie (HC 91370/SP, DJE de 20.6.2008) e Celso de Mello (HC 95071 MC/RS, DJE de 27.6.2008). Vencidos os Ministros Cezar Peluso, relator, Eros Grau, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, Presidente, que deferiam a ordem. Por unanimidade, tendo em conta a declaração da inconstitucionalidade do § l 9 do art. 25 da Lei 8.072/90 no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 1^.9.2006), concedeu-se o writ de ofício

44

T e o r ia d o c r im e

para autorizar a progressão de regime ao paciente, caso a ela tenha jus, segundo decisão do juízo da execução, nos termos do art. 112 da Lei de Execução Penal - LEP. HC 86238/SP, rei. Min. Cezar Peíuso,18.6.2009. {HC-86238)

O STF decidiu que crimes da “mesma espécie” (artigo 71, do CP) são aqueles que possuem a mesma tipificação legal. Desta forma, os crimes que tutelam o mesmo bem jurídico-penal, porém, com diferente tipificação legal, seriam do “mesmo gênero” e não . preencheriam aquele requisito para o reconhecimento da continuidade criminosa.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questão 3 elaborada pelo CESPE que está no final do livro.

a3) Requisito temporal

^ STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 424

Ementa: Habeas corpus. Crimes descritos nos arts. 240 e 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente e no art. 214, c/c o art. 224 do CP. Continuidade deíitiva. inocorrência: espaço de tempo igual a seis meses entre as séries delitivas. Atentado violento ao pudor com violência presumida: crime hediondo. Progressão de regime. Ordem concedida de ofício. 1. A continuidade delitiva deve ser reconhecida "quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, peias condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro" (CP, art. 71). Evidenciado que as séries delituosas estão separadas por espaço têmpora! iguai a seis meses, não se há de fa larem crime continuado, mas em reiteração criminosa, incidindo a regra do concurso material. 2. O atentado violento ao pudor é considerado hediondo em quaisquer de suas formas (precedente do Pleno). 3. O Pleno do STF, em Sessão realizada em 23/2/2006, declarou inconstitucional o § 1Q do art. 2 da Lei n. 8.072/90 (HC 82.959). Ordem concedida, de ofício, para possibilitar a progressão do regime de cumprimento da pena do paciente, quanto ao crime de atentado violento ao pudor.

45


-> STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 456

Inicialmente, ressaltou-se que o crime continuado não se amolda às hipóteses de prorrogação de competência, seja pela conexão (CPP, art. 76), seja pela continência (CPP, art. 77), ocorrendo, isto sim, distribuição por prevenção. Assim, reputou-se necessário para o deslinde da questão saber se, na espécie, configurar-se-ia crime continuado para, caso afirmativo, remeterem-se as ações para o juízo prevento; ou, caso negativo, analisar-se o tema residual da prorrogação da competência pela continência ou conexão entre os crimes. Tendo em conta que uma das denúncias admitira intervalo de até 3 meses entre as condutas (meses de julho e outubro de 1998), considerou-se razoávei aceitar-se, sem desfigurar a continuidade delitiva, esse prazo como o máximo a ser considerado como parâmetro para todas as ações, sem prejuízo da escolha de critério mais favorável pelas instâncias de mérito. Em conseqüência, deferiu-se o writ, nesta parte, para que o paciente passe a responder a 3 acusações (meses de julho e outubro de 1998; março a maio de 1999; novembro de 1999, janeiro de 2000 a outubro de 2001 e dezembro de 2001). Concluiu-se que o parcial reconhecimento da continuidade delitiva não alteraria a distribuição da primeira ação penal, devendo esta permanecer em vara distinta, na qual se encontra. Em seguida, procedeu-se ao exame da questão residual relativa à eventual conexão ou continência desse processo com os demais. Entendeu-se íncabível a continência, pois inexistente concurso de agentes, concurso formal ou erro na execução a ele assimilável, bem como se afastou a possibilidade de conexão, haja vista sequer haver sido suscitada pela impetração, salvo como decorrência da continuidade delitiva. Vencido, parcialmente, o M in. Marco Aurélio que deferia o writ em maior extensão para que o processo tivesse curso em juízo único, ao fundamento de que, na hipótese, o critério temporal fixado pela jurisprudência não deveria prevalecer. Por fim, estendeu-se a ordem ao co-réu. HC 89573/PE, rei. M in. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007.

O STF tem adotado uma análise casuística sobre o requisito temporal. Nas hipóteses nas quais não houver o preenchimento deste requisito, incidirá a regra do concurso material (artigo 69, do CP). '

46

T e o r ia d o c r i m e

b) Momento para o reconhecimento

bl) Reconhecimento na fase executiva da sentença penal condena- tória


A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de diretor-superintendente de um grupo de empresas, no qua! se pretendia a reunião de dezesseis ações penais contra ele instauradas- v. Informativos 334, 344, 349, 355 e 374. Ressaltando-se a jurisprudência da Corte no sentido de ser relativa a competência pelo lugar da Infração, e que cabe ao juízo da execução o exame sobre a existência ou não do crime continuado, indeferiu-se, por maioria, o wrít, por se entender que os sucessivos pedidos de reunião dos processos estariam preclusos, já que requeridos posteriormente ao prazo da defesa prévia ou no curso da instrução ou após o seu término. Asseverou-se, ademais, a possibilidade de a unificação das penas proceder-se no juízo da execução, a teor do disposto na parte final do art. 82 do CPP ("Se, não obstante a conexão ou continência, forem instaurados processos diferentes, a autoridade de jurisdição prevalente deverá avocar os processos que corram perante outros juizes, salvo se já estiverem com sentença definitiva. Neste caso, a unidade dos processos só se dará, ulteriormente, para efeito de soma ou de unificação das penas."). Vencido o Min. Marco Aurélio que concedia a ordem para determinar a reunião dos processos, presente a continuidade delitiva, excetuados aqueles em que: a) não houvera provocação nesse sentido; b) fora versada matéria após o prazo peremptório relativo às alegações finais, e c) já ocorrera o trânsito em julgado da decisão proferida, HC 81134/RS, rei. Min. Sepúiveda Pertence, 7.8.2007,

O STF, reiterando a sua jurisprudência, reafirmou que cabe ao juízo da execução o exame sobre a existência ou não do crime continuado, posto que lhe compete, nos termos do artigo 66, inciso III, da LEP, decidir sobre soma ou unificação de penas. - ■' ■ ■ ■■/: ■■■ ' ■■■ ■

47


c) Fixação da penac l) Crimes de natureza diversa


Ementa: "Habeas c o r p u s Crime continuado específico (crime doloso cometido com violência à pessoa). Aplicação do art. 71, parágrafo único, do Código Penal. Redução da pena em sede de revisão criminai, Alegação de errônea dosimetria da sanção penal. Inocorrência. Estrita observância dos critérios legais de fixação da pena. Dosimetria penal plenamente motivada. Pedido indeferido. ~ Na apiicação da pena decorrente do reconhecimento do nexo de continuidade deiitiva, o sistema de imposição da "sanctio juris" acha-se claramente delineado no Código Penal: (a) se as penas forem idênticas, aplica-se uma só, com a majoração autorizada pela lei; (b) se as penas forem diversas ou desiguais, aplica-se aquela que for mais grave, aumentada dentro dos limites estipulados no texto legal. - A doutrina e a jurisprudência dos Tribunais - inclusive a desta Suprema Corte - acentuam que, no delito continuado específico (cometido, dolosamente, com violência à pessoa), previsto no art. 71, parágrafo único, do Código Penal, a exasperação da pena varia de um sexto (limite mínimo) até o triplo (limite máximo), calculada, quando desiguais as sanções cabíveis, sobre a pena cominada para o delito sujeito à punição mais grave. Hipótese em que o paciente, dolosamente, cometeu o delito contra vítimas diferentes e com violência à pessoa. Legitimidade da sanção penal definitivamente imposta.

O STF decidiu que na hipótese de concurso de crimes com estalas penais diferentes, a exasperação da pena na hipótese de crime continuado (artigo 71, do CP) deve levar em consideração a escala penal que sujeite o autor do fato à pena mais grave.

c2) Prática de dois crimes


Aplicando a orientação jurisprudência! do STF no sentido de que, praticados apenas dois delitos em continuidade delitiva, a majoração decorrente do art, 71 do CP deve ser fixada em seu mínimo

48

T e o r ia do c r im e

legal, a Turma concedeu em parte habeas corpus apenas para reduzir as penas impostas aos pacientes, aplicando a majoração de um sexto, e não de um terço. Precedentes citados: HC 77.210-SP (DJU de 7.5.99); HC 69.437-PR (DJU de 18.12.92); HC 69.033-SP (DJU de 13.3.92). HC 83.161-RS, rei. Ministra Elien Gracie, 5.8.2003.

O STF, reiterando a sua jurisprudência, decidiu no sentido de que, praticados apenas dois crimes em continuidade criminosa, a majoração decorrente do artigo 71, do CP deve ser fixada em seu mínimo legal, com fundamento no princípio da indivi- dualização da pena é da proporcionalidade.

c3) Momento de aplicação do acréscimo decorrente do crime continuado

STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO

Ementa: Ação penal. Sentença condenatória. Condenação. Pena privativa de liberdade. Cálculo. Dosimetria. Crimes contra relações de consumo. Crime continuado. Causa especial de aumento prevista no art. 12, HS, da Lei n9 8.137/90. Aplicação sobre a pena-base. Consideração uiterior da causa gerai constante do art. 71 do CP sobre a pena -base já aumentada. HC denegado. Precedentes. Na aplicação de pena privativa de liberdade, o aumento decorrente de concurso formal ou de crime continuado não Incide sobre a pena-base, mas sobre a pena acrescida por circunstância qualificadora ou causa especial de aumento.

Conforme decidido pelo STF, o magistrado deve aplicar o aumento decorrente de concurso formal ou de crime continuado após a terceira fase (pena-definitiva) e (pena-base) da dosimetria da pena.

não na primeira fase

C a p í t u lo XIIT e o r ia d a p e n a

Sum ário • 1. Espécies de pena; 1.1. Penas privativas de liberdade: a) Regime de cumprimento; b) Substituição: b l) Cumuiação de pena privativa de liberdade e de multa; b2) Reincidência; 1.2. Penas restritivas de direito: a) Conversão e nova condenação; 1.3. Multa: a) Natureza jurídica; b) Conversão —2. Detração penal - 3 . Fixação da pena: 3.1. Exasperação da pena: a) Circunstâncias judiciais: a l) Fundamentação baseada no crime em abstrato; a2) Maus antecedentes: a2i) Inquéritos policiais e ações penais em curso; a2ii) Autor do fato com vários maus antecedentes; a2iii) Sentença penal condenatória com trânsito em julgado há mais de 5 anos; a3) Crime de mão própria; b) Fixação da pena abaixo do mínimo legal; c) Circunstâncias legais: c l ) Agravantes: c li) Reincidência; c2) Atenuantes: c2i) Menoridade; c2ii) Confissão espontânea: c2iia) Confissão espontânea parcial; c2iib) Confissão espontânea retratada em juízo; c2iic) Confissão espontânea e prisão em flagrante; c3) Concurso entre agravantes e atenuantes; 3.2. Regime: a) Regime inicial - 4. Limite das sanções: 4 .1. Pena e autor do fato foragido; 4.2. Medida de segurança - 5. Extinção da punibilidade: 5.1. Morte do agente; 5.2. Indulto: a) Restrição aos crimes hediondos; b) Restrição aos beneficiários da suspensão condicional do processo; 5.3. Prescrição: a) Anulação de ação penal e prazo prescricional; b) Prisão cautelar e prazo prescricional; c) Crime instantâneo de efeitos permanentes e prazo prescricional; d) Crime habitual e prazo prescricional; e) Habeas corpus e prazo prescricional; £) Autor do fato maior de 70 anos e prazo prescricional; g) Prescrição da pretensão punitiva antecipada; h) Prescrição e EC 35/2001; i) Reincidência e prescrição da pretensão punitiva; j) Falta grave e prazo prescricional; k) Penas restritivas de direitos e prazo prescricional; 1) Prescrição da pretensão punitiva e concurso de crimes; m) Acórdão condenatório e prazo prescricional; n) Redução da pena e prazo prescricional; o) Casamento da vítima. v

1. ESPÉCIES DE PENA1.1. Penas privativas de liberdadea) Regime de cumprimento


A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado em favor de condenado, por roubo qualificado, a cumprimento de pena em regime inicialmente fechado, embora a eie tivesse sido imputada pena inferior ao Ümite de 8 anos - v. informativo ne 423, Tendo em conta os Enunciados da Súmulas 718 ("A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a

51

F e l íp e C a l d e i r a

pena aplicada") e 719 ("A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea") do STF, deferiu-se a ordem, por maioria, para que seja observado o regime semi-aberto. Vencidos os Mins. Ricardo Lewandowski e Carlos Britto que indeferiam o writ por considerar a imposição do regime devidamente fundamentada. HC 86785/SP, rei. Marco Aurélio, 23.5.2005.

O STF decidiu, com base nas súmulas 718 e 719, do Tribunal, que a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve guardar proporcionalidade com a pena-base fixada. Desta forma, na hipótese de ser fixada pena- base no mínimo legal, o regime de cumprimento da pena não pode ser agravado com base na periculosidade do autor do •fato. V , . . ..........

b) Substituição

bl) Cumulação de pena privativa de liberdade e de multa


Tratando-se de condenação por crime para o quaí a lei estabeleça cumulativamente as penas privativa de liberdade e muita, não é cabível a substituição admitida peío art. 44, § 2e, do CP - que permite, nas condenações iguais ou inferiores a um ano, a substituição da pena privativa de liberdade por multa ou pena restritiva de direitos. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática de porte iíegal de arma - em que se sustentava a existência de direito público subjetivo à mencionada substituição, independentemente de o delito estar previsto em lei especial (Lei 9.437/97) - por considerar aplicável a regra gerai do disposto na parte final do art. 12 do CP ("As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por iei especial, se esta não dispuser de modo diverso"). Precedentes citados: HC 70445/RJ (RTJ 152/845), HC 74248/RJ (DJU de 13.10.2000) e HC 79567/RJ (DJU de 3.3.2000). RHC 84040/SP, rei. Ministra Elien Gracie, 13.4.2004.

52

T e o r ía d a p e n a

O STF assentou a sua jurisprudência pela orientação segundo a qual se tratando de condenação por crime para o qual a lei estabeleça cumulativamente as penas privativa de liberdade e multa, não é cabível a substituição admitida pelo artigo 44, § 2o, do CP.

h2) Reincidência


A Turma deferiu habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de condenado por portar cédulas falsas (CP, art. 289, § l 9), cujo pleito de conversão da pena corporal por restritiva de direitos fora denegado em virtude da existência de condenação anterior pelo crime de tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12). Na ocasião, o magistrado de is grau entendera que a condição de reincidente do réu obstaria a concessão desse benefício legal, nos termos do art. 44, li, do CP ("Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: ... II - o réu não for reincidente em crime doloso;"). Asseverou-se que, na espécie, tratar-se-la de reincidência genérica, na qual cabível, em tese, a substituição pretendida, tendo em conta o que disposto no § 3S do mencionado art. 44 do CP ("§ 35 Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime "). Ordem concedida para que o juízo monocrático profira nova decisão, desta feita, fundamentada, no que tange à reincidência genérica do paciente e, consequentemente, à eventual possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. HC 94990/MG, rei. M in. Ricardo Lewandowskí, 2.12.20008.

O STF asseverou que na hipótese de tratar-se de reincidência genérica, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos, desdé que observados os requisitos dispostos no § 3o do artigo 44, do CP.

53


1.2. Penas restritivas de direito a) Conversão e nova condenação


A Turma deu parcial provimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do TJ/RS que convertera imediatamente pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade, em decorrência da notícia de prisão em flagrante do recorrente peia prática de outro delito cometido durante o cumprimento daquela. Entendeu-se que somente após a superveniência de nova condenação seria possível decidir sobre a conversão, a teor do disposto no §52 do art. 44 do CP ("Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penai decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior"). Em razão da incompatibilidade da continuidade da execução da pena de prestação de serviço, concluiu-se pela suspensão da mesma e a aplicação, relativamente à prescrição, do disposto no parágrafo único do art. 116 do CP ("Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo."). RE 412514/RS, rei. Min. Carlos Velloso, 29.6.2004.

O STF entendeu que somente após a superveniência de nova sentença penal condenatória transitada em julgado seria possível decidir sobre a conversão da pena restritiva de direitos anterior em pena privativa de liberdade, não sendo suficiente a simples prisão em flagrante pela prática de outro crime cometido durante o cumprimento daquela, com base no princípio da legalidade (artigo 44, § 5o, do CP).

1.3. Multa

a) Natureza jurídica


A Turma reiterou o entendimento deste Superior Tribunal ao afirmar que, com a redação da Lei n. 9.268/1996, que conferiu nova

54

T e o r ia d a p e n a

redação ao art. 51 do Código Penal, a multa aplicada no processo penal passou a ser considerada dívida de valor e, por conseguinte, executada por meio de execução fiscal (Lei n. 6.830/1980). Ora, se assim é, não há razão para manter-se ativo o processo de execução criminal. A multa tem caráter extra penal, pois revogadas as hipóteses de conversão da prestação pecuniária inadimplida em pena privativa de liberdade. O legislador ordinário retirou-lhe o caráter punitivo, logo não se deve aguardar o pagamento da multa para declarar-se a extinção da punibilidade, pois já ocorreu o cumprimento integral da pena. Precedentes citados: RHC15.005-ES, DJ 28/11/2005, e REsp 175.909-SP, DJ 21/9/1998. AgRg no Ag 698.137-RS, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 5/12/2006.

O STJ, reiterando a sua jurisprudência, afirmou que a multa aplicada no processo penal possui natureza jurídica de dívida de valor (caráter extra-penal), posto que foram revogadas as hipóteses de conversão da prestação pecuniária inadimplida em pena privativa de liberdade. Por conseguinte, deve ser executada por meio de execução fiscaí (Lèi 6.830/80).

b) Conversão


A jurisprudência remansosa deste Superior Tribunal entende que o descumprimento injustificado da prestação pecuniária é causa legal de sua conversão em pena privativa de liberdade {arts. 43 ,1, e 44, § 42, do CP). Contudo, para que haja a conversão, é necessária a prévia instauração do juízo de justificação que, embora sumário, garanta o contraditório, o direito de defesa e com decisão sobre a impossibilidade de pagamento alegada pelo ora paciente. HC 32.090-PE, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 17/11/2005.

O STJ entendeu, em conformidade com a sua jurisprudência, que o descumprimento da prestação pecuniáriá ensejará a sua conversão em pena privativa de liberdade quando injustificada (artigo 43, inciso I, e 44, § 4o, do CP), de forma que o

55

F el ipe- C a l d e i r a

magistrado deve assegurar ao autor do fato, através do juízo de justificação, o contraditório e a ampla defesa.

Questão de concurso; Sobre o tema, veja questão 4 elaborada pelo CESPE que está no final do livro.

2. DETRAÇÃO PENAL


Não é possível creditar-se ao réu, para fins de detração, tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação atual. Com base nessa jurisprudência, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia abater da pena aplicada ao paciente período em que este estivera anteriormente custodiado. Asseverou- se que, se acolhida a tese da defesa, considerando esse período como "crédito" em relação ao Estado, estar-se-ía concedendo ao paciente um "bilí" de indenidade. Precedentes citados: RHC 61195/SP (DJU de 23.9.83); WC55614/SP (DJU de 3.3.78); H C 51807/Guanabara (DJU de 23.8.74). H C 93979/RS, rei. M in. Cármen Lúcia, 22.4.2008.

Conforme decidido pelo STF, o tempo de encarceramento anterior à prática do crime que deu origem à condenação posterior não poderá ser aproveitado pelo autor do fato para fins de detração penal, posto que o magistrado deve levar em consideração os elementos do caso concreto, inclusive, para a obtenção do benefício.

3. FIXAÇÃO DA PENA3.1. Exasperação da penaa) Circunstâncias judiciaisal) Fundamentação baseada no crime em abstrato

;> STF, SEGUNDA TURMA/INFORMATIVO 488

"Habeas corpus}>. Inexistência de direito subjetivo a regime de cumprimento penal mais brando. Possibilidade de imposição de regime

56


mais gravoso. Réu primário e de bons antecedentes, condenado a pena não superior a 08 (oito) anos (CP, art. 33, § "b"). Estipula-ção do cumprimento da pena em regime iniciaimente fechado. Fundamentação baseada apenas nos aspectos inerentes ao tipo penal, no reconhecimento da gravidade objetiva do delito e na formulação de juízo negativo em torno da.reprovabiiidade da conduta delituosa. Constrangimento iiegai caracterizado. Pedido deferido. - Revela-se inadmissível, na hipótese de condenação a pena não superior a 08 (oito) anos de reclusão, impor, ao sentenciado, em caráter inicial, o regime penal fechado, com base, unicamente, na gravidade objetiva do deiito cometido, especiaimente se se tratar de réu que ostente bons antecedentes e que seja comprovadamente primário. - O discurso judicial, que se apóia, exclusivamente, no reconhecimento da gravidade objetiva do crime - e que se cinge, para efeito de exacerbação punitiva, a tópicos sentenciais meramente retóricos, eivados de pura generalidade, destituídos de quaiquer fundamentação substancial e reveladores de linguagem típica dos partidários do "direito penal simbólico" ou, até mesmo, do "direito penai do inimigo"

culmina por infringir os princípios liberais consagrados pela ordem democrática na qual se estrutura o Estado de Direito, expondo, com esse comportamento (em tudo colidente com os parâmetros delineados na Súmula 719/STF), uma visão autoritária e nulificadora do regime das liberdades públicas em nosso País. Precedentes.

>. STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 561

Considerou-se, na espécie, que houvera a indicação de fatos concretos e, em tese, válidos para a majoração impugnada, especialmente pela culpabilidade da paciente em razão da reprovabiiidade de sua conduta e das conseqüências do crime (CP, art. 59), não se mostrando juridicamente desproporcional a fixação da pena-base em 2 anos de reclusão. Ademais, ressaitou-se orientação da Turma no sentido de que as circunstâncias e conseqüências do crime permitem mensurar o grau de culpabilidade da conduta. Por fim, afirmou-se que, para a pena-base ser estabelecida no mínimo legal è ser afastada a circunstância agravante prevista no art. 61, II, g, do CP, nos termos dos pedidos formulados pela impetração, far-se-ia necessário profundo revolvimento de fatos e provas, incabível na sede eleita. Vencido o Min. Carlos Britto que deferia parcialmente a ordem para determinar

57


que o juiz refizesse a pena-base, dela excluindo a motivação do ganho fácil. HC 97677/PR, rei. Min. Cármen Lúcia, 29.9.2009. (HC-97677)

O STF reiterou a sua jurisprudência no sentido de que a simples alusão à gravidade em abstrato do crime, sem suficiente fundamentação baseada em circunstâncias concretas, não basta, por si só, para a fixação de regime de cumprimento de pena mais gravoso ao autor do fato. Desta forma, o magistrado deve motivar explicitamente as razões justificadoras da exasperação da pena com base no princípio do livre convencimento motivado (artigo 93, inciso DC, da CRFB/88).


a2) Maus antecedentes

a2i) Inquéritos policiais e ações penais em curso

;> STF, PLENO, INFORMATIVO 538

Princípio da Não-Cuipabilidade: Processos em Curso e Maus Antecedentes

O Tribunal iniciou julgamento de dois habeas corpus, afetados ao Pleno pela Turma, nos quais se discute se inquéritos policiais e ações penais sem trânsito em julgado podem ser considerados comoi elementos caracterizadores de maus antecedentes - v. Informativo 524. O Min. Ricardo Lewandowski, relator, denegou as ordens. Considerou que, não obstante a Corte entenda que o simples fato de tramitarem ações penais ou inquéritos policiais em curso não leva, automaticamente, à conclusão de que o réu possui maus antecedentes, é lícito ao magistrado deduzi-los em face da existência de diversos procedimentos criminais, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de não-culpabilidade. Afirmou, relativamente ao HC 94620/MS, que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, observara fundamentadamente todas as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, o que justificaria a fixação do quantum da pena acima do mínimo legal. No ponto, ressaltou que referido juiz

58


levara em conta a extensa ficha criminal dos pacientes, a sua acentuada culpabilidade, caracterizada pela premeditação das condutas, as circunstâncias e os motivos reprováveis da ação, em especial a busca do lucro fácil como modo de vida, as conseqüências graves da conduta e a falta de ressarcimento dos danos causados à vítima. Aduziu que a avaliação dos antecedentes do réu, na fixação da pena, sujeita ao prudente arbítrio do juiz, tem apoio no art. 59, XLVl, da CF, que determina a individualização da pena. Além disso, asseverou que o sopesamento dos antecedentes do réu é diverso do reconhecimento da reincidência, prevista no art. 63 do CP, a qual gera efeitos penais diversos, como no âmbito da suspensão condicional da pena ou de fixação do regime prisional. Por fim, acrescentou não haver, por outro iado, razão para se alegar a ocorrência de bis in idem pelo fato de o magistrado ter analisado o iter percorrido para a consumação do delito, haja vista que, apesar da falta de consenso, na doutrina, acerca dos elementos do art. 59 do CP em que deveria ser enquadrada a premeditação, dúvida não haveria de que ela pode e deve ser analisada no momento da fixação da pena-base, tal como ocorrera na espécie. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min, Cezar Peluso. HC 94620/MS, rei. Min. Ricardo Lewan- dowski, 12.3.2009. (HC-94620)


A Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu como constrangimento ilega! considerar os processos em andamento com o fito de majorar a pena-base em razão de maus antecedentes e da personalidade voitada para o crime, apesar de que esse tema (de carência de fundamentação para a elevação da pena-base acima do mínimo legai) não foi apreciado pelo Tribunal a quo. Concluiu, também, tal como aduzido pelo Min. Jorge Mussi, de pronto, fixar a condenação e não a remeter novamente à consideração do juízo singular. A Min. Laurita Vaz, por sua vez, ressaltou não se tratar de habeas corpus de ofício, pois o Tribunal a quo, ao confirmar a sentença condenatória, tornou-se a autoridade coatora, o que foi acolhido pelos outros componentes do colegiado. Por último, anote-se que o Min. Relator acompanhou a Turma com ressalvas. Precedentes citados: HC 103.021-DF, Die 29/9/2008, e HC 72.024-DF, DJe 30/6/2008. HC 105.060-PE, Rei. M in. Napoieão Nunes Maia Filho, j. 25/11/2008.

59


Embora o STJ tenha afirmado que inquéritos e ações penais em curso não podem ser considerados maus antecedentes, com fundamento no princípio da não-culpabilidade, o STF possui a sua jurisprudência no sentido de admitir que possam ser considerados maus antecedentes, o que impediria a substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos. Entretanto, cabe destaca que a questão se encontra no Pleno do STF ainda pendente de julgamento.

a2ii) Autor do fato com vários maus antecedentes

STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 375

A Turma, por maioria, entendeu que, se o réu possui mais de uma condenação definitiva, uma pode ser utilizada como mau antecedente e outra, como agravante genérica, não se falando em bis in idem. O Min. Nilson Naves (vencido) entendia aplícar-se o mesmo princípio que vem adotando quanto às quaiificadoras. Precedentes citados: AgRg no REsp 704.741-RS, DJ 27/8/2007, e REsp 952.552-SP, DJ 5/5/2008. AgRg no REsp 1.072.726-RS, ReL Min. Paulo Gallotti, j. 6/11/2008.

O STJ decidiu, com base no princípio da individualização da pena, que se o autor do fato possuir mais de uma condenação definitiva, não haverá ofensa áo princípio do non bis in idem a utilização dê uma delas como mau antecedente e outra como agravante genérica.

a2iii) Sentença penal condenatória com trânsito em julgado há mais de 5 anos


A sentença penal condenatória transitada em julgado, com o decurso de cinco anos estabelecido no art. 64, I do CP, não pode ser considerada para efeito de reincidência. Contudo pode ser utilizada

60


para caracterizar maus antecedentes criminais, na dosimetria da pena. Precedentes citados do STF: RHC 83.547-SP, DJ 14/11/2003, e HC 69.001-RJ, DJ 26/6/1992. REsp 588.989-SP, Rei. M in. Laurita Vaz, julgado em 16/9/2004.

O STJ entendeu que a sentença penai condenatória transitada em julgado com o decurso de 5 anos previsto no artigo 64, inciso I, do CP, não pode ser considerada para efeito de reincidência; entretanto, pode ser utilizada para caracterizar maus antecedentes criminais, na dosimetria da pena, com fundamento no princípio da individualização da pena.

a3) Crime de mão própria


Por vislumbrar a ocorrência de bis in idem, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de delegado da polícia federai que, condenado pela prática dos crimes de peculato e concussão (CP, artigos 312, § 1 -e 316, caput, respectivamente), tivera sua pena majorada em virtude de sua qualidade de funcionário público. Tendo em conta que os delitos imputados ao paciente são crimes de mão própria, entendeu-se que a condição de delegado não poderia ser considerada como circunstância judicial para elevar a pena-base. No ponto, asseverou-se que a sentença, na parte da dosimetria, referira-se apenas à personalidade do acusado, ao cargo de delegado por ele ocupado e à gravidade de seus atos como circunstâncias judiciais. HC concedido para anular os acórdãos proferidos pelo TRF da 3â Região e pelo STJ, bem como a sentença condenatória no capítulo referente à dosimetria da pena, para que outra seja fixada sem levar em conta a condição de funcionário público do paciente na fase do art. 59 do CP, devendo o juiz suprimir o acréscimo correspondente a essa circunstância. Salientou-se, ainda, que, no cálculo da pena, o magistrado, embora possa levar em consideração os elementos que já ponderara, não poderá fazê-lo em relação a novas circunstâncias judiciais, sob pena de a ordem implicar reformatio in pejus. Vencido o Min. Joaquim Barbosa que indeferia o writ por considerar que a sentença estaria fundamentada em outros elementos, tais como o

61


fato de o paciente estar armado, o poder de coerção daí decorrente, além de ser incumbido da segurança pública. HC 88545/SP, rei. Min. Eros Grau, 12.6.2007.

O STF entendeu que, no caso dos crimes de mão própria, a qualidade do acusado, no caso concreto a de delegado, não poderia ser considerada como circunstância judicial para elevar a pena-base, pois já levada em consideração quando da tipificação da conduta. Com efeito, entendimento em sentido contrário, ofenderia o princípio do n o n b is in idefn.

b) Fixação da pena abaixo do mínimo legal


O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário - fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas - e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação, No mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. O M in. Cezar Peiuso, relator, fez, ainda, considerações sobre a tese, pela qual teria simpatia, de as m inorantes especiais - que atuam na 3 fase de cálculo da pena -, bem como as circunstâncias concretas de cada caso - as quais não se confundiriam com as atenuantes genéricas previstas- poderem conduzir a pena abaixo do m ínimo legal. Asseverou, no ponto, ser necessário fazer uma distinção entre as atenuantes genéricas e as circunstâncias especiais de cada caso. Afirmou que as atenuantes genéricas, que estão previstas na lei, não caracterizariam situações tais que, por si sós, justificariam a redução da pena aquém do m ínimo legaL Aduziu que, por sua vez, as circunstâncias particulares de cada caso, se não consideradas, implicariam ofensa à individualização da pena e ao devido processo legal, em termos substantivos, haja vista que influiriam com a questão de tratamento justo de cada caso. Tendo em conta, contudo, não ser esta a situação do caso analisado, concluiu que, se a Corte decidisse rever sua jurisprudência, teria de tom ar certas cautelas, em face do risco de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Em seguida,

62


o Tribunal, por maioria, resolveu outra questão de ordem, no sentido de, nos habeas corpus que tratem do assunto ora analisado, autorizar o relator a decidir o pedido monocraticamente (RISTF, art. 21). Vencido, no ponto, o M in. Marco Aurélio, que entendia não caber essa autorização. Alguns precedentes citados: HC 93187/RS {DJE de 19.9.2008); HC 93141/RS {DJE de 22.8.2008); HC 94365/ RS {DJE de 29.8.2008); HC 92203/RS (DJE de 12.9.2008); HC 93821/ RS (DJE de 11.4.2008). RE S97270 QO/RS, rei. M in. Cezar Petuso, 26.3.2009. (RE-597270)

O STF reafirmou a sua jurisprudência quanto à impossibilidade da fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas, pois estas, as quais estão previstas na lei, não caracterizariam situações tais que, por si sós, justificariam a redução da pena aquém do mínimo legal.

c) Circunstâncias legais

cl) Agravantes c 1 i) Reincidência


A majoração da pena resultante da reincidência não configura violação ao princípio do non bis in idem. Com base nesse entendimento e assentando a recepção, pela CF/88, do inciso I do art. 61 doCP ("São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: 1 - a reincidência;"), a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de roubo, cuja pena fora majorada em razão da reincidência, e mantida pelo STJ, sustentava que a sua utilização, como causa obrigatória de agravamento de pena, confiitaria com o aiudido princípio constitucional, porquanto estabeleceria como regra a punição a fato já punido. Considerou-se que o acórdão do STJ estaria em consonância com a orientação pacificada nesta Corte. Precedentes citados: HC 73394/ SP (DJU de 21.3.97); WC74746/SP (DJU de 11.4.97). H C 91688/RS, rei. M in. Eros Grau, 14.8.2007.

63


O STF reiterou a sua jurisprudência, e decidiu que a majoração da pena resultante da reincidência não configura violação ao princípio do non b is in idem , assentando, desta forma, a recepção, pela CRFB/88, do inciso I do artigo 61, do CP.

c2) Atenuantes c2i) Menoridade


O fato de o art. 5 do novo Código Civil afirmar que a menoridade cessa aos dezoito anos em nada influi na aplicação da atenuante relativa ao agente menor de vinte e um anos {art. 65, í, do CP). Para efeito de incidência daquela atenuante, não há que se cogitar a respeito de capacidade civil, pois se cuida, sim, de mero critério etário adotado pela legislação penai. Resta, então, que não há que se falar em revogação implícita. HC 40.041-MS, Rei. Min. Nílson Naves, juígado em 17/3/2005.

O STJ adotou entendimento segundo o qual a redução da menoridade civil promovida pelo art. 5o, do Código Civil em nada influi na aplicação da atenuante relativa ao agente menor de 21 anos (artigo 65, inciso I, do CP), posto que a legislação penal adotou critério etário diferenciado: 18 anos.

c2ii) Confissão espontânea c2iia) Confissão espontânea parcial


A Turma deferiu em parte habeas corpus para, mantendo-se a condenação do paciente, ser corrigida a sentença de primeiro grau, no ponto em que fixou as penas, para ser considerada a atenuante genérica da confissão. Tratava-se, na espécie, de sentença que suprimira o reconhecimento da atenuante da confissão, dado que esta havia sido pronunciada parcialmente, ou seja, o réu confessara porém buscando

64


atribuir maior parceia de culpa a outro criminoso. Entendeu-se que, para a concessão da referida atenuante, pouco importa a maneira com que tenha sido manifestada a confissão do agente, se integral, parciaí ou mesmo com algum objetivo, bastando tão-somente o cumprimento da exigência legal (CP, art. 65, III, d: "São circunstâncias que sempre atenuam a pena:... III - ter o agente:... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime"). Precedentes citados: HC 69.479-RJ (DJ de 18.12.98) e HC68.641-DF (RTJ 139/885). HC 82.337-RJ, rel. Ministra Elien Gracie, 25.2.2003.

O STF entendeu que para a concessão da circunstância atenuante da confissão pouco importa a maneira com que ela tenha sido manifestada (se integrai, parcial ou mesmo com algum objetivo por parte do aütor do fato), bastando tão-somente o cumprimento da exigência legal (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP).

c2iib) Confissão espontânea retratada em juízo


Tendo em conta as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu hobeas corpus para restabelecer acórdão do extinto Tribunal de Alçada do Paraná que, embora salientando a retratação do paciente em juízo, reduzira a pena a eie imposta diante do reconhecimento da atenuante da confissão extrajudicial. Considerou-se que, na espécie, nada obstante a mencionada retratação, as declarações do paciente na fase pré-processuai, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, embasaram a condenação. Assim, incidente a atenuante da confissão espontânea prevista na alínea d do inciso III do art. 65 do CP ("Art. 65. São circunstâncias que sempre atenuam a pena:... II! - ter o agente:... d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;"). Asseverou-se que a confissão extrajudicial deve ser avaliada conforme sua influência sobre o juízo da condenação e que, na situação dos autos, ajudara na própria investigação policial, bem como servira de auxílio para fundamentar a decisão judicial que afirmara a responsabilidade penal do paciente. Enfatizou-se, ainda, que são assegurados aos presos os

65


direitos ao silêncio (CF, art. 52, LXIil) e à não auto-incriminação (Pacto de São José da Costa Rica, art. 14, 3, g). Além disso, aduziu-se que constituiria ilegalidade a ser reparada na via eleita a premissa fixada no acórdão impugnado em que assentado que a confissão retratada reduziria a pena se fosse o único fundamento para a condenação. Entendeu-se que essa tese desvirtuaria o sistema processual brasileiro que impede condenações motivadas exclusivamente na confissão, quer judiciai, quer extrajudicial. Vencido o M in. Menezes Direito que, aplicando a jurisprudência do STF no sentido de que o ato singular da retratação afastaria a atenuante, indeferia o writ. HC 91654/PR, rei. Min. Carlos Britto, 8.4.2008.


Se a confissão extrajudicial foi efetivamente utilizada para emba- sar a sentença condenatória, a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada (art. 65, III, d, do CP), mesmo que posteriormente haja retratação em juízo. Precedentes citados: HC 39.870-MS, DJ 14/3/2005; HC 39.595-MS, DJ 7/3/2005, e HC 39.347-MS, DJ 1-/7/2005. HC 68.010-MS, Rei. M in. Laurita Vaz, j. 27/3/2008.

Embora se tenha reconhecido que a jurisprudência majoritária do STF seja no sentido de que o ato singular da retratação afastaria a atenuante prevista na alínea “d”, do inciso III, do artigo 65, do CP, o STJ e a Primeira Turma do STF possuem a sua jurisprudência no sentido de considerar que a referida circunstância atenuante deveria incidir, posto que as declarações do autor do fato na fase pré-processual, em conjunto com as provas apuradas sob o contraditório, serviram como fundamento da sentença penal condenatória. Desta forma, concluiu-se que a confissão extrajudicial deve.ser avaliada conforme sua influência sobre a investigação e a condenação.

c2iic) Confissão espontânea e prisão em flagrante


No caso, a res furtiva (celular) restou integralmente danificada, além de que o furto foi praticado na modalidade de arrebatamento,


impossibilitando a aplicação do princípio da insignificância. No entanto a jurisprudência deste Superior Tribunal e do STF firmou- se no sentido de que, mesmo sendo a prisão em flagrante, há de se reconhecer o benefício legal da atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP). Precedentes citados do STF: HC 69.479-RJ, DJ 18/12/1992; do STJ: HC 20.989-MS, DJ 14/10/2002. HC 25.436-RJ, Reí. M in. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 25/2/2003.

O STJ entendeu, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal e do STF, o benefício da atenuante de confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do CP) deve ser reconhecida ainda que o autor do fato tenha sido preso em flagrante, visto que a ordem jurídica não excepcionou a sua incidência nesta hipótese.

c3) Concurso entre agravantes e atenuantes


A atenuante da menoridade prevalece sobre as demais circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu. Com base nesse entendimento, a Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para, mantendo a prisão e a condenação do paciente, anular a sentença que não examinara a menoridade do acusado, mas considerara para efeito de agravamento da pena-base, a reincidência. HC deferido, para anular a sentença na parte em que fixou a pena para que outra seja proferida em atenção a menoridade do paciente. Precedente citado: HC 66.605- (RTJ 130/143). HC 82.963-SP, rei. M in, Nelson Jobim, 11.2.2003.

O STF reiterou a sua jurisprudência, e afirmou que a circunstância atenuante da menoridade penal prevalece sobre as demais circunstâncias judiciais desfavoráveis, posto que se trata de interpretação mais favorável ao autor do fato: Com efeito, a referida ciròunstância deve ser a primeira a ser levada em consideração pelo magistrado no caso concreto.

67


3.2. Regimea) Regime inicial


O regime iniciai de cumprimento da pena privativa de liberdade deve considerar, além da quantidade da pena apíicada (§ 22 do art. 33 do CP), as condições pessoais do réu {§ 35 do art. 33 c/c art. 59 do CP), sendo vedado, em regra, avaliar apenas a gravidade genérica do crime. Não cabe o regime iniciai fechado, se a quantidade da pena imposta pela sentença permite que seja estabelecido o aberto e as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu. A Turma concedeu a ordem para garantir ao paciente iniciar o cumprimento da pena a que foi condenado no regime aberto. Precedentes citados: HC 25.709-SP, DJ 5/5/2003, e HC 22.120-SP, DJ 17/2/2003. HC 29.685-SP, Rei. Min. Paulo Medina, julgado em 7/10/2003.

O STJ decidiu, com base no princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, que não cabe o regime inicial fechado na hipótese de a quantidade da pena imposta pela sentença penal condenatória permitir que seja estabelecido o aberto e as circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao autor do fato.

4. LIMITE DAS SANÇÕES4.1. Pena e autor do fato foragido


A Turma deferiu, em parte, habeas corpus impetrado em favor de condenado a um totai de 54 anos de prisão peia prática de diversos delitos, cuja execução da pena unificada {30 anos) deveria ser iniciada a partir da data de sua recaptura, desprezando-se o período de tempo de pena por ele já cumprido. Considerou-se que a fuga do paciente não poderia configurar-se como meio interruptivo do cumprimento da pena privativa de liberdade, com a conseqüência de acarretar novo cômputo do período de prisão, como se houvesse perda do tempo anteriormente cumprido. No ponto, asseverou-se que o tempo de partida para a unificação seria, nessa hipótese, não a data em que o

68


sentenciado fora recapturado, mas a época em que ele iniciara efetivamente o cumprimento das penas. Rejeitou-se, ainda, a pretensão de que os demais benefícios legais fossem calculados com base no máximo unificado, porquanto colidiria com o Enunciado da Súmula 715 do STF ("A pena unificada para atender ao iimite de trinta anos de cumprimento, determinado pelo art. 75 do Código Penal, não é considerada para a concessão de outros benefícios, como o livramento condicionai ou regime mais favorável de execução."). HC parcialmente deferido para que o período de pena cumprido anteriormente à fuga do paciente seja computado para o efeito de cumprimento da pena unificada. H C 84766/SP, rei. Min. Celso de Mello, 11.9.2007.

Segundo a jurisprudência do STF a condenação do acusado por crime praticado após a primeira unificação de penas privativas de liberdade, para efeito de aplicação do limite máximo de 30 anos para o cumprimento de pena, enseja a realização de nova unificação, desprezândo-se o tempo de pena já cumprido, com base no princípio da legalidade (artigo 75, § :2o, do CP). Além disso, observou que a fuga do autor do fato não se caracteriza como meio interruptivo do cumprimento da pena privativa de liberdade, com a conseqüência de acarretar novo cômputo do período de prisão, como se houvesse perda do tempo anteriormente cumprido. Desta forma, o tempo de partida para a unificação seria, nessa hipótese, não a data em que o autor do fato foi recapturado, mas a época em que ele iniciara efetivamente o cumprimento das penas.

4.2. Medida de segurança


Tendo em conta o delito imputado ao paciente, cuja pena máxima é de 1 ano, rejeitou-se a alegada ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois não transcorrera o prazo de 4 anos entre cada uma das causas interruptivas (CP, art. 109, V). O mesmo se entendeu em relação à prescrição executória, dado que o início da execução interromperia a contagem do prazo prescricional {CP, art. 117,

69


V). Salientou-se, ademais, não se tratar de prescrição pela duração da medida, haja vista que a internação do paciente não teria atingido, ainda, o limite máximo de 30 anos a ela incidente, qualquer que seja o crime, conforme orientação firmada no julgamento do HC 84219/SP (DJU 23.9.2005). Asseverou-se, todavia, que o paciente teria jus à desinternação progressiva, podendo receber alta planejada, uma vez que existiriam indicações de sua melhora, com gradativa absorção peio meio social. Considerou-se que o paciente cumpriria, em tese, os requisitos para ser beneficiado com indulto, nos termos do Decreto 6.706/2008, sendo necessária, portanto, a manifestação do juízo de primeiro grau a respeito. HC 97621/RS, rei. M in. Cezar Peluso, 2.6.2009. (HC-97621)


O paciente cumpre medida de segurança desde 12/4/1990 no instituto Psiquiátrico Forense (1PF). Em 23/10/2007, o juiz decidiu peia prescrição da medida de segurança e determinou um período de transição de seis meses para que providências fossem tomadas peio iPF com a finalidade de efetivar o benefício concedido. O Ministério Púbüco agravou dessa decisão e o TJ deu provimento ao recurso, entendendo que a prescrição com relação às medidas de segurança ocorrerão em 30 anos, simplesmente porque a CF/1988 veda a pena de caráter perpétuo. Daí o habeas corpus, sustentando que o crime de incêndio prescreve em dezoito anos. Note-se que os autos noticiam que o paciente provocou e tentou atear diversos incêndios até ser instaurado incidente de insanidade mental, em que peritos o diagnosticaram como portador de esquizofrenia paranóica, sendo incapaz, na época, de entender o caráter ilícito de suas ações. Para a Min. Relatora, invocando, no mesmo sentido, o parecer da Subprocuradoria-Geral da República, não se trata de prescrição da pretensão executória, nem da pretensão punitiva ou mesmo da anáiise do período máximo de cumprimento pelo paciente da medida de segurança imposta. Esclarece que, caso se tratasse de prescrição, o máximo da pena do crime de incêndio seria utilizado para o cálculo, todavia a internação do paciente interrompeu o lapso prescricionai, não havendo essa hipótese nos autos. Também não pode dizer que o paciente já cumpriu a medida pelo prazo máximo permitido, isso porque este Superior Tribunal tem entendimento de que a medida de segurança deve durar enquanto perdurar a periculosidade do agente, não havendo

70


delimitação temporal máxima definida em lei. Ainda que se quisesse aplicar o entendimento do STF quanto ao tempo de término da medida de internação diante da inexistência de prisão de caráter perpétuo, nesse caso, o prazo seria de 30 anos, por analogia ao art. 75 do CP. Ressalta ainda que não desconhece a doutrina moderna, segundo a qual o prazo máximo para o término da medida de segurança seria calculado pelo máximo da pena cominada ao crime pelo qual responde o agente, em razão de que lhe foi imposta a medida de segurança, ainda durante o processo de conhecimento. Entretanto, essas hipóteses não se prestam ao caso dos autos; concluiu, assim, que, embora o magistrado tenha-se equivocado quanto à prescrição da medida de segurança que não ocorreu, procedeu de maneira acertada ao determinar o sistema de transição. A decisão monocrática esciareceu que, atualmente, o paciente tem sua pericuiosidade controlada, foi recentemente beneficiado com alta progressiva e usufrui de pequenas e controladas saídas da instituição. Embora ainda necessite de tratamento psiquiátrico contínuo, ele já pode ter aita planejada e reabilitação psicossociai assistida fora do IPF. Explica que o magistrado é que se encontra mais próximo dos fatos, tendo, por isso, maiores condições de aquilatar as situações como a dos autos e por isso mantém a decisão monocrática de desinternação progressiva assistida por redução da pericuiosidade do paciente. Com esse entendimento, a Turma concedeu parcialmente a ordem para cassar o acórdão e a parte da decisão monocrática apenas quanto à prescrição. Precedentes citados do STF: HC 84.219-SP, DJ 23/9/2005; do STJ: HC 41.269-SP, DJ 29/8/2005, e HC 89.212-SP, DJ 22/4/2008.HC 113.459-RS, Rei. Min. JaneSiiva (Des. conv. peloTJ-MG), j. 28/10/2008.

Ó STJ, reiterando a sua jurisprudência, afirmou que a medida de segurança, instituto dé caráter curatório, deve durar enquanto perdurar a pericuiosidade do autor do fato, não havendo delimitação temporal máxima definida em lei.

Por outro lado, o STF, considerando a garantia constitucional que veda as penas de caráter perpétuo (artigo 5o, inciso XL- VII, alínea “b” , da CRFB/88), entendeu extensível, às medidas de segurança, o limite temporal previsto no artigo 75, do CP de forma a limitá-la ao prazo máximo de 30 anos.

71

F pclípe C a l d e i r a

Por fim, cabe destacar que o artigo 675, do ACPP, dispõe expressamente que:

Art. 675. .0 Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro : de 1940 - Código Penai, passa a vigorar com as seguintes modificações e acréscimos:

§ Io A internação, ou tratamento ambulatorial, perdurará enquanto não for averiguada, mediante perícia ; / médica, a recuperação do inimputável, não podendo, entretanto, superar o tempo previsto para a pena máxima cominada.”

Com efeito, na hipótese de o ACPP vier a ser aprovado, o critério adotado será diverso daquele da jurisprudência do STF e do STJ.

Questão de concurso: Sobre o. tema, veja questão 6 elaborada pôlo ÇESPE que está no jinal cio livro.

5. EXTINÇÃO DA PUNIBTLIDADE5.1. Morte do agente

>> STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 370

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ, que indeferira igual medida, em favor de acusado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado, cuja ação penal, arquivada por decisão que extinguira a puníbilidade, nos termos do art. 62 do CPP, com base em certidão de óbito, fora desarquivada, posteriormente, após constatação de que o acusado não havia morrido. Pretendia-se, na espécie, o trancamento da ação penal, por ofensa à coisa julgada, pois a decisão que determinara o arquivamento transitara em julgado, e por falta de fundamentação do acórdão impugnado, porquanto os M inistros apenas teriam acompanhado o voto do reiator, sem tecer novas considerações. As alegações foram afastadas com base em reiterada jurisprudência do STF. A primeira, em face do entendimento de ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada

72


em sentido estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração, sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso. A segunda, por se presumir que, nos coiegiados, os votos que simplesmente acompanham o posicionamento do reiator estão adotando a mesma fundamentação. Precedentes citados: HC 55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC58794/RJ (DJU de 5.6.81). H C 84525/ MG, rei. Min. Carios Velioso, 16.11.2004.

O STF, reiterando a sua jurisprudência, se manifestou pela possibilidade da revogação da decisão extintiva de punibilidade fundamentada em certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada. Ademais, a extinção da punibilidade pela morte do autor do fato ocorre independente da declaração, sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso.

5.2. Indultoa) Restrição aos crimes hediondos


Afastou-se, ademais, a alegação de que o Presidente da República, ao excluir da lista de indultados os autores de crimes hediondos, ter- ihes-ia imposto uma restrição que a Constituição não estabelece, estando nisso a coação ilegal sofrida pelo paciente. Considerou-se que o indulto seria instrumento de política criminal de que disporia o Chefe do Poder Executivo, configurando o seu emprego típica sanção premial, decisão esta sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção criminal. Assim, o Presidente da República teria, no exercício de um juízo que informa tipicamente os atos de governo, excluído do rol dos indultados os apenados pela prática de crimes hediondos, sem cometer nenhuma ilegalidade ou ofensa à Constituição. Acrescentou-se que, ainda que se entendesse que a Constituição não teria proibido a concessão de indulto aos condenados pelos referidos delitos,

73

F e l ip e C a l d e í r a

haver-se-ia de convir que não obrigou o Chefe do Poder Executivo a outorgar o benefício. O Min. Marco Aurélio acompanhou o relator apenas quanto à prelim inar de não conhecimento, ao fundamento de não caber ao Supremo, não conhecendo do writ, manifestar-se relativamente à matéria de fundo. HC 90364/MG, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 31.10.2007.


Por considerar violado o art. 5 XL, da CF ("o lei penal não retroa- girá, salvo para beneficiar o réu;"), a Turma deu provimento a recurso extraordinário para afastar o óbice vislumbrado ao indulto e à comutação de penas a condenado por homicídio qualificado, latrocínio e atentado violento ao pudor cometidos antes do advento da Lei 8.072/90. No caso, a Corte de origem negara, ao recorrente, os citados benefícios previstos no Decreto natalino 4.011/2001 ao fundamento de que a vedação nele disposta abarcaria todos os delitos mencionados na Lei de Crimes Hediondos, independentemente de terem sido praticados antes ou depois da edição dessa mesma lei. De início, salientou-se que não se trataria, no caso, de elucidar a retro- ação, ou não, do decreto, mas da iei que servira de base para o afastamento do que nele contido. Aduziu-se que, diferentemente do Decreto natalino 2.002/96, que explicitou sua abrangência em reiação aos crimes perpetrados anteriormente à vigência da Lei 8.072/90, o decreto envolvido nos autos silenciara sobre essa retroação. Em razão disso, entendeu-se que a retroação da aludida Lei 8.072/90, para alcançar a situação jurídica do recorrente/ mostrar-se-ia prejudicial. Determinou-se, por conseguinte, que o juízo da execução proceda a novo exame da espécie sem levar em conta a lei mais gravosa, qual seja, a Lei 8.072/90. RE 452991/RS, rei. Min. Marco Aurélio, 7.4.2009. (RE-452991)

O STF considerou constitucional a restrição da concessão de indulto aos condenados pela prática de crime hediondo por força de dois argumentos: (i) o indulto é instrumento de política criminal de que dispõe o Chefe do Poder Executivo, configurando o seu emprego típica sanção premial, decisão esta sujeita ã critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida


sob a ótica da prevenção criminal, e (ii) ainda que se entendesse que a Constituição não teria proibido a concessão de indulto aos condenados pelos referidos crimes, também não obrigou o Chefe do Poder Executivo a outorgar o benefício. Ademais, entendeu-se que a vedação só poderia ser aplicada aos fatos criminosos praticados após a vigência da Lei 8072/90.

b) Restrição aos beneficiários da suspensão condicional do processo


A vedação Segai do indulto a réus beneficiados com a suspensão condicional da pena não configura constrangimento ilegal. A Turma, com base nessa orientação e reafirmando jurisprudência da Corte, assentou que o indulto, antes de ser um direito público subjetivo do acusado, é uma faculdade que, em nosso regime republicano, sempre foi conferida ao Presidente da República, que, por isso mesmo, deteria o juízo da conveniência e da oportunidade em conceder tal benefício, fixando seus requisitos. Em conseqüência, indeferiu-se habeas corpus no qual condenado a 1 ano de reclusão - pela prática do delito previsto no art. 290 do CPM e beneficiado com a suspensão condicionai do processo — alegava violação aos princípios da isonomia, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana, na medida em que Decreto Presidencial, ao vedar a concessão do indulto para condenados beneficiados peia suspensão condicional da pena, faria com que o menos gravemente apenado {ou seja, com a substituição da pena privativa de liberdade) fosse tratado de forma mais rigorosa. Precedente citado: RHC 71400/RJ (DJU de 30.9.94).

O STF, reiterando a sua jurisprudência, entendeu que a vedação legal do indulto a réus beneficiados com a suspensão condicional da pena não configura constrangimento ilegal, pois se trata de instrumento de política criminal de que dispõe o Chefe do Poder Executivo, decisão esta sujeita a critérios de conveniência e oportunidade, a ser empreendida sob a ótica da prevenção criminal.

75


5.3. Prescriçãoa) Anulação de ação penal eprazo prescricional


Anulada a ação penal, a prescrição regula-se pela pena in abstrato e não pela pena concretizada na sentença anulada. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado por roubo qualificado praticado contra agência da Caixa Econômica Federai (CP, art. 157, § 22,! e íi, c/c art. 71) e estendeu os efeitos da decisão ao co-réu. Reconheceu-se a prescrição, asseverando que o Tribunal a quo, nos termos do Enunciado da Súmula 497 do STF ("Quando se trata de crime continuado a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação"), não poderia ter considerado, para o cáicuío da prescrição, o acréscimo decorrente do crime continuado. Determinou-se que se oficie ao juízo competente da execução penal, a fim de que verifique se é o caso de expedição de alvará de soltura. Precedente citado: HC84950/ SP (DJU de 16.9.2005). HC85235/SP, rei. Min. Carlos Veíloso, 4.10.2005.

O STF assentou que na hipótese de ocorrer à anulação da ação penal, a prescrição será regulada pela pena era abstrato e não pela pena concretizada na sentença anulada por força de vício de validade, visto que a anulação opera efeito ex tunc...

b) Prisão cautelar e prazo prescricional


O art. 113 do Código Penai tem aplicação vinculada às hipóteses de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional, não se referindo ao tempo de prisão cautelar para efeito do cálculo da prescrição (CP: "Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena"). Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus no qual se pretendia que a prescrição da pretensão executória fosse calculada com base no restante da pena a cumprir, descontados os dias em que o réu estivera preso provisoriamente, como


resultado da detração operada com base no art. 42 do CP. No caso, o recorrente fora preso em flagrante delito e condenado a um ano de reclusão e dez dias-muita, pena substituída por restritiva de direitos e, posteriormente, convertida em privativa de liberdade, em razão do descumprimento da pena alternativa. Considerou-se o princípio da legalidade estrita, de observância cogente em matéria penal, que impede a interpretação extensiva ou analógica das normas penais. Vencido o M in. Marco Auréiio, que dava provimento ao recurso. Precedentes citados: HC69865/PR (DJU de 26.11.93); HC74071/SP (DiU de 11.4.97). RHC 85026/SP, rei. M in. Eros Grau, 26.4.2005.

O STF, através de interpretação literal do artigo 113, do CP, afastou a tese da necessidade do cômputo do tempo de prisão provisória para efeito do cálculo da prescrição, visto que se trata de hipótese não prevista no referido artigo. Ademais, a prisão provisória possui natureza jurídica de prisão-cautela, enquanto que a pena decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado de prisão-sanção.

c) Crime instantâneo de efeitos permanentes e prazo prescricional


A prática de estelionato para obtenção de benefício previdenclá- rio é crime Instantâneo de repercussão permanente, cujo termo inicial do prazo prescricional ocorre no dia em que o delito se consuma, Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para declarar, com fundamento no art. 111,1, do CP, a prescrição da pretensão punitiva do Estado em relação a servidor do INSS que, valendo-se dessa condição profissional, supostamente concedera, de modo fraudulento, aposentadoria a terceiros. HC 84998/RS, rei. Min. Marco Aurélio, 2,8.2005.

O STF assentou a sua jurisprudência no sentido de que crime instantâneo de efeito permanente tem como termo inicial do prazo prescricional o dia no qual o crime se consuma, e não o dia no qual o crime deixa de produzir os seus efeitos.

77


d) Crime habitual e prazo prescricional

> STF, PRIMEIRA TURMA, IN FORM ATI VO 426

Nos crimes habituais, o prazo da prescrição inicia-se da data da última das ações que constituem o fato típico. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime de gestão temerária de instituição financeira (le i 7.492/1986, art. 42, parágrafo único), peio qual o paciente fora condenado. No caso concreto, o delito ocorrera entre junho de 1994 a março de 1995, e nos meses de outubro e novembro de 1996, sendo que a denúncia fora recebida em 24.7.2000. Considerou~se que, embora a reiteração se iniciara e, assim, ficara configurado o delito habitual, em junho de 1994, os atos posteriores não constituíram mero exaurimento, mas atos executórios que, juntamente com os demais, formaram um delito único. Vencido o M in. Marco Aurélio que deferia o writ por reconhecer a prescrição, ao fundamento de não ser possível aplicar-se o disposto no inciso llí do art. 111 do CP, por analogia, em prejuízo do réu (CP: "Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:... III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência;"}. índefe- riu-se, ainda, por unanimidade, o requerimento de reconhecimento de prescrição retroativa. HC 87987/RS, rei. M in. Sepúíveda Pertence,9.5.2006.


Trata-se de condenado por incurso no art. 4 , parágrafo único, da Leí n. 7.492/1986, crime de gestão temerária de instituição financeira, considerado habituai. O Min. Relator explicitou que, no delito habitual, há a reiteração de ações que são consideradas como única conduta, ou seja, uma ação constituída de vários atos que em conjunto constituem a conduta típica, a qual somente se considera consumada com o cometimento da última ação. Assim, no crime habitual, conta- se a prescrição da data da última das ações que constituem o fato típico, não da primeira como quer o recorrente. Quanto ao crime de gestão temerária ser de perigo concreto e não de perigo abstrato, a matéria restou não prequestionada. Isso posto, a Turma negou provimento ao recurso. REsp 705.334-RS, Rei. M in. Gilson Dipp, julgado em 18/8/2005.

78


O STF e o STJ afirmaram que nos crimes habituais, conta- se à prescrição da data da última das ações que constituem o fato típico, não da primeira, posto que hà a reiteração de ações que são consideradas como única conduta, a qual somente se considera consumada com o cometimento da última ação,

e) Habeas corpus e prazo prescricional


Verificada a prescrição, ainda que o recurso seja intempestivo, cabe deferimento de habeas corpus de oficio. Com base nesse entendimento, a Turma, resoivendo questão de ordem, não conheceu do agravo de instrumento interposto por condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 129, caput, e 147, ambos do CP e no art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, mas, de ofício, concedeu habeas corpus para declarar a prescrição, nos termos dos arts. 110, §§ 1-e 2 ; e 109, V!, ambos do CP, com relação apenas ao delito do art. 311 do CTB, No caso, o ora agravante objetivava, em recurso extraordinário inadmitido, o reconhecimento da absorção do crime tipificado no art. 311 do CTB pelo de lesão corporal ao argumento de contrariedade ao art. 59, LIV e LV, da CF, bem como alegava violação ao art. 93, !X, da CF, por ausência de fundamentação do acórdão recorrido quanto a suposta majoração das penas aplicadas. Al 544607 GO/SP, rei. Min. Sepúiveda Pertence, 24.5.2005.

O STF decidiu que, verificada a prescrição, cabe deferimento de habeas corpus de ofício para o seu reconhecimento, posto que se trata de questão de ordem pública e. que privilegia o direito da liberdade individual.

f) Autor do fato maior de 70 anos e prazo prescricional


O Tribunal, resolvendo questão de ordem suscitada em ação penal, declarou a extinção da punibilidade, peia prescrição da pretensão

79

F e l i p e C a l d e ir a

punitiva, de denunciado peia suposta prática do delito descrito no art. 95, §ia, da Lei 8.212/91, por não ter recolhido, na época própria, contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários da empresa de que era sócio. Entendeu-se aplicável, à espécie, a regra do art. 115, do CP ["São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos."]/ ao fundamento de que esse dispositivo abrange os que completam mais de 70 anos em data anterior à condenação. Ressaltou-se, ademais, não haver óbice ao reconhecimento da prescrição retroativa, já que passados mais de 6 anos entre a data em que cessara a continuidade criminosa e o recebimento da denúncia. Asseverou-se, por fim, que, embora a prescrição retroativa, prevista nos §§ l 2 e 29 do art. 110 do CP, refira-se às hipóteses de trânsito em julgado da condenação, a ausência desta, em definitivo, não impede a ocorrência da prescrição retroativa quando, como no caso, em que impossível a majoração da pena, é considerada a pena máxima em abstrato cominada ao fato delituoso. Leia o inteiro teor do voto do relator na seção Transcrições deste Informativo. AP 379 QO/PB, rei. Min. Sepúlveda Pertence, 4.5.2006.


A redução do prazo prescricional pela metade ocorre, nos termos do art. 115 do CP, quando o agente contar com 70 anos na data da sentença condenatória. Com base nesse entendimento e afirmando que o mencionado dispositivo não foi derrogado pela Lei 10.741/2003, que define como idoso aquele que possui idade igual ou superior a 60 anos, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva de condenado que completara 70 anos de idade após o julgamento da apelação e antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. Considerou-se que a prolação de acórdão somente deve ser reputada como marco temporal para a redução da prescrição quando: a) tiver o agente sido julgado diretamente por um colegiado; b) houver reforma da sentença absolutória em julgamento de recurso para condenar o réu e c) ocorrer a substituição do decreto condenatório em sede de recurso no qual reformada parcialmente a sentença. Assim, não seria possível a aplicação do referido art. 115 do CP às hipóteses em que se confirma a condenação em sede de recurso, como ocorrera no caso.

80


Por fim, asseverou-se que a idade prevista no Estatuto do Idoso foi fixada como parâmetro para direitos e obrigações neie definidos. HC 86320/SP, rei. Min. Ricardo Lewandowskif 17.10.2006.

^ STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 473

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, ressaltando o fato de o paciente haver completado 70 anos em data anterior à publicação do acórdão que julgara embargos de declaração opostos em sede de apelação interposta contra a sentença condenatória, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado por crime de falsidade ideológica (CP, art. 299) e crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 12, i), para proclamar a prescrição da pretensão punitiva, ante a incidência do art. 115 do CP ("São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era,... na data da sentença, maior, de 70 anos (setenta) anos") - v. Informativo 459. Inicialmente, afastou-se a alegação de que o mencionado dispositivo teriá sido derrogado pelo Estatuto do idoso (Lei 10.741/2003). No mérito, tendo em vista o que decidido na Ext 591/República Italiana (DJU de 22.9.95), asseverou-se que o art. 115 do CP, ao remeter à data da sentença, deve ser analisado de modo a conferir a tal expressão um sentido mais amplo. O Min. Marco Aurélio, relator, no ponto, salientou que esse vocábulo apanharia como marco temporal não a data do pronunciamento do Juízo, mas aquela em que o título executivo penal condenatório se tornou imutável na via do recurso. Vencido o Min. Carlos Britto por considerar que o termo em questão refere-se à sentença de 1- grau. HC 89969/RJ, rei. Mtn. Marco Aurélio, 26.6.2007.

; STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 408

O paciente buscava, em habeas corpus, a decretação da extinção da punibilidade pela prescrição alcançada, como alega, pela redução do prazo prescricional à metade em razão de te r completado 70 anos de idade quando ainda não transitada em juigado a decisão condenatória, pois sujeita até hoje ao julgamento de agravo no STF. Anote-se ser o pedido inédito, visto que esse tema não foi suscitado no agravo de instrumento e no regimental interpostos em favor do paciente, mas já julgados pelo STJ (negou-se provimento a ambos). Nesse contexto, o Min. Nilson Naves, o Relator originário, entendeu, preliminarmente, competente o STJ para o julgamento do HC, isso em razão

F e l ip e C a l d f j r a

do ineditismo e da natureza da matéria suscitada, conhecível até de ofício. Entendeu, também, que o termo "sentença" de que cuida o art. 115 do CP deve ter ampio alcance, indo até a última decisão (seu trânsito em julgado}, por força da necessária aplicação extensiva que deve ser dada às disposições favoráveis aos réus e da tendência de humanização do Direito Penal. Porém, esse entendimento não foi acolhido pela maioria dos componentes da Terceira Seção. A Min. Maria Thereza de Assis Moura, que capitaneou a divergência, não conhecia do HC ao fundamento de que esse pedido deveria ser formulado perante o STF. Aduziu, também, que, mesmo no caso de conhecimento, a referida redução do prazo prescricional só deve ser aplicada no caso de os 70 anos serem completados antes da primeira decisão condenatória, seja ela sentença ou acórdão. HC 132.347- FU, Rei. originário Min. Nilson Naves, Rei. para acórdão M in. Maria Thereza de Assis Moura, juigado em 22/9/2009


Embora o paciente não contasse com 70 anos na data da proiação da decisão do juízo de primeiro grau, já alcançara essa idade quando do julgamento de sua apelação. Assim, encontrava-se sob a égide do disposto no art. 115 do CP, a fazer jus à redução pela metade do prazo prescricional. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência do STJ são uníssonas em afirmar que é inviável uma interpretação literal daquela norma (de só aplicá-la na data da proiação da sentença), pois, indubitavelmente, o legislador teve intenção de cunho benevolente diante do septuagenário, de reconhecer sua incidência também quando do acórdão. Precedentes citados: REsp 823.866-SP, DJ 22/4/2008; HC 51.794-SP, DJ 4/12/2006, e REsp 764.348-PR, DJ 26/6/2006. HC 118.862-BA, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

O STF e o STJ decidiram duas questões relevantes sobre a prescrição: (i) o marco temporal do artigo 115, do CP é a data da sentença penal condenatória ou do acórdão modificativo (interpretação teleológica e mais benéfica ao autor do fato); e (ii) a ausência de sentença penal condenatória transitada em julgado não impede o reconhecimento da prescrição retroativa nas hipóteses dos §§ Io e 2o do artigo 110, do CP, quando, no caso

82


concreto, for impossível a majoração da pena, posto que será considerada a pena máxima em abstrato cominada ao cri me. Ademais, afirmou o artigo 115, do CP não foi derrogado pela Lei 10.741/2003, que define como idoso aquele que possui idade igual ou superior a 60 anos.


g) Prescrição da pretensão punitiva antecipada


O STF, diante da falta de previsão legal, tem repelido o instituto da prescrição antecipada ou em perspectiva, consistente no reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva do Estado, com fundamento na pena presumida, antes mesmo do término da ação penal, na hipótese em que o exercício do ius puniendi se revela, de antemão, inviável. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se alegava a ocorrência da prescrição antecipada e a supressão de instância decorrente de decisão do TRF da 1- Região que, ao dar provimento a recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federai, recebera denúncia apresentada contra o paciente, reformando, assim, decisão de juiz federal que, em razão do reconhecimento da prescrição antecipada, declarara extinta a punibilidade do réu. Entendeu-se precoce reconhecer-se a prescrição da pretensão punitiva com suporte na presunção de futura e incerta pena, uma vez que no curso da instrução crimina! poderiam ser provadas circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente. Aplicou-se, ademais, o entendimento firmado no Enunciado da Súmula 709 da Corte ("Salvo quando nula a decisão de primeiro grau, o acórdão que provê o recurso contra a rejeição da denúncia vale, desde logo, pelo recebimento dela"), para rejeitar-se a alegação de supressão de instância. Precedentes citados: RHC76153/SP (DJU de 27.3.98); HC82155/SP (DJU de 7.3.2003); H C 83458/BA (DJU de 6.2.2004). RWC86950/MG, rei. Min. Joaquim Barbosa, 7.2.2006.



A chamada prescrição antecipada, em perspectiva ou virtual, não tem previsão legai e é repudiada pela jurisprudência do STF e do STJ, visto violar o princípio da presunção de inocência e da indivi- dualização da pena (que será ainda aplicada). O mero fato de ser a recorrente primária e de bons antecedentes não lhe garante a aplicação, por presunção, de pena mínima para efeito do cômputo do prazo prescricional, pois é o juízo singular quem deve aplicá-la no caso de eventual condenação, valorando cada uma das circunstâncias do art. 59 do CP. Irrelevante, também, haver execução fiscal ainda em trâmite, a sustentar o pleito de suspender a ação penal, pois o crédito tributário já está definitivamente constituído, o que é suficiente para fins penais, dada a independência entre essas esferas. Precedentes citados: AgRg no REsp 905.306-SP, DJ 18/8/2008; HC 66.044-BA, DJ 11/2/2008, e REsp 944.893-PR, DJ 7/4/2008. RHC 18.569-MG, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 25/9/2008.

O STF e o STJ reiterando a sua jurisprudência afastaram a possibilidade do reconhecimento da prescrição antecipada, virtual ou em perspectiva, posto que ofende os princípio da legalidade, da não-culpabilidade e da individualização da pena.

h) Prescrição e EC 35/2001

:> STF, PLENO, INFORMATIVO 421

O Tribunal negou provimento a agravo regimental em ação penal na qual se pretendia o reconhecimento da extinção da punibilidade pela prescrição em decorrência do advento da EC 35/2001. Sustentava-se que a aludida Emenda, ao alterar o art. 53 da CF, abolira a suspensão do prazo prescricional disposta anteriormente no § 22 desse mesmo artigo, na redação original. Desse modo, deveria retroagir porquanto mais benéfica ao réu (CF, art. 52, XL e CP, art. 29). Aduziu-se que a referida EC 35/2001 em momento aígum tratou da questão referente ao termo inicial da prescrição, mas sim da desnecessidade de licença prévia relativamente a deputados e senadores. Por conseguinte, a suspensão prevista no regime anterior consumara-se, tornando-se imutávei ante o novo texto constitucional. AP 361 AgR/SC, rei. Min. Marco Aurélio, 30.3.2006.

84

T eo rea d a p e n a

O STF decidiu que a alteração o artigo 53, § 2o, da CRFB/88 não alterou o termo inicial da prescrição, mas apenas tornou desnecessária de licença prévia relativamente a deputados e senadores. Ademais, o prazo prescricional, suspenso com a solicitação da licença para prosseguimento da ação, deveria voltar a correr quando da publicação da EC 35/2001, posto que ao abolir a necessidade da referida licença como condição de procedibilidade para a abertura de processo contra parlamentar, o Poder Constituinte Derivado teria criado regra mais benéfica em relação à suspensão do prazo prescricional, a qual, por ser de caráter material, deveria retroagir em benefício do autor do fato.

i) Reincidência e prescrição da pretensão punitiva


O acréscimo de 1/3 de que cuida o art. 110, caput, do CP aplica- se tão-somente à prescrição da pretensão executória ("Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente."). Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus impetrado contra acórdão que não reconhecera a prescrição da pretensão punitiva retroativa, por considerar que, em razão de o paciente ser reincidente à época do fato, contar-se-iam em dobro os prazos processuais. Declarou-se'extinta a punibilidade, ante a incidência da prescrição da pretensão punitiva. Precedente citado: HC 69044/RJ (DJU de 10.4.92). HC 87716/SP, rei. Min. Cezar Peluso,9.5.2006.

O STF registrou que o acréscimo de 1/3 de que cuida o artigo 110, caput, do CP aplica-se tão-somente à prescrição da pretensão executória, e não à prescrição da pretensão punitiva, com base em interpretação literal do referido artigo.

85

F e l i p e C a l d e í r a

j) Falta grave e prazo prescricional

•••• STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 548

Ante a ausência de norma específica quanto à prescrição da infração disciplinar, api!ca~se o disposto no art. 109, VI, do CP, considerando-se o menor lapso temporal previsto, que é de 2 anos. Tendo em conta esse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus no quai recapturado sustentava a prescrição para a incidência de medida disciplinar pela sua fuga do estabelecimento prisional, sob a alegação de que, no caso, existiria legislação específica — Regimento Penitenciário do Estado do Rio Grande do Sul - que fixaria, de modo expresso, o prazo prescricionai de 1 ano para a conciusão dos processos administrativos dísctplinares instaurados para a apuração de falta grave. Asseverou-se que o mencionado regimento não poderia regular a prescrição, por competir à União legislar, privativamente, sobre direito penal (CF, art, 22, l). Por úitimo, re~ peliu-se a apontada ofensa ao princípio da presunção de inocência consistente no argumento de que este não permitiria a punição por crime doloso antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Salientou-se que, para fins de regressão, a prática de fato definido como crime doloso não depende do trânsito em julgado da ação pena! respectiva. HC 97611/RS, rei. M in. Eros Grau, 26.5.2009. (HC-97611)

O STF decidiu que ante a ausência de norma específica quanto à prescrição da infração disciplinar, aplica-se o disposto no artigo 109, inciso VI, do CP, considerando-se o menor lapso

; temporal previsto na legislação, qual seja, 2 anos. Ademais, assentou-se a sua jurisprudência no sentido de que se tratando de fuga de preso (infração permanente), seria razoável fixar, como termo inicial da contagem do prazo prescricional, a data da recaptura, com fundamento no artigo 111, inciso III, do CP. Por fim, registrou-se que compete à União legislar, privativamente, sobre Direitò Penal ..(artigo 22, inciso I, da CRFB/88), o que impede outra unidade da Federação dispor sobre o instituto da prescrição penal.

86


k) Penas restritivas de direitos e prazo prescricional


A Turma indeferiu habeas corpus em que condenada pela prática do crime de estelionato (CP, art. 171) - cuja pena privativa de liberdade fora substituída por restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária em favor da vítima - pleiteava a declaração da prescrição da pretensão punitiva ao argumento de que já transcorrido período superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória. Sustentava, na espécie, que a pena restritiva de direito que ostenta feição reparatória teria a mesma natureza jurídica da pena de multa, o que implicaria a aplicação do art. 114 do CP (e não do art. 109 do mesmo diploma) para a contagem do prazo prescricional. Entendeu-se que, no caso, a prescrição da pretensão punitiva deveria ser calculada com base nos parâmetros descritos no citado art. 109 do CP que, em seu parágrafo único, estende "às penas restritivas de direitos os mesmos prazos previstos para as privativas de liberdade". Assim, reputou~se incabível a alegação de que a mera substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de caráter reparatório alteraria a própria natureza da reprimenda. Por conseguinte, tendo em conta que a paciente fora condenada à pena de 1 ano de reclusão e pagamento de multa, concluiu-se pela não ocorrência da extinção da punibílidade, porquanto não ultrapassado lapso superior a 4 anos (CP, art. 109, V) entre a data do fato (18.4.2001) e a data do recebimento da denúncia (8.2.2002), bem como entre esta última e a data da sentença condenatória (31,5.2004). Por fim, afastou-se a pretendida incidência do art. 114, 1, do CP ("A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada;"), uma vez que tai dispositivo refere-se à pena de multa, quando esta for a única cominada ou aplicada, hipótese distinta da presente. Precedentes citados: RWC81923/SP (DJU de 21.6.2002); HC 86619/SC (DJU de 14.10.2005); RWC90114/PR (DJU de 17.8.2007). H C 92224/SP, rei. M in. Carlos Britto, 20.11.2007.

O STF afirmou que a prescrição da pretensão punitiva da pena restritiva de direitos deve ser calculada com base nos parâmetros do parágrafo único do artigo 109, do CP, de forma

87

F iülipe C a l d e i r a

que é incabível a alegação de que a mera substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos de caráter repa- ratório alteraria a própria natureza da reprimenda a justificar a incidência do artigo 114, do CP.

I) Prescrição da pretensão punitiva e concurso de crimes


A Turma deferiu habeas corpus para declarar extinta, por efeito da consumação da prescrição da pretensão punitiva, a punibiíidade de prefeito condenado, em ação penai originária, pelo tribunal de justiça Socai, à pena de 4 anos de reclusão pelos crimes previstos no art. 1-, I, do Decreto-lei 201/67, duas vezes, em concurso material. No caso, o M inistério Público Estadual interpusera recurso especial somente para questionar a absolvição do paciente por determinado delito e postular a aplicação da pena de inabilitação, pelo prazo de 5 anos, para o exercício de cargo, ou função pública, sendo este último pedido provido. Tendo em conta que a sanção cominada para cada crime fora de 2 anos e que não houvera impugnação recursal do Parquet quanto a sua fixação, asseverou-se que, consoante prescrevem as normas inscritas no art. 110, § 1-, c/c o art. 109, V e no art. 119, todos do CP, a prescrição consumar-se-ia em 4 anos. No ponto, aduziu-se que, em se tratando de delitos em concurso material, incide, na espécie, o mencionado art. 119 do CP, que impõe que o lapso prescricional seja calculado separadamente, em função da pena imposta a cada um dos crimes. Com base nisso e considerando que o acórdão condenatório fora proferido em 1998, entendeu-se consumada a prescrição penal, uma vez que, até a presente data, a execução da sanção imposta ao paciente sequer se iniciara. HC 85399/PR, rei. Min. Celso de Mello, 12.12.2006.

;> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 262

O paciente, no julgamento de sua exclusiva apelação no Tribunal de Justiça, viu sua pena ser definida em um ano de reclusão pela prática do crime de loteamento irregular do solo urbano (art. 50, I, da Lei n. 6.766/1979), aumentada de um sexto pelo concurso formal (art.

88


70 do CP) com o deiito de incitação ao crime {art. 286 do mesmo código). Diante disso, não há como conferir se correta a aplicação do concurso, pois, como consabido, é proibido o aprofundado exame da prova na via eleita. Porém, no caso, de acordo com os preceitos contidos nos arts. 110 e 119 do CP, independente de qual concurso de crimes foi aplicado, para efeito de prescrição, leva-se em conta a pena aplicada em cada um. Assim, quanto ao crime de incitação, há que se reconhecer extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, visto que o julgamento da apelação ocorrera após mais de dois anos do trânsito em julgado para a acusação, quando já transcorrido o prazo prescricional fixado ao considerar-se que o crime em questão é apenado, no máximo, com segregação inferior a um ano. Precedentes citados: RHC 14.277-GO, DJ 28/10/2003, e HC 8.528-RJ, DJ 28/6/1999. HC45.140-DF, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 27/9/2005.

O STF e o STJ afirmaram que, no caso de concurso de crimes, o lapso prescricional deve ser calculado separadamente, em função da pena imposta a cada um dos crimes, com fundamento na interpretação literal do artigo 119, do CP.

m) Acórdão condenatório eprazo prescricional


A Lei 11.596/2007, ao alterar a redação do inciso IV do art. 117 do CP {"Art. 117 O curso da prescrição interrompe-se:... IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis;"), apenas confirmara pacífico posicionamento doutrinário e jurisprudência! no sentido de que o acórdão condenatório reveste-se de eficácia interruptiva da prescrição penal. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a declaração de extinção da punibilidade do paciente que, inicialmente condenado por abuso de autoridade {Lei 4.898/65, art. 49, a), tivera sua sentença reformada, pelo tribunal de justiça local, para a prática do crime de extorsão, sendo este acórdão anulado pelo STJ no tocante à causa especial de aumento de pena. inicialmente, aduziu-se ser juridicamente relevante a existência de dois lapsos temporais, a saber: a)

89


entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória e b) entre esta última e o acórdão que reformara em definitivo a condenação, já que o acórdão que modifica substancialmente decisão monocrática representa novo julgamento e assume, assim, caráter de marco interruptivo da prescrição. Tendo em conta a pena máxima cominada em abstrato para o delito de extorsão simples ou a sanção concretamente aplicada, constatou-se que, no caso, a prescrição não se materializara. 0 M in. Marco Aurélio ressaltou em seu voto que a mencionada Lei 11.596/2007 inserira mais um fator de interrupção, pouco importando a existência de sentença condenatória anterior, sendo bastante que o acórdão, ao confirmar essa sentença, também, por isso mesmo, mostre-se condenatórío. HC 92340/SC, rei. M in. Ricardo Lewandowski, 18.3.2008.

O STF, interpretando o artigo 117, inciso IV, do CP, afirmou que ser juridicamente relevante a existência de dois lapsos temporais: (i) entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória e (ii) entre esta última e o acórdão que reformara em definitivo a condenação, já que o acórdão que modifica substancialmente decisão monocrática representa novo julgamento e assume, assim, caráter de marco interruptivo da prescrição. -

Por outro lado, cabe registrar que o Ministro Marco Aurélio ■: ressaltou em seu voto que a Lei 11.596/07 inseriu mais um fator de interrupção, pouco importando a existência de sentença condenatória anterior, sendo bastante que o acórdão, ao confirmar essa sentença, também, por isso mesmo, mostre-se condenató- rio, sendo irrelevante a modificação ser substancial ou não.

n) Redução da pena e prazo prescricional


A modificação do título executivo judiciai quanto à pena imposta não implica o afastamento da interrupção verificada com a decisão condenatória, considerada a prescrição da pretensão punitiva. Combase nessa orientação, a Turma indeferiu habeos corpus impetrado contra acórdão do STJ o quai reputara que a redução da pena,


operada em sede de habeas corpus, não desconstituiria os fatos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva, nem o seu termo final. No caso, a defesa, tendo em conta que o STJ, em writ lá impetrado, diminuíra a reprimenda aplicada ao paciente, reiterava o pleito de extinção da punibilidade da pretensão punitiva, ao argumento de ocorrência da prescrição intercorrente. Enfatizou-se, inicialmente, que o processo configura uma marcha objetivando a solução final. Entendeu-se, destarte, que atos formalizados - a menos que sejam declarados nulos - repercutiriam no campo próprio, pouco importando a alteração de conteúdo ocorrido por meio de nova decisão. Esciareceu-se que, na espécie, os fatores interruptivos da prescrição surgiram com o recebimento da denúncia e a sentença condenatória, não implicando o pronunciamento formalizado em habeas corpus — mediante o qual reduzida a pena imposta - o afastamento do fenômeno levando em conta a sentença modificada. Concluiu~se que o fato de a sentença ser reformada para se dim inuir a pena cominada não afastaria a conseqüência que é própria da sentença condenatória, qual seja, a de interrupção da prescrição. HC 95758/PE, rei. Min. Marco Aurélio, 23.6.2009. (HC-95758)

O STF concluiu que o fato de a sentença ser reformada para se diminuir a pena cominada não afastaria a conseqüência que é própria da sentença condenatória, qual seja, a de interrupção da prescrição. Desta forma, a redução da pena não desconstitui os fatos interruptivos da prescrição da pretensão punitivá, nem o seu termo final.

o) Casamento da vitima


"Habeas corpus". Crime contra os costumes. Delito de estupro presumido. Casamento do agente com a vítima. Fato delituoso que ocorreu em momento anterior ao da revogação, pela Lei ns 11.106/2005, do inciso VII do art. 107 do Código Penal, que definia o "subsequens matrimonium" como causa extintiva de punibilidade. "novatio legis in pejus". Impossibilidade constitucional de aplicar, ao caso, esse novo diploma legislativo ("iex gravior"). Ultratividade,

91

F n u re C a l d e i r a

na espécie, da "íex m itior" (CP, art. 107, VII, na redação anterior ao advento da Lei n5 11.106/2005). Necessária aplicabilidade da norma penal benéfica (que possui força normativa resídua!) ao fato delituoso cometido no período de vigência temporai da lei revogada. Eficácia ultrativa da "lex mitior", por efeito do que impõe o art. 52, inciso XL, da constituição (RTJ 140/514, RTJ 151/525, RTJ 186/252, v.g.}. Incidência, na espécie, da causa extintiva da punibilidade prevista no art. 107, inciso Vli, do Código Penai, na redação anterior à edição da Lei n9 11.106/2005 ("lex gravior"). "habeas corpus" deferido. O sistema constitucional brasileiro impede que se apliquem leis penais supervenientes mais gravosas, como aquelas que afastam a incidência de causas extintivas da punibilidade sobre fatos delituosos cometidos em momento anterior ao da edição da "iex gravior". A eficácia ultrativa da norma penal mais benéfica- sob cuja égide foi praticado o fato delituoso - deve prevalecer por efeito do que prescreve 0 art. 55, XL, da Constituição, sempre que, ocorrendo sucessão de leis penais no tempo, constatar-se que o dipíoma legislativo anterior qualificava-se como estatuto legal mais favorável ao agente. Doutrina. Precedentes do Supremo Tribunal Federal. - A derrogação do inciso Vlí do art. 107 do Código Penal não tem - nem pode ter - o efeito de prejudicar, em tema de extinção da punibilidade, aqueles a quem se atribuiu a prática de crime cometido no período abrangido pela norma penal benéfica. A cláusula de extinção da punibilidade, por afetar a pretensão punitiva do Estado, qualifica-se como norma penal de caráter material, aplicand.o-se, em conseqüência, quando mais favorável, aos delitos cometidos sob o domínio de sua vigência temporal, ainda que já tenha sido revogada peia superveniente edição de uma "lex gravior" a Lei n5 11.106/2005, no caso.

O STF entendeu que a alteração legislativa promovida pela Lei 11.106/05 ao inciso VII do artigo 107, do CP é novatio legis in pejus por veicular a supressão de uma causa de extinção da punibilidade. Logo, esta alteração não se aplica retroativamente para incidir sobre fato criminoso praticado em momento anterior ao da sua revogação, havendo conseqüente ultratividade do referido inciso.

92

Pa r t e Es p e c ia l

C a p í t u l o IC r im e s c o n t r a a p e s so a

Sumário * 1. Homicídio (artigo 121): 1.1. Homicídio simples (artigo 121, capul); 1.2. Homicídio qualificado (artigo 121, § 2o): a) Compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo futil; b) Comunicação das circunstâncias qualificadoras; 1.3. Homicídio culposo (artigo 121, § 3o) - 2. Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento (artigo 124) - 3 . Calúnia (artigo 138): 3.1. Tipo subjetivo; 3.2. Advogado e imunidade jurídica; 3.3. Distinção entre crime de calúnia e crime de abuso de autoridade — 4. Constrangimento ilegal (artigo 146).

1. HOMICÍDIO (ARTIGO 121)

1.1. Homicídio simples (artigo 121, caput)

: STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 538

Esciareceu-se, inicialmente, não ter a legislação penal previsto a figura de homicídio culposo qualificado por inobservância de regra técnica. Asseverou-se, entretanto, que isso não significaria que a causa de aumento de pena fosse inaplicável, mas apenas que seria mister a concorrência de duas condutas distintas: uma para fundamentar a culpa, e outra para configurar a majorante. Ressaítou-se ser impróprio atribuir-se, a príori, maior reprovabiiidade penai à omissão negligente, que ofende dever fundado em norma regulamentar, que à violação das pautas sociais de cuidado. Observou-se haver, na denúncia, a descrição de uma sucessão de atos que, em tese, indicariam a negligência das médicas em ignorar os sintomas da doença que, diante das circunstâncias, não lhes era permitido desconhecer. Salientou-se, contudo, que, no caso, se as médicas ignoraram a presença dos sintomas, seria natural que tivessem procedido como se não houvesse doença por tratar. Daí a não reafização do exame - que, segundo a peça exordia! acusatória, teria diagnosticado o problema ~ ser mera decorrência da primeira omissão, e não nova conduta. Desse modo, patenteou-se ter a mesma conduta servido à denúncia como fundamento da culpa e da causa de aumento da pena. Por fim, determinou-se que fosse dada vista dos autos ao Ministério Público para manifestação a respeito do disposto no art. 89 da Lei 9.099/95. HC 95078/RJ, rei. M in. Cezar Peluso, 10.3,2009. (HC-95078)

95

F e u p e C a l d e í r a

O STF decidiu que, embora não haja previsão legal do homicídio culposo qualificado por inobservância de regra técnica, esta causa de aumento de pena é aplicável, desde que ocorram duas condutas distintas (uma para fundamentar a culpa, e outra para configurar a majorante), caso contrário, estaria configurado o bis in idem,

1.2. Homicídio qualificado (artigo 121, § 2o)a) Compatibilidade entre o dolo eventual e o motivo fú til


O dolo eventual pode coexistir com a qualificadora do motivo torpe do crime de homicídio. Com base nesse entendimento, a Turma des~ proveu recurso ordinário em habeas corpus interposto em favor de médico pronunciado pela prática dos deiitos de homicídio quaüficado e de exercício iiegai da medicina (artigos 121, § 29, i e 288, parágrafo único, ambos c/c o art. 69, do CP, respectivamente), em decorrência do fato de, mesmo inabilitado temporariamente para o exercício da atividade, havê-la exercido e, nesta condição, ter realizado várias cirurgias plásticas - as quais cominaram na morte de algumas pacientes sendo motivado por intuito econômico. A impetração sustentava a incompatibiiidade da qualificadora do motivo torpe com o dolo eventual, bem como a inadequação da linguagem utilizada na sentença de pronúncia pela magistrada de primeiro grau. Concluiu-se pela mencionada compossibilidade, porquanto nada impediria que o paciente - médico embora prevendo o resultado e assumindo o risco de levar os seus pacientes à morte, praticasse a conduta motivado por outras razões, tais como torpeza ou futilidade. Afastou-se, também, a alegação de excesso de linguagem, ao fundamento de que a decisão de pronúncia estaria bem motivada, na medida em que a juíza pronunciante - reconhecendo a existência de indícios suficientes de autoria e materialidade do fato delituoso - tivera a cautela, a cada passo, de enfatizar que não estaria antecipando qualquer juízo condenatório, asseverando que esta seria uma competência que assistiria unicamente ao Tribunal do Júri. RHC 92571/DF, rei. M in. Celso de Mello, 30.6.2009. (RHC-92571)

96

C r im e s c o n t r a a p e s s o a


O paciente, médico-cirurgião plástico, foi denunciado pelo exercício ilegai da medicina {CP, art. 282, parágrafo único) e dois homicídios qualificados {CP, art. 121, § 22, i e iV), decorrentes de doio eventual. Foi pronunciado sem as qualificadoras. Diante disso, o Min. Relator, invocando precedentes deste Superior Tribunal, esclareceu não haver, no crime de homicídio, incompatibilidade entre o dolo eventual e o motivo fútii. E acrescentou que há conceitos de ordem jurispru- denciai e de caráter doutrinário segundo os quais não são antinômi- cos o dolo eventual e as qualificadoras do homicídio, assumindo a posição a favor da compatibilidade, pois, na denúncia, teve-se por evidente a qualificadora - pelo fato tão-só de ter o médico om itido no seu carimbo as iniciais do Estado. Mas, votou pela concessão, em parte, da ordem, com o intuito de excluir das peças processuais a qualificadora relativa ao inciso IV do § 2g do art. 121 do CP não existente no caso. Expiicitou-se não implicar nulidade do processo. A ação penal há de ter seqüência, prosseguimento normal. Só que, onde se lê aígo relativo à qualificadora do inciso iV, doravante nada se lerá, simplesmente eia não será exposta aos jurados e nem sobre ela perguntados. Isso posto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por unanimidade, concedeu em parte a ordem. Precedentes citados: REsp 365-PR, DJ 10/10/1989; REsp 57.586-PR, DJ 25/9/1995; REsp 192.049-DF, DJ 1Q/3/1999, e HC 36.714-SP, DJ 12/7/2005. HC 58.423- DF, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 24/4/2007.

O STF e o STJ entenderam que inexiste incompatibilidade entre o dolo eventual e o motivo fútil no crime de homicídio, pois são conceitos compatíveis. Desta forma, havendo identificação, no caso concreto, da configuração do dolo eventual e . da presença de circunstância qualificadora, ambas deverão ser levadas em consideração pelo magistrado.

b) Comunicação das circunstâncias qualificadoras

i> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 375

A Turma entendeu que, no homicídio, o fato de ter sido o delito praticado mediante paga ou promessa de recompensa, por ser

97


elemento do tipo qualificado, é circunstância que não atinge exclusivamente o executor, mas também o mandante ou qualquer outro co-autor. Ademais, com relação ao pedido de exclusão da qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa da vítima, torna-se necessário o revoivimento do conteúdo fático-probatóric, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. Precedentes citados do STF: HC 71.582-MG, DJ 9/6/1995; do STJ: HC 56.825-RJ, DJ 19/3/1997, e REsp 658.512-GO, DJ 7/4/2008. HC 99.144-RJ, Rei. M in. Og Fernandes, j. 4/11/2008.

O STJ assentou a sua jurisprudência no sentido de que as circunstâncias qualificadoras do homicídio, por serem elementos do tipo objetivo, se comunicam a todos os autores na hipótese de concurso de pessoas, com fundamento no artigo 30, do CP.

1.3. Homicídio culposo (artigo 121, § 3o)


A primeira recorrente, médica obstetra, foi denunciada como incursa no art. 121, §§ 3 e 4e, do CP, porque, durante seu plantão, demorou duas horas para atender parto de emergência e, durante o procedimento, abandonou a mãe da vítima para atender o celular, imprudência que ocasionou uma anorexia neonata! grave {falta de oxigênio no cérebro) do recém-nascido. O segundo recorrente, médico pediatra, foi denunciado como incurso no art. .135, parágrafo único, in fins, do CP, por não tomar as devidas providências para. socorrer o recém-nascido durante o seu plantão, negando-se a encaminhá-lo à UTi, o que resultou na morte da criança. A Min. Relatora entendeu que o homicídio culposo se caracteriza com a imprudência, negligência ou impe- rícia do agente, modalidades da culpa que não se confundem com a inobservância de regra técnica de profissão, que é causa de aumento que denota maior reprovabilidade da conduta. Sendo assim, o julgador não pode se utilizar da mesma circunstância fática de condenar a recorrente por homicídio culposo por imprudência pela ausência do plantão e reconhecer esse mesmo fato na causa do aumento pela violação da regra técnica da profissão; bem como quanto ao recorrente, condená-lo por homicídio culposo por negligência no atendimento médico à falta de necessário acompanhamento a vítima e utilizar o

98


mesmo fundamento para reconhecer a inobservância da regra técnica da profissão, sob pena de incorrer em vedado bis in idem. Pois, o réu em nosso sistema processual, defende-se da imputação fática, e não da imputatio libeili. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao primeiro recurso para excluir da condenação o aumento de pena pela inobservância da regra técnica da profissão e negou provimento ao segundo recurso. Concedeu, outrossim, habeas corpus de ofício ao segundo recorrente para, reconhecendo o bis in idem, também afastar de sua condenação a causa de aumento de pena prevista no § 49 do art. 121 do CP. REsp 606.170-SC, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 25/10/2005.

^ STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 313

A questão consiste em saber se há bis in idem no caso de homicídio cuiposo cometido por imperícia médica e a causa de majoração da pena prevista no art. 121, § 42, do CP, relativa à inobservância de regra técnica de profissão, arte ou ofício. Consta da ação que os denunciados, médicos anestesistas, agiram em conjunto, embora a errônea escolha técnica da cirurgia atríbuída ao primeiro acusado - biópsia por meio de punçao controlada por tomografia com o paciente em decúbito dorsal, aliada à administração de drogas anestésicas, rela- xantes e depressoras - agravou o quadro de deficiência respiratória da vítima (devido à extensa massa tumoral comprim indo a traquéia, a veia cava superior e croça da aorta, comprovada em exames anteriores). Essa técnica adotada levou a uma parada cardíaca, ao coma e, posteriormente, à morte, isso posto, para o Min. Relator não houve inépcia da exordial, uma vez que, com a imputação concreta da falta de cuidado associada, especificamente, à inobservância daquilo que deveria profissionalmente ter sido adotado mostra que a atribuição da inobservância técnica profissional (art. 121, § 4Q, do CP) não pode ser descartada de plano. Outrossim, a qualificação (v.g.: negligência, impudência e imperícia), que, conforme o caso, pode ser discutida ou ser polêmica, não é a essência do crime cufposo, a essência dele é a falta de cuidado objetivo. Diante do exposto, a Turma denegou a ordem, cassando a lim inar anteriormente concedida. Precedentes citados do STF: HC 86.969-RS, DJ 24/2/2006; do STJ: REsp 191.911-SP, DJ 3/6/2002, e RHC 17.530-RS, DJ 26/9/2005. HC63.929-RJ, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 13/3/2007.


No ano de 2005, a Quinta Turma do STJ afastou, com base no princípio do non bis in idem, a possibilidade de o magistrado utilizar a mesma circunstância fática para a configuração da imprudência e da majorante pela violação da regra técnica da profissão no crime de homicídio culposo (artigo 121, § 4o, do CP).

Contudo, em 2007, a Quinta Turma do STJ novamente se manifestou sobre o tema, porém, afirmou que o crime culposo se configura pela falta de cuidado objetivo, sendo a imprudência tão somente uma espécie da culpa. Com efeito, a circunstância majorante pela violação da regra técnica da profissão pode ser aplicada ao crime de homicídio culposo, na modalidade imprudente.

2. ABORTO PROVOCADO PELA GESTANTE OU COM SEU CONSENTIMENTO (ARTIGO 124)


O habeas corpus foi impetrado em favor do nascituro, ora no oitavo mês de gestação, contra decisão do Tribuna! a quo que autorizara intervenção cirúrgica na mãe para interromper a gravidez. Essa cirurgia foi permitida ao fundamento de que o feto padece de anencefalia, doença que ievaria à inviabilidade de sua vida pós-natal. A Turma, porém, concedeu a ordem, pois a hipótese em questão não se enquadra em nenhuma daqueias descritas de forma restrita no art. 128 do CP. Assim, não há como se dar interpretação extensiva ou analogia in malam partem ; há que se prestigiar o princípio da reserva iegai. HC 32.159-RJ, Rei. M in. Laurita Vaz, julgado em 17/2/2004.

A Quinta Turma do STJ entendeu que o aborto de feto anen- céfalo não é permitido pelo ordenamento jurídico (princípio da legalidade), de forma que não cabe ao Poder Judiciário a sua autorização. Cabe ressaltar, ainda, que o tema chegou ao STF, contudo, por perda do objeto (nascimento do feto), não foi debatido.

100


Por fim, cabe destacar que o projeto de lei n° 4403, de autoria da Deputada federal JandiraFeghali, acrescenta ao artigo 128, do CP o inciso III, que prevê uma nova hipótese de exclusão de anti- juridicidade do crime de aborto. O inciso proposto tem a seguinte redação: “Quando há evidência clínica embasada em técnica de diagnóstico complementar ao da gravidez de que o nascituro apresenta anencefalia e o aborto é precedido de consentimento da gestante, ou quando incapaz, de seu representante legal.”

3. CALÚNIA (ARTIGO 138)3.1. Tipo subjetivo

>■ STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 352

Cuida-se de habeas corpus em favor de advogado contra quem se instaurou ação penal por crimes contra a honra. Originariamente, foi a ordem denegada sob o argumento de que a pretensão evidenciaria o exame de matéria probatória, o que não se pode fazer no âmbito restrito do mandamus. O Min. Reiator entendeu, quanto ao emprego do habeas corpus em tais casos, que é lícito dele se utilizar, conferindo- lhe o maior alcance possível. Para o Min. Relator, não há, na peça a que se reportou a denúncia, ofensa à honra do serventuário. Também não se encontram todos os elementos da prevaricação a que aludiu o denunciante. O mesmo dá-se, também, com a injúria na frase retardamento de processo por simples indolência ou simplesmente maldade com a autora. Trata-se, no caso de frase mal construída, com o inoportuno emprego de uma ou outra palavra sem que se tivesse a vontade de ofender a dignidade ou o decoro do serventuário. O Min. Relator entende que é penalmente irrelevante o fato noticiado naqueles autos e, se algum excesso houve, tal não adentrou o campo penal. HC 88.545-SP, Rei. Min. Nilson Naves, j. 15/4/2008.

O STJ reafirmou a sua jurisprudência no sentido de que o crime de calúnia é doloso, de forma que exige á presença dá vontade e da consciência de o autor do fãtò imputar a alguém a suposta prática de um crime.


3.2. Advogado e imunidade jurídica


Trata-se de HC contra decisão de câmara de Tribunal de Aiçada que concedeu em parte o writ e denegou a ordem, preservando a ação penal a que o paciente responde como incurso nas sanções do delito tipificado no art. 138, caput, c/c os arts. 141, I e 111, e 70, do CP. O paciente, advogado em causa própria, em outros processos criminais (queixas), requereu a juntada de matérias jornalísticas que se reportam a entrevistas concedidas por eie nas quais reprova conduta supostamente criminosa de funcionários do fórum (em que decisão judicia) anterior concluíra pela falta de prova quanto a pratica de ilegalidades). A Turma concedeu a ordem apenas para suspender o índiciamento do paciente porquanto, já proposta a ação penai, ta! procedimento constitui ilegalidade - ato próprio da fase inquisitorial, já ultrapassada e dispensada pelo MP. Explicitou o M in. Relator que, diversamente do sustentado pelo impetrante, a denúncia se ajusta à norma de sua validade, descrevendo com suficiência fatos típicos que, como descritos, não permitem o trancamento da ação penal. Bem como acertada a conclusão do acórdão recorrido, quanto à certeza dos destinatários da ofensa. Além de que não há a decadência do direito de representação como alegado, porquanto o fato imputado ao paciente não está vinculado às entrevistas dadas, mas ao fato de fazer juntar aos autos de duas queixas-crime, que ele movia contra terceiras pessoas, os recortes das matérias jornalísticas reproduzindo as entrevistas. Outrossim, a conduta do paciente não é abrangida pela imunidade judiciária, uma vez que o STF já formou entendimento no sentido de que a imunidade processual conferida aos advogados (arts. 133, CF/1988, e art. 142,1, do CP) não abrange o delito de calúnia. Precedentes citados: REsp 506.593-SC, DJ 3/11/2003; RHC 11.324-SP, DJ 12/11/2001, e RHC 10.205-RJ, DJ 6/11/2000. HC 27.389-SP, Rei. M in. Hamilton Carvaihido, julgado em 7/12/2004.


Trata-se de habeas corpus impetrado pela OAB em favor de advogado, objetivando o trancamento da ação penal contra ele movida, por crime de calúnia (art. 138 c/c o art. 141,111, do CP). A Turma concedeu a ordem, por entender que ficou evidenciada, de pronto, a ausência

102


do intuito do paciente, no exercício da defesa de seu cliente em juízo, em ofender a honra do querelante. Assim, mister se faz o trancamento da ação penai ante a falta do elemento subjetivo imprescindível para a caracterização do delito de calúnia. No cumprimento do seu dever de oficio, ou seja, na ação restrita à causa de seu patrocínio, o advogado tem a cobertura de imunidade profissional, em se tratando de crimes contra a honra (Lei n. 8.906/1994, art. 7-, § 22). Precedente citado: RHC 11.474-MT, DJ 4/2/2002. HC 34.606-SP, Rei. Min. Paulo Medina, julgado em 12/6/2006.

P- STJ, TERCEIRA TURMA, INFORMATIVO 377

A Turma entendeu tipificado o crime de injúria, pois constatado que as expressões ofensivas utilizadas pelo causídico ultrapassaram os limites do tratamento admissível nc meio forense, não se tratando apenas de mera deselegância e faltosa urbanidade para com o magistrado. Outrossim, cabíveis os danos morais com o aumento do quantum devido, mormente por ser incabível invocar a imunidade conferida no exercício da advocacia, já que o art. 7^, § 22, do Estatuto da Advocacia, que dá concretude ao art. 133 da CF/1988, não é absoluto a ponto de isentar o advogado pelos excessos de linguagem, enquanto vocifera impropérios em afronta à honra de qualquer pessoa, desbordando da conduta por sua posição na condução do processo. Ademais, é de se afastar a responsabilidade solidária do cliente-contratante, que, somente em casos excepcionais, responderia pela conduta do advogado contratado, caso demonstrada sua culpa in eligendo. Precedentes citados: REsp 151.840-MG, DJ 23/8/1999; REsp 163.221-ES, DJ 8/5/2000; REsp 357.418-RJ, DJ 10/3/2003, e REsp 579.157-MT, DJ 11/2/2008. REsp 932.334-RS, Rei. M in. Nancy Andrighi, j. 18/11/2008.

>■ STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 394

No processo em que se buscava a aposentadoria por tempo de serviço, a advogada narrou, nos autos, que seus representados constataram a falta de boa-fé do funcionário do órgão previdenciário, visto que ele digitou, na ata de oitíva das testemunhas referente à justificação administrativa, frases por elas não declaradas, o que constituiria crime. Por sua vez, o funcionário fez representação criminal contra a advogada (a qual deu azo à formulação de noticia criminis),

103


que culminou no oferecimento de denúncia pelo deíito de calúnia (art. 138 do CP). Porém, em exame perfunctório dos elementos colacionados aos autos, não obstado na via do habeas corpus, não há como se vislumbrar o elemento subjetivo do injusto (o dolo específico), consistente na vontade livre e consciente de ofender a honra subjetiva do servidor do INSS. A advogada apenas se referiu às informações obtidas de seus clientes e de testemunhas constantes dos autos e de declarações prestadas em juízo, no desiderato de rechaçar a negativa de a Autarquia Previdenciária conceder a aposentadoria pleiteada. Vê-se que cumpria seu dever de ofício {de defender seus constituintes), ao indicar atos que, se faisos, decorreram de depoimentos prestados, não por ela, mas por terceiros. A advocacia constitui munus público e integra a administração da Justiça, não devem seus representantes passar pela vexatória situação de envolver- se em indevidos processos criminais, como na hipótese, de forçada atribuição da autoria do delito em apreço. Precedentes citados: HC 30.042-SP, DJ 11/4/2005; HC 96.763-RS, DJ 12/5/2008; HC 76.099- PE, DJ 19/12/2008; RHC 8.819-SP, DJ 30/10/2000; APn 165-DF, DJ 28/3/2005, e HC 66.867-RR, DJ 18/6/2007. HC 113.000-RS, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/5/2009.

No ano de 2004, a Sexta Turma do STJ, seguindo entendimento do STF, afirmou, com base literalidade dos artigos 133, da CRFB/88, e artigo 142, inciso I, do CP, que a imunidade processual conferida aos advogados não abrange o crime de calúnia, apenas aos crimes de injúria e difamação.

Entretanto, no ano de 2006, a Sexta Turma do STJ adotou entendimento mais amplo para incluir o crime de calúnia dentro da abrangência da imunidade profissional, a qual recai sobre todos os crimes contra a honra com fundamento no artigo, 7o,§ 2o, da Lei 8.906/94. Por outro lado, afirmou que a imunidade profissional não é absoluta a ponto de isentar o advogado pelos excessos de linguagem.

Desta forma, embora a imunidade profissional abranja todos os crimes contra a honra, aqui incluído o crime de calúnia, a sua incidência exigirá uma análise do caso concreto.

104


3.3. Distinção entre crime de calúnia e crime de abuso de autoridade

>> STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 238

O cerne da questão seria aferir se as ofensas ao advogado proferidas por um magistrado no desempenho de suas funções judicantes configuraria deiito de abuso de autoridade (Lei n. 4. 898/1965, arts. 32 e 45) ou crime contra a honra, difamação e injúria (CP, arts. 139 e 140). O Tribunal a quo rejeitou a queixa-crime, entendendo que o tema tratado na lei de abuso de autoridade demandaria ação pública incondicionada por parte do MP e decretou a ilegitimidade ativa do quereiante. O Min. Relator explicitou que, na condução da causa, o juiz pode praticar ambos os crimes tanto o abuso de autoridade (a lisura da atuação do funcionário público exigido em lei) quanto o contra a honra (sua responsabilidade como pessoa em respeito à honra de outrem) que nada tem a ver com o atuar do poder estatal. Sendo assim, um ambiente processual em que transitam vários sujeitos (partes, testemunhas, advogado e serventuários) pressupõe possibilitar o concurso de crimes. Outrossim, a Lei n. 4.898/1965 não pode ser tida como especial em relação aos tipos do Código Penal de difamação e injúria, uma vez que seu texto não recepcionou todos os crimes contra a honra, Isso posto, a Turma deu provimento em parte ao recurso, declarando extinta a punibilidade do crime de injúria pela ocorrência de prescrição e recebeu a queixa-crime pelo deiito de difamação. REsp 684.532-DF, Rei. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 8/3/2005.

O STJ decidiu que as ofensas ao advogado proferidas por um magistrado no desempenho de suas funções judicantes configuraria crime contra a honra (artigos 139 e 140, do CP) e não o crime de abuso de autoridade (artigos 3o e 4o, da Lei 4.898/65), posto que a Lei 4.898/65 não é especial em relação aos tipos do CP, uma vez que seu texto não recepcionou todos os crimes contra a honra. Ademais, não há óbice dogmático ao reconhecimento do concurso do crime de abuso de autoridade e do crime contra a honra porque enquanto aquele objetiva a tutela da lisura da atuação do funcionário público, este exige a sua responsabilidade como pessoa em respeito à honra de outrem; portanto, circunstância diversa do atuar do poder estatal.

105

F e l i p e C a l d e í r a

4. CONSTRANGIMENTO ILEGAL (ARTIGO 146)


A obtenção de dados do usuário de determinado Internet Protoco/ (IP) consistente tão só na identificação da propriedade e do endereço em que instalado o computador do qual partiu o escrito criminoso não está resguardada pelo sigilo de que cuida o art. 52, XII, da CF/1988, nem pelo direito à Intimidade, que não é absoluto, prescrito no inciso X daquele mesmo artigo. Inexiste, no caso, qualquer aspecto do modus vivendi da pessoa, o que não resulta constrangimento ilegal. Assim, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegoua ordem. HC 83.338-DF, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 29/9/2009.

O STJ decidiu que não configura o crime de constrangimento ilegal a obtenção de dados do usuário de determinado Internet Protocol (IP) consistente tão só na identificação da propriedade e do endereço era que instalado o computador do qual

: partiu o escrito criminoso, uma vez que não está:abrangida pelo direito fundamental ao sigilo previsto no artigo 5o, inciso XII, da CRFB/88.

106

C a p í t u l o IIC r im e s c o n t r a o p a t r im ô n io

Sum ário • J . Furto (artigo 155): !. 1. Furto simples (artigo 155, caput)', 1.2. Furto qualificado (artigo 155, § 4o): a) Compatibilidade com o furto privilegiado; b) Aplicabilidade do artigo 157, § 5o, inciso I, do CP; c) Relação subjetiva de confiança; d) Subtração de objeto no interior de veículo - 1. Roubo (artigo 157): 2.1. Momento consumativo; 2.2. Roubo majorado (artigo 157, § 2o): a) Emprego de arma; 2.3. Latrocínio (artigo 157, § 3o): a) Tipo subjetivo; b) Momento consumativo; c) Juízo de tipicidade: c l ) Roubo consumado e homicídio tentado; c2) Latrocínio tentado - 3. Apropriação indébita previdenciária (artigo I68-a): 3.1. Natureza jurídica e bem jurídico-pena! tutelado; 3.2. Tipo subjetivo; 3.3. Punibilidade: a) Parcelamento e pagamento do débito tributário; b) Prévio exaurimento da via administrativa — 4. Estelionato (artigo 171); 4.1. Estelionato simples (artigo 171, caput): a) Cola eletrônica; b) Reparação do dano; c) Crime contra a ordem tributária; d) Cheque pré-datado; e) Prestações periódicas e crime instantâneo; f) Estelionato judiciário; 4.2. Estelionato previdenciário (artigo 173, § 3o, do cp); a) Natureza jurídica e momento consumativo; a l) Recebimento indevido de benefício previdenciário; a2) Recebimento de benefício de classe diversa; b) Revisão de benefício e direito de ação - 5. Receptação qualificada (artigo 180, § Io).

1. FURTO (ARTIGO 155)1.1. Furto simples (artigo 155, caput)


O sistema eletrônico de vigilância do supermercado dificulta a ocorrência de furtos no interior do estabelecimento, mas não é capaz de impedir sua ocorrência. Assim, não prevalece a tese do Tribuna! a quo de que o esquema de vigilância com uso de câmeras de vídeo instaladas no interior da loja torna ineficaz o meio para furtar mercadorias. Se não há absoluta impossibilidade de consumação do delito, não há que se faíar em crime impossível. Assim, a Turma deu provimento ao recurso a fim de se determinar o recebimento da denúncia. REsp 757.642-RS, Rei. Min. Gilson Dipp, julgado em 20/5/2005.

O STJ entendeu que o sistema eletrônico de vigilância do supermercado não impede a ocorrência de furtos no interior do estabelecimento empresarial, de forma que não há que se falar em crime impossível (artigo 17, do CP).

107


1.2. Furto qualificado (artigo 155, § 4W)a) Compatibilidade com o furto privilegiado

: STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 540

A Turma, superando a restrição do Enunciado 691 da Súmuia do STF, deferiu habeas corpus para aplicar a minorante prevista no § 2 do art. 155doCP {"Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o ju iz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de muita.") à pena de condenado por furto quaiificado mediante concurso de pessoas (CP, art. 157, § 42, IV). Assentou-se, de início, que se deveria considerar como critério norteador a verificação da compatibilidade entre as qualificadoras (CP, art. 155, § 42) e o privilégio (CP, art. 155, § 22) e, a esse respeito, entendeu-se que, no segmento do crime de furto, não haveria incompatibilidade entre as regras constantes dos dois parágrafos referidos. Reputou-se, então, possível, na espécie, a incidência do privilégio estabelecido no § 29 do art. 155 do CP, visto que, apesar de o crime ter sido cometido em concurso de pessoas, o paciente seria primário e a coisa furtada de pequeno valor (R$ 125,00). Tendo isso em conta, reduziu-se, em 2/3, a pena-base fixada em 2 anos e 4 meses de reclusão, o que conduziria à pena corporal de 9 meses e 10 dias de reclusão. Enfatizou-se, por fim, que o cumprimento da pena restritiva de direito, consistente na prestação de serviço à comunidade, será feito na forma a ser determinada pelo magistrado sentenciante, observado, como período, o cumprimento da pena ora fixada. HC 96843/MS, rei. Min. Ellen Grade, 24.3.2009. (HC-96843)


A Turma entendeu que, no furto quaiificado peio concurso de agentes, não há óbice ao reconhecimento do privilégio, desde que estejam presentes os requisitos ensejadores de sua aplicação, quais sejam, a primariedade do agente e o pequeno valor da coisa furtada, o que ocorreu no caso. Assim, assentou-se que, no crime de furto, é possível a aplicação simultânea do privilégio e da citada qualificado ra. Nesse contexto, foi concedida parcialmente a ordem de habeas corpus para reconhecer o furto privilegiado e, conseqüentemente,

108

C r im e s c o n t r a o p a t r im ô n io

mitigar a pena anteriormente imposta. Estendeu-se essa decisão ao co-réu. HC96.140-MS, Rei. M in. Jorge Mussi, j. 2/12/2008.

O STF e o STJ decidiram que as qualificadoras (artigo 155, § 4o, do CP) e o privilégio (artigo 155, § 2o, do CP) são compatíveis, de forma que podem incidir no mesmo caso concreto conforme o preenchimento dos requisitos legais.


b) Aplicabilidade do artigo 157, § 5o, inciso /, do CP

J STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 366

Descabida a aplicação analógica do art. 157, § 29, H, CP, que trata do aumento de pena no crime de roubo, ao crime de furto qualificado, mormente em razão do concurso de agentes (CP, art. 155, § 49, IV). Precedentes citados: REsp 540.768-RS, DJ 24/11/2003, e REsp 401.274-RS, DJ 4/8/2003. REsp 916.977-RS, Rei. M in. Carlos Fernando Mathias (Juiz convocado do TRF l ã Região), julgado em 16/10/2007.

O STJ reiterou a sua jurisprudência, e afirmou que não se aplica a circunstância majorante do roubo praticado em concurso de pessoas (artigo 157, § 2o, inciso II, do CP), pois há previsão normativa desta circunstância como qualificadora do crime de furto (artigo 155, § 4o, inciso IV, do CP), !

c) Relação subjetiva de confiança


O furto praticado por agente diarista contratada em função de boas referências, a quem foram entregues as próprias chaves do imóvel enquanto viajavam os patrões, caracteriza, certamente, a forma qualificada prevista no artigo 155, § 49, II, do CP. HC 82.828-MS, Rei. M'm. Hamilton Carvalhido, j. 21/2/2008.

109

F e l ip e C a l d e /ra

O STJ, tendo em vista a relação de confiança estabelecida entre o empregado e o empregador quem, em função de boas referências, deixa as chaves de seu imóvel com o empregado, decidiu que a subtração praticada neste imóvel pelo empregado caracteriza a forma qualificada do furto prevista no artigo 155,§ 4o, inciso II, do CR

d) Subtração de objeto no interior de veículo


O paciente insurge-se contra a pena-base e a incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4®, I, do CP, isso porque ele destruiu vidro traseiro de veículo para subtrair objeto do seu interior. Para o M in. Relator a súplica não pode prosperar quanto à qualificadora, uma vez que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribuna!, o rompimento de obstáculo (no caso, o vidro) para subtração de objeto no interior do veículo qualifica o furto, embora também a jurisprudência reconheça como furto simples o fato de levar o automóvel após arrombá-lo. Ressalta ainda seu ponto de vista nos dois casos, observando que não poderia prevaiecer entendimento desiguaf, entretanto se curva à posição do colegiado. Na ocasião, comentou-se a possibilidade de reavaliar tal posicionamento. Com relação à pena-base, explica o M in. Relator, está incorreta a decisão o quo, por te r sido majorada com base em dados insuficientes quanto à personalidade do agente, e de ofício constatou que a confissão extrajudicial do paciente serviu como fundamento para sua condenação, mas não foi reconhecida como atenuante (art. 65, 111,d, do CP). Diante desses fatos, a Turma concedeu parcialmente a ordem para anular a sentença condenatória unicamente no que concerne à dosimetria da pena, para que outra seja proferida com nova e motivada fixação da reprimenda. Precedentes citados do STF: HC 91.654-PR, DJe 7/11/2008; do STJ: REsp 875.918-RS, DJ 5/2/2007; HC 42.658-MG, DJ '22/8/2005; REsp 745.530-RS, DJ 12/6/2006; HC 116.541-SP, DJe 2/3/2009; HC 51.427-MS, DJ 5/6/2006, e HC 47.950-MS, DJ 10/4/2006. HC 127.464-MG, Rei. M in. Felix Fischer, julgado em 5/5/2009.

110

C r íMES c o n t r a o p a t r im ô n io

O STJ reiterou a sua jurisprudência, e afirmou que a quebra da janela funciona como circunstância qualificadora ao autor do fato que subtraiu objetos que se encontravam no interior do veículo, pois representa o rompimento de um obstáculo (artigo 155, § 4o, inciso I, do CP).

2. ROUBO (ARTIGO 157)2.1. Momento consumativo


A Turma deferiu habeos corpus impetrado contra acórdão do STJ que dera provimento a recurso especiaf do M inistério Público, ao fundamento de que a consumação do delito de roubo não depende de efetiva inversão da posse, bastando-ihe a posse momentânea. No caso, o paciente, simulando portar uma arma, subtraíra da vítima um passe de ônibus, tendo, em seguida, sido detido por policiais que acompanhavam a ação. Entendeu-se que o delito não se consumara, já que o agente, ainda que na posse da coisa, permanecera sob vigilância policia). HC deferido para restabelecer acórdão de Tribuna! de Alçada do Estado de São Paulo, reconhecendo-se a forma tentada do delito imputado ao paciente. HC88259/SP, rei. Min. Eros Grau, 2.5.2006.


A Turma reafirmou a orientação desta Corte no sentido de que a prisão do agente ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de roubo. Por conseguinte, em conclusão de julgamento, indeferiu, por maioria, habeas corpus no qual se pretendia a tipificação da conduta do paciente na modalidade tentada do crime de roubo, ao argumento de que o delito não se consumara, haja vista que ele, logo após a subtração dos objetos da vítima, fora perseguido por policial e vigilante que presenciaram a cena criminosa e o prenderam em flagrante, recuperando os pertences - v. Informativo 517. Reputou-se evidenciado, na espécie, roubo frustrado, pois todos os elementos do tipo se consumaram com a inversão da posse da res furtiva. Vencido o Min. Marco Aurélio, relator, que concedia a ordem


para restabeiecer o entendimento sufragado peio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, por reconhecer a hipótese de tentativa, reduzira a pena aplicada ao paciente. HC 92450/DF, rei. orig. Min. Marco Aurélio, rei. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 16.9.2008.


O delito de roubo se consuma quando a coisa subtraída passa para o poder do agente, mesmo que num curto espaço de tempo, independente de a res permanecer sobre a posse tranqüila do agente. No cálculo da dosimetria, não se leva em conta a gravidade abstrata do crime, mas a concreta, permitindo, assim, que uma única causa de aumento eleve a pena ao seu máximo e que mais de uma causa eieve apenas o quantum mínimo. Assim, se apenas uma das cinco hipóteses do art. 157, § 2 , do CP pode ensejar a majoração da pena no máximo nele prevista (1/2), observados os critérios do art. 59 e a forma do art. 68, ambos do CP, não é iíegai que se proceda à fixação no mínimo (1/3), mesmo diante da existência de duas ou mais hipóteses. A fixação do quantum acima do mínimo sem uma motivação concreta configura constrangimento .ilegal, caracterizando hipótese de "responsabilidade penal objetiva". A Turma conheceu em parte do recurso e, nessa parte, deu-lhe parcial provimento. Precedentes citados: REsp 480.239-SP, DJ 16/2/2004; REsp 403.253-SP, DJ 22/9/2003, e EREsp 197.848-DF, DJ 15/5/2000. REsp 669.613-SP, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 26/4/2005.

Embora a Segunda Turma do STF e o STJ tenham decidido que a consumação dó crime de roubo com a efetiva inversão da posse, esta que deve ser desvigiada, mansa e pacífica, e não apenas momentânea, a Primeira Turma, reiterando a atuai jurisprudência do STF e do STJ, reafirmou que a prisão do autor do fato ocorrida logo após a subtração da coisa furtada, ainda que sob a vigilância da vítima ou de terceira pessoa, não descaracteriza a consumação do crime de roubo. Com efeito, para a sua caracterização basta a inversão da titularidade da posse, interpretação extensível ao crime de furto.

Questão de concurso: Sobre o tèma, veja questão 9 elaborada pèlb CESPE que está no final do livro.

i

112


2.2. Roubo majorado (artigo 157, § 2o) a) Emprego de arma


A Turma, invocando decisão por ela proferida no HC 95142/RS (DJE de 5.12.2008) - segundo a qual não se aplica a causa de aumento prevista no art. 157, § 22,1, do CP, a título de emprego da arma de fogo, se esta não foi apreendida e nem periciada, sem prova do disparo - e não obstante reconhecendo a existência de entendimento diverso firmado pelo Plenário no HC 96099/RS (DJE de 10.3.2009), deferiu, por maioria, habeas corpus para afastar a mencionada qualificadora e restabelecer a pena proferida pelo tribunal de origem. Na espécie, condenados como incursos nos artigos 157, § 25, 1 e II, c/c o art. 14, ambos do CP, pleiteavam o afastamento da qualificadora de emprego de arma de fogo, já que esta não fora devidamente apreendida para comprovar a existência, ou não, de seu potencial lesivo. Vencida a Min. Eilen Gracie que indeferia o writ, HC 94827/RS, rei. Min. Eros Grau, 2.6.2009. (HC-94827)


Na espécie, o paciente foi condenado, como incurso nas sanções do art. 157, § 25, i, do CP, à pena de cinco anos e quatro meses de reclusão em regime inicialmente semiaberto e ao pagamento de 13 dias-muita. Agora, em habeas corpus, pugna pelo afastamento da qualificadora de emprego de arma (faca) não apreendida e sem ulterior perícia; ainda, pede para que lhe seja fixado o regime inicial aberto. Ressalta o Min. Relator, após extensa análise doutrinária e jurísprudencial sobre a prova pericial no processo penal, que o corpo de delito é indispensável nas infrações que deixam vestígios por expressa determinação legai, podendo ser suprimido pela prova testemunhai supletiva mente quando esses vestígios tenham desaparecido (art, 167 do CPP). Aponta que, no caso concreto, como se trata de habeas corpus, sua pretensão deve ser com base em prova convergente e normalmente pré-constituída, mas os autos retratam uma dúvida relevante sobre o motivo da não apreensão da arma. Assim, sem a possibilidade de identificar o motivo da não apreensão da arma, é inviável a análise do pedido quanto à incidência da majorante, bem como a concessão de regime aberto iniciai diante do

113


quantum da pena aplicada. Assim, a Turma denegou a ordem. HC 128.179-SP, Rei. M in. Felix Fischer, julgado em 2/6/2009.

No ano de 2004, a Sexta Turma do STJ entendeu pela desnecessidade da apreensão da arma de fogo e, conseqüentemente, da elaboração de laudo que ateste a sua potencialidade lesiva, pois seria uma característica inerente a esta classe de armamento (caráter subjetivo da majorante). Desta forma, o ônus probatório sobre a ineficácia da arma de fogo seria da defesa.

Contudo, após esta decisão. Quinta Turma do STJ e a Segunda Turma do STF, indicando que a majorante possui caráter objetivo, entenderam que a apreensão e a perícia na arma de fogo utilizada no roubo não seriam necessárias quando as demais provas constantes dos autos comprovarem a sua efetiva utilização no crime (por exemplo, quando houver prova testemunhai do disparo da arma de fogo). Com efeito, deve-se promover uma nova interpretação do artigo 167, do CPP para entender que a prova testemunhai será alternativa, e não supletiva.

Por fim, cabe destacar que o entendimento prevalente tanto no STF como no STJ é no sentido de que a apreensão da arma de fogo - interpretação estendida também às armas brancas como na hipótese da utilização de faca ou garfo - e, conseqüentemente, da elaboração de laudo que ateste a sua potencialidade lesiva é necessária, pois seria indispensável à aferição de sua lesividade com base no princípio da ofensividade. Com efeito, a prova testemunhai terá caráter supletivo, nos termos do artigo 167, do CPP. Nesta hipótese, o ônus probatório sobre a eficácia da arma de fogo seria da acusação, interpretação que densifica o princípio acusatório (artigo 129, inciso I, da CRFB/88).

Por fim, cabe destacar que o tema foi afetado ao Tribunal Pleno do STF.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questões 10 e 11 elaboradas pelo GESPE que estão no final do livró.


2.3. Latrocínio (artigo 157, § 3o)

a) Tipo subjetivo


Assentou-se que o latrocínio não consubstancia tipo autônomo e que esta premissa afastaria a possibilidade de falar-se em tentativa. Aduziu-se que o § 32 do art. 157 do CP encerra causa de aumento no que considerada a subtração de coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência à pessoa, cuja majoração exige a indispensável ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte, ambas resultantes da violência. Mencionou-se que essa mesma orientação fora adotada no julgamento do HC 77240/SP {DJU de 30.6.2000), em que estabelecido não haver crime de latrocínio quando a subtração dos bens da vítima se realiza, mas o homicídio não se consuma, conduta esta que tipifica roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 32 do art. 157 do CP. Ademais, ressaltou-se que se deveria afastar a conclusão sobre a ocorrência do latrocínio tentado, mesmo porque, se assim não se fizesse, a referida primeira parte do § 39 do art. 157 do CP ficaria relegada a letra morta. Ter-se-ia de entender, assim, que, no caso de lesão grave, haveria, também e com maior razão considerado evento no qual a lesão fosse leve, a tentativa de latrocínio. Dessa forma, reputou-se configurado, na hipótese, crime de roubo com a causa de aumento Sesão grave, o que implicaria, quanto a crimes dolosos, a incidência da continuidade delitiva (CP, art. 71, parágrafo único), dado que os 2 roubos, cometidos em um mesmo dia, teriam objetos idênticos. Por fim, asseverou-se que se deveria ter em conta a forma mais gravosa do parágrafo único, a viabilizar o aumento da pena mais grave que, na presente situação, será a do roubo com a causa de aumento da primeira parte do § 3- do art. 157 do CP e o teto da majoração, ou seja, até o triplo. Ordem concedida para que outra sentença seja prolatada presente a ocorrência não de um crime de roubo e outro de tentativa de latrocínio, mas de 2 crimes de roubo, sendo que o segundo com a causa de aumento prevista na primeira parte do § 32 do art. 157 do CP, abrindo-se margem, em face dos requisitos legais do art. 71, à conclusão sobre a continuidade delitiva. RHC 94775/RJ, rei. Min. Marco Aurélio, 7.4.2009. (RHC-94775)

115


No crime de latrocínio, o dolo do autor do fato recai sobre o verbo “subtrair”, de a prática dos verbos “lesionar” ou “matar” importará causa de aumento da pena. Desta forma, o STF decidiu que o latrocínio não consubstancia tipo autônomo, de forma que (i) é impossível falar-se em tentativa, posto que o § 3o do artigo 157, do CP encerra causa de aumento no que considerada a subtração de coisa móvel alheia mediante grave ameaça ou violência à pessoa, cuja majoração exige a indispensável ocorrência de lesão corporal de natureza grave ou morte, ambas resultantes da violência; (ii) só haverá crime de latrocínio quando a subtração dos bens e a morte da vítima se realizam, de forma que não se consumando o homicídio, esta conduta será tipifica como roubo com resultado lesão corporal grave, devendo a pena ser dosada com observância da primeira parte do § 3o do artigo 157, do CP.

b) Momento consumativo

§> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 308

No caso dos autos, as indicações são no sentido de que o doío era o de matar, e não o de provocar lesão corporal, pois, segundo a denúncia, os denunciados dolosamente, mediante uma só ação e com o objetivo de assegurar o sucesso do roubo, assumiram o risco de matar as vítimas. Versa a hipótese em que a subtração consumou- se (crime-fim), não, porém, o evento morte (crime-meio), Por isso é que se sustenta que a hipótese destes autos é a de, quando da violência, resultar lesão corporal grave: a da primeira parte do § 3e, e não a da segunda parte. Heleno Fragoso já advertia em suas lições: No § 3- do art. 157 está prevista a qualificação do crime de roubo pelo resultado que deriva do emprego da violência em disposição extremamente defeituosa. O M in. Relator esclareceu que se distinguem as porções de acordo com o elemento subjetivo. Para efeito da responsabilidade penal, é, no caso de dolo, a vontade livre e consciente que irá demarcar as duas hipóteses: no caso de lesão grave, tratando- se de elemento subjetivo tendente ao resultado morte, a hipótese, evidentemente, haverá de ser a de tentativa - sem consumação por

116


circunstâncias alheias à vontade do agente. De igual forma, e também é claro, se não resultar lesão corporal. Imagine-se a hipótese em que o agente, a despeito de imbuído da vontade de matar, não tenha, após consumado o roubo, acertado a vítima com nenhum dos diversos disparos de arma. A hipótese deste caso se enquadra, dúvida não há, na segunda porção do referido § 39, e não na primeira porção. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao agravo. AgRg no HC54.852-RJ, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 14/12/2006.

O STJ afirmou que a consumação do crime de latrocínio exige a vontade e a consciência tanto para o crime-fim (roubo) como para o crime-meio (lesão corporal ou homicídio), ainda que na modalidade do dolo indireto eventual (assunção do resultado danoso).

c) Juízo de tipicidade

cl) Roubo consumado e homicídio tentado


Tendo em conta essas balizas, observou-se que para a classificação da conduta imputada ao paciente seria preciso identificar-se a finalidade dos agentes: a) se considerado ausente o animus necandi na violência praticada, incidiria o art. 157, § 39, 1 parte, do CP; b) se definido que a intenção era de matar as vítimas, o tipo correspondente seria o do art. 121, § 22, V, do CP, na forma tentada, em concurso material com o crime de roubo. Afirmou-se, entretanto, que em sede de habeas corpus não se pode discutir o alcance da prova sobre a intenção do agente. Assim, reputou-se incontroverso que, consoante admitido pelo STJ, as indicações seriam no sentido de que o dolo era de matar e não o de provocar lesão corporal. Esse o quadro, assentou-se que não restaria alternativa senão a da teórica tipificação do fato como homicídio, na forma tentada, em concurso material com o delito de roubo. Por conseguinte, ante o reconhecimento da competência do tribunal do júri, determinou-se que a ele sejam remetidos os autos, a fim de que proceda a novo julgamento, lim itando eventual condenação à pena aplicada na sentença ora

117

F f j j p e C a l d e i r a

anulada. Por fim, estendeu-se, de oficio, essa mesma ordem aos co- réus. HC 91585/RJ, rei. Min. Cezar Peluso, 16.9.2008.

A Segunda Turma teceu uma importante observação: a adequação típica deve ser realizada no caso concreto. Desta forma, decidiu, com assento na jurisprudência do Tribunal, que, na hipótese do crime de roubo, se houver dolo homicida por parte do autor do fato, dá-se por caracterizado concurso material entre homicídio e roubo tentado ou consumado. Por outro lado, ausente o dolo homicida, estará caracterizado o crime de latrocínio, posto que o crime de homicídio, neste caso, será crime-meio para o crime de roubo (crime-fim).

c2) Latrocínio tentado


Aduziu-se que, reconhecido, pela sentença condenatória, o doto de matar, ficara suficientemente respondida a prelim inar da defesa. Entretanto, por considerar que a referida sentença não enquadrara corretamente os fatos, concedeu-se a ordem, de ofício, para anular a sentença condenatória, a fim de que o paciente seja submetido ao Tribunai do Júri. Asseverou-se que os fatos por ele praticados ocorreram em 2 momentos. Iniciado o roubo, os agentes, diante da reação inesperada das vítimas, teriam desistido da empreitada, saindo do veículo e liberando-as. No segundo momento, a vítíma que estava na direção decidira perseguir os assaltantes em fuga, ocasião em que o paciente, temendo ser preso, atirara contra ela, causando-lhe ferimentos. Assim, tendo em conta que a cadeia causai relativa ao delito de roubo rompera-se quando o paciente desistira da sua prática, concluiu-se restar caracterizado o crime de constrangimento ilegal consumado (CP, art. 146) em concurso material com a tentativa de homicídio qualificado \"V - para assegurar... a impunidade ...de outro crime;"}. Observou-se, ao final, que, em caso de nova condenação, a pena aplicada não poderá superar aquela fixada na sentença anulada. HC 97104/SP, rei. Min. Eros Grau, 26.5.2009. (HC-97104)

118


O STF decidiu que o crime de latrocínio fica descaracterizado quando há um rompimento da cadeia causai entre a conduta definidora do roubo e a conduta caracterizadora do homicídio. No caso concreto, os fatos ocorreram em 2 momentos distintos:(i) iniciado o roubo, os autores do fato, diante da reação inesperada das vítimas, teriam desistido da empreitada, saindo do veículo e liberando-as; e (ii) após, a vítima que estava na direção decidira perseguir os assaltantes em fuga, ocasião em que o autor do fato, temendo ser preso, atirara contra ela, causando-lhe ferimentos.

3. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA (ARTIGO 168-A)3.1. Natureza jurídica e bem jurídico-penal tutelado


O Tribunal negou provimento a agravo regimental interposto contra decisão do Min. Marco Aurélio, que determinara o arquivamento de inquérito, do qual relator, em que apurada a suposta prática do delito de apropriação indébita previdenciária (CP, art. 168-A: "Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional:"). Salientando que a apropriação indébita previdendária^nãojconsubstancia crime formal, mas omissivo material - no que indispensável a ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva - , e tem por objeto jurídico protegido o patrimônio da Previdência Social, entendeu-se que, pendente recurso administrativo em que discutida a exigibilidade do tributo, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto a manutenção do inquérito, sob pena de preservar-se situação que degrada ,o contribuinte. Inq 2537 AgR/GO, rei. Min. Marco Aurélio, 10.3.2008.

^ O STF assentou que a apropriação indébita previdenciária não consubstancia crime formal, mas ornissivo material, de forma que é indispensável à ocorrência de apropriação dos valores, com inversão da posse respectiva. Ademais, pelo fato de que o objeto jurídico-penartutelado é o patrimônio da Previdência Social, seria inviável tanto a propositura da ação penal quanto

«*■

119


a manutenção do inquérito policial enquanto pendente recurso administrativo no qual é discutida a exigibilidade do tributo.

3.2. Tipo subjetivo


O elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenci- ária, tanto na Lei 8.212/91 quanto na lei 9.983/2000, é o doio genérico, bastando, para a configuração do crime, a simples ausência de repasse das contribuições. Com base nesse entendimento, a Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se pretendia fosse reconhecida a atipicidade da conduta pela qual o recorrente fora condenado por apropriação indébita previdenciária (CP, art.168- A, I, c/c art. 71). Alegava a impetração que a lei vigente à época dos fatos (Lei 8.212/91) não exigia o dolo específico de apropriar-se o empregador das contribuições, diversamente da Lei 9.983/2000 que, ao tipificar a mesma conduta no art. 168-A do CP, passou a prevê-lo, razão peta qual o recorrente, que não agira com esse doio específico, deveria ser beneficiado com a retroação da iei mais benéfica. Salientou-se, também, a orientação fixada em vários precedentes da Corte no sentido de que o art. 32 da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando a sua natureza especial em reiação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 desse diploma. No mais, considerou-se ser incabíve! o exame, na via do habeas corpus, das demais afirmações do recorrente, ainda que se trate de prova pré-constituída. Precedentes citados: RE 408363/SC (DJU de 28.4.2005); HC 84021/SC {acórdão pendente de publicação); HC 76978/RS (DJU de 19.2.99); e HC 84589/PR (DJU de 10.12.2004). RHC 86072/PR, rei. Min. Eros Grau, 16.8.2005.


Para configurar crime de apropriação indébita previdenciária é des- necessária a comprovação do fim específico de apropriar-se dos valores destinados à Previdência Social (art. 43 do CPP e art. 95 da Lei n. 8.212/1995). Sendo assim, descabe o trancamento da ação penal por falta de justa causa. Precedente citado: EREsp 331.982-CE, DJ 15/12/2003. RHC 17.654-SP, Rei. Min. Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 23/8/2005.

120


^ O^STF e o STJ assentaram a sua jurisprudência no sentido de que o elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária. tanto na Lei 8.212/91 quanto na Lei 9.983/2000, é o dolo genérico, bastando, para a configuração do crime, a simples ausência de repasse das contribuições, sendo desnecessário o especial fim de agir.

3.3. Punibilidadea) Parcelamento e pagamento do débito tributário


Os pacientes, como responsáveis pela empresa, foram denunciados e condenados pela prática do crime previsto no art. 95, d, da Lei n. 8.212/1991, em função da falta de recolhimento de contribuições previdenciárias regularmente descontadas dos salários de seus empregados. Destaca a Min. Relatora que os arts. 34 da Lei n. 9.249/1995 e 9- da Lei n, 10.684/2003 não dizem respeito expressamente aos delitos tipificados no art. 95 da Lei n. 8.212/1991 (então vigente na época dos fatos), mas eles se referem à mesma conduta prevista no art. 168-A do CP, o qual se encontra devidamente contemplado na legislação em comento. Pela letra do art. 34 da Lei n. 9.249/1995 e Lei n. 9.964/2000, impõe-se como condítio sine qua non o pagamento do tributo ou a adesão ao Refis antes do recebimento da denúncia. Entretanto, o STF já firmou o entendimento de que a quitação do

tributo(a qualquer tempqjj ainda que depois do recebimento da ini- ^ ciai acusatória, é causa de extinção da punibilidade a teor do art. 9g

da Lei n. 10.684/2003. No caso dos autos, duas das sete notificações de lançamento de débitos (NFLDs) foram quitadas antes da prolação da sentença, ficando extintas, quanto a elas, a punibilidade dos pacientes. Quanto às demais NFLDs, os respectivos débitos foram incluídos no Refis também antes da sentença. Nesses casos, a Terceira Seção e o STF já firmaram o entendimento de que o art. 15 da Lei n. 9.964/2000 deve retroagir para alcançar aqueles lançamentos anteriores à entrada em vigor da lei que instituiu o Refis. Sendo assim, nesses lançamentos, deve a pretensão estatal permanecer suspensa até o pagamento integral do débito. Com esse entendimento, a Turma

121


concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: RE 409.730-PR, DJ 29/4/2005, e HC 81.929-RJ, DJ 16/12/2003; do STJ: RHC 15.332-PR, DJ 5/9/2005, e EREsp 659.081-SP, DJ 30/10/2006. HC 46.648-SC, Rei. Min. Jane Siíva (Des. conv. do TJ-G), j. 28/8/2008.

O tema era controvertido, contudo, a jurisprudência do STF pacificou a questão.

Atualmente, tanto o STF como o STJ adotam o entendimento segundo o qual o parcelamento do débito tributário enseja a suspensão da acão penal e o pagamento integral do débito tribu-

mais tanto o parcelamento como o pagamento integral do débito tributário poderão ocorrer até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que produza os referidos efeitos.

No dia 27 de maio de 2009, foi editada a Lei 11.941/09 a qual, em seus artigos 68 e 69, endossou este entendimento do STF e do STJ:

Art. 68. É suspensa a pretensão punitiva do Esta- do,, referente aos crimes previstos nos arts.' Io e 2o da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de-1990, e nos arts. -;168-A e 337-A do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos de que tratam os arts. Io a 3o desta Lei,

. observado o disposto no art. 69 desta Lei.Parágrafo único. A prescrição criminal não corre du- : ‘ rante o período de suspensão da pretensão punitiva. 'Árt. 69. Extingue-se' a punibilidade dos._crimes referidos no art. 68 qüarido a pessoa jurídica relacionada ■ com o:agente efetuar o pagamento integral dós débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que-tiverem sido objeto de concessão

.de.parcelamento; ' — ■- Parágrafo único. Na.hipótese de pagamento efetuado

pela pessoa física prevista no § 15 do art. Io desta Lei, : a extinção da punibilidade ocorrerá com ó pagamento'

.. integral dos valores correspondentes à ação penal.


Em síntese, o atual entendimento do STF e do STJ no sentido de (i) considerar o pagamento do crédito tributário, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, causa de extinção da punibilidade do crime tributário e (ii) considerar o parcelamento do crédito tributário causa de suspensão da punibilidade do crime tributário.

b) Prévio exaurimento da via administrativa

;> STF, PLENO, INFORMATIVO 560

O Tribunal conheceu de embargos de declaração para, emprestando- lhes efeitos modificativos, negar provimento a recurso ordinário em habeas corpus, de forma a perm itir o prosseguimento de inquérito policial instaurado contra a paciente, acusada pela suposta prática dos crimes previstos no art. 22, 1, da Lei 8.137/90 (sonegação fiscal) e no art. 203 do CP ("Frustrar, mediante fraude ou violência, direito assegurado pela legislação do trabalho") - v. Informativo 513. Na espécie, o acórdão embargado dera parcial provimento ao recurso ordinário para trancar o inquérito policial relativamente ao crime de sonegação fiscal, aplicando o entendimento firmado pela Corte no sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa é condição objetiva de punibilidade, não havendo se falar, antes dele, em consumação do crime material contra a Ordem Tributária, haja vista que, somente após a decisão final do procedimento administrativo fiscal é que será considerado lançado, definitivamente, o referido crédito. Asseverou-se que tal orientação jurisprudencial seria inerente ao tipo penal descrito no art, 19, l, da Lei 8.137/90, classificado como crime material, que se consuma quando as condutas nele descritas produzem como resultado a efetiva supressão ou redução do tributo. Observou-se que o crime de sonegação fiscal, por sua

, vez, é crime formal que independe da obtenção cfé vantagem ilícita em desfavor do Fisco, bastando a omissão de informações ou a prestação de declaração falsa, isto é, não demanda a efetiva percepção material do ardil aplicado. Daí que, no caso, em razão de o procedimento investigatório ter por objetivo a apuração do possível crime do art. 29,1, da Lei 8.137/90, a decisão definitiva no processo administrativo seria desnecessária para a configuração da justa cau

123


sa imprescindível à persecução penal, RHC 90532 ED/CE, rei. Min. Joaquim Barbosa, 23.9.2009. (RHC-90532)


-v Apesar de o STJ já ter firmado o entendimento de que são os crimes contra a ordem tributária que necessitam, para sua caracterização, do exaurimento da via administrativa, recentemente, o STF firmou a orientação de que também os crimes de sonegação e apropriação indébita de contribuições previdenciárias têm natureza material, a exigir a ocorrência de resultado naturalístico para sua consumação: o dano à Previdência. Desse modo, nesses casos, faz-se necessário, a fim de se vislumbrar justa causa para instauração de inquérito policial, o esgotamento da via administrativa, tido como condição de procedi- bilídade para a ação penal, pois o suposto crédito pendente de lançamento definitivo impede a configuração daqueles delitos e a contagem do prazo prescricional. Precedente citado do STF: Inq 2.537-GO, DJ 13/6/2008. H C 96.348-BA, Rei. Min. Laurita Vaz, j. 24/6/2008.


A Turma concedeu a ordem para suspender o inquérito policia! até o julgamento definitivo do processo administrativo, por entender que,

*•=*> enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou aexigibilidade de contribuição social, é atípica a~cõn- duta prevista no art. 168-A do CP, que tem, como elemento normativo do tipo a existência da contríbui^o^devIHFFser repassada. Não importa violação da independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo da decisão administrativa, a quem cabe efetuar o lançamento definitivo. HC 128.672-SP, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/5/2009.

Embora o STF e o STJ possuam jurisprudência n o; sentido de que o prévio exaurimento da via administrativa e conseqüente constituição definitiva do crédito — elemento normativo do tipo objetivo - seja condi cão objetiva de punibilidade aos crimes tributários e previdenciários, posto que são crimes materiais e exigem a ocorrência do resultado naturalístico para sua consumação (o dano: ao Erário), o Pleno do STF, fixando os

124


limites desta interpretação/afirmou que o prévio exaurimento da via administrativa é condição de punibilidade apenas aos crimes materiais.


4. ESTELIONATO (ARTIGO 171)4,1. Estelionato simples (artigo 171, caput)a) Cola eletrônica


Em habeas corpus com pedido de trancamento da ação penal por atipicidade da chamada coia eletrônica, discutiu-se se a imputação feita ao paciente: o fornecimento, mediante paga, de gabarito de vestibular por meio de comunicação por dispositivo eletrônico se subsume à descrição típica do art. 171 do CP. A denúncia imputa ao paciente e a mais 9 pessoas a conduta de formação de associação criminosa, íiderada pelo paciente, e especializada em fraude de vestibular, que, em determinada ocasião, possibilitou o ingresso de 28 alunos no curso de medicina. Note-se que já há sentença condenatória. Para a tese vencedora, há o tipo legal de crime a que se referiu a denúncia {art. 171 do CP}. Para o Min. Paulo Medina, vencido, a denominada cola eletrônica não estaria adequada ao tipo do art. 171 do CP. Prosseguindo o julgamento, a Turma, por maioria, considerou, em parte, prejudicado o pedido de habeas corpus e o denegou quanto ao restante. HC 41.590-AC, Rei. M in. Paulo Gallotti, julgado em 4/5/2006.

O STJ entendeu que o fornecimento, mediante paga, de gabarito de vestibular por meio de comunicação por dispositivo eletrônico (“cola eletrônica”) se adequa ao tipo objetivo do artigo 171, do ÇP, especialmente por constituir espécie de fraude perpetrada através das novas tecnologias.


b) Reparação do dano


A Turma, ao prossegui‘r o julgamento, entendeu, por maioria, extinguir a punibilidade quando há devolução da coisa apropriada antes de recebida a denúncia. No caso, a coisa apropriada fora restituída antes mesmo do oferecimento da denúncia, que descreve ter sido o paciente contratado para assistir as vítimas numa reciamação trabalhista e se apropriou dos vaiores a que condenada a reclamada. Precedentes citados: HC 48.805-SP, DJ 19/11/2007, e RHC 21.489-RS, DJ 24/3/2008. RHC 25.091-MS, Re!, originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado doTJ~CE), Rei. para acórdão Min. Niíson Naves, juigado em 29/9/2009.


Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública em favor de paciente condenada, como incursa na sanção do art. 171, caput, do CP, à pena de um ano de reclusão, substituída por restritiva de direito. Postula seja declarada a extinção da punibilidade ao alegar que não houve prejuízo decorrente da conduta, pois a paciente resti- tuiu à vítima os valores obtidos ilicitamente. Solicita, também, a aplicação da Súm. n. 554-STF e o disposto no art. 34 da Lei n. 9,249/1995, a qual determina a extinção da punibilidade quando há o pagamento dos tributos devidos antes do recebimento da denúncia. Explicou o Min. Relator que o estelionato consumou-se no momento em que a paciente obteve a vantagem ilícita e a vítima experimentou o prejuízo. Assim, a reparação do dano foi posterior à consumação do estelionato, o que autoriza, tão-somente, o reconhecimento da causa de redução da pena prevista no art. 16 do CP. Outrossim, a reparação do dano anteriormente ao recebimento da denúncia exclui o crime de estelionato em sua forma base, pois a Súm n. 554-STF só tem aplicação para o crime de estelionato na modalidade de emissão de cheques sem fundos (art. 171, § 2-, VI, do CP). Por último, aduziu ser inviável a aplicação do art. 34 da Lei n. 9.249/1995 ao crime de estelionato. Com esse entendimento, a Turma denegou a ordem de habeas corpus. Precedentes citados: RHC20.387-BA, DJ 30/4/2007, e RHC 13.554-RN, DJ 3/11/2003. HC 61.928-SP, Rei. M in. Feiix Fischer, julgado em 4/9/2007.

126


O STJ possui a sua jurisprudência no sentido de que a reparação do dano no crime de estelionato ensejara a extinção da punibilidade, desde que ocorra antes do recebimento da denúncia (artigo 107, inciso IX, do CP), se posterior, conforme a hipótese, ensejará apenas o reconhecimento da causa de redução da pena (artigo 16, do CP).

c) Crime contra a ordem tributária


Os pacientes foram denunciados, em concurso material, por estelionato e uso de documento falso (CP, arts. 171, § 3 e 304). Também foram denunciados dois servidores públicos, mas somente por uso de documento falso. A M in. Relatora denegava a ordem de habeas corpus entendendo prejudicada a discussão a respeito da prescrição da conduta imputada ao paciente. Mas a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem nos termos do voto do Min. Nilson Naves, declarando o estelionato absorvido pelo crime contra a ordem tributária e, conseqüentemente, extinguiu a ação penal pela prescrição da pretensão punitiva. Precedentes citados: HC 36.824-RR, DJ 6/6/2005, e HC 40.762-PR, DJ 16/10/2006. HC 88.617-TO, Rei. originária Min. Jane Silva (Des. conv. do TJ-MG), Rei. para acórdão Min. Nilson Naves, j. 17/6/2008.

A Sexta Turma do STJ entendeu, com base no princípio da consunção, que na hipótese de o estelionato sér o meio regular e freqüente para o crime tributário, este (crime-fim) possuí o condão de absorver aquele (crime-meio).

d) Cheque pré-datado


O paciente entregou cheques a seu irmão e ele utilizou-os na aquisição de mercadorias junto à vítima, um comerciante. Sucede que os cheques foram sustados pelo paciente e, após, foram resgatados

127

F e u r e C a l d e i r a

por seu irmão em troca de outros emitidos por sua filha, sobrinha do paciente, cheques igualmente sustados, o que frustrou o pagamento em prejuízo, mais uma vez, da vítima. Ordem de hobeas corpus foi impetrada no Tribunal de Justiça em favor da sobrinha, ao final concedida por tratar-se de cheques pré-datados entregues à vítima para saldar débito preexistente, o que afasta o estelionato. Nesta sede, a Turma, igualmente, entendeu conceder a ordem ao paciente e, por extensão, a seu irmão, visto que os cheques em questão foram emitidos em garantia de divida (preexistente o débito), anotando que o paciente sequer era devedor, quanto mais que a própria vítima, em depoimento dado em juízo, afirmou tratar-se de cheques pré- datados (Súm. n. 246-STF). Precedente citado: RHC 20.600-60, DJ 25/2/2008. HC 96.132-SP, Rei. M in. Nilson Naves, j. 7/8/2008.

O STJ, segundo orientação jurisprudência! firmada pela Súmula 246, do STF, decidiu que havendo comprovação do não ter havido fraude - a qual, na hipótese, restou afastada em razão da existência de débito preexistente, de forma que o cheque foi emitido como garantia da dívida não se configura o crime fraude no pagamento por meio de cheque (artigo, 171, § 2o, inciso VI, do CP). Trata-se, apenas, do inadimplemento de uma obrigação cambiária cuja satisfação poderá ser obtida através de instância não-penal.

e) Prestações periódicas e crime instantâneo

> STF> PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 497

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para pronunciar a prescrição da pretensão punitiva do Estado relativamente ao paciente, condenado por estelionato em razão de, na qualidade de advogado, haver induzido em erro sua cliente, obtendo para si crédito a ser por ela recebido de município, através de precatório, decorrente de ação indenizatória anteriormente ajuizada. Entendeu^se que a circunstância de a satisfação do crédito se dar por meio de precatório não alteraria a conduta praticada pelo paciente, a qual consubstanciaria crime instantâneo, verificada a vantagem ilícita em prejuízo de terceiro, muito embora, sob o ângulo pecuniário, essa fosse alcançada

128

l


posteriormente. Entretanto, não obstante haver-se enfatizado que o desdobramento do ato, no tocante à percepção das parcelas, seria simples conseqüência do crime instantâneo, concluiu-se pela aludida prescrição, tendo em conta que o delito fora perpetrado em 1997. Vencido o M in. Menezes Direito que indeferia o writ ao fundamento de tratar-se, no caso, de crime permanente, cuja prescrição se prolongaria no tempo. HC 88872/MS, rei. M in. Marco Aurélio, 4.3.2008.

O STF decidiu o crime de estelionato praticado pelo advogado em desfavor de município consubstanciado pelo recebimento de crédito parcelado se caracteriza como crime instantâneo de efeitos permanentes, posto que a percepção das parcelas seria simples conseqüência do crime. Com efeito, o início da contagem do prazo prescricional se inicia com o recebimento da primeira parcela, e não da última.

j) Estelionato judiciário

•:> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 409

in casu, o paciente, juntamente com outras pessoas, teria levado o juízo cível a erro e, assim, obtido vantagem supostamente indevida, em ação judicial que culminou na condenação da União ao pagamento de valores, o que, no entendimento da acusação, caracterizaria estelionato. Em habeas corpus (HC) perante o Tribunal a quo, buscou-se o trancamento da ação penal por ausência de justa causa, mas a ordem foi denegada. Discutiu-se a possibilidade de se praticar o tipo do crime previsto no art. 171 do CP na seara judicial, denominado pela jurisprudência e doutrina de "estelionato judiciário" Nesta instância, entendeu-se que as supostas manobras e inverdades no processo podem configurar deslealdade processual e infração disciplinar, mas não crime de falso e estelionato. O caso carece de tipicidade penal; estranho, portanto, à figura do estelionato, mais ainda à do denominado estelionato judiciário. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, concedeu a ordem. Precedentes citados: RHC 2.889-MG, DJ 7/3/1994, e REsp 878.469-RJ, DJ 29/6/2007. HC 136.038-RS, Rei. Min. Nilson Naves, julgado em 1^/10/2009.

129


O STJ afirmou que a conduta do advogado de promover manobras e de alegar in verdades no processo podem configurar ilícito civil (por exemplo, deslealdade processual) e ilícito administrativo (por exemplo, infração disciplinar), mas não infração penal (por exemplo, crime de falso e estelionato), de forma que é estranho o denominado “estelionato judiciário”.

4.2. Estelionato previdenciário (artigo 173, § 3o, do CP)a) Natureza jurídica e momento consumativo

cil) Recebimento indevido de benefício previdenciário


O denominado estelionato contra a Previdência Social (CP, art. 171, § 32) é crime instantâneo de efeitos permanentes e, como tal, consuma-se ao recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva.Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para deciarar extinta a punibiüdade dos pacientes, tendo em conta a ocorrência da prescrição retroativa. Aduziu-se que, nesta espécie de crime, o prazo prescricionai seria aqueie previsto no art. 111, 1, do CP. Vencida a M in. Eifen Gracie, relatora, que indeferia o writ por reputar que, no caso específico dos crimes de estelionato praticados contra a Previdência Social, a execução e a consumação do crime se prolongariam no tempo, não sendo necessário que a fraude ou o ardil fossem renovados a cada período de tempo. HC 95379/ RS, rei. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão M in. Cezar Peiuso, 25.8.2009. (HC-95379)

P* STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 509

Aplicando o precedente firmado no julgamento do HC 86467/RS (DJU de 22.6.2007) no sentido de que o crime consubstanciado na concessão de aposentadoria a partir de dados falsos é instantâneo, não o transmudando em permanente o fato de terceiro haver sido beneficiado com a fraude de forma projetada no tempo, a Turma deferiu habeas corpus para deciarar extinta a punibilidade

130


do paciente. No caso, o paciente fora condenado por infringência do art. 171, § 39, do CP, em virtude de haver adulterado anotações da carteira de trabalho de co-réu, de modo a perm itir que esse recebesse aposentadoria. Tendo em conta que a pena aplicada seria inferior a 4 anos e que já transcorrido o prazo prescricional superior a 8 anos (CP, art. 109, IV), concluiu-se que o reconhecimento da prescrição retroativa se imporia. HC 94148/SC, rei. Min. Carlos Britto, 3.6.2008.


A Turma entendeu que o denominado estelionato contra a previdência social tem natureza de crime instantâneo de efeitos permanentes e, por conseqüência, consuma-se com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se, desse momento, a prescrição da pretensão punitiva. Precedente citado do STF: HC 95.379-RS, DJ 11/9/2009; do STJ: HC 121.336-SP, DJe 30/3/2009. REsp 689.926-PE, Rei. Min, Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 29/9/2009.

A Segunda Turma do STF já decidiu que, no caso de concessão de benefício previdenciário obtido através de fraude, o . crime é permanente, de forma que a consumação se inicia com o primeiro recebimento indevido do benefício e perdura com a reiteração periódica do pagamento das prestações, até que este cesse.

: Contudo, em agosto de 2009, a Segunda Turma segui a posição do Pleno do STF, e àdòtou posição contraria — á qual foi seguida pela Primeira Turma e pelo STJ em julgados posteriores. considerando que a fraude perpetrada pelo autor do fato consubstancia crime instantâneo de resultados permanentes, não obstante tenha repercutido no tempo e beneficiado terceiro.

Desta forma, o STF e o STJ adotam entendimento segundo o qual a sua consumação ocoire com o recebimento da primeira prestação do benefício indevido, contando-se daí o prazo de prescrição da pretensão punitiva.

131


a2) Recebimento de beneficio de classe diversa


A Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus para, deciarando a prescrição da pretensão punitiva do Estado, julgar extinto o processo-crime instaurado contra o recorrente pela prática do delito de estelionato em prejuízo da Previdência Sociai, em decorrência da adoção de ciasse diversa ao benefício previdenciário a que terceiro teria direito. Entendeu-se, na espécie, que o ato de falsidade praticado consubstancia crime instantâneo de resultados permanentes, não alterando a sua natureza o fato de terceiro haver utilizado tal documento faíso de forma prolongada no tempo, incidindo, por conseguinte, o prazo prescricional previsto no inciso 1 do art. 111 do CP ("A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença finai, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou;")* Precedente citado: HC 80349/SC (DJU de 4.5.2001). RHC 33446/RS, rei. Min. Marco Aurélio, 28.10.2003.

O STF entendeu que, na hipótese, estar-se-ia diante de ura crime instantâneo de efeitos permanente, pois a beneficiária possuía o direito ao benefício previdenciário, contudo, em classe diversa. Desta forma, a utilização continuada pelo tempo do documento falso não teria o condão de descaracterizar a instan- taneidade do estelionato praticado em desfavor do INSS.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questão 13 elaborada pelo CESPÊ que es tá no final do livro.

b) Revisão de benefício e direito de ação


Os pacientes, agindo como advogados de pessoa analfabeta, ajuizaram ação de revisão de benefício previdenciário iastreados em anotações em carteira de trabalho e comprovantes da qualidade de segurado de seu marido. A ação foi, ao final, julgada procedente em parte; porém, iniciada a execução, o INSS, após sete anos de lide,

132


informou ao juízo que inexistia a concessão do benefício cuja revisão se buscava, o que culminou com a denúncia dos acusados pela suposta prática de estelionato contra o INSS. Os pacientes, por sua vez, alegam a inépcia da denúncia dada a atipicidade da conduta a eles atribuída. Quanto a isso, anote-se, primeiramente, que, tal como aduziu o M P em seu parecer, o direito subjetivo de buscar o Poder Judiciário, um dos mais relevantes pilares do Estado democrático de direito, é inalienável. Daí que almejar a prestação da tutela ju- risdicional, em si mesma, ainda que mediante pedido absurdo ou manifestamente improcedente, não pode ser equiparado a tentar induzir a erro o réu ou o próprio juízo, quanto mais se acostados documentos que comprovariam o suposto direito. Mostra-se evidente que induzir alguém a erro com o objetivo de obter vantagem pessoal é conduta típica, mas trazer a juízo pretensões infundadas não o é. Consta, também, da própria exordíal acusatória que aquela autarquia, já ao tempo da contestação, tinha condições de informar o juízo da inexistência do benefício e, se ela, a detentora dos competentes registros, desconhecia esse fato, só se dando conta disso anos depois de ajuizada a ação, não é de se exigir, tal como a denúncia, que os pacientes tivessem conhecimento prévio dele, diante mesmo dos parcos documentos utilizados na ação. Outrossim, consta dos autos que o INSS chegou a atestar a existência do respectivo processo de pensão em seu banco de dados, mas, só após um ano, deu-se conta de seu indeferimento por motivo de perda da qualidade do segurado. Por isso tudo, atribui-se a prática de crime aos pacientes por ajuizar ação de revisão de benefício previdenciário, quando deveriam ter promovido ação de concessão, o que não pode prevalecer. Com esses fundamentos, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. HC 28.694-SP, Rei. Min. Paulo Gallotti, julgado em 18/6/2009.

O STJ entendeu que o exercício do direito de ação é um direito subjetivo de índole constitucional, de forma que o seu exercício ainda que absurdo, infundado ou abusivo não pode ser equiparado a tentar induzir a erro o réu ou o próprio juízo, quanto mais se acostádos documentos que comprovariam o suposto direito. Com efeito, a conduta de postular em juízo pretensões infundadas não se amolda ao tipo objetivo do crime de estelionato.

133

F e l i p e C a l d e ir a

5. RECEPTAÇÃO QUALIFICADA (ARTIGO 180, § Io)

í STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 546

O art. 180, § 12, do CP não ofende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade {“§ 1- - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depósito, desmontar, montar, remontar, vender, expor à venda, ou de qualquer form a utilizar, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, coisa que deve saber ser produto de crime: Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa."). Com fundamento nessa orientação, a Turma indeferiu habeas corpus no qual condenados por receptação qualificada (CP, art. 180, § 12) - por efetuarem desmanche de veículos roubados - alegando violação aos princípios da razoabílidade e da proporcionalidade, argüiam a inconstitucionalídade do mencionado dispositivo, na medida em que prevista pena mais severa para o agente que "deve saber" da origem iiícita do produto, em relação àqueie que "sabe" de tal origem, conforme disposto no caput desse mesmo artigo ("Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro, de boa-fé, a adquira, receba ou oculte: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa/'). De início, aduziu-se que a conduta descrita no § 12 do art. 180 do CP é mais gravosa do que aquela do caput, porquanto voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, em virtude da própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria iiícita. Em seguida, asseverou-se que, apesar da falta de técnica na redação do aludido preceito, a modalidade qualificada do § 12 abrangeria tanto o dolo direto quanto o eventual, ou seja, abarcaria a conduta de quem "sabe" e de quem "deve saber" ser a coisa produto de crime. Assim, se o tipo pune a forma mais leve de dolo (eventual), a conclusão lógica seria de que, com maior razão, também o faria em relação à forma mais grave (dolo direto), mesmo que não o tenha dito expressamente, pois o menor se insere no maior. HC 97344/SP, rei. M in. Ellen Gracie, 12.5.2009. (HC-97344)


A hipótese é de receptação qualificada (art. 180, § 1$, do CP), mediante a qual o paciente, dono de frigorífico, adquiriu, no exercício

134

C r ím e s c o n t r a o p a t r im ô n io

de atividade comercial, uma carga de 21,5 toneiadas de carne (produto de crime). Foi condenado à pena de três anos de reciusão em regime inicial aberto e a dez dias-muita, fixado o valor da unidade em cinco salários mínimos, como incurso nas penas do art. 180, § 1 , do CP. A pena privativa de liberdade foi substituída pela restritiva de direitos de prestação pecuniária no vaior de cinco salários mínimos mensais durante a condenação. A insurgência é contra o valor da unidade do dia-multa, o valor da prestação pecuniária e o fato de ter sido fixado pagamento de custas processuais no valor de cem UFSP em decorrência de lei posterior ao delito, que, portanto, não deveria retroagir. A M in. Relatora concedia a ordem em menor extensão. Já o M in. Nilson Naves, à vista de precedente de sua relatoria, trazendo lições doutrinárias e refletindo sobre as imperfeições formais e materiais do mencionado § 1^, fruto da Lei n. 9.426/1996, que, em suma, determina que o fato menos grave é apenado mais severamente, entendeu dever ser desconsiderado o preceito secundário do referido § 1-. Assim, adotando as diretrizes originariamente postas pela sentença, fixou a pena-base em um ano de reclusão, concedendo a ordem em maior extensão. Relativamente ao mais, votou em conform idade com a M in. Relatora. Precedentes citados do STJ: HC 101.531-MG, DJ 16/6/2008. HC 109.780-SP, Rei. originária Min. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), Rei. para acórdão M in. Nilson Naves, julgado em 16/12/2008.

O STJ adotou entendimento baseado no princípio da proporcionalidade e desconsideraram o preceito secundário do § IV do artigo 180, do CP. Segundo esta formulação, o § Io, do artigo 180, do CP determina que o fato menos grave (tipo subjetivo exige o dolo indireto eventual) seja apenado; mais severamente (pena de 3 a 8 anos), enquanto que o caput, do artigo 180, do CP estipula que o fato mais grave (tipo subjetivo exige o dolo direto) seja apenado menos severamente (pena de 1 a 4 anos). Desta forma, a pena a ser aplicada ao crime de receptação qualificada deve ser aquela cominada ao crime de receptação

vsimpfês. ■ ■■ ■ - ■ ■1r''

135


Entretanto, o STF se posicionou pela inadmissibilidade da combinação do preceito secundário (preceito sancionador) do § Io, do artigo 180, do CP ao preceito primário (preceito incriminador) do caput, do artigo 180, do CP tal qual pretendida pelo STJ, posto que (i) a conduta descrita no § Io do artigo 180, do CP é mais gravosa do que aquela do caput^ porquanto voltada para a prática delituosa pelo comerciante ou industrial, que, em virtude da própria atividade profissional, possui maior facilidade para agir como receptador de mercadoria ilícita, e (ii) a modalidade qualificada do § Io abrangeria tanto o dolo direto quanto o eventual, ou seja, abarcaria a conduta de quem “sabe” e de quem “deve saber” ser a coisa produto de crime. Desta forma, o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade estaria observado.


136

C apítulo IIIC r im e s c o n t r a a d ig n id a d e s e x u a l

1. Estupro (artigo 213): 1.1. Condutas que se adequam ao tipo objetivo do crime de estupro; L2. Concurso de crimes: estupro e atentado violento ao pudor; 1.3. Artigo 9o, da Lei 8.072 e Lei 12.015/09 —2. Violação sexual mediante fraude (artigo 215).

1. ESTUPRO (ARTIGO 213)1.1. Condutas que se adequam ao tipo objetivo do crime de estupro

& STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 331

Em nosso sistema jurídico, diferente do português ou espanhol, o atentado violento ao pudor (art. 214 do CP) engloba atos libidinosos de diferentes níveis, nos quais estão incluídos os contatos voluptuosos e os beijos lascivos. Assim, se o Tribunal a quo concluiu que houve a prática de ato próprio daquele ilícito, praticado com violência presumida, não lhe caberia desclassificá-ío para o crime de corrupção de menores (art. 218 do CP) em razão do princípio da proporcionalidade penal, daí que a Turma, entendeu restabelecer a sentença no que tange à pena aplicada. Precedentes citados: REsp 714.979-RS, DJ 5/9/2005; REsp 765.593-RS, DJ 19/12/2005, e REsp 732.989-AC, DJ 7/11/2005. REsp 831.058-RS, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 13/9/2007.

Para o STJ, os contatos voluptuosos e ós beijos lascivos são considerados atos libidinosos diversos da conjunção carnal, de forma que são tipificados como crime de estupro (artigo 213, segunda parte, do CP, com redação dada pela Lei 12.015/09).

1.2. Concurso de crimes: estupro e atentado violento ao pudor


Turma decidiu afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em que se discute a admissibilidade, ou não, do reconhecimento de

137


crime continuado entre os delitos de estupro e de atentado violento ao pudor (CP, artigos 213 e 214, respectivamente). Na espécie, o paciente fora denunciado pela suposta prática dos delitos previstos nos artigos 213 {uma vez), 214 {duas vezes), 213 e 214 {duas vezes), esses últimos c/c o art. 71, todos do CP, e condenado a cumprimento de pena em regime inicialmente fechado, pelo juízo de 1 grau. Contra essa decisão, tanto a defesa como o M in istério Público apelaram e o tribunal local decidira dar parcial provimento a ambos os recursos: a) ao da defesa para, reconhecida a continuidade delitiva entre os crimes de estupro e atentado violento ao pudor, reduzir a pena aplicada; b) ao da acusação para afastar a desclassificação do estupro tentado para constrangimento ilegal e fixar o regime fechado para o cumprimento integral da pena. Ocorre que, interposto recurso especial pela acusação, pleiteando o restabelecimento da sentença no que dizia respeito ao concurso.material entre os delitos de estupro e de atentado vio lento ao pudor, esse fora provido, o que ensejara a presente impetraçao. Requer-se, na espécie, seja restaurado o acórdão proferido pelo tribunal de justiça. HC 86238/ SP, rei. M in. Cezar Peluso, 14.4.2009. (HC-86238)


A Turma entendeu, por maioria, que é possível a continuidade delitiva entre o crime de estupro (art. 213 do CP) e o atentado violento ao pudor (art. 214 do mesmo código). Ambos são crimes praticados contra a liberdade sexual e atingem, de forma ampla, o mesmo bem jurídico tutelado: a inviolabilidade carnal. Assim, caracterizam-se como crimes de mesma espécie. O legislador, quando se refere à continuidade, alude a crime de mesma espécie, e não a crime idêntico (tal como faz enquànto no trato de concurso material ou formal), além de referir-se a penas iguais ou mais graves, o que demonstra a possibilidade de os crimes não estarem contidos no mesmo tipo legal. Não se pode olvidar que o crime continuado é modalidade do concurso material e foi concebido com o objetivo de evitar a injustiça advinda da aplicação das penas, tal como as do caso, em que, mesmo aplicadas isoladamente, são de alto patamar. Por isso, é suficiente à reprovação e prevenção dos delitos que apenas uma delas seja aplicada com a elevação proveniente da aplicação do art. 71 do CP. Precedentes

138

C r im e s c o n t r a a d ig n id a d e s e x u a l

citados do STF: HC 89.827-SP, DJ 27/4/2007; do STJ: HC 57.872- SP, DJ 8/10/2007. HC99.810-SP, Rei. originário M in. Og Fernandes, Rei. para acórdão M in. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 7/10/2008.

O STF, até o julgamento do HC 89.827 (24/04/2007), tinha a sua jurisprudência majoritária no sentido do concurso material (“mesmo tipo”), porém, passou a realizar uma análise casuística (“mesmo bem jurídico”), ora reconhecendo o concurso material, ora reconhecendo a continuidade criminosa, conforme o dolo do agente, conforme a “unidade natural”.

O STJ, por sua vez, tendia a adotar o concurso material, porém, assim como o STF, tinha demonstrado uma tendência de alteração jurisprudencial para adotar uma análise casuística.

No dia 18/06/09, por 6 votos a 4, o Pleno do STF decidiu pelo concurso material, pois não são crimes da mesma espécie. Os-4 votos vencidos eram no sentido da análise casuística.

Entretanto, a parti. do dia 7 de agosto de 2009 quando foi publicada a Lei 12.015/09, a discussão perdeu o sentido.A lei revogou expressamente o artigo 214, do CP, conduto, não descriminalizou a conduta, posto que continua a ser proibida pelo artigo 213, do CP, na redação dada pela lei.. Desta forma, operou-se, o fenômeno da continuidade normativo-típi- ca e não da abolitio çriminis, passando o tipo do crime de estupro a ser misto.alternativo. Antes o que era considerado atentado violento ao pudor agora também é considerado estupro.

Portanto, a Lei 12.015/09 é novatio legis in mellins, e deverá retroagir, tanto na fase cognitiva como na fase executiva, a fim de adequar a imputação ao autor dó fato para desconsiderar o concurso de crimes entre estupro e atentado violento ao pudor e considerar um crime único de estupro. .

139


1.3. Artigo 9°, da Lei 8.072 e Lei 12.015/09


Este Superior Tribunal firmou a orientação de que a majorante inserta no art. 99 da Lei n. 8.072/1990, nos casos de presunção de violência, consistiria em afronta ao princípio ne bis in idem. Entretanto, tratando- se de hipótese de vioiêncía real ou grave ameaça perpetrada contra criança, seria aplicável a referida causa de aumento. Com a superveni- êncta da Leí n. 12.015/2009, foi revogada a majorante prevista no art. 9e da Leí dos Crimes Hediondos, não sendo mais admissível sua aplicação para fatos posteriores à sua edição. Não obstante, remanesce a maior reprovabllídade da conduta, pois a matéria passou a ser regulada no art. 217-A do CP, que trata do estupro de vulnerável, no qual a reprimenda prevista revela-se mais rigorosa do que a do crime de estupro {art. 213 do CP). Tratando-se de fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, deve retroagir o novo comando normativo {art. 217-A) por se mostrar mais benéfico ao acusado, ex vi do art. 22, parágrafo único, do CP. REsp 1.102.005-SC, Rei. Min. Felix Fischer, julgado em 29/9/2009,

O STJ decidiu que a superveniência da Lei 12.015/09 ensejou a revogação tácita do artigo 9o, da Lei 8.072/90. Por outro lado, observou que a maior reprovabilidade da conduta continua sendo observada, pois o tema passou a ser disciplinado pelo artigo 217-A, do CP (estupro de vulnerável), no qual a sanção se revela mais rigorosa do que a do crime de estupro. Por fim, assentou que ao fato anterior, cometido contra menor de 14 anos e com emprego de violência ou grave ameaça, o artigo 217-A, do CP deve retroagir por se tratar de novatio legis in méllius (artigo 2o, parágrafo único, do CP).

2. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE (ARTIGO 215)


O paciente foi condenado como incurso no art. 216, caput, do CP {atentado ao pudor mediante fraude), consistente em beijar e

140

C r im e s c o n t r a a d íg n id a d e s e x u a l

agarrar a vítima de dezenove anos, quando ela se havia apresentado para uma entrevista de emprego, isso posto, a Turma concedeu a ordem apenas para fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, um ano de reciusão. Para o Min. Relator, como não há agravantes, nem causas de diminuição ou aumento de pena, tornou-se a pena definitiva em um ano de reciusão, mantida a substituição por restritiva de direitos peio prazo da condenação, tal como determinado pelo juiz sentenciante. Segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal, a elevação da pena-base acima do mínimo legal deve ser fundamentada em aspectos concretos, sendo insuficiente a simples transcrição das circunstâncias jurídicas do art. 59 do CP. Outrossim, é inviável se utilizar de elementos intrínsecos ao tipo para a referida majoração. Precedente citado: HC 4S.124-RJ, DJ 5/2/2007. HC 90.022-RS, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Fiiho, j. 7/10/2008.

O STJ entendeu que a conduta consistente em beijar e agarrar a vítima a qual havia se apresentado para uma entrevista de emprego (fraude empregada) se amolda ao tipo objetivo do crime de violência sexual mediante fraude (artigo 215, segunda parte, do CP, com redação dada pela Lei 12.015/09).

141

C apítulo IVC r im e s c o n t r a a in c o l u m id a d e p ú b l ic a

Sumário * 1. Explosão (artigo 251): l . l , Natureza jurídica - 2, Envenenamento de água potável ou de substância alimentícia ou medicinal (artigo 270 — 3. Exercício ilegal da medicina, arte dentária ou farmacêutica (artigo 282): 3.1. Requisito e distinção para o crime de curandeirismo.

1. EXPLOSÃO (ARTIGO 251)1.1. Natureza jurídica


O crime de explosão (de perigo comum), tal como descrito no art. 251 do CP, exige, como circunstância elementar, a comprovação de que a conduta perpetrada causou efetivamente afronta às vidas e integridade física das pessoas, ou mesmo concreto dano ao patrimônio de outrem. Daí que o arremesso de fogos de artifício em iocat ocasionalmente desabitado (no caso, a bilheteria de um cinema), que sequer causou danos ao ambiente, não pode denotar o crime de explosão. Poderia, no máximo, mostrar-se como a contravenção penal do art. 28, parágrafo único, do DL n. 3.688/1941, a quai já foi alcançada pela prescrição. Assim, a ordem deve ser concedida para trancar a ação penal. HC 104.952- SP, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 10/2/2009.

A Sexta Turma do STJ decidiu que crime de explosão é um crime de perigo concreto. Desta forma, a sua configuração exige à efetiva ocorrência de dano à bem jurídicó-penal, de forma que se a conduta não causou qualquer danò, não há que se falar em crime de explosão,

2. ENVENENAMENTO DE ÁGUA POTÁVEL OU DE SUBSTÂNCIA ALIMENTÍCIA OU MEDICINAL (ARTIGO 270)


O objeto jurídico tutelado pelo tipo penal inscrito no art. 270 do Código Penal é a incolumidade pública, não importando o fato de as

143

F e l ip e C a l d e ir a

águas serem de uso comum ou particular, bastando que sejam destinadas ao consumo de indeterminado número de pessoas. No caso dos autos, apesar de se tratar de poço situado em propriedade particular, verifica-se que o consumo da sua água era destinado a todos os que a eie tinham acesso, de modo que eventual envenenamento dessa água configuraria, em tese, o crime do art. 270 do Código Pena!, cuja ação penal é pública incondicionada, nos termos do art. 100 do CP. O habeas corpus constitui-se em meio impróprio para a pretensão de condenação do Estado e do assistente da acusação a repararem os danos decorrentes da indevida instauração da ação penal, pois essa questão não diz respeito à liberdade de ir e vir. Diante disso, a Turma concedeu parcialmente a ordem para trancar a ação penal instaurada em desfavor do paciente, sem prejuízo do oferecimento de outra denúncia, desde que atendidos os requisitos legais. HC 55,504-Pl, Rei. Min. Laurita Vaz, juigado em 11/12/2007.

O STJ observou que o bem jurídico-penal tutelado pelo crime de envenenamento de água potável é a incolumidade pública. Desta forma, toma-se irrelevante o fato de as águas serem de uso comum ou particular, importando, apenas, que sejam destinadas ao consumo de um grupo de pessoas.

3. EXERCÍCIO ILEGAL DA MEDICINA, ARTE DENTÁRIAOU FARMACÊUTICA (ARTIGO 282)3.1. Requisito e distinção para o crime de curandeirismo


De igual modo, afastou-se a imputação de exercício ilegal de arte farmacêutica, não obstante ausente controvérsia sobre o fato de os pacientes não serem farmacêuticos. Asseverou-se que esse delito só estaria caracterizado se as substâncias apreendidas fossem autênticos compostos alopáticos, o que dependeria de perícia, não efetuada, não sendo suficiente o Laudo de Exame de Local. No ponto, enfatizou-se que a falta do exame de corpo de delito não poderia ser suprida mediante exame indireto (CPP, art. 167), pois este é

144

C r im e s c o n t r a a in c o l u m id a d e p ú b l ic a

cabível apenas nas hipóteses em que os vestígios hajam desaparecido, o que não se dera no caso, pois, de acordo com a sentença, o objeto da prova estava à disposição do juízo que não a produzira. Dessa forma, concluiu-se que a condenação por exercício ilegal de arte farmacêutica, fundada somente nas conclusões do Laudo de Exame do Local, padeceria de nulidade (CPP, art. 564, lü, b). HC 85718/DF, rei. Min. Cezar Peiuso, 18.11.2008.

O STF decidiu que o crime de exercício ilegal de arte farmacêutica exige que o autor do fato possua aptidões ou conhecimentos médicos, ainda que sem a devida autorização legal para exercer o respectivo ofício e que o crime disposto no artigo 284, do CP (curandeirismo), por outro lado, exige que o autor do fato seja pessoa inculta ou ignorante. Desta forma, ambos os crimes excluem-se mutuamente por exigirem requisitos diametralmente opostos.

145

C apítulo V

C r im e s c o n t r a a p a z p ú b l ic a

Sum ário * 1. Quadrilha ou bando (artigo 288).

1. QUADRILHA OU BANDO (ARTIGO 288)


Aplicando o entendimento firmado peia Corte no sentido de que o crime de quadrilha ou bando (CP, art. 288), por ser delito autônomo e formal, se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades e independe da realização ulterior do fim visado,a Turma indeferiu habeas corpus em que requerido o trancamento de ação penai. Aiegava-se, na espécie, falta de justa causa, pois o feito estaria embasado em meras suposições de que o paciente integraria organização criminosa e de que a inicial acusatória seria genérica, por não descrever a sua conduta, bem como não apontaria indícios mínimos de autoria. Considerou-se que a denúncia oferecida estaria formai e materialmente apta para dar ensejo à persecução penal, atendendo os requisitos do art. 41 do CPP, com a descrição individualizada da conduta delituosa supostamente praticada pelo paciente, permitindo o amplo exercício de sua defesa. Afastou-se, ainda, a alegação de que os fatos imputados ao paciente seriam inverídicos, uma vez que o seu exame demandaria anáiise aprofundada das provas, inca- bível na via eleita. Ademais, no ponto, saiientou-se a complexidade do caso, a envolver 12 acusados e vários processos incidentes. Precedentes citados: HC 81260/ES {DJU de 14.6.2002); HC 84768/PE {DJU de 27.5.2005); HC 72992/SP (DJU de 14.11.96); HC 81260/ES {DJU de 14.6.2002); HC89433/MG (DJU de 6.11.2006); RWC88144/SP (DJU de 2.6.2006). HC 88978/DF, reí. Min. Cezar Peluso, 4.9.2007.

O STF reiterou a sua jurisprudência, e considerou o crime de quadrilha ou banco um crime formal, de forma que se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades dos fundadores, sendo irrelevante a prática ou não dos crimes.

147

C apítulo VIC r im e s c o n t r a a f é p ú b l ic a

Sum ário » 1. Falsificação de documento púbiico (artigo 297) - 2. Falsidade ideológica (artigo 299): 2.1. Tipo subjetivo; 2.2. Objeto material ~ 3. Uso de documento falso (artigo 304):3.1. Autodeièsa — 4. Adulteração de sinal identificador de veículo automotor (artigo 311).

1. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO (ARTIGO 297)

- STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 361

A Turma indeferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de falso (CP, art. 297), em que se pretendia a nuüdade do processo, sob a alegação de incompetência da justiça comum estadual para o julgamento do delito. No caso concreto, o paciente falsificara certificado de conclusão de l 5 grau para apresentá- lo ao Serviço Regional de Aviação Civii, órgão pertencente, em última análise, ao Ministério da Defesa, com o fim de obter licença de piloto privado de helicóptero. Entendeu-se, com base na jurisprudência do STF, que o uso de documento falso, pelo próprio autor da falsificação, configura um só crime, quai seja, o de falsificação (CP, art. 297: "Falsificar, no todo ou em parte, documento público verdadeiro"). Concluiu- se que, embora o uso de documento falso estadual tenha se dado perante repartição pública federal, este consistiria em pós- fato impunível. HC 84533/MG, rei. M in. Celso de Mello, 14.9.2004.

O STF, reiterando a sua jurisprudência, decidiu que o uso de documento falso, pelo próprio autor da falsificação, configura apenas o crime de falsificação, sendo o uso mero exaurimento.

2. FALSIDADE IDEOLÓGICA (ARTIGO 299)2.1. Tipo subjetivo


Trata-se de recurso de habeas corpus contra o acórdão do Tribunal a quo que recusou o trancamento de ação pena! iniciada pelo crime,

149


em tese, de falsidade ideológica. O recorrente, segundo a peça acu- satória, na qualidade de advogado de empresa, solicitou ao juiz da causa que oficiasse o Banco Central para localização do endereço dos réus e, indeferido o pedido, expediu ofício com o mesmo pedido, agora na forma de um ofício judiciai, embora o tendo assinado com seu próprio nome. Para a M in. Relatora, não há justa causa para a ação penal. Aponta que o tipo do crime de falsidade ideológica tem elemento subjetivo específico, ou seja, a vontade de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar verdade sobre fato juridicamente relevante. Assim, se a conduta do agente ativo não conduz a qualquer desses três resultados, ela é um indiferente penal, como na hipótese. Entende, também, que o requerimento não pretendeu imitar a verdade, embora no cabeçalho conste a indicação do juízo. Como alega o recorrente, fê-lo para mostrar a quem deveria ser remetida a informação, tanto que ele mesmo assinou o ofício. Observa, ainda, que, no uso da palavra requisitar, não teve o recorrente a intenção de imitar termos de um ofício expedido pelo juízo, tratando-se de mera impropriedade. A saudação finai, com protestos de estima e consideração, é usual em correspondências oficiais e particulares. Outrossim, não é crível que alguém, ao cometer um ato ilícito escrito, com intenção dolosa, visando criar obrigação, prejudicar direito ou alterar a verdade, assine o expediente. Afirma não ter dúvidas de que existiu a intenção de o recorrente pedir pessoalmente a informação em seu nome, de não haver dolo. Aíém disso, o pedido, em si, não constitui propriamente um documento, tal como se exige para fins de configuração do crime de falsidade ideológica. Como também não interpreta o despacho do magistrado como uma autorização para que o recorrente formulasse e remetesse o ofício. Assim, demonstrada a atipicidade da conduta praticada pelo recorrente, a Turma deu provimento ao recurso para trancar a ação penal. RHC 19.710-SP, Rei. Min. Jane Silva (Des. conv. do TJ-MG), j. 28/8/2008.

O STJ decidiu que o tipo do crime de falsidade ideológica tem elemento subjetivo específico: a vontade de prejudicar direito, criar obrigação oú alterar verdade sobre fato juridicamente relevante. Desta forma, se á cònduta do autor do fato não conduz a qualquer desses três resultados, ela é um indiferente penal.

150

C r im e s c o n t r a a f é p ú b l íc a

2.2. Objeto material

í STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 368

Para o M in. Relator, a declaração de pobreza fora das hipóteses da Lei n. 1.060/1950, com a finalidade de obter o benefício da gratuidade judiciária, por si só, não se amolda ao delito tipificado no art. 299 do CP (falsidade ideológica), uma vez que essa declaração, em si mesma, goza da presunção jurís tantum que está sujeita à comprovação posterior realizada de ofício pelo magistrado ou mediante impugnação (art. 59 da citada lei), portanto não constitui documento para fins penais. Destaca ser também nesse sentido o entendimento do STF. Precedente citado do STF: HC 85.976-3-MT, DJ 24/2/2006. REsp 1.044.724-SC, Rei. Min. Feiix Fischer, j. 16/9/2008.

;> STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 382

A princípio, é típica a conduta de quem, com o fito de obter a benesse da assistência judiciária gratuita, assina declaração de que não tem condições de pagar as despesas e custas do processo judicial sem prejuízo próprio ou de sua família (declaração de "pobreza"), mas apresenta evidentes possibilidades de arcar com elas. Daí não haver constrangimento Üegai na decisão do juízo de remeter cópia dessa declaração ao Ministério Público para a análise de possível cometimento do crime de falsidade ideológica. Precedente citado: HC 55.841-SP, DJ 11/2/2006. RHC 21,628-SP, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 3/2/2009.

Em 2008, a Quinta Turma do STJ, reiterando a jurisprudência dò STF, decidiu que a declaração de pobreza fora das hipóteses previstas piela Lei 1.060/50, com a finalidade de obter o benefício da gratuidade judiciária, não. é documento para fins penais, inclusive, para a eventual tipificação da conduta aò crime de falsidade ideológica, pois o seu artigo 5o,: dispõe que esta declaração goza da presunção (relativa) de veracidade, de forma que está sujeita à comprovação posterior realizada de ofício pe

Contudo, no ano de 2009, a Quinta Turma do STJ admitiu que a conduta será típica na hipótese de o autor do fato apresentar evidentes possibilidades de arcar com as custas processuais.

151


3. USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTIGO 304)3.1. Autodefesa


Aplicando orientação firmada pela Corte segundo a qual a atribuição de falsa identidade (CP, art. 307) perante autoridade policial com o intuito de ocultar antecedentes não configura autodefesa,a Turma, por maioria, manteve decisão monocrática do Min. Ricardo Lewandowski que provera recurso extraordinário criminai; do qual relator, em que o M inistério Público Federai refutava o trancamento, por atipicidade de conduta, de ação penai instaurada, em face do ora agravante. Considerou-se que não foram aduzidos novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada, bem como se rejeitou a alegação de que a questão constitucionai não fora ventilada, uma vez que o voto condutor no Tribunal a quo amparara- se em fundamento constitucional. Vencido o Min. Marco Aurélio que, num primeiro passo, dava provimento ao agravo regimental para assentar que o recurso extraordinário não tinha condições de prosperar e, em passo seguinte, asseverar que, ainda que se pudesse cogitar da rediscussão da matéria, caminharia no sentido do provimento do regimental, a fim de que, aparelhado o processo, viesse o extraordinário à Turma para julgamento. Precedentes citados: HC 72377/SP (DJU de 30.6.95); RE 470944/DF (DJU de 27.3.2006); HC 92763/MS (DJE de 25.4.2008); HC 70179/SP (DJU de 14.3.94). RE 561704 AgR/ SP, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 3.3.2009. (HC-561704)


Trata-se de paciente denunciado e condenado pela tentativa de subtrair, em interior de coletivo, carteira que continha pequeno valor em dinheiro e documentos pessoais. Acionada a polícia, jogou a carteira no chão e, nesse momento, a vítima a recuperou. Entretanto, o paciente, após ser preso, apresentou documentos falsos aos policiais e, só após muita insistência, forneceu seu nome verdadeiro. Para o Min. Relator, quanto à tentativa de furto, a conduta do réu não teve nenhuma repercussão sociai ou econômica a justificar a decisão con- denatória, pois a carteira foi devolvida ao ofendido e, ainda que não fosse, a vítima não teria suportado prejuízo significativo. Observou ainda que os antecedentes criminais ostentados pelo paciente não

152

C r im e s c o n t r a a f é p ú b l ic a

se erigem em óbice ao princípio da insignificância, conforme a jurisprudência deste Superior Tribuna!. Diante disso, absolveu o paciente da acusação de tentativa de furto com fundamento no art. 386, III, do CP, mas manteve a condenação em relação ao delito de uso de documentos falsos. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem. Precedentes citados: HC 82.833-RJ, DJ 22/10/2007, e HC 110.384-DF, DJe 9/12/2008. HC 132.492-MS, Rei. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 18/8/2009.


Ao prosseguir o juígamento, a Turma, por maioria, concedeu o writ, seguindo o voto do Min. Og Fernandes. Para S. Exa., a conduta do paciente, embora se amolde à prevista no art. 304 do Código Penal, pode ser caracterizada como autodefesa. No caso, o paciente, que era foragido da Justiça, fez uso de documento falso ao apresentar à autoridade policiai uma carteira de habilitação falsa. HC 56.824-SP, Rei. originário M in. Maria Thereza de Assis Moura, Rei. para acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 7/5/2009.

O STJ já decidiu que o uso do documento falso é, abstratamente, uma conduta criminosa. Contudo, na hipótese de se tratar de foragido, tem-se por atípica a conduta, com fundamento nò princípio da não culpabilidade, especificamente na sua face da autodefesa.

Entretanto, o STF e o STJ reiterando a sua jurisprudência decidiram que a atribuição de falsa identidade perante autoridade policial com o intuito de ocultar antecedentes não configura autodefesa. Portanto, se trata de uma conduta criminosa.

4. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR (ARTIGO 311)

► STJ, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 405

Por atipicidade da conduta, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra magistrado, denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 311, § 12, do CP.

153


No caso, o acusado recebera do Detran um par de placas reservadas à Polícia Federal, em razão de requisição feita por outro magistrado, também denunciado, cuja finalidade consistiria em viabilizar investigações de caráter sigiloso. Posteriormente, apurara-se que referidas placas teriam sido utilizadas para outro fim, tendo substituído placas originais de veículos particulares - v. Informativo 400. Entendeu-se que a substituição de piacas particulares por outras fornecidas pelo Detran não pode configurar qualquer adulteração ou falsificação, já que esse órgão sempre tem a possibilidade de verificar a existência da placa reservada, a sua origem e a razão de sua utilização, perante as autoridades públicas ou quem mais tivesse interesse no assunto. Considerou-se que, para a configuração do crime, é imprescindível que a substituição da placa se faça por outra placa, falsa. Ressaltou- se, por fim, que a prática dos citados atos pode consistir em irregularidade administrativa, passível de responsabilização nessa esfera. Vencida a Min. Ellen Gracie, reiatora, que denegava a ordem. Leia o inteiro teor do voto vencedor na seção Transcrições deste Informativo. HC 86424/SP, rei. M in. Ellen Gracie, rei. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, 11.10.2005.

O STJ entendeu que a configuração do crime do artigo 311, do CP exige a substituição da placa se faça por outra placa, falsa, de forma que a substituição de placas particulares por outras fornecidas pelo Detran não pode configurar qualquer adulteração ou falsificação.

154

V

C a p í t u lo VIIC r im e s c o n t r a

A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Sumário » i. Peculato (artigo 312): t . l . Peculato-desvio — 2. Funcionário público (artigo 327): 2.1. Abrangência do conceito: a) Agente público; b) Delegatário de serviço público - 3. Desobediência (artigo 330) - 4. Desacato (artigo 331) - 5. Corrupção ativa (artigo 333) - 6. Contrabando ou descaminho (artigo 334): 6.1. Prévio exaurimento da via administrativa — 7. Falso testemunho ou falsa perícia (artigo 342): 7 .L Participação de advogado — 8. Exercício arbitrário das próprias razões (artigo 346) - 9. Patrocínio simultâneo ou tergiversação (artigo 355, parágrafo único).

1. PECULATO (ARTIGO 312)

1.1. Peculato-desvio


O Tribunai, por maioria, recebeu denúncia oferecida peio M inistério Público Federal contra Deputado Federal, em que se !he imputa a prática do crime previsto no art. 312 do CP, na modalidade de peculato-desvio, em razão de ter supostamente desviado valores do erário, ao indicar e adm itir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de titularidade do denunciado. Inicialmente, rejeitou-se a argüição de atipicidade da conduta, por se entender equivocado o raciocínio segundo o qual seria a prestação de serviço o objeto material da conduta do denunciado. Asseverou-se que o objeto material da conduta narrada foram os valores pecuniários (dinheiro referente à remuneração de pessoa como assessora parlamentar). No mais, considerou-se que os requisitos do art. 41 do CPP teriam sido devidamente preenchidos, havendo justa causa para a deflagração da ação penaí, ínexístindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 43, hoje art. 395, na redação da lei). Vencidos os M inistros Marco Aurélio e Ceiso de Mello, que rejeitavam a denúncia por reputar atípica a conduta imputada ao denunciado. Inq 1926/DF, rei. M in. Ellen Gracie, 9.10.2008.

155


O STF entendeu caracterizado o crime de peculato, na sua modalidade peculato-desvio, pois o autor do fato, ao indicar e admitir determinada pessoa como secretária parlamentar, quando de fato essa pessoa continuava a trabalhar para a sociedade empresária de sua titularidade, teria desviado verba pública indevidamente.

2 f u n c io n á r io p ú b l ic o (a r t ig o 327)

2.1. Abrangência do conceito

a) Agente público

> STJ, PLENO, INFORMATIVO 227

Por força do art. 327 do CP, para efeitos penais, os agentes políticos são considerados funcionários púbiicos. Ausente a posse, mesmo indireta ou jurídica, da importância objeto do projeto de feí e efetuado o alegado desvio, segundo a denúncia, em proveito da administração estadual, não há falar em peculato-desvio. Regular o processo legislativo, concretamente, no sentido de aprovar lei estadual para utiiizar importância vinculada ao Funres, do qual o Estado do Espírito Santo participa, não há falar em crime de pecuíato ou de abuso de autoridade. A garantia constitucional da independência e harmonia dos poderes impede o prévio controle de constitucionalidade por parte do MPF em ação penal. A discussão prelim inar a respeito dos projetos de lei é flagrantemente salutar e faz parte do processo democrático. Ocorre que essa fase prelim inar de discussão não pode in ibir a independência dos parlamentares com ameaça de processo crim inal. Prescreve em dois anos o crime de abuso de autoridade previsto na Lei n. 4.898/1965, art. 42, h, tendo em vista que o art. 69, § 39, prevê como possíveis sanções multa, detenção de dez dias a seis meses e perda dos cargos e inabilita- ção para o exercício de função pública por prazo de até três anos (arts. 12,109, VI, e 114 do CP). A Corte Especial rejeitou a denúncia. APn 334-ES, Rei. M in. Carlos Alberto Menezes Direito, julgado em 3/11/2004.

C r im e s c o n t r a a a d m in is t r a ç ã o p ú b l ic a

O STJ decidiu que, para efeitos penais, os agentes políticos são considerados funcionários públicos.

b) Delegatárío de serviço público


Trata-se de habeas corpus impetrado pelo paciente (médico do SUS) pleiteando o reconhecimento da atipicidade de sua conduta em virtude de a Lei n. 9.983/2000, a qual emprestou nova redação ao art. 327, § l 9, do CP, acrescentando a expressão "e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública", ser posterior ao fato que lhe é imputado na denúncia, datado de 1995. Desse modo, não poderia ele ser equiparado a funcionário púbiico para fins penais. A Turma, por maioria, concedeu a ordem para trancamento da ação penal em curso, ao entendimento de que contraria o princípio da irretroatividade da lei penal considerar o paciente funcionário público por um ato cometido em 1995, quando a lei que alterou a redação do § 12 do art. 327 do CP, que abrangeu a figura do médico conveniado ao SUS, é apenas do ano 2000. Dessarte, diante da ausência dp elemento normativo do tipo, qual seja, a condição de funcionário público, não se mostra possível a imputação ao paciente do deiito previsto no art. 316 do CP (concussão). Precedentes citados do STF: HC 83.830-RS, DJ 30/4/2004; HC 87.227-RS, DJ 20/4/2006; do STJ: REsp 983.805-PR, DJe 18/8/2008. HC 115.033-SP, Rei. M in. Og Fernandes, julgado em 17/2/2009.

O STJ decidiu que, para efeitos penais, os agentes delegatá- rios de serviços públicos (por exemplo, os médicos conveniados ao SUS) são considerados funcionários públicos. Entretanto, o tal interpretação, decorrente da inclusão do § Io, do artigo 327, do CP pela Lei 9.983/00, por se tratar de novatio legis in pejus, não se aplica retroativamente.


157


3. DESOBEDIÊNCIA (ARTIGO 330)> STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 331

A regra é que não se aceite, no âmbito deste Superior Tribunal, habeas corpus para combater liminar em outro writ (Súm. n. 691-STF). Porém certo é que o teor do referido enunciado pode ser mitigado enquanto presente flagrante violação de direito subjetivo, tal como no caso, em que o relator, no Tribunal a quo, em decisão monocrática, não outorgou a tutela mandamental evidentemente cabível frente à atipicidade da conduta objeto da ação penai. Em verdade, o crime de desobediência (art. 330 do CP) ora imputado pressupõe necessariamente a existência de uma ordem inequívoca exarada por funcionário público e comunicada ao destinatário de forma legai, anotado que, uma vez caracterizado o delito, não há que se falar em elisão por ulterior acatamento da determinação. No caso, os ofícios expedidos pelo juízo solicitavam (e não ordenavam ou determinavam) que se agendasse dia e hora para que o paciente, então deputado federai detentor dessa prerrogativa processual, prestasse depoimento, o que não se confunde com ordem judicial para fins de incidência do art. 330 do CP. Note- se que os ofícios sequer continham o clássico alerta ao destinatário de que seu descumprimento importaria em crime, ou mesmo a genérica cláusula de sob as penas da lei, daí concluir-se pela inexistência de ordem, sendo forçoso o trancamento da ação penal por manifesta atipicidade da conduta do paciente. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem. Precedentes citados do STF: HC 90.172-SP, DJ 17/8/2007; do STJ: HC 49.517-PÍ, DJ 26/3/2007. HC86.429-SP, Rei. Min. Napoíeão Nunes Maía Filho, julgado em 13/9/2007.

O STJ decidiu, com base em precedentes do STF, que o crime de desobediência exige a existência de uma ordem inequívoca exarada por funcionário público e que a sua comunicação ao destinatário seja reaíizada de forma legal.

4. DESACATO (ARTIGO 331)> STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 395

O paciente, na qualidade de Secretário de Estado, foi chamado a prestar esclarecimentos à Assembléia Legislativa. Consta que, na

158

C r im e s c o n t r a a a d m ín ís t r a ç â o p ú b l íc a

sessão, ele teria detratado os deputados estaduais a!í presentes, o que resultou em sua denúncia pela suposta prática do delito de desacato {art. 331 do CP). A Sexta Turma, prosseguindo no julgamento, após o voto vista do Min. Og Fernandes (que desempatou a votação), denegou, por maior ia, a ordem entendendo que o crime em questão, de natureza comum, pode ser praticado por qualquer pessoa, inclusive, funcionário público, seja ele superior ou inferior hierárquico à vítima. Isto porque o bem jurídico a ser tutelado é o prestígio da função pública, portanto, o sujeito passivo principal é o Estado e, secundariamente, o funcionário ofendido. Decidiu~se, ainda, que a exordial acusatória apresenta indícios suficientes para a persecução criminai, sendo impossível aferir, no momento, a alegada atipicidade da conduta do paciente por ausência de dolo. Os votos vencidos concediam a ordem para extinguir a ação penai por falta de justa causa. Precedentes citados: Inq 292-AC, DJ 4/2/2002, e HC 9.322-GO, DJ 23/8/1999. HC 104.921-5P, Rei. M in. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 21/5/2009.

O STJ assentou a sua jurisprudência no sentido de que o crime de desacato é de natureza comum, de forma que o sujeito ativo do crime pode ser qualquer pessoa, sendo irrelevante a posição hierárquica do autor do fato em relação à vítima.

5. CORRUPÇÃO ATIVA (ARTIGO 333)


Trata-se de pacientes incursos nas penas dos arts. 171, 288, 333, parágrafo único, e 334, § 1 , c, todos do CP. Um deles também foi denunciado pelo art. 205, também do CP, Buscam o trancamento da ação penal ao argumento de inépcia da exordial acusatória por não se ter especificado o sujeito passivo do estelionato nem se ter identificado quem teria sido corrompido. Descreve a denúncia que a quadrilha explorava diversas máquinas caça-níqueis. Todos tinham conhecimento de que elas possuíam equipamentos de origem estrangeira, de importação proibida. Para garantir a continuidade da exploração desses jogos de azar proibidos, praticavam outros crimes: de estelionato - configuravam os caça-níqueis para gerar mais lucros pela redução de chances de acerto dos usuários, e simulavam

159


premiações inexistentes, por meio dessas fraudes, aumentando o lucro da organização em prejuízo dos jogadores de violação de lacre- quando a polícia flagrava a atividade ilícita, eles rompiam os lacres, voltando a utilizá-los ou substituíam as máquinas por outras com defeito, colocando os íacres sobre elas —; de corrupção ativa - muitas vezes, esses procedimentos eram realizados com ajuda de policiais corrompidos por fim, contrabando e descaminho das máquinas e peças de reposição. Para o M in. Relator, a denúncia atende aos requisitos do art. 41 do CPP e, ao menos em tese, merece apuração do fato típico. Observa que, ao contrário do que alegam os impetrantes, a falta da identificação na denúncia do policial ou agente público corrompido não descaracteriza o crime de corrupção ativa se há provas da oferta e promessa de vantagem, uma vez que a corrupção ativa é delito formal que independe da aceitação do funcionário público para sua caracterização, sendo o sujeito passivo direto o Estado. Além de que, na denúncia, há indicação de seis policiais civis como corréus na atividade delitiva, todos como prováveis agentes corrompidos, embora sem vinculá-los à oferta de vantagem a este ou aquele policial. Com essas considerações, entre outras, a Turma denegou a ordem. HC 112.019-RS, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 24/3/2009.

O STJ decidiu que o crime de corrupção ativa prescinde a identificação do agente público corrompido, posto que o sujeito passivo direto ou imediato é o Estado. Ademais, trata-se de crime formal, de forma que basta a oferta e a promessa de vantagem independentemente da aceitação do funcionário público para sua consumação.

6. CONTRABANDO OU DESCAMINHO (ARTIGO 334)6.1. Prévio exaurimento da via administrativa

STJ, TERCEIRA SEÇÃO, INFORMATIVO 388

No caso, a investigada foi presa em flagrante quando comercializava CDs falsificados em feira livre e afirmou que o material era proveniente de São Paulo e do Paraguai. Sob o argumento de que a conduta da

160

C r ím e s c o n t r a a a d m in is t r a ç ã o p ú b l ic a

investigada, em razão do princípio da especialidade, configura, em tese, delito de violação de direito autoral, e não crime de contrabando ou descaminho, o juízo federai determinou a devolução dos autos à Justiça estadual, que suscitou o conflito. Todavia o Min. Relator salientou que a mera confissão do acusado quanto à origem estrangeira da mercadoria é insuficiente para a configuração do delito de contrabando ou descaminho. Para a caracterização de tais delitos, é necessário demonstrar a procedência estrangeira da mercadoria, por se tratar de circunstância elementar do correspondente tipo penal, sem a qua! a infração não se aperfeiçoa, o que não se operou no caso dos autos. A conduta da investigada caracteriza apenas o delito de violação de direito autora!, em atenção ao princípio da especialidade. Não havendo imputação quanto à introdução ilegal de outras mercadorias no País, o que, em tese, poderia configurar o crime de descaminho, está afastada a competência da Justiça Federal para o exame do feito, em razão de a ofensa ter alcançado somente o interesse do particular em seu direito lesado. Precedentes citados: RHC 21.841- PR, DJ 5/11/2007, e CC 30.107-MG, DJ 10/2/2003. CC 48.178-SP, Rei. M in. Og Fernandes, julgado em 25/3/2009.

O STJ assentou a sua jurisprudência no sentido de que para a caracterização do crime de descaminho, é necessário demonstrar a procedência estrangeira da mercadoria por se tratar de ■ circunstância elementar do tipo objetivo (tributo constituído, definitivamente). . . {v./:'1';

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questões 16 a 18 e l a ■ boradas pelo CESPE que es tão no final dó livro :' V.

7. FALSO TESTEMUNHO OU FALSA PERÍCIA (ARTIGO342)7.1. Participação de advogado

§> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 274

A Turma denegou a ordem de pedido de trancamento da ação penal em que o advogado foi denunciado por infração ao art. 342, § 1 , c/c


com os arts. 29 e 62, 1, todos do CP, após a comprovação da faísída- de das declarações prestadas peios co-denunciados - os quais foram arroiados como testemunhas de defesa peio advogado em outro processo crime. Consta ainda que houve a confissão deles de que mentiram em juízo a pedido do advogado. Precedentes citados do STF: RHC 81.327-SP, DJ 5/4/2002; do STJ: RWC 11.515-SC, DJ 2/8/2004, e REsp 123.440-SP, DJ 27/8/2001. WC45.733-SP, Rei. Min. Hélio Quagiia Barbosa, juigado em 16/2/2006.

O STJ, com base em precedentes dó.STF, entendeu que o crime de falso testemunho é uni crime próprio, de forma que admite co-autoria, autoria medi ata ou a participação de advogado quando este influencia è orienta a testemunha â mentir em juízo.

8. EXERCÍCIO ARBITRÁRIO DAS PRÓPRIAS RAZÕES (ARTIGO 346)


O paciente foi denunciado peia prática de crime que consubstancia exercício arbitrário das próprias razões (art. 346 do CP), porque mandou os corréus retirarem da vítima um iaptop que estava em poder deía e que fora cedido peia empresa em que prestava serviço. Resolveu reaver o aparelho cedido, justificando sua conduta com o fato de não existir contrato ajustado entre a vítima e a empresa, por não mais haver razão jurídica que fundasse a posse da máquina quando aquele ievou ao conhecimento da direção da empresa que cessaria a prestação de seus serviços, iniciou-se o procedimento no juizado especial criminal por ser infração penal de menor potencial ofensivo. Mas a própria Lei n. 9.099/1995 prevê o encaminhamento dos autos ao juízo comum na hipótese de o acusado não ser encontrado para ser citado. A primeira alegação da impetração refere-se à atipicidade da conduta atribuída ao paciente. De acordo com os impetrantes, com a previsão do Pacto de São José da Costa Rica de que ninguém será preso por dívida, tornou-se inconstitucional a parte finai do art. 346 do CP, pelo qual responde o paciente. Para a Min. Relatora, o bem jurídico tutelado não é mais o patrimônio, embora se esforcem os impetrantes em demonstrar o contrário. Trata-se do tipo penal

162

C r im e s c o n t r a a a d m in is t r a ç ã o p ú b l ic a

que visa a evitar forma específica de exercício das próprias razões. Tanto é assim que dois são os crimes que se encontram sob a rubrica de exercício arbitrário das próprias razões, descritos consecutivamente no Código Penal (art. 345 e 346). Pretendeu o legislador, com a tipificação de tais condutas, evitar que o indivíduo busque a tutela de seus direitos de forma direta, ou à força, enquanto se faz necessária a intervenção do Poder Judiciário. Isto é, se a coisa encontra-se em poder de outra pessoa, a que título for - no caso do art. 345, por desdobramentos contratuais ou em razão de determinação judicial, no caso do art. 346 não pode o proprietário da coisa tirá-la à força. Na hipótese, o paciente furtou-se à citação. Assim, o desdobramento da competência do Juizado Especial para o juízo comum foi determinado por decisão fundamentada. Em se tratando de causa complexa que dependeu de inquérito policial com duração de vários meses, na qual há grande dificuldade para a localização do autor do fato, há que se impor o deslocamento da competência para o juízo comum, prosseguindo-se com o procedimento comum ordinário previsto no CPP (parágrafo único do art. 66 e § 2q do art. 77 da Lei n. 9.099/1995). HC 128.937-SP, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 2/6/2009.

O STJ afirmou que o bem jurídico-penal tutelado pelo crime de exercício arbitrário pelas próprias razões não é o patrimônio, : e sim a Administração Pública. Com efeito, não há que se falar em inconstitucionalidade do artigo 346, do CP porque não representa hipótese de prisão por dívida. Ademais, buscou-se evitar que o indivíduo busque a tutela de seus direitos de forma direta enquanto se faz necessária a intervenção do Poder Judiciário, desautorizando o proprietário da coisa tirá-la à força.

9. PATROCÍNIO SIMULTÂNEO OU TERGIVERSAÇÃO (ARTIGO 355, PARÁGRAFO ÚNICO)


in casu, a impetrante e ora paciente foi constituída advogada das duas partes litigantes, inclusive, com duas procurações outorgadas distintamente, ainda que pela mesma pessoa, mas para representar

F e u p e C a l d e ir a

espólios diversos. Nessa condição, passou a atuar no interesse de ambas as partes no processo em que se discutia posse em virtude de usufruto. Sucede que a paciente requereu a extinção do processo, ocorrido o falecimento das partes no curso da demanda e diante do fato de o representante de ambas ser a mesma pessoa que outorgou procuração à impetrante para cuidar do interesse dos dois espóliose, conseqüentemente, das duas partes. Em razão disso, houve uma representação criminai pela suposta prática do crime de tergiversação (patrocínio infiel), instaurando~se inquérito policial, cujo trancamento se pede nesse habeas corpus. A Turma concedeu a ordem por entender que, na hipótese, verifica-se que o representante de ambos os espólios estava de acordo, não havendo que se falar em infidelidade, pois não houve o patrocínio simultâneo de interesses antagônicos. Assim, é manifesta a atipicidade do fato. Precedentes citados: HC 62.655-RJ, DJ 15/10/2007, e HC 79.765-MG, DJ 7/2/2008. HC 120.470-MG, Rei. M in. Og Fernandes, julgado em 17/2/2009.

O STJ decidiu que o crime de tergiversação pressupõe que os interesses patrocinados simultaneamente sejam; antagônicos, de forma que havendo acordo entre as partes, a conduta do advogado será atípica

164

EXTRAWJANTE

C a p í t u lo ID e c r e t o - l e i 3.688/41

( C o n t r a v e n ç õ e s p e n a is )

Sum ário * 1. Perturbação do sossego alheio e tutela da paz pública (artigo 42) - 2. Exercício ilegal da profissão de árbitro ou mediador (artigo 47).

1. PERTURBAÇÃO DO SOSSEGO ALHEIO E TUTELA DA PAZ PÚBLICA (ARTIGO 42)


Por ausência de justa causa, a Turma concedeu habeas corpus para trancar ação penai proposta contra acusado peia suposta prática da contravenção de perturbação do sossego alheio (Lei das Contravenções Penais, a r t 42), cujo tumulto decorreria de barulho provocado pelos cinco filhos do paciente, menores de dez anos, consistente na correria e no arremesso de objetos ao chão no apartamento onde residem. Entendeu-se que os ruídos tidos por praticados na residência do paciente não teriam o condão de macular a paz social, bem jurídico tutelado pelo Direito Penal, uma vez que, conforme relatado na denúncia, os fatos descritos atingiriam apenas o morador do apartamento do andar inferior. O Min. Gilmar Mendes, relator, ressaltou em seu voto que, na espécie, restaria evidente certa sobrecarga ao processo penai e certa incapacidade da sociedade de solver esses tipos de conflito em outras esferas, que não a exclusivamente penal. HC 85032/RJ, rei. M in. Gilmar Mendes,17.5.2005.

O STF decidiu que o artigo 42, da LCP, não abrange condutas que atinjam uma única pessoa, pois o bem jurídico-penal tutelado é a paz social. Desta forma, será necessário que a perturbação do sossego atinja um grupo de pessoas.

167

F i-u p e C a l d e ir a

2. EXERCÍCIO ILEGAL DA PROFISSÃO DE ÁRBITRO OU MEDIADOR (ARTIGO 47)


Constitui ilegalidade reparável peía via do habeas corpus fazer com que aíguém responda peio exercício ilegai de uma profissão que ainda não foi regulamentada, Com base nesse entendimento, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus para determinar, quanto ã acusação de exercício ilegai da profissão de árbitro ou mediador (Lei de Contravenções Penais, art. 47), o trancamento de ação penal instaurada contra acusada também pela suposta prática dos delitos de formação de quadrilha, falsidade ideológica e usurpação de função pública (CP, artigos 288, 299 e 328, parágrafo único, respectivamente). Considerou-se que, ausente regulamentação legal das condições jurídicas necessárias ao desempenho da função de árbitro, ou mediador, não seria possível dar-se por caracterizada, nem mesmo em tese, a conduta descrita no art. 47 da LCP ("Art. 47. Exercer profissão ou atividade econômica ou anunciar que a exerce, sem preencher as condições a que por lei está subordinado o seu exercício/'). Enfatizou-se que os requisitos referidos na figura típica devem estar regulamentados por lei, sem os quais restaria inviabilizado, no caso, o manejo da ação penal com base no art. 47 da LCP que, por se tratar de norma pena! em branco, depende da indicação de lei que estabeleça as condições para o exercício de determinada atividade. Entendeu-se que, quanto aos demais crimes, a denúncia apresentaria os elementos mínimos necessários ao prosseguimento da persecução penal. HC 92183/PE, rei. Min. Carlos Britto, 18.3.2008.

A Primeira Turma do STF decidiu que o artigo 47, da LCP, por se tratar de norma penal em branco, depende da indicação de lei que estabeleça as condições para o exercício da profissão de árbitro ou mediador. Com efeito, o exercício de uma profissão ainda não regulamentada não se amolda ao tipo objetivo deste crime. '• .

168

C a p ítu lo IIL e i 5.250/67 ( C r im e s d e im p r e n s a )

Sum ário • 1. Constitucionalidade - 2, Contagem do prazo prescricional.

1. CONSTITUCIONALIDADE> STF, PLENO, INFORMATIVO 541

Além disso, para o relator, não haveria espaço constitucional para a movimentação interferente do Estado em qualquer das matérias essencialmente de imprensa, salientando ele que a lei em questão, sobre disciplinar tais matérias, misturada ou englobadamente com matérias circundantes ou periféricas e até sancionatórias, o teria feito sob estruturação formal estatutária, o que seria absolutamente desarmônico com a Constituição de 1988, a resultar no juízo da não-recepção pela nova ordem constitucional. Observou, por fim, que a Lei de imprensa foi concebida e promulgada num longo período autoritário, o qual compreendido entre 31.3.64 e o início do ano de 1985 e conhecido como "anos de chumbo" ou "regime de exceção", regime esse patentemente inconciliável com os ares da democracia resgatada e proclamada na atuai Carta Magna. Essa impossibilidade de conciliação, sobre ser do tipo material ou de substância, contaminaria grande parte, senão a totalidade, da Lei de Imprensa, quanto ao seu ardiloso ou subliminar entrelace de comandos, a serviço da lógica matreira de que para cada regra geral afirmativa da liberdade é aberto um leque de exceções que praticamente tudo desfaz; e quanto ao seu spiritus rectus ou fio condutor do propósito último de ir além de um simples projeto de governo para alcançar a realização de um projeto de poder. Vencidos, em parte, os Ministros Joaquim Barbosa e Ellen Gracie, que julgavam o pedido improcedente quanto aos artigos l e, § l 9; 2-, caput; 14; 16 ,1, 20, 21 e 22, todos da lei impugnada, e o Min. Gilmar Mendes, Presidente, que o julgava improcedente quanto aos artigos 29 a 36 da referida lei. Vencido, integralmente, o Min. Marco Aurélio, que julgava o pleito improcedente. ADPF 130/DF, re i Min. Carlos Britto, 30.4.2009. (ADPF-130)

O STF suspendeu a vigência da expressão “a espetáculos dé diversões públicas, que ficarão sujeitos à censura,náformada

F el íp e C a l d e ir a

lei, nem”, contida na parte iniciai do § 2o do art. Io; do § 2o do art. 2o; da íntegra dos artigos 3 o, 4o, 5°, 6o e 65; da expressão “e sob pena de decadência deverá ser proposta dentro de 3 meses da data da publicação ou transmissão que lhe der causa”, constante da parte final do art. 56; dos § § 3o e 6o do art. 57; dos §§ 1° e 2o do art. 60; da íntegra dos artigos 61,62, 63 e 64; dos artigos 20,21,22 e 23; e dos artigos 51 e 52, todos da Lei 5.250/67 (Lei de Imprensa), pois as referidas expressões não estão em conformidade com o padrão de democracia e de imprensa vigente na Constituição de 19.88 (artigos Io; 5o, incisos IV, V, IX e XXXIII e 220, caput e § 1°, da CRFB/88).

2. CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL^ STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 444

O lapso prescricional de dois anos previsto no art. 41, caput, da Lei 5.250/67 {Lei de Imprensa) possui caráter material e deve ser contado na forma prevista no art. 10 do CP, incluindo-se no cômputo o dia do começo, afastada a aplicação do art. 798, § 12, do CPP. Com base nesse entendimento, a Turma deferiu habeas corpus para, em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, deciarar extinta a punibilidade de Procurador Regionai da República acusado, com jornalista, pela suposta prática dos crimes de calúnia, injúria e difamação, em virtude de reportagem divulgada em sítio da internet. No caso, a matéria tida por ofensiva à honra do interessado fora veiculada no dia 15.6.2003 e o STJ recebera a queixa-crime em sessão realizada em15.6.2005, ou seja, um dia depois de ocorrida a prescrição. Declarou- se a nulidade do acórdão do STJ que recebera a queixa-crime e de todos os atos processuais eventualmente praticados após o recebimento. HC 89530/DF, rei. M in. Cármen Lúcia,10.10.2006.

O STF firmou a sua jurisprudência no sentido de que o lapso prescricional de dois anos previsto no artigo 41, caput, da Lei 5250/67, por possuir caráter material, deve ser contado na forma prevista no artigo 10, do CP, incluindo-se no cômputo o dia do começo, afastada a aplicação do artigo 798, § 1°, do CPP o qual disciplina a contagem de prazo processual.

170

C apítulo III

L e i 7.492/86 ( C r im e s f in a n c e ir o s )

Sumário ♦ I. Bem jurídico-penal - 2. Gestão fraudulenta (artigo 4o): 2.1. Sujeito ativo - 3. Evasão de divisas (artigo 22): 3.1. Objeto material; 3.2. Autorização do BACEN viciada.

1. BEM JURÍDICO-PENAL


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia a nulidade de acórdão do TRF da 3 Região, porque este não teria reconhecido a revogação do art. 16 da Lei 7.492/86 pelo art. 27-E da Lei 10.303/2001 [Lei 7.492/86: "Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de vaiores mobiliários ou de câmbio: Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa"; Lei 10.303/2001: "Art. 27-E. Atuar, ainda que a título gratuito, no mercado de valores mobiliários, como instituição integrante do sistema de distribuição, administrador de carteira coletiva ou individual, agente autônomo de investimento, auditor independente, analista de vaiores mobiliários, agente fiduciário ou exercer qualquer cargo, profissão, atividade ou função, sem estar, para esse fim, autorizado ou registrado junto à autoridade administrativa competente, quando exigido por lei ou regulamento: Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa"]- Entendeu-se não ter havido a alegada revogação, uma vez que a objetividade jurídica dos tipos penais seria distinta e haveria elementos da estrutura dos dois tipos que também não se confundiriam. Esclareceu-se que o bem jurídico tutelado pela Lei 7.492/86 é a higidez do Sistema Financeiro Nacional, considerando-se instituição financeira aquela que tenha por atividade principal a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros. A seu turno, a Lei 10.303/2001 protege a integridade do mercado de valores mobiliários que, no caso relacionado ao paciente, sequer foi ameaçado pelas práticas apuradas e provadas nos autos. Concluiu-se inexistir, por conseguinte, constrangimento ilegal. HC 94955/SP, rei. M in. Eílen Gracie, 21.10.2008.

F e u p e C a l d e ir a

O STF entendeu que o artigo 27-E, da Lei 10.303/01 não revogou o artigo 16, da Lei 7.492/86, pois o objeto jurídico-penal dos tipos penais é distinto e existem elementos típicos diversos: enquanto que a Lei 7.492/86 tutela a higidez do Sistema Financeiro Nacional, considerando-se instituição financeira aquela que tenha por atividade principal a captação, intermediação ou aplicação de recursos financeiros de terceiros, a Lei 10.303/01, por sua vez, protege a integridade do mercado de valores mobiliários e não se refere especificamente à instituição financeira.

Questão dé concurso: Sòbrè otema, veja questão 19 elaborada pelo CESPE que está no jinal do livro.

2. GESTÃO FRAUDULENTA (ARTIGO 4o)2.1. Sujeito ativo


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra denunciado como suposto partícipe em delito de tomada vedada de empréstimo (Lei 7.492/86, art. 17: "Tomar ou receber, qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta Lei, direta ou indiretamente, empréstimo ou adiantamento, ou deferi-lo a controlador, a administrador, a membro do conselho estatutário, aos respectivos cônjuges, aos ascendentes ou descendentes, a parentes na linha colateral até o segundo grau, consangüíneos ou afins, ou a sociedade cujo controle seja por ela exercido, direta ou indiretamente, ou por qualquer dessas pessoas:../'), sob a alegação de ofensa ao princípio da reserva lega! em matéria penai, em razão de ter sido estendido ao paciente prática de crime próprio, quanto ao sujeito. Entendeu-se que, apesar de o paciente não ser controlador, administrador, diretor ou gerente de instituição financeira, essa qualidade, por ser elementar do crime, deveria ser a ele estendida, em observância ao disposto no art. 30, do CP ("Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime/') Precedente citado: HC 81438/RJ (DJU de 10.5.2002). HC 84238/BA, rei. Min. Joaquim Barbosa, 10.8.2004.

172

L ei 7 .4 9 2 /8 6 ( C rim es f in a n c esr o s )


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o trancamento de ação penai instaurada contra denunciado como suposto partícipe do crime de gestão fraudulenta (Lei 7.492/86, art. 4®, caput, c/c o art. 25), em decorrência do fato de haver avalizado, em prejuízo de instituição financeira, empréstimo reputado irregular que beneficiaria sua própria empresa. Sustentava-se, na espécie, a inépcia da denúncia e a impossibilidade de seu recebimento, sob a alegação de atipicidade da conduta. A impetração argumentava que o avalista, nessa qualidade, não poderia cometer o delito de gestão fraudulenta e que a concessão de um único aval não seria apta a configurar o tipo. Entendeu-se que, no caso, a denúncia descrevera suficientemente a conduta do paciente ao imputar-ihe a participação no crime de gestão fraudulenta. Nesse sentido, asseverou-se que a condição pessoal de controlador, administrador, diretor ou gerente de instituição financeira, por ser elementar do mencionado crime, comunicar-se-ia ao paciente, sendo possível, dessa forma, a existência da figura do partícipe do crime de gestão fraudulenta. Além disso, rejeitou-se a alegação de necessidade de reiteração de condutas para a caracterização do mencionado delito, haja vista tratar-se de crime habitual impróprio, ou acidentalmente habitual, em que uma única ação .tem relevância para configurar o tipo, não constituindo pluralidade de crimes a repetição de atos. Precedentes citados: HC 84238/BA (DJU de 10.9.2004) e HC 81852/ RS (DJU de 14.6.2002). HC 89364/PR, rei. Min. Joaquim Barbosa,23.10.2007.

O STF decidiu, com base no artigo 30 do CP, que as condições de caráter pessoal previstas no artigo 4o - inteipretação que também se estende ao artigo 17, da Lei 7.492/86 - (condição dè administrador, diretor ou gerente de instituição financeira) se aplicam aos autores do fato, pois esta qualidade é elementar do crime, admitindo-se, portanto, o concurso de pessoas.

Questão de concurso: Sobre o tema, vejà questão 20 elaborada pelo CESPE que está no final do livro.

173

F e lip e C a l d e ir a

3. EVASÃO DE DIVISAS (ARTIGO 22)3.1. Objeto material


A Turma deferiu habeas corpus para trancar processo-crime instaurado contra denunciado peia suposta prática do deiito previsto no art. 22 da Lei 7.492/86, consistente na realização de operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover a evasão de divisas do país. No caso, o paciente, na qualidade de advogado de Jogador de futebol, teria recebido determinada quantia em dinheiro por auxiliar a transferência do "passe" de seu cliente, sem que a transação se realizasse por intermédio de instituição financeira brasileira e sem que houvesse a comprovação da internação desse montante. Entendeu-se, a teor do disposto no art. 4 3 ,1, do CPP, que o fato narrado evidentemente não constitui crime, uma vez que a venda ou cessão de "passe" de atleta profissional a clube internacional não se converte em moeda ou divisa, de modo a configurar objeto material do crime atribuído ao paciente. Desta forma, o valor negociai do "passe" de um jogador não poderia ser reduzido ao conceito de mercadoria e caracterizar ativo financeiro de operação de câmbio. Ressaltou-se, ainda, que a denúncia suscitara dúvida de que toda a quantia recebida pelo paciente teria sido internada no país. Asseverou-se, no ponto, que não fora imputada ao paciente a prática ou a cooperação na prática de infração penal tributária e sim crime contra o sistema financeiro, conduta essa que não se enquadraria no caput e no parágrafo único do mencionado art. 22 da Lei 7.492/86. HC 88087/RJ, rei. Min. Sepúlveda Pertence, 17.10.2006.

O STF decidiu que na hipótese do “passe” de atleta, o valor negociar do “passe” de um jogador não poderia ser reduzido ao conceito de mercadoria e caracterizar ativo financeiro de operação de câmbio, conduta esta que não se enquadraria no caput e no parágrafo único do artigo 22, da Lei 7492/86.

3.2. Autorização do BACEN viciada

:> STJ QUINTA TURMA, INFORMATIVO 201

O Banco Central autorizou a remessa de divisas ao exterior mediante contrato de câmbio, mas, para tal, foram usados documentos falsos

174

L e i 7 .4 9 2 /8 6 ( C r im e s f in a n c e ir o s )

para atestar operação de importação inexistente. Assim, a conduta descrita na denúncia - evadir divisas ao exterior por meio de contrato de câmbio fraudulento, inicialmente autorizado pelo Banco Centrai porque utiiizados documentos fafsos - incide no tipo penal descrito no art. 22 da Lei n. 7.432/1986 (efetivar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País). Precedente citado: HC 14.463-PE, DJ 29/10/2001. REsp 411.522-SP, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 9/3/2004.

O STJ decidiu que evadir divisas ao exterior por meio de contrato de câmbio fraudulento (autorizado pelo Banco Central porque utilizados documentos falsos) se adequa ao tipo objetivo do artigo 22, da Lei 7.492/86.

C a p í t u l o IVL ei 7.210/84

(L ei de e x e c u ç õ e s p e n a is )

Sumário • í. Condenado e internado: 1.1. Trabalho externo (artigo 36); 1.2. Regime disciplinar diferenciado (artigo 52) - 2. Estabelecimentos prisionais: 2.1. Transferência de preso (artigo 86) — 3. Execução da pena: 3.1. Execução provisória de pena (artigo 105); 3.2. Inexistência de vaga (artigo 110); 3.3. Progressão de regime (artigo i 12): a) Exame criminoiógico; b) Pendência de recurso da acusação; c) Estrangeiro; 3.4. Prisão domiciliar (artigo 117); 3.5. Remissão (artigo 126); 3.6. Falta grave (artigo 127): a) Conceito: a 1) Abrangência: a li) Porte de celular; a lii) Posse de droga; a liii) Fuga de estabelecimento prisional; a2) Competência; b) Conseqüências; b l) Perda dos dias remidos; b2) Regressão de regime; 3.7. Livramento condicionai (artigo 131); 3.8. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (artigo 181, § Io).

1. CONDENADO E INTERNADO1.1. Trabaího externo (artigo 36)


Não há óbice que impeça o condenado por crime hediondo de exercer atividade laborai externa quando presentes as condições legalmente impostas para tal labor, pois não existe incompatibilidade entre o § 12 do art. 22 da Lei n. 8.072/1990 e os arts. 36 da LEP, 34,§ 32, do CP e 62 da CF/1988. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu parcial provimento à ordem para que o juízo da vara de execuções penais avalie o preenchimento das condições legais permissivas do trabalho externo almejado pelo paciente. O M in. Hélio Quaglia Barbosa, em seu voto-vista, lembrou; assim como o M in. Relator, que o trabalho do preso é, ao mesmo tempo, dever (art. 31 da LEP) e direito (art. 28 e 41 da mesma lei). Precedente citado: HC29.680-DF, DJ 9/12/2003. HC35.004-DF, Rei. Min. Paulo Medina, julgado em 24/2/2005.


A Turma, por maioria, denegou ordem ao entendimento de que descabe a progressão de regime e o benefício do trabalho externo (art.

177


36, da LEP) ao réu condenado por latrocínio, sobretudo pela impossibilidade de se designar um policial para acompanhar e vigiar o preso todos os dias, durante a realização de trabalho. O Min. Niison Naves, ao considerar que as penas devem visar à reeducação do condenado e que é embaraçoso admitir-se o fracasso do Estado, restou vencido ao afastar esse fundamento, da impossibilidade da designação do policial. HC 45.392-DF, Rei. originário M in. Nilson Naves, Rei. para acórdão, Min. Hamilton Carvaihido, julgado 3/11/2005.

O STJ assentou a sua jurisprudência no sentido de que o regime de cumprimento da pena não impede o trabalho do preso, posto que se trata tanto de um direito (artigos 28 e 41, da LEP, e artigo 6o, da CRFB/88) e de um dever (artigo 31, da LEP). Desta forma, caberá ao magistrado analisar o caso concreto em conformidade com os requisitos legais (artigo 37, da LEP).

1.2. Regime disciplinar diferenciado (artigo 52)

& STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 407

Não há qualquer ilegalidade na submissão do paciente ao regime disciplinar diferenciado {art. 52, I, §§ is e 2S, da Lei n. 7.210/1984, na redação dada pela Lei n. 10.792/2003), pois todos os requisitos legais necessários à sua imposição estão presentes no caso: há requerimento circunstanciado do diretor do estabelecimento penal, prévia manifestação do MP e da defesa, além do despacho do juiz competente. Consta que o paciente pertence a conhecida facção criminosa, é mentor e líder de planos de fuga que só não se concretizaram devido à sua transferência para outro presídio. Outrossim, a sindicância instaurada que ao final concluiu pela participação do paciente na qualidade de líder do grupo insurgente foi devidamente acompanhada por advogado constituído. HC 117.199-SP, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 15/9/2009.


Para que haja a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD), é necessário ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no art. 52 da LEP. Ademais, a decisão judiciai sobre a inclusão do

178

Le í 7 .2 1 0 /8 4 (Le i d e e x e c u ç õ e s p e n a is )

preso no regime disciplinar diferenciado terá que ser fundamentada pelo juiz das execuções criminais e determinada no processo de execução penal, bem como precedido de manifestação do Ministério Público e da defesa. Na espécie, não verificada a ocorrência de nenhum dos requisitos, a Turma concedeu a ordem para que se transfira o paciente do regime disciplinar diferenciado para o conjunto penal em que anteriormente se encontrava. HC 89.935-BA, Rei. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 6/5/2008.

Conforme assentou o STJ, para que haja a inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado (RDD), é necessário ocorrer ao menos uma das hipóteses previstas no artigo 52, da LEP. Portanto, os requisitos são alternativos e não cumulativos.

2. ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS2.1. Transferência de preso (artigo 86)

í STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 502

Enfatizou-se que, no caso, a transferência do paciente para Campo Grande fora realizada diante da imposição do RDD, mas, não obstante, o juiz de 19 grau poderia definir tal estabelecimento como o mais adequado para a custódia preventiva. Além disso, o Rio de Janeiro não possuía, à época, instalações penitenciárias compatíveis para o cumprimento daquele regime. Assim, salientou-se que, não havendo ilegalidade no deslocamento do paciente para outra unidade da federação, dever-se-ia apreciar a decisão que a determinara. No ponto, afirmou-se a existência de elementos concretos que indicariam a necessidade de reforço da cautela, aptos a justificar a manutenção do paciente no estabelecimento federai. No tocante à alegada falta de prévia intimação da defesa e do parquet, ressaltou-se inicialmente que, na ausência de outro instrumento adequado, a Resolução 502, do Conselho da Justiça Federal, substituída pela Resolução 557, tem regulamentado os procedimentos de inclusão e transferência de presos no sistema penitenciário federal. Contudo, aduziu-se que essa resolução não poderia sobrepor-se à norma processual (LEP, art. 86, § 32). Rejeitou-se, de igual modo, o pleito de prisão em saia do Estado- Maior. Considerou-se que, na situação dos autos, o juízo de origem

F elipis C a l d r r a

concluíra que as circunstâncias exigiriam a permanência do paciente na penitenciária federai, que possuiria celas individuais, com condições regulares de higiene e instalações que impediriam o contato do paciente com presos comuns, Dessa forma, não seria razoável interpretar a prerrogativa conferida aos advogados como passível de inviabilizar a própria custódia. HC 93391/RJ, rei. Min. Cezar Peiuso, 15.4.2008.


Trata-se de habeas corpus em favor de paciente condenado a 25 anos e 10 meses por infração dos arts. 12,13, 14 e 18, I e lii, todos da Lei n. 6.368/1976; arts. 289, § 1-, e 334, ambos do CP; e art. 10 da Lei n. 9.437/1997, no qual píeiteia a transferência de presídio para ficar próximo à companheira e parentes, alegando o princípio da humanidade. Tal pretensão foi-lhe negada peio TJ. Anotou o juiz que os sentenciados em geral não têm direito de escolher o local onde cumprirão a pena restritiva de liberdade, pois se respeita o local onde os crimes foram cometidos, além de subordinar-se aos interesses da segurança pública. Também constou do aresto combatido que nem em termos de ideal penitenciário poderia ser atendida a pretensão, pois parecer do MP estaduai noticia que o paciente não conseguiu demonstrar a residência nem o vínculo com familiares. No mesmo sentido foi o parecer do MPF. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, denegou a ordem de habeas corpus. HC 116.610- SP, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 6/10/2009.


A Turma denegou a ordem ao argumento de ser sempre preferívei que a pessoa processada ou condenada seja custodiada em presídio no local em que reside, inclusive para facilitar o exercício de seu direito à assistência familiar, mas, se sua permanência em presídio focal evidencia-se impraticável ou inconveniente, em razão da peri- culosídade do agente e de suas desavenças com os demais detentos, é mister pôr em ressaíto a preponderância ao interesse sociai da segurança e da própria eficácia da segregação individual. A precariedade das condições da cadeia em que se acha recolhido o paciente e a distância de seu grupo familiar não justificam o retorno do paciente à prisão de origem, de sorte que seu deslocamento acha-se

180

L ei 7.210/84 ( L eí d e e x e c u ç õ e s p e n a is )

plenamente amparado no art. 86, § 32, da Lei de Execução Penal,Precedente citado: WC32.886-SP, DJ 28/6/2004. HC 84.931-MG, Rei. M in. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 4/9/2008.

Tanto o STF como o STJ decidiram que, em regra, a execução da pena deve ocorrer na mesma comarca em que se consumou o crime, porém, excepcionalmente, a transferência de condenado para sistema penitenciário de outra unidade federativa em estabelecimento local ou da União, desde que fundamentada a decisão pelo juiz por motivação idônea e válida para justificá- la (artigo 86, da LEP).

3. EXECUÇÃO DA PENA3.1. Execução provisória de pena (artigo 105)


Por fim, o M in. Eros Grau citou o que decidido no RE 482006/MG (DJU de 14.12.2007), no qual declarada a inconstitucionalidade de preceito de lei estadual mineira que impunha a redução de vencimentos de servidores públicos afastados de suas funções por responderem a processo penal em razão da suposta prática de crime funcionai, ao fundamento de que ta! preceito afrontaria o disposto no art. 52, LVH, da CF. Concluiu o relator que, se a Corte, nesse caso, prestigiara o disposto no preceito constitucional em nome da garantia da propriedade, não o poderia negar quando se tratasse da garantia da liberdade. Após, o julgamento foi suspenso com o pedido de vista do M in. Menezes Direito. H C 84078/MG, rei. Min. Eros Grau, 9.4.2008.


A Turma, por maioria, entendeu manter o entendimento de que é possível a execução provisória da pena restritiva de direito, apesar do fato de o tema do cumprimento de pena antes do trânsito em julgado do decreto condenatório estar pendente de apreciação no STF (Informativo do STF n. 389). O Min. Felix Fischer, vencido por votar em consonância com julgados do STF que não permitem a pronta execução, aderiu, quanto aos próximos julgamentos, a esse

181


entendimento adotado peia Turma. Precedentes citados do STF: HC 83.978-RS, DJ 28/5/2004; HC 81.340-R0, DJ 22/3/2002; Qo na Pet 2.861-RS, DJ 13/6/2003; do STJ: HC 43.598-PR, DJ 7/11/2005; REsp 503.974-SC, DJ 8/11/2004; HC 39.572-AM, DJ 21/2/2005, e AgRg na MC 8.927-RS, DJ 13/12/2004. HC 47.573-RS, Rei. M in. Gilson Dipp, julgado em 2/2/2006.

Embora esteja afetado ao Pleno, a Primeira e Segunda Turma do STF tem adotando o entendimento segundo o qual a execução provisória da pena, independentemente de sua natureza, é inconstitucional com base no (i) princípio da não-culpabilidade o qual enseja duas conclusões; a primeira pela conformidade constitucional dos artigos 105, 147 e 164, da LEP, e sobreposição, temporal e materialmente, ao artigo 637, do CPP, que estabelece que o recurso extraordinário não tem efeito suspen- sivo, além do fato segundo o qual a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar, e no (ii) princípio da ampla defesa porque esta englobaria todas as fases processuais, razão pela qual a execução da sentença após o julgamento da apelação implicaria, , também, restrição do direito de defesa, com desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.... Por fim, cabe destacar que o STJ possui jurisprudência pela

admissibilidade da execução provisória da pena restritiva de direitos com fundamento na súmula 267 do Tribunal.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questão 21 elaborada pelo CESPE que esiá no final do livro.

3.2. Inexistência de vaga (artigo 110)


A Turma deferiu habeas corpus para afastar a possibilidade de o paciente vir a ser submetido, no cumprimento da pena que lhe fora

182

L ei 7 .2 1 0 /8 4 ( L ei d e e x e c u ç õ e s p e n a ís )

imposta, a regime mais gravoso do que o previsto no título condena- tório. Enfatizou-se, de início, a necessidade de se emprestar concretude ao título executivo judiciai. Em seguida, asseverou-se que a falta de vagas no regime semi-aberto não implicaria a transmudação a ponto de alcançar a forma fechada. Assim, implicitamente, a conseqüência natural seria a custódia em regime aberto e, inexistente a casa de albergado, a prisão domiciliar. HC 96169/SP, rei. Min. Marco Aurélio, 25.8.2009. (HC-96169)


A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar o imediato encaminhamento do paciente a estabelecimento penitenciário adequado à execução de regime semi-aberto, sob pena de, não sendo possível à administração penitenciária executar a presente ordem no prazo de 72 horas, ser-lhe assegurado o direito de permanecer em liberdade, se por al não estiver preso, até que o Poder Público providencie vaga em estabelecimento apropriado. Tratava-se, na espécie, de writ em que se discutia a possibilidade de o réu, condenado a cumprimento de pena em regime semi-aberto, aguardar em regime prisional mais gravoso (regime fechado) o surgimento de vaga em colônia penal agrícola e/ou colônia penai industrial ou em estabelecimento similar. Tendo em conta a circunstância relevante de o juiz haver reconhecido que o paciente preencheria os requisitos necessários para iniciar a execução da pena em regime semi-aberto, entendeu-se inaceitável que - ao argumento de deficiências estruturais do sistema penitenciário ou de incapacidade de o Estado prover recursos materiais que viabilizem a implementação de determinações impostas pela Lei Execução Penal - LEP, que constitui exclusiva obrigação do Poder Público venha a sei* frustrado o exercício, pelo sentenciante, de direitos subjetivos que lhe foram conferidos pelo ordenamento positivo, como o de começar, desde logo, quando assegurado por sentença penal já transitada em julgado, o cumprimento da pena em regime semi-aberto. Réjeitou-se, ainda, a pretendida concessão de prisão domiciliar, prevista no art. 117 da LEP, considerado o caráter excepcional e taxativo das hipóteses constantes desse dispositivo. Vencido, em parte, o Min. Joaquim Barbosa que deferia o habeas corpus de modo mais limitado, para que o paciente fosse colocado em prisão domiciliar ou cumprisse pena em outra comarca. Precedente citado: HC 76930/SP (DJU de 26.3,99). HC 87985/SP, rei. Min, Celso de Mello, 20.3.2007.

183

F elip e C a l d e ir a


A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para determinar que se observe o cumprimento da pena tal como previsto no título judicial e, inexistente vaga em estabelecimento próprio, que os pacientes aguardem em regime aberto. Tratava-se, na espécie, de w rit em que condenados a pena em regime semi-aberto, por infração ao art. 157, § 2-, I, II e V, do CP, questionavam a imposição de seu recolhimento em regime fechado até que surgissem vagas em local adequado na comarca. Tendo em conta a impossibilidade do imediato cumprimento da sanção em colônia penal agrícola e/ou colônia penal industrial ou em estabelecimento sim ilar por deficiência do Estado, entendeu- se que não se poderia manter alguém preso em regime mais rigoroso do que o imposto na sentença condenatória. Vencida a Min. Cármen Lúcia, relatora, que denegava a ordem por considerar que a instrução deficiente do pedido inviabilizaria a comprovação da ilegalidade suscitada e, em conseqüência, o conhecimento da presente ação. HC 94526/SP, rei. orig. Min. Cármen Lúcia, rei. p /o acórdão M in. Ricardo Lewandowski, 24.6.2008.

‘> STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 284

A Turma reiterou que é vedado ao condenado ora paciente cumprir pena em regime mais gravoso do que aquele determinado pela sentença penal condenatória, mesmo que provisoriamente. No caso, o paciente foi condenado a cumprir pena em regime aberto, mas não havia vaga em casa de albergado na comarca. Assim, a Turma concedeu a ordem para que o paciente cumpra a pena em regime domiciliar, até que haja vaga na casa de albergado. Precedentes citados: RHC 15.136-MG, DJ 2/2/2004, e H C40.727-RS, DJ 27/6/2005. HC 55.564-MG, Rei. M in. Nilson Naves, julgado em 9/5/2006.

O STF e o STJ decidiram pela impossibilidade de o autor do fato iniciar o cumprimento da sentença penal condenatória em regime mais gravoso, devendo ser observado o cumprimento da pena tal como previsto no título judicial.

Diante da inexistência de vagas ém estabelecimento próprio, a Segunda Turma decidiu que o autor do fato deve ser posto em

184

L ei 7 .2 1 0 /8 4 ( L e í d e e x e c u ç õ e s p e n a is )

liberdade. Já a Primeira Turma e o STJ decidiram que o autor do fato deve aguardar em regime aberto e, diante a ausência de vagas também para este regime, caberia a prisão domiciliar.

Cabe destacar que ambas as interpretações favoráveis ao autor do fato.

3.3. Progressão de regime (artigo 112)a) Exame criminológico


A Turma concluiu julgamento de habeas corpus em que se discutia se o exame criminológico constituiria, ou não, requisito para a obtenção do benefício de livramento condicional. No caso, a impetração alegava constrangimento ilegal decorrente da ausência de motivação idônea na determinação desse exame, uma vez que essa exigência fora revogada com o advento da Lei 10.792/2003, bem como sustentava o atendimento do requisito de ordem objetiva, porquanto o paciente já teria cumprido mais da metade da pena imposta - v. Informativo 525. Ante o empate na votação, deferiu-se o w rit para assegurar a liberdade condicionai ao paciente, nos termos que vierem a ser estabelecidos pelo Juízo da Execução. Entendeu-se que, na espécie, a realização do exame criminológico revelar-se-ia extemporânea e inócua, haja vista que já cumprida mais de % da pena a que condenado o paciente (tempo superior ao que estabelecido no art. 83, V, do CP) e que o laudo daquele resultante, tendo em conta a situação do sistema carcerário do Estado, não seria concluído antes do cumprimento integral da pena restritiva de liberdade, o que acontecerá dentro de poucos meses. Ademais, asseverou-se que, em princípio, o paciente preencheria as condições objetivas, reconhecidas pelo STJ, e as subjetivas, representadas por atestados de boa conduta carcerária. Enfatizou-se, ainda, que os sentenciados têm direito à razoável duração dos processos administrativos e judiciais (CF, art. 59, LXXViil). Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Menezes Direito que denegavam a ordem ao fundamento de não haver ilegalidade na imposição do exame criminológico, desde que fundamentada a decisão, salientando a possibilidade de sua adoção para a concessão

185


do íivramento condiciona!. HC 93108/SP, rei. orig. M in. Cármen Lúcia, rei. p /o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 25.11.2008.

- STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 394

A impetrante alega que, a partir da vigência da Lei n. 10.792/2003, tornou-se desnecessário, para fins de concessão do benefício da progressão de regime, o exame criminológico, exigindo-se, em seu lugar, apenas o atestado de bom comportamento carcerário. Porém, a Turma denegou a ordem ao argumento de que o art. 112 da LEP, com a nova redação dada peia referida iei, dispõe ser necessário, para a concessão da progressão de regime, apenas o preenchimento cumulativo dos requisitos objetivo (ter cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior) e subjetivo (ostentar bom comportamento carcerário, comprovado peio diretor do estabelecimento), sem tratar da necessidade do exame criminológico. Contudo, o referido exame pode ser solicitado, quando as peculiaridades da causa assim o recomendarem, atendendo-se ao princípio da indtviduatiza- ção da pena previsto no art. 5-, XLVI, da CF/1988, como aconteceu na hipótese, em que se exigiu a realização da perícia sob o fundamento de que o paciente registra prática de falta disciplinar de natureza grave. HC 122.706-SP, Ret. Min. Laurita Vaz, juigado em 27/4/2009.

O STF e o STJ reiteraram a sua jurisprudência, e decidiram que para a concessão do benefício da progressão de regime, o autor do fato deve preencher os requisitos de natureza objetiva (lapso temporal) e subjetiva (bom comportamento carcerário), conforme disposto rio! artigo 112, da LEP. Entretanto, excepcionalmente, o magistrado pode determinar à realização de exame criminológico, desde que o faça em decisão concretamente fundamentada com dados do caso concreto. :

b) Pendência de recurso da acusação


A progressão no regime de cumprimento de pena independe do trânsito em julgado da condenação. Com base nessa jurisprudência,

186

L ei 7 .2 1 0 /8 4 ( L ei d e e x e c u ç õ e s p en a is )

a Turma proveu recurso ordinário em habeas corpus para que o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais providencie a expedição da Guia de Recolhimento Provisório e a remeta imediatamente ao Juízo da Execução Criminal competente, a fim de que este decida, como entender de direito, se o recorrente preenche os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão do benefício. Ressaftou-se, de início, que o recorrente não se limitara a solicitar ao STJ a progressão de regime. Formulara, também, pedido subsidiário que, não examinado, resultara no presente recurso para que fossem providenciadas as medidas administrativas necessárias à execução provisória da pena. invocara, no ponto, a Resolução 19/2006 do Conselho Nacional de Justiça - CNJ. Entendeu-se que, embora o STJ não tivesse se manifestado sobre a matéria, inexistiria empecilho para que o Supremo o fizesse, uma vez que a omissão sobre um fundamento posto seria, em si mesmo, uma coação, e o tribuna! superior, reputando evidenciado o constrangimento ilegal, poderia cessá-lo de imediato e não devolver o tema ao tribunal omisso. Assim, considerou-se que o TJ- MG, ao afastar o óbice à progressão, deveria ter tomado, de ofício, as providências para que a execução fosse processada, permitindo ao recorrente a formulação das benesses eventualmente cabíveis. Aduziu-se que, admitida a execução provisória, não se poderia impedir, por questões administrativas, que o recorrente obtivesse benefícios a que teria direito, se fosse o caso de execução definitiva. Ademais, afirmou-se ser a Lei de Execução Penal - LEP aplicável ao preso provisório (art. 29, parágrafo único). Alguns precedentes citados: HC 85237/DF (DJU de 29.4.2005); HC90893/SP (DJU de 23.11.2007); HC 8780l/SP (DJU de 12.5.2006). RHC 92872/MG, rei. Min. Cármen Lúcia, 27.11.2007.


Aplicando o Enunciado da Súmula 716 do STF ("Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença c o n d e n a tó ria a Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenadas à pena de 6 anos de reclusão pela prática dos crimes tipificados nos artigos 12 e 14 da Lei 6.368/76 que, tendo cumprido praticamente a totalidade da reprimenda, aguardavam em regime fechado o julgamento de apelação interposta pelo

187

F e lip e C a l d e ir a

Ministério Público há mais de 2 anos. Preliminarmente, superado o óbice do Enunciado da Súmula 691 do STF, conheceu-se da impetra- ção por reputar-se manifesto o constrangimento a que submetidas as pacientes. Ressaltou-se que a Procuradoria-Gerai da República, em parecer, manifestara-se no sentido da possibilidade da progressão de regime, tendo em conta o tempo de pena já cumprido, o fato de inexistirem elementos concretos capazes de exacerbar ao máximo a sanção imposta, bem como a generalidade da apelação. Todavia, entendeu-se que deveria ser conferido ao aludido verbete interpretação extensiva, de modo a perm itir o implemento de outro benefício potencialmente adquirido: no caso, a liberdade condicional. Assim, deferiu-se o writ para conceder às pacientes a liberdade condicional, devendo o juiz sentenciante fixar as condições desse benefício após a soltura, que deverá ser imediata. HC 92417/RJ, rei. M ín. Eros Grau,11.12.2007.

Tanto a Primeira como a Segunda Turma do STF, segundo o Enunciado número 716 do Tribunal, decidiram que a progressão no regime de cumprimento de pena independe do trânsito em julgado da condenação. Contudo, a Primeira Turma, observou que quando pendente julgamento de apelação interposta pelo Ministério Público com a finalidade de agravar a pena do autor do fato, deve ser observado o cumprimento de, pelo menos, 1/6 da pena máxima atribuída em abstrato ao crime, e não daquela individualizada na sentença penal condenatória.

c) Estrangeiro


Repeliu-se, por fim, o óbice concernente à pendência de procedimento de expulsão. Em primeiro iugar, porque seria do Poder Executivo a prerrogativa de decidir o momento em que — por conveniência do interesse nacional - a expulsão deveria efetivar-se> independentemente da existência de processo ou condenação (Estatuto do Estrangeiro, art. 67), de modo que, se não o fizera até agora, seria porque reputara adequado que o cumprimento da pena ocorresse integralmente em território nacional — e, julgando

L ei 7.210/84 ( L ei d e e x e c u ç õ e s p e n a ís )

assim, não poderia subtrair ao condenado estrangeiro nenhum de seus direitos constitucionais, que abrangem o da individualização da pena. Ademais, asseverou-se que, entre nós, qualquer pessoa tem direito à progressão de regime nos termos do art. 112 da LEP, e que, desta forma, a só condição de estrangeiro não lhe retiraria a possibilidade de reinserção na sociedade. Em segundo íugar, salientou-se que o próprio Poder Executivo previra a possibilidade de cumprimento de pena em regime mais benéfico, consoante disposto no Decreto 98.961/90 - que trata da expulsão de estrangeiro condenado por tráfico de entorpecentes ("Art. 45. Nos casos em que o juízo de execução conceder ao estrangeiro de que trata este decreto regime penal mais benigno do que aquele fixado na decisão condenatória, caberá ao M inistério da Justiça requerer ao M inistério Público providencias para que seja restabelecida a autoridade da sentença transitada em julgado"). Não obstante sua redação pouco técnica, assinalou-se que da norma resultaria clara a possibilidade de concessão de regime mais benéfico e - se o entender inadmissível ou impróprio - o M inistério da Justiça pode requerer ao parquet que lhe restabeleça a regressão, não havendo, pois, proibição teórica, ou a priori. Vencida a M in. Ellen Gracie, que indeferia o writ. Os M inistros Eros Grau e Joaquim Barbosa reajustaram seus votos. HC 97147/MT, reL orig. M in. Eilen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peiuso, 4.8.2009. (HC-97147)


Admite-se a progressão ao regime semiaberto de estrangeiro em situação irregular no país, pois se cuida de regime intermediário em que a regra é o trabalho interno (colônia agrícola, industriai ou estabelecimento similar), independente de visto de permanência ou qualquer outro requisito de reguíaridade administrativa. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu, por maioria, a ordem para que o juízo da vara de execuções penais examine os demais requisitos de concessão da progressão de regime prisional. O Min. Napoieão Nunes Maia Filho, vencido, alertava para a necessidade de, antes de proceder à progressão, comunicar à autoridade competente em matéria de estrangeiros para que adote as providências cabíveis. HC 129.994-SP, ReL Min. Arnaldo Esteves Lima, juigado em 15/9/2009.

F el ip e C a l d e ir a

, STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 385

O estrangeiro em situação irregular no país que não possui decreto de expulsão contra si tem direito à progressão para o regime semiaberto, desde que cumpridos os pressupostos para sua concessão. O simples fato de não poder exercer atividade remunerada no mercado formal não é empecilho para a concessão do benefício. A lei penai não exige que ele tenha uma promessa efetiva de emprego com carteira assinada, mas que tenha condição de exercer trabalho honesto e lícito para prover sua subsistência e de sua família, mesmo que na informalidade, situação expressiva de parte da população brasileira. Precedentes citados: HC 106.175-SP, DJ 15/12/2008, e REsp 662.567-PA, DJ 26/9/2005. HC 123.329-RN, Rei. M in. Laurita Vaz, julgado em 3/3/2009.

Tanto o STF como o STJ reconheceram o direito de o estrangeiro à progressão de regime, desde que cumpridos os pressupostos para sua concessão, posto que em conformidade com os objetivos, fundamentos ou princípios estabelecidos pela nova ordem constitucional de 1988 (artigos, Io, inciso III; 3o, inciso IV e 4o, inciso II, da CRFB/88).

Cabe destacar, apenas, que o STJ, no ano de 2005, condicionou o benefício à regularidade da situação do estrangeiro no País de forma que a existência de processo administrativo de expulsão impossibilitaria a progressão, enquanto que o STF entendeu que este condicionamento é indevido, especialmente por força do princípio da individualização da pena/bem como por se tratar a expulsão de ato discricionário do Poder Executivo conforme a conveniência e oportunidade à segurança nacional, não se relacionando, portanto, com a prática de crime.

3.4. Prisão domiciliar (artigo 117)


Tendo em conta a excepcionalidade da situação, a Turma deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus em que se discutia se

190

L e i 7 .2 1 0 /8 4 ( L ei d e e x e c u ç õ e s p e n a is )

paciente idosa (62 anos), condenada por tráfico iiícito de entorpecentes, cujo grave estado de saúde se encontrava demonstrado por diversos laudos, teria direito, ou não, à prisão domiciliar, nos termos do art. 117, da Lei de Execução Penal ~ LEP ("Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de; l - condenado maior de 70 {setenta} anos; li - condenado acometido de doença grave; !íi - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - condenada gestante."). Asseverou-se que a transferência de condenado não sujeito a regime aberto para cumprimento da pena em regime domiciliar é medida excepcional, que se apóia no postulado da dignidade da pessoa humana, o qual representa, considerada a centralidade desse princípio essencial, significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente no país e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo. Concluiu-se que, na espécie, impor-se-ia a concessão do benefício da prisão domiciliar para efeito de cumprimento da pena, independentemente da modalidade de regime de execução penal, pois demonstrada, mediante perícia idônea, a impossibilidade de assistência e tratamento médicos adequados no estabelecimento penitenciário em que recolhida a sentenciada, sob pena de, caso negada a transferência pretendida pelo M inistério Público Federal, ora recorrente, expor-se a condenada a risco de morte. RHC provido para assegurar a ora paciente o direito ao cumprimento do restante de sua pena em regime de prisão domiciliar, devendo o juiz de direito da vara de execuções criminais adotar as medidas necessárias e-as cautelas pertinentes ao cumprimento da presente decisão. RHC94358/SC, rei. Min. Celso de Mello, 29.4.2008.


A Turma, dada a excepcionalidade do caso, concedeu a ordem ao entendimento de que, demonstrado o delicado estado de saúde do paciente, acometido de doença grave (tuberculose), que exige tratamento contínuo e controlado, cabe cumprimento da pena em prisão domiciliar estabelecida mesmo em regime semi aberto, mormente pela falta de estrutura do sistema penitenciário. Precedentes citados: HC 66.702-MT, DJ 5/2/2007, e HC 40.748-MT, DJ 20/2/2006. HC 106.291-RS, Rei. Min. Laurita Vaz, julgado em 17/2/2009.

191


O STF e o STJ possuem a sua jurisprudência no sentido de que a transferência de condenado não sujeito a regime aberto para cumprimento da pena em regime domiciliar é medida excepcional, que se apóia no postulado da dignidade da pessoa humana (artigo 1°, inciso III, da CRFB/88), tal qual nos casos de grave enfermidade que exija cuidados médicos indispensáveis, mas impossíveis de ser ministrados no presídio êm qiie se encontram.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questão 22 elaborada pelo CESPE que está no final do livro. : .

3.5. Remissão (artigo 126)

- STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 382

No caso, há indicação genérica de prestação de serviços/sem qualquer relatório dando conta de horários e atividades desempenhadas. Apenas faz menção à prestação de serviço entre grades, que consistia em limpeza pessoal e da própria cela. Quanto à prática de artesanato, ela foi desempenhada sem qualquer controle, não tendo como verificar o caráter ressocializador da atividade. Logo, não há como viabilizar a pretensão de remição de pena. HC 116.840 MG,-Rei. M in. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ-MG), julgado em 6/2/2009.

O STJ observou que o instituto da remição prevista no artigo 126, da LEP possui o condão de promover a ressocialização do condenado, de forma que deve haver a sua efetiva comprovação no caso concreto a incidir o benefício.

3.6. Falta grave (artigo 127)a) Conceito

al) Abrangência ali) Porte de celular

192

L ei 7 .2 1 0 /8 4 ( L ei d e e x e c u ç õ e s p en a is )


A Turma reiterou o entendimento de que a posse por réu preso de aparelho celular ou seus componentes no interior de presídio não é considerada falta disciplinar grave, já que, à época dos fatos, não era tipificada como tal na LEP, não obstante a Resolução n. 113/2003 da Secretaria de Administração Penitenciária estadual. Precedentes citados: AgRg no HC 71.761-SP, DJ 22/4/2008, e HC 87.788-SP, DJ 3/12/2007. AgRg no HC 75.799-SP, Rei. Min. Og Fernandes, j. 21/10/2008.

O STJ observou que a Lei 11.466/07 a qual dispôs ser falta grave o porte de aparelho celular ou seus componentes no interior do presídio, (artigo 50, inciso VI, da LEP), por se tratar de lei mais gravosa (lex g ra v io r ), incide apenas nos casos ocorridos após a sua vigência.

alii) Posse de droga


Na Turma, já se consolidou o entendimento de que o cometímento de falta grave pelo apenado implica reinicio da contagem do prazo para a concessão de benefícios relativos à execução da pena, inclusive a progressão de regime prisional. Contudo, a contagem do novo período aquisitivo do requisito objetivo deverá iniciar-se na data do cometímento da última faita grave, a incidir sobre o remanescente da pena e não sobre a totalidade dela. A falta grave em questão é a posse de entorpecente pelo apenado no interior do estabelecimento prisional, na vigência do regime semiaberto, devidamente apurada em regular procedimento administrativo disciplinar (não há que se faiar em corpo de delito). Precedentes citados: HC 66.009- PE, DJ 10/9/2007; REsp 842.162-RS, DJ 5/2/2007, e HC 72.080-SP, DJ 3/9/2007. HC 122.860-RS, Rei. M in. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 12/5/2009.

O STJ assentou que o porte de drogas dentro do estabelecimento prisional configura falta grave, o qual deve ser apurado mediante processo administrativo disciplinar, v

193

F elip e C a l d e ir a

aliii) Fuga de estabelecimento prisional

; STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 531

Contudo, entendeu-se que a situação dos autos seria diversa, pois não se tratava de progressão, mas de concessão de livramento condicional (CP, art. 83). Relativamente a este benefício, destacou-se que o seu requisito temporal é aferído a partir da quantidade de pena efetivamente cumprida, a qual não sofre afteração com eventuai cometimento de falta grave, uma vez que o tempo de pena já cumprido não pode ser desconsiderado. Assim, na hipótese de fuga, o período em que o paciente esteve foragido não será computado como tempo de pena cumprida. Conciuiu-se, dessa forma, que a relatora do recurso especial, à revelia dos enunciados legais, criara novo lapso temporal para a liberdade condicional para condenado com bons antecedentes (cumprimento de mais um período de 1/3 da pena). Os Ministros M enezes Direito e Cármen Lúcia deferiram o writ, por considerar que, no presente caso, o juiz examinara, nos termos do art. 83 do CP, os requisitos subjetivos e objetivos para a concessão do livramento condicional. Por fim, cassou-se a decisão monocrática proferida no recurso especial. HC 94163/RS, rei. Min. Carlos Britto, 2.12.2008.

O STJ observou que a fuga do estabelecimento prisional também configura falta grave.

a2) Competência


O rol previsto no art. 50 da LEP é taxativo, pois ao legislador local cabe apenas definir as faltas de natureza média e leve {art, 49 da LEP), excluído enumerar as faltas graves. Ora, na espécie, o Estado de São Paulo extrapolou o comando do art. 49 da LEP, visto que estabeleceu como sendo falta grave o porte de aparelho de telefonia celular ou seus componentes no interior dos presídios. Logo a Turma concedeu a ordem para que seja retirada a anotação da falta na folha de antecedentes e no roteiro de penas do paciente. Precedente citado: HC 46.545-SP, DJ 3/4/2006. HC 49.163-SP, Rei. M in. Felix Fischer, julgado em 9/5/2006.

194

L e i 7.210/84 ( L e i de e x e c u ç õ e s pen aís)

O STJ decidiu que o rol previsto no artigo 50, da LEP, de competência da União, é exaustivo, de forma que cabe ao legislador estadual definir apenas as faltas de natureza média e leve (artigo, 49 da LEP).

b) Conseqüênciasbl) Perda dos dias remidos


Por reputar violados os Enunciados das Súmulas Vinculantes 9 ["O disposto no artigo 127 da Lei 7.210/1984 (Lei de Execução Penal) foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58/'l e 10 ["Viola a cláusula de reserva de Plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunai que, embora não declare expressamente a inconstitucionaíi- dade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte/'], o Tribunal julgou procedente duas reclamações ajuizadas peio Ministério Público do Estado de São Paulo contra acórdãos dó Tribunal de Justiça local que restabeleceram o direito dos executados à remição dos dias trabalhados cuja perda havia sido decretada em razão de falta grave. Preliminarmente, asseverou-se que o referido Ministério Público estadual não possuiria legitimidade para propor originariamente reclamação perante o Supremo, por incumbir ao Procurador-Geral da República exercer as funções do Ministério Público junto a esta Corte, nos termos do art. 46 da Lei Complementar 75/93. Não obstante, considerou-se que tal ilegitimidade teria sido corrigida pelo Procurador-Geral da Republica, ao ratificar a petição inicial e assumir a iniciativa da demanda. Quanto ao mérito, repeiiu-se o fundamento de que o Enunciado da Súmuía Vinculante 9 não incidiria na espécie, porque o julgamento da decisão de 1® instância que decretara a perda dos dias remidos, reformada pelos acórdãos impugnados, teria se dado antes da publicação desse verbete. Aduziu-se que o julgamento dos recursos interpostos contra aquela decisão teriam ocorrido em data posterior à edição da citada súmuía e que a tese ora defendida não se mostraria em consonância com o disposto no art. 103-A, caput, da CF, o qual impõe o efeito vinculante a todos os órgãos do Poder Judiciário, a partir da publicação da súmula na imprensa oficial. Por fim,

195


entendeu-se que os acórdãos combatidos teriam afastado a incidência do art. 127 da LEP, sob o fundamento de que tal dispositivo violaria princípios constitucionais. Os Ministros Marco Aurélio e Celso de Meilo mantiveram reservas quanto a não reconhecer a legitimidade do parquet estadual para formuíar originariamente, perante o Supremo, reclamação, especialmente se se tratar de decisão ou de ato administrativo que tenham ocorrido na esfera de atuação do Ministério Púbiico locai. Precedente citado: Rcl 4453 MC-AgR-AgR/SE (DJE de 26.3.2009). Rcl 654l/SP, rei. Min. Ellen Gracie, 25.6.2009. {Rcl-6541) Rcl 6856/SP, rei. Min. Ellen Gracie, 25.6.2009. (Rcl-6856)


A Turma denegou a ordem e reiterou o entendimento de que o cometimento de falta grave pelo condenado implica reinicio da contagem dos prazos para obter os benefícios da progressão de regime.Precedentes citados: HC 98.880-SP, DJ 5/5/2008; HC 64.847-SP, DJ 29/10/2007, e HC 66.009-PE, DJ 10/9/2007. HC 117.068-SP, Re i Min. Laurita Vaz, julgado em 27/4/2009.

O STF e o STJ reiteraram a sua jurisprudência, e assentaram que a prática de falta grave interrompe a contagem do prazo exigido para a concessão do benefício da progressão de regime prisional, com a conseqüente perda dos dias remidos, iniciando novo período a partir da infração disciplinar, não havendo se falar em ofensa ao direito adquirido ou à coisa julgada.

Entretanto, no dia 5 de agosto de 2008, a Primeira Turma do STF entendeu que ria hipótese de o autor do fato tér cometido falta grave por não ter respondido a conferência no estabelecimento prisional, a perda integral dos dias remidos seria desproporcional, se limitando a perda de 30 dias (artigo 58, da LEP).

Contudo, o Pleno do STF assentou, no dia 25 de junho de 2009, com fundamento na Súmula Vinculante 9, que o disposto no artigo 127 foi recebido pela ordem constitucional vigente, e não se lhe aplica o limite temporal previsto no caput do artigo 58.

Com efeito, diante da prática de falta grave, a conseqüência é a perda integral dos dias remidos, conforme jurisprudência do STF e do STJ.

196

L e í 7.210/84 ( L e i d e e x e c u ç õ e s p e n a is )

b2) Regressão de regime


A Turma concluiu julgamento de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que reputara justificada a regressão de regime prisional imposto ao paciente por considerar faita grave a evasão de estabelecimento prisionai. No caso, a mencionada sanção fora aplicada após a recaptura do paciente que, condenado a pena em regime inicial semi- aberto, obtivera o benefício de saída temporária e não regressara ao estabelecimento penitenciário - v. informativos 506 e 510. Em votação majoritária, concedeu-se a ordem para cassar o acórdão do STJ e restabelecer o do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que vedara a regressão do regime semi-aberto para o fechado. Enfatizou- se que, na espécie, essa regressão não seria possíve! porque, quando do cometimento da falta grave, o paciente ainda cumpria pena no regime inicial fixado na sentença condenatória. Assim, não seria coerente admitir que a condenação do paciente se tornasse mais severa, na fase de execução penal, em razão da prática da falta grave. Essa, em tal hipótese, serviria para se determinar a recontagem do prazo necessário à.progressão. Ademais, asseverou-se que seria ilógico que o réu pudesse regredir de regime sem ter progredido. O Min. Cezar Pe- luso, ressaltando a admissibilidade, em tese, de regressão a regime de cumprimento mais gravoso do que o fixado na sentença condenatória, desde que não seja automática e imposítiva em hipóteses de prática de faíta grave, também concedeu a ordem, mas por fundamento diverso, qual seja a inobservância, pela autoridade coatora, das particularidades do caso concreto. Vencida a Min. Ellen Gracie que indeferia o writ por considerar que, nos termos do art. 33, caput, do CP, se em matéria de condenação e execução da pena de detenção revela-se possível a regressão para o regime fechado, com mais razão nas hipóteses de condenação e execução de pena de reclusão. HC 93761/RS, rei. Min. Eros Grau, 5.8.2008.

À Segunda Turma do STF decidiu que, não obstante o entendimento de ambas as Turmas do Tribunal no sentido de que a prática de falta grave resulta na regressão do regime de cumprimento da pena, na hipótese, esta regressão não seria possível : porque, quando do cometimento da falta grave, o autor do fato

197


ainda cumpria pena no regime inicial fixado na sentença conde- natória. Assim, não seria razoável admitir que a condenação do autor do fato se tomasse mais severa, na fase de execução penal, em razão da prática da falta grave.

3.7. Livramento condicional (artigo 131)


Contudo, entendeu-se que a situação dos autos seria diversa, pois não se tratava de progressão, mas de concessão de livramento condicional (CP, art. 83). Relativamente a este benefício, destacou-se que o seu requisito temporal é aferido a partir da quantidade de pena efetivamente cumprida, a quai não sofre alteração com eventual cometimento de falta grave, uma vez que o tempo de pena já cumprido não pode ser desconsiderado. Assim, na hipótese de fuga, o período em que o paciente esteve foragido não será computado como tempo de pena cumprida. Concluiu-se, dessa forma, que a relatora do recurso especial, à revelia dos enunciados legais, criara novo iapso temporal para a liberdade condicional para condenado com bons antecedentes (cumprimento de mais um período de 1/3 da pena). Os Ministros M enezes Direito e Cármen Lúcia deferiram o writ, por considerar que, no presente caso, o juiz examinara, nos termos do art. 83 do CP, os requisitos subjetivos e objetivos para a concessão do livramento condicional. Por fim, cassou-se a decisão monocrática proferida no recurso especial. HC 94163/RS, rei. M in. Carlos Britto, 2.12.2008.

A Primeira Turma do STF, embora reiterando a jurispru- : dência do Tribunal quanto à perda dos dias remidos quando da prática de falta grave, observou que na hipótese de concessão de livramento condicional (artigo 83, do CP), destacou qué ó • seü requisito temporal é aferido a partir da quantidade de pena

efetivamente cumprida, a qual não sofre alteração com eventual cometímento de falta grave, uma vez que o tempo de pena já cumprido não pode ser desconsiderado, devendo ser desconsiderado apenas o período em que ò autor do fato esteve foragido r

198

L e i 7 .2 1 0 /8 4 ( L e i d e e x e c u ç õ e s p e n a is )

3.8. Conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (artigo 181, § Io)

>> STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 541

Entendeu-se não ser razoável impor que o paciente cumprisse, sem temperamento, a letra fria da iei, em clara ultrapassagem dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Ressaltou-se, ademais, que o paciente vinha cumprindo regularmente a pena restritiva que lhe fora imposta. Considerou-se que o desatendimento a uma formalidade processual, prevista no art. 181 da LEP, qual seja, a informação de mudança de endereço, não poderia merecer relevo tal que frustrasse o cumprimento alternativo da pena, em boa hora introduzido pelo legislador em atenção ao desiderato de ressocialização do infrator Enfatizou-se que, de fato, com o crescente movimento humanista em torno da pessoa do condenado e o paulatino descrédito da prisão como meio adequado para se conseguir a reforma do delinqüente, passou-se a buscar alternativas viáveis e eficazes para a pena privativa de liberdade, como no caso em apreço. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia a ordem por entender que houvera fenômeno a atrair a incidência da alínea a do § l 9 do art. 181 da LEP: não ter o beneficiado pela substituição atendido ao chamamento judiciai ™ na medida em que se encontrava em local incerto e não sabido ~, o que teria como conseqüência jurídica, ante a disciplina legal, a volta à pena restritiva da liberdade. HC 95370/RS, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 31.3.2009. (HC-95370)

>■ STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO S10

Por não vislumbrar constrangimento ilegal no acórdão do STJ que assentara, nos termos do art. 181, § 12, a, da Lei de Execução Penal— LEP, a possibilidade de conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade se o condenado estiver em lugar incerto e não sabido, a Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteada a citação editalícia do paciente para que tomasse conhecimento da decisão que convertera a pena a ele imposta. A impetração sustentava não ser possível adotar somente a interpretação literal do aludido dispositivo iegai, devendo ser observados o devido processo legai e a ampla defesa. Reputou-se razoáve! a presença de elemento de discrímen no tratamento diferenciado disposto no art. 181, § l 9, da LEP ("Art. 181. A pena restritiva de direitos será convertida em

199


privativa de liberdade nas hipóteses e na forma do art. 45 e seus incisos do Código Penal. § 1° A pena de prestação de serviços à comunidade será convertida quando o condenado: a) não for encontrado por estar em íugar incerto e não sabido, ou desatender a intimação por editai;"), haja vista que o réu que participou de todos os atos processuais e que, ciente da condenação, muda seu domicílio sem prévia comunicação ao juízo competente, viola o princípio da boa-fé objetiva que deve reger todas as relações jurídicas, inclusive entre o agente e o Estado. Salientou-se que, para alguns doutrínadores, a primeira parte da aiínea a, do § 12, do art. 181, da LEP, refere-se àquele que, pessoalmente citado e intimado para todos os atos processuais, desaparece na fase da execução da sentença, deixando de comunicar ao juízo acerca de seu atual paradeiro, daí a certidão de se encontrar em lugar incerto e não sabido. Assim, registrou-se que a citada regra não ofenderia o devido processo legai e a ampla defesa, porquanto o acusado que acompanhara todo o processo de conhecimento teria plena ciência de possíveis conseqüências que lhe seriam prejudiciais caso deixasse de cumprir a pena restritiva de direitos que lhe fora aplicada. HC 92012/SP, rei. Min. Ellen Gracie, 10.6.2008.

A Segunda Turma do STF entendeu que, no caso concreto, o artigo 181, § Io, da LEP não ofenderia o devido processo legal e a ampla defesa, porquanto o acusado que acompanhara todo o processo de conhecimento teria plena ciência de possíveis conseqüências que lhe seriam prejudiciais caso deixasse de cumprir a pena restritiva de direitos que lhe fora aplicada. Ademais, o acusado, ciente da condenação; mudou o seu domicílio sem prévia comunicação ao juízo competente, violando o princípio da boa- fé objetiva que deve reger todas as relações jurídicas, inclusive entre o agente e o Estado. Desta forma, estaria justificada a conversão da pena restritiva de direitos em privativa de liberdade.

Entretanto, a Primeira Turma do STF entendeu que o desatendimento a uma formalidade processual, prevista no artigo 181, da LEP, qual seja, a informação de mudança de endereço, não poderia merecer relevo tal que frustrasse o cumprimento alternativo da pena, com base no princípio da razoabilidade e na finalidade de ressocialização da pena.

200

C a p ít u l o VL e i 8.069/90 (E s t a t u t o

d a C r ia n ç a e d o A d o l e s c e n t e )

Sum ário • 1. Ato infracional equiparado a crime hediondo — 2. Crime pela internet: cenas de sexo envolvendo crianças e adolescentes — 3. Medida sócio-educativa: 3.1. Fundamentação; 3.2. Substituição por internação.

1. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO A CRIME HEDIONDO


A Turma conciuiu julgamento de habeas corpus, impetrado em favor de menor, no qual se pretendia a cassação de decisão que aplicara medida sócio-educativa de internação, e a substituição desta pela medida de semiiiberdade ou liberdade assistida — v. informativo 351. No caso concreto, o paciente praticara ato infracional equiparado a tráfico de entorpecentes, já tendo cumprido liberdade assistida pelo cometimento de atos infracionais correspondentes ao tráfico de entorpecentes, porte de arma e formação de quadrilha. Alegava-se que a espécie não se enquadraria às hipóteses taxativamente previstas no art. 122 do Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA, que a gravidade do ato infracional não poderia, por si só, fundamentar a medida aplicada e que a reiteração no cometimento de outras infrações graves apenas se configuraria quando praticadas, no mínimo, três infrações de natureza grave. Considerou-se que, embora o tráfico de drogas não seja praticado mediante grave ameaça ou violência, apesar de extremamente grave, o fundamento adotado pelo juízo monocrático, referente à reiteração na prática de infrações graves, seria suficiente para a aplicação da medida de internação, conforme objetivamente previsto no inc. II do art. 122 do ECA ("Art. 122. A medida de internação só poderá ser aplicada quando: I - tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência a pessoa; !! - por reiteração no cometimento de outras infrações graves;")- HC 84218/SP, reL Min. Joaquim Barbosa, 24.11.2004.

201

F e l í p e C a l d e i r a

O STF assentou a sua jurisprudência no sentido de que, embora o tráfico de drogas não seja praticado mediante grave ameaça ou violência, é crime de extrema gravidade, de forma que seria suficiente para a aplicação da medida de internação, conforme objetivamente previsto no do artigo 122, inciso II, do ECA.

2. CRIME PELA INTERNET: CENAS DE SEXO ENVOLVENDO CRIANÇAS E ADOLESCENTES


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia trancar ação penal, porfa ita de justa causa, instaurada contra paciente denunciado peia suposta prática do delito do a r t 241 do ECA - Estatuto da Criança e do Adolescente, decorrente da publicação de fotos de conteúdo pornográfico e de sexo explícito envolvendo crianças e adolescentes, em servidor de arquivos, na internet, por meio de programas de bate-papo. Alegava o impetrante a atipicidade da conduta, sob o argumento de que a troca de arquivos em saia reservada de bate-papo da internet, com apenas uma pessoa, não preencheria o eiemento objetivo do tipo, qual seja, o verbo "publicar"' e, ainda, que somente com o advento da Lei 10.764/2003, posterior ao suposto crime imputado ao paciente, que alterou a antiga redação do art. 241 do ECA ("Art. 241. Fotografar ou publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou a d o l e s c e n t e . . a divulgação, na internet, de material pornográfico envolvendo crianças e adolescentes seria considerada conduta criminosa. Entendeu~se que o verbo constante do art. 241 do ECA, na sua redação primitiva, estaria intimamente figado à divulgação e reprodução das imagens de conteúdo sexual ou pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, no sentido de torná-las públicas, e que qualquer meio hábil a viabilizar a divulgação dessas imagens ao público em geral corresponderia ao que o legislador almejou com a utilização do verbo "publicar" uma vez que referido dispositivo encerraria tipo penal aberto. Ressaltou-se que a internet, por ser um veículo de comunicação apto a tornar público o conteúdo pedófilo das fotos encontradas, já demonstraria, em tese, a tipicidade da conduta e, ainda, que qualquer pessoa que acessasse o servidor de arquivos criado pelo paciente teria o

202

L ei 8 .0 6 9 /9 0 ( E s t a t u t o d a C r i a n ç a e d o A d o l e s c e n t e )

material à disposição. O writ não foi conhecido na parte referente à discussão em torno da aplicabilidade ou não da Lei 10.764/2003 ao caso, uma vez que a questão não fora debatida no RHC interposto perante o STJ. Precedentes citados: HC 76689/PB (DJU de 6.11.98). (Lei 10.764/2003, Art. 4^:"0 art. 241 da Lei n2 8.069, de 1990, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 241. Apresentar, produzir, vender, fornecer, divulgar ou publicar, por qualquer meio de comunicação, inclusive rede mundiai de computadores ou internet, fotografias ou imagens com pornografia ou cenas de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente...'")- HC 84561/PR, rei. Min. Joaquim Barbosa, 5.10.2004.

O STF formulou entendimento segundo o qual o núcleo do artigo 241, do EGA, através do verbo “publicar”, está ligado à divulgação e reprodução das imagens de conteúdo sexual ou pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, no sentido de tomá-las públicas, e que qualquer meio hábil a viabilizar a divulgação destas imagens ao público em geral, inclusive, através da Internet, posto que se trata de tipo penal aberto.

3. MEDIDA SÓCIO-EDUCATIVA

3.1. Fundamentação


A Turma, concluindo julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus para anular acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na parte em que determinara a aplicação de medida sócio-educativa de internação a adolescente, por prazo indeterminado, pela realização de ato infracional equiparado ao delito de seqüestro - v. Informativo 374. Entendeu-se que o acórdão fundamentara-se unicamente na gravidade em abstrato do delito, sem especificar nenhum fato concreto para afastar a aplicação de outra medida sócio-educativa. Ademais, não teriam sido analisadas as circunstâncias e a capacidade do menor para cumprir essa medida, consoante determina o § l 9 do art. 112 do ECA. Considerou-se, também, que do § 2 do art. 122 do referido diploma - que dispõe que "em nenhuma hipótese será

203


aplicada a internação, havendo outra medida adequada" - se extrai a regra de que, em se tratando de ato infracionai, é de se aplicar uma das medidas sócio-educativas previstas nos incisos I a V do art. 112 do ECA ou qualquer das medidas de proteção previstas em seu art. 101, I a VI. Assim, somente na impossibilidade de aplicação de tais medidas, o juiz deve aplicar a internação em estabelecimento educacional, sob pena de inobservância dos princípios da excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, previstos no inciso V do § 3g do art. 227 da CF. Determinou-se que seja proferido novo acórdão, com a devida fundamentação, permitindo-se que o paciente aguarde em liberdade assistida a prolação de novo decisório se por outro motivo não deva permanecer internado. Vencida a Min. Eilen Gracie, relatora, que indeferia o writ. HC 85148/ SP, rei. orig. Min. Eilen Gracie, rei. p/ acórdão Min. Joaquim Barbosa,8.3.2005.

O STF entendeu que é necessário a fundamentação em fatos concretos a justificar a aplicação de uma medida sócio-educativa mais severa, não sendo suficiente, portanto, a fundamentação unicamente na gravidade em abstrato do crime. Observe-se que se trata do mesmo entendimento quanto à aplicação da pena.

3 .2 . Substituição por internação


A Turma deferiu habeas corpus impetrado em favor de adolescente, para restabelecer medida sócio-edueativa de semiliberdade, anteriormente aplicada e convertida em medida de internação sem prazo determinado. Na espécie, em razão de o ato infracionai praticado ser equiparado ao delito do art. 157, § 29, i e II, do CP, fora imposta ao paciente a medida sócio-educativa de liberdade assistida. No curso do cumprimento dessa medida, o paciente fora apreendido pela prática de novo ato infracionai (furto) que, apurado em outro processo, resultara em medida de internação-sanção, por prazo determinado, com fundamento no art. 122, Ml, do ECA. Ao tomar conhecimento do incidente, o juiz do Departamento de Execuções Penais determinara a substituição da internação-sanção por internação por prazo

204

L e i 8 .0 6 9 /9 0 ( E s t a t u t o d a C r i a n ç a ê d o A d o l e s c e n t e )

indeterminado. Tendo em vista que compete ao juízo de mérito da ação sócio-educativa a aplicação das medidas de internação previstas nos incisos i e ii do art. 122 do ECA, após o procedimento de apuração do ato infracional no quai sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampia defesa, entendeu-se que a substituição realizada no processo de execução extrapolara os limites do título executivo, afrontando o princípio do devido processo legal, certo que a internação objeto da impetração decorrera da consideração da prática do segundo ato infracionai, não sujeito à medida de internação, como descumprimento da medida de semiliberdade. Ressaítou-se, ainda, não ser possível a substituição de uma medida sócio-educativa ou de proteção por uma de internação fundada no art. 113 do ECA, tendo em vista que a substituição - na linha da tese adotada pelo STF no HC 74715/SP (DJU de 16.5.97) - somente é aplicável em relação às medidas específicas de proteção (ECA, arts. 101 e 112, VII). HC 85503/SR, rei. Min. Carios Velloso, 21.6.2005.

O STF, adotando entendimento prevalente na sua jurisprudência, decidiu que a substituição da medida sócio-educativa realizada no processo de execução extrapolara os limites do título executivo, afrontando o princípio do devido processo legal. Ademais, não ser possível a substituição de uma medida sócio- educativa ou de proteção por uma de internação fundada no artigo 113, do ECA, tendo era vista que a substituição somente é aplicável em relação às medidas específicas de proteção, nos termos dos artigos 101; e 112, inciso VIL

205

C apítulo V I

L e i 8.072/90 ( C r im e s h e d io n d o s )

Sumário • 1. Substituição da pena e progressão de regime - 2, Progressão de regime.

1. SUBSTITUIÇÃO DA PENA E PROGRESSÃO DE REGIME

^ STF, PLENO, INFORMATIVO 463

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 3 anos de reciusão, em regime integralmente fechado, peia prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, o Tribunal a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Alegava-se, na espécie, ocorrência de direito público subjetivo da paciente à substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausência de fundamentação do acórdão proferido peia Corte de origem, que reputara a substituição incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela Lei 8.072/90 (art. 29, § 12) - v. Informativos 406 e 411. Tendo em conta a orientação firmada no julgamento do HC 82959/SP, no sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o princípio da individuaiização da pena, já que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os esforços empreendidos com fins a sua ressocialização, e, salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo juízo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não haveria óbice à substituição em exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, também, o que decidido no julgamento do HC 84928/ MG (DJU de 11.11.2005), em que assentado que, somente depois de fixada a espécie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de

207

F ü líp k C a l d e i r a

direito) é que seria possível cogitar do regime de seu cumprimento. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Carios Veiíoso, Ceiso de MeÜo e Ellen Gracie que denegavam a ordem. HC 85894/RJ, rei. Min, Gilmar Mendes, 19.4.2007.


Na Unha da orientação fixada pela Corte no julgamento do HC 82959/ SP {DJU de 12.9.2006) e do HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007), o Tribunal concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenadas a penas de reciusão em regime integralmente fechado e de multa por violação ao art. 12 c/c o art. 18, !M, da Lei 6.368/76, para tornar possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito relativamente aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 11.343/2006, bem como a progressão do regime prisional, desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena. Determinou-se que caberá ao juízo sentencíante aferir a presença dos requisitos do art. 44 do CP e, eventualmente, caso não haja substituição da pena corporal, incumbirá ao juízo da execução penal a verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão do regime prisional. A Min. Eilen Grade, relatora, ressalvou seu entendimento pessoal relativamente às duas questões tratadas, curvando-se, entretanto, à jurisprudência majoritária da Corte. HC 89976/RJ, rei. M in. Ellen Gracie, 26.3.2009. (HC-89976)


A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12, caput) pleiteava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o cumprimento da pena em regime aberto. Entendeu-se que a norma contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, ao expressamente estabelecer a proibição da conversão almejada, apenas explicitou regra que era implícita no sistema jurídico brasileiro quanto à incompatibilidade do regime legal de tratamento em matéria de crimes hediondos e a eles equiparados com o regime pertinente aos outros delitos. Salientou-se que a Lei 9.714/98 modificou a redação do aludido art. 44 do CP - e assim ampliou os casos de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos - mas não incidiu no âmbito do tratamento legislativo referente aos crimes hediondos e a eles assemelhados, inclusive em virtude da redação original

208

L e r S .0 7 2 /9 0 ( C r im e s h e d ío n d o s )

contida no art. 22, § 19, da Lei 8.072/90, que contemplava o regime integralmente fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. Desse modo, considerou-se não haver aplicação retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, à espécie, uma vez que o sistema jurídico anterior ao seu advento já não permitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em relação aos delitos hediondos e equiparados. Concluiu-se pela impossibilidade dessa substituição, mesmo no período anterior à edição da Lei 11.343/2006. Mencionou-se que, ainda que se admitisse a referida conversão nos crimes de tráfico de entorpecentes praticados na vigência da Lei 6.368/76, na situação dos autos estaria ausente o requisito subjetivo (CP, art. 44, 111), haja vista serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais do paciente, conforme afirmado pelas demais instâncias. Diante disso, reputou-se incabível também o acolhimento da fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. HC 97843/ SP, rei. Min. Ellen Gracie, 23.6.2009. (HC-97843)


A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para restabelecer a decisão do magistrado de primeiro grau que deferira, de um lado, o regime aberto para o cumprimento da pena e, de outro lado, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ao entendimento de que, sempre que aplicada pena privativa de liberdade em patamar não-superior a quatro anos, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ainda que se trate dos crimes equiparados a hediondos, levando-se em consideração as recentes decisões da Sexta Turma. Precedentes citados: REsp 702.500-BA, DJ 10/4/2006, e HC 32.498-RS, DJ 17/12/2004. HC 90.380-ES, Rei. Min. Nilson Naves, j. 17/6/2008.

Até o ano de 2005, o entendimento do STF era controvertida, sendo majoritário pela impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos aos crimes hediondos e equiparados, haja vista a vedação de progressão do § 1° do artigo 2o, da Lei 8072/90, especial em relação ao artigo 44, do CP. Ademais, havia expressa previsão do regime integralmente fechado.

209

F e l ip e C a l d l ir a

Contado, a partir do ano de 2005 ~ entendimento adotado pelo Tribunal Pleno no ano de 2007 e pelo STJ — STF tem decidido pela possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos aos crimes hediondos e equiparados, com base no artigo 44, do CP, posto que (i) o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o princípio da individualização da pena, já que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os esforços empreendidos com fins a sua ressoeialização, e (ii) a vedação da Lei não passa pelo juízo de proporcionalidade, de forma que, afastada essa vedação, não haveria óbice à substituição, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais do artigo 44, do CP.

No ano de 2009, o Tribunal Pleno confirmou este entendimento também ao crime de tráfico ilícito de drogas ao resolver questão controvertida surgida a partir da Lei 11.343/06 ao adotar a linha da orientação fixada no julgamento do HC 82959/SP e do HC 85894/RJ, oportunidades nas quais se afirmou (i) ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito relativamente aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 11.343/2006, com fundamento no artigo 44, do CP, que deve ser analisado pelo juízo da cognição ou da execução, dependendo da hipótese, por se tratar de novatio legis inpejus, e (ii) ser possível a progressão do regime prisional, desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena (artigo 112, da LEP) aos fatos praticados antes da Lei 11.343/06, posto que esta ao exigir o cumprimento de 2/5 ou 3/5, dependendo do caso, é nqvaíio legis in pejús e não se aplica retroativamente.

Com efeito, tanto o STF como o STJ tem admitido a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos crimes hediondos e equiparados.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questão 23 elaborada pelo CESPE que está no jinal do livro.

210


2. PROGRESSÃO DE REGIME

P- STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 527

A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para que o juízo da execução afira se atendidos os requisitos subjetivos para o deferimento do regime semi-aberto, considerados os requisitos do art. 112 da Lei de Execução Penai - LEP. Tratava-se, na espécie, de writ em que recapturado - e submetido à regressão para o regime fechado - tivera seu pedido de progressão indeferido, porquanto não cumprira o iapso temporal exigido pela Lei 11.464/2007, a saber: 2/5 da pena, se o condenado for primário, e de 3/5, se reincidente. O paciente requeria a sua transferência de regime ao argumento de que, mesmo depois de sua fuga, já teria cumprido mais de 1/6 da pena (LEP, art. 112). Adotou-se a orientação firmada no julgamento do HC 91631/ SP (DJE de 9.11.2007) no sentido de que os critérios de progressão de regime estabelecidos pela Lei 11.464/2007 somente se aplicam - tendo em conta a garantia da irretroatividade da norma pena! mais gravosa {CF, art. 5e, XL e CP, art. 29) - aos fatos ocorridos a partir de sua entrada em vigor (29.3.2007). Enfatizou-se, desse modo, que o crime de homicídio qualificado praticado pelo paciente ocorrera em 1989, antes, inclusive, da publicação do texto original da Lei 8.072/90. Vencido o Min. Marco Aurélio que, ao salientar à supressão do exame criminológico e o atendimento do requisito temporal, concedia a ordem em maior extensão a fim de assegurar a progressão no regime de cumprimento da pena. HC 94258/SP, rei. Min. Carlos Britto, 4.11.2008.


O paciente foi condenado à pena de 19 anos, 8 meses e 26 dias de reclusão em regime integralmente fechado, pela prática de latrocínio, postulada a progressão de regime ao Juízo das Execuções Crim inais da comarca. O Min. Relator esclareceu que o STF, quando do julgamento do HC 82.959-SP, DJ ie/9/2006, afirmou ser inconstitucional o § l 9 do art. 29 da Lei n. 8.072/1990, o qual vedava a progressão de regime aos condenados por crimes hediondos. Sob a inspiração dessa decisão, foi editada a Lei n. 11.464/2007, que suprim iu a referida vedação, já declarada inconstituciónal, mas determ inou que a progressão dar-se-ia após o cumprimento de 2/5 da


pena, se o apenado fosse primário, e de 3/5, se reincidente. A Lei n. 11.464/2007 teve por escopo perm itir a progressão de regime prisional ao condenado por crime hediondo, mas sem lhe outorgar o direito de progredir em igualdade de condições com os apenados por crimes comuns. Revela-se inaceitável, do ponto de vista juríd i- co, que os condenados por crime hediondo possam progredir de regime carcerário nas mesmas condições de tempo (cumprimento de 1/6 da pena) exigidas dos condenados por crime não hediondo. Quando o STF proclamou a inconstitucionalidade do art. 25, § 12, da Lei n. 8.072/1990, acrescentou que não haveria conseqüências jurídicas para as penas já extintas. Quanto ao lapso temporal para a obtenção da progressão, afirmou que, embora a aplicação uniforme da exigência de 1/6 do cumprimento da pena representasse equiparação indevida com situações ontologicamente desiguais, garantia-se a eficácia e a aplicação do art. 112 da LEP, no ponto, para as penas ainda em curso, até que norma legal específica fosse editada, sem prejuízo do preenchimento dos requisitos subjetivos que a legislação estabelecesse. Para o M in. Reiator, a não~aplicação da exigência de 2/5 de cumprimento da pena para a progressão de regime carcerário do condenado por crime hediondo, ao menos para aqueles que adquiriram tai direito depois da vigência da nova lei, significa mitigar a nota de hediondez do delito, tornando iguais, para esse efeito, situações de todo desequiparadas; entretanto, por ser esta a orientação deste Superior Tribuna!, que merece o maior respeito e acatamento, merece ser seguida. Assim, ressalvando o seu ponto de vista, a Turma concedeu a ordem, tão-só e apenas para que o juiz da Vara de Execuções Penais aprecie o requerimento de progressão de regime do paciente, decidindo-o como entender de direito, atentando para a satisfação dos requisitos objetivos e subjetivos, mas como disciplinados pelo art. 112 da LEP. HC 92.960-SP, Rei. M in. Napoieão Nunes Maia Filho, julgado em 11/12/2007.

O STF decidiu, com fundamento no princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa (artigo 5o, inciso XL, da CRFB/88, e artigo 2o, do CP), que os critérios de progressão de regime estabelecidos pela Lei 11.464/2007 somente se aplicam aos fatos ocorridos a partir de 29 de março de 2007, pois com

212


o reconhecimento da inconstitucionalidade do óbice à progressão de regime contido na redação original do § Io, do artigo 2o, da Lei 8.072/90, sobrevieram lapsos temporais mais gravosos do que os anteriormente fixados na Lei de Execuções Penais, constituindo-se, pois, verdadeira novatio legis in pejus. Neste sentido, se o fato ocorreu antes de 29 de março de 2007, incidem as regras previstas na LEP, exigindo-se para a progressão, o cumprimento de, ao menos, 1/6 da pena (artigo 112).

O STJ também observou que embora a Lei 11.646/07 tenha retirado da ordem jurídica a vedação à progressão de regime prisional em casos de condenados por crimes hediondos, estabeleceu lapsos temporais mais gravosos para os condenados destes crimes daquele previsto no artigo 112, da LEP, constituindo-se nesse ponto verdadeira novatio legis in pejus, cuja aplicação retroativa é vedada pelo artigo 5o, inciso XL, da CRFB/88 e artigo 2o, do CP, Com efeito, esta inovação legislativa deve incidir apenas nos crimes hediondos e assemelhados praticados após 29 de março de 2007.

Portanto, para o STF e para o STJ, a progressão de regime aos crimes hediondos e equiparados praticados até 29 de março de 2007 devem observar o cumprimento de 1/6 da pena (artigo 112, da LEP), já os crimes praticados após esta data devem observar o cumprimento de 2/5 ou 3/5 (artigo 2o, § 2o, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei 11.464/07).


213

C a p í t u lo VIIL e i 8.137/90 (c r im e s e c o n ô m ic o s

EM SENTIDO AMPLO C CONSUMERISTAS, ECONÔMICOS EM SENTIDO ESTRITO

E TRIBUTÁRIOS)

Sum ário * 1. Crimes consumeristas: 1.1. Venda de produto fora da validade - 2. Crimes tributários: 2.1. Crime de quadrilha e crimes contra a ordem tributária; 2.2. Prévio exaurimento da via administrativa; 2.3. Responsabilidade penal; 2.4. Parcelamento e pagamento do débito tributário; 2.5. Distinção entre não-declaração e sonegação; 2.6. Natureza jurídica do crime de sonegação fiscal (artigo Io).

1. CRIMES CONSUMERISTAS

1.1. Venda de produto fora da validade


A exposição ou depósito de produtos destinados à venda com prazo de validade vencido é fato que se encontra tipificado na legislação penal (Lei n. 8.137/1990, art. 7®, IX condições impróprias ao consumo) como crime formal, que dispensa a realização de perícia para atestar sua efetiva ímpropriedade, tendo em vista que a mera transgressão da norma legal caracteriza o delito, que é de perigo presumido. Precedentes citados: HC 9.768-SP, DJ 13/12/1999, e REsp 307.415-SP, DJ 11/11/2002. HC38.200-PE, Rei. M in. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 23/11/2004.

O STJ entendeu que o crime previsto no artigo 7 o, inciso IX, da Lei 8.137/90 é crime formal e de perigo abstrato. Desta forma, o laudo pericial que constate a Ímpropriedade do produto para o consumo é dispensável, bastando que o produto seja considerado impróprio para o consumo nos termos do artigo 18,§ 6o, do CDC. -:-'v :"■'

215


2. CRIMES TRIBUTÁRIOS2.1. Crime de quadrilha e crimes contra a ordem tributária


Quadrilha e crimes contra a ordem tributária: autonomia - 4

Em conclusão de julgamento, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus impetrado contra ato do STJ que denegara igual medida, em que se pretendia o trancamento de ação penal instaurada contra denunciados pela suposta prática de crimes contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. I 5, c/c o art. 12), em concurso formal impróprio e de forma continuada, bem como por infringência do art. 288, do CP ("Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes:..") ~ v. Informativos 355, 358 e 476. Asseverou-se que, nessa fase de simples recebimento da denúncia, poder-se-ia extrair dessa inicial fartura de detalhes caracterizadores do fumus comissi deiicti, autorizador da persecução penal em relação ao delito de quadrilha. Salientou-se que a jurisprudência do STF admite excepcionalmente o trancamento da ação penal por habeas corpus quando ausente qualquer situação de iliqüidez ou de dúvida objetiva quanto aos fatos subjacentes à acusação penal, inocorrentes na espécie. Considerou-se improcedente a assertiva de que inexistiria o elemento subjetivo do tipo do art. 288, do CP, tendo em conta que o fato de os pacientes estarem na gerência da empresa não impediria que, nessa condição, viessem a se associar para o fim de cometer crimes. Por fim, com base no entendimento da Corte no sentido de que o crime de quadrilha ou bando, por ser delito autônomo e formal, se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades e independe da realização ulterior do fim visado, concluiu-se que a suspensão da ação penal peio crime de sonegação fiscal, decorrente da adesão a programa de recuperação fiscal, não implicaria falta de justa causa para acusação pelo crime de quadrilha. Vencido o M in. Cezar Peluso que deferia parcialmente a ordem para determ inar o trancamento da ação penal quanto à acusação de formação de quadrilha ou bando. O M in. Eros Grau retomou os fundamentos do seu voto originário. HC 84223/RS, rei. M in. Eros Grau, 3.6.2008.

216

L e i 8137/90 (c r im e s e c o n ô m ic o s em s e n t id o a m p l o . . . )

O STF e o STJ possuam a sua jurisprudência no sentido de que o crime de quadrilha ou bando, por ser crime autônomo e formal, se consuma no momento em que se concretiza a convergência de vontades e independe da realização ulterior do fim" visado, de forma que a suspensão da ação penal pelo crime de sonegação fiscal, decorrente da adesão a programa de recuperação fiscal, não implicaria falta de justa causa para acusação pelo crime de quadrilha.

2.2. Prévio exaurimento da via administrativa


Salientando a existência de situação jurídica distinta entre três pacientes, a Turma, por não vislumbrar manifesto constrangimento ilegal apto a afastar a incidência do Enunciado da Súmula 691 do STF, não conheceu de habeas corpus impetrado em favor de dois deles, ao fundamento de que, consoante documentos e informações prestadas peio juízo de origem, a denúncia fora oferecida quando já encerrado o procedimento administrativo fiscal. No caso, os pacientes foram denunciados pela suposta prática dos crimes de sonegação fiscal (Lei 8.137/90, art. 1-, I e II); falsidades material e ideológica (CP, artigos 297 e 299); uso de documento falso (CP, art. 304); formação de quadrilha (CP, art. 288); e lavagem de bens e valores (Lei 9.613/98, art. 12, VII; § l 5, |; e § 22, ||). Preliminarmente, afastou-se o argumento do M inistério Público no sentido de que a substituição de decisão liminar impugnada por acórdão de mérito proferido em habeas corpus ensejaria o prejuízo do writ. Considerou-se, no ponto, ser possível, ao menos em tese, que o STF aprecie alegado constrangimento ilegal decorrente de decisão de mérito que apenas reitera os fundamentos do indeferimento de medida liminar originariamente impugnada perante esta Corte. Por outro lado, deferlu-se a ordem unicamente em favor de um dos pacientes e no que se refere ao crime de sonegação fiscal, para trancar a ação penal por falta de justa causa, porquanto inexistentes elementos que indiquem a constituição definitiva de crédito tributário, sem prejuízo de que a persecução penal perdure em relação aos demais tipos imputados.

217


Aplicou-se, na espécie, a orientação firmada no julgamento do HC 81611/DF (DJU de 13.5.2006), em que fixado o entendimento de que, enquanto pendente decisão definitiva do processo administrativo, a ação penai pela prática do delito tipificado no art. 12 da Lei 8.137/90 carece de justa causa. Precedentes citados: HC 87353/ES (DJU de 19.12.2006); ADI 1571/DF (DJU de 30.4,2004); HC 85207/ RS (DJU de 29.4.2005). HC 88162/MS, rei. M in. G ilmar Mendes,6.2.2007.

O STF e o STJ, seguindo a orientação firmada no julgamento do habeas corpus 81611/DF junto ao STF (“leading case”) : tem decido que enquanto pendente decisão definitiva do processo administrativo, posto que a constituição definitiva de crédito tributário possui natureza jurídica de condição objetiva de punibilidade, a ação penal pela prática do crime tipificado no artigo Io, da Lei 8137/90 carece de justa causa.

Questão deconcurso: Sobre o tema, veja questões 16 a 18 elaboradas pelo CESPE que estão no final do livro.

2.3. Responsabilidade penai


A Turma deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada contra o paciente que, na qualidade de diretor de empresa, fora denunciado pela suposta prática de crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. I 9, 1 e 11), consistente na simulação de negócio jurídico para remessa de dinheiro ao exterior. Tratava-se de w rit impetrado contra acórdão do STJ que negara provimento a recurso ordinário em idêntica medida, ao fundamento de que o lapso temporal de 12 dias entre a renúncia do paciente ao cargo e a realização desse contrato seria insuficiente para garantir a sua não participação nos mencionados delitos. Não obstante a desenvoltura operacional da empresa e a regra do art. 151 da Lei 6.404/76 ("A renúncia do administrador torna-se eficaz, em relação à companhia, desde o momento em que lhe for entregue a comunicação escrita do renunciante, e em relação a terceiros de boa-fé, após o arquivamento no Registro do Comércio e

218

L e i 8137/90 ( c r im e s e c o n ô m ic o s em se n t id o a m p l o . . . )

publicação, que poderão ser promovidos pelo renunciante."), entendeu-se incabível a responsabilização do paciente pelo crime, haja vista que, na época de sua prática, ele não mais possuía qualquer poder de administração e, consoante demonstrado no tribunal de origem, o acordo fora subscrito por outros diretores da empresa. Nesse sentido, considerou-se que, embora graves os fatos narrados, eles não têm o condão de, por si sós, permitirem a deflagração da ação penal contra o paciente, sem que comprovada a tese de que ele teria, de alguma forma, continuado a manter controle das operações da sociedade. HC 88600/SP, rei. M in. Ricardo Lewandowski, 12.12.2006.

O STF assentou que inexiste a responsabilidade penal objetiva ou por fato de terceiro, com fundamento no princípio da responsabilidade penal subjetiva. Desta forma, o ex-Diretor de sociedade empresária não poderia responder por crimes cometidos após a sua saída dos quadros societários, salvo se demonstrado que teria, de alguma forma, continuado a manter controle das operações da sociedade.

2.4. Parcelamento e pagamento do débito tributário


Em conclusão de julgamento, a Turma concedeu, de ofício, habeas corpus para declarar a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, e, em conseqüência, julgou prejudicado writ no qual condenado pela suposta prática do crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias pretendia a suspensão da pretensão punitiva do Estado, peia adesão da empresa ao Refis em data anterior ao veto ao § 2® do art. 5e da Lei 10.684/2003, que permitia o parcelamento de débitos referentes a contribuições descontadas dos segurados e não repassadas ao INSS - v. Informativo 407. Reconheceu-se, na espécie, a prescrição retroativa com relação aos fatos ocorridos até 4 anos antes do recebimento da denúncia, questão esta sequer ventilada pela defesa, e afastou-se, por conseguinte, o trânsito em julgado da condenação imposta ao paciente. Considerou-se o fato de haver sido aplicada ao paciente a pena de 2 anos, acrescida

F b l ip b C a l d e i r a

de metade em razão da continuidade delitiva, bem como a interposi- ção de apelação somente pela defesa, hipótese em que a prescrição regula-se peia pena aplicada {CP, art. 110, § 1 ). No ponto, ressaltou- se que caberia a Corte de origem, quando do julgamento do citado recurso, reduzir o acréscimo imposto na sentença pela continuidade delitiva, o que não ocorrera. Todavia, entendeu-se não ser o caso de determinar-se o retorno dos autos para nova dosimetria, uma vez que, removido o trânsito em julgado, inevitável o reconhecimento da prescrição intercorrente relativamente aos demais fatos imputados ao paciente. Assim, concluiu-se que a prescrição ocorrera antes mesmo da inciusão do habeas corpus em mesa para julgamento. HC 85661/DF, reL Min. Marco Aurélio, 3.8.2007.


Trata-se de recurso especial contra acórdão que determinou o levantamento de bens sob constrições judiciais ao argumento de que o denunciado encontrava-se amparado pela sua adesão ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis), visto que a homologação dessa prescinde de garantias legalmente exigidas, o que ocorreu no caso. A Turma deu provimento ao recurso ao fundamento de que a adesão ao Refis implica a suspensão da pretensão punitiva, e não a extinção da punibilidade, que só ocorre com o pagamento integral dos tributos. Dessa forma, impossibilita-se o levantamento dos bens sob constrições judiciais. Ressalte-se que as garantias prestadas para a homologação da opção pelo Refis possuem natureza administrativa e não podem substituir as medidas judiciais assecuratórias. Precedente citado: REsp. 733.455-RS, DJ 7/11/2005. RESP 762.072-RS, ReL Min. Laurita Vaz, j. 19/2/2008.

Conforme observado nos comentários ao crime de apropriação indébita previdenciária (artigo 168-A, do CP), o tema era controvertido, contudo, a jurisprudência do STF pacificou a questão.

Atualmente, tanto o STF como o STJ adotam o entendimento segundo o qual o parcelamento do débito tributário enseja a suspensão dá ação penal e o pagamento integral do débito tributário

220

L e i 8 1 3 7 /9 0 ( c r im e s e c o n ô m ic o s e m s e n t id o a m p l o . . . )

enseja a extinção da punibilidade do crime tributário. Ademais tanto o parcelamento como o pagamento integrai do débito tributário poderão ocorrer até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que produza os referidos efeitos.

No dia 27 de maio de 2009, foi editada a Lei 11.941/09 a qual, em seus artigos 68 e 69, endossou este entendimento do STF e do STJ:

Art. 68. E suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. Io e 2o da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168- A e 337-A do ■Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezem- .. bro de 1940 - Código Penal, limitada a suspensão aos débitos que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento, enquanto não forem rescindidos os parcelamentos dè que tratam os arts. I0 a 3o desta Lei, observado o disposto no art. 69 desta Lei.

Parágrafo único. A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

Art. 69. Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no art. 68 quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento.

Parágrafo único. . Na hipótese de pagamento efe- ' tuado pela pessoa física prevista no § 15 do art. Io . desta Lei, a extinção dà punibilidade ocorrerá com o pagamento, integral dos valores correspondentes à

. ação penal.

Em síntese, o atual entendimento do STF e do STJ no sentido de (i) considerar o pagamento do crédito tributário, até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, causa de extinção da punibilidade do crime tributário e (ii) considerar o parcelamento do crédito tributário causa de suspensão da punibilidade do crime tributário.

221


2.5. Distinção entre não-declaração e sonegação


A paciente é acusada de haver sonegado valores à Receita Federai, ao Fisco Federai, sob o fundamento de ter recebido de diversos servidores valores de seus salários (operação gafanhoto). Fundou-se a denúncia na Lei n, 8.137/1990, art. I 9, i: Om itir informação ou prestar declaração fatsa às autoridades fazendárias. Em outra denúncia por peculato e por quadrilha ou bando, na qual, ao lado de oito pessoas, fora também a paciente denunciada. O M in. Reíator acentuou que a conduta descrita, se penalmente punível, não há, pela falta de especificidade, de ser punida como crime contra a ordem tributária. Admitindo-se tenha a paciente tido em seu poder as quantias recebidas, não tinha ela o dever jurídico de declará-las às autoridades fazendárias. A admissão implicaria auto-acusação e, também, o contra-senso de ter por sanado o caráter ilícito do fato uma vez recolhido o tributo. Se houve ou há crime, não se trata de aígum dos definidos na Lei n. 8.137/1990. O caso não é de suprim ir ou reduzir tributo, isso porque não havia tributo exigível; se houvesse a exigência, estar-se-ia tributando o ilícito e isso, evidentemente, não é admissível. Com essas considerações, a Turma concedeu a ordem para trancar a ação penal. HC 55.217-RR, ReL M in. Nilson Naves, julgado em 20/6/2006.

O STJ decidiu que a conduta criminosa tipificada no inciso I, do artigo Io,. da Lei 8.137/90 é a de supressão ou a redução de tributo exigível. Com efeito, com fundamento na não auto- incriminação, a não-decíaração de quantia tributável não enseja qualquer crime contra a ordem tributária.

2.6. Natureza jurídica do crime de sonegação fiscal (artigo Io)

> STJ, TERCEIRA SEÇÃO, INFORMATIVO 383

No caso, verifica-se que a denominada "Operação de Olho na Placa" teve por objeto a investigação de empresas de locação de veículos sediadas em São Paulo que registravam seus automóveis no Estado do Paraná com a finalidade de reduzir o vaior do IPVA devido, já que

222

L e i 8 1 3 7 /9 0 (c r im e s e c o n ô m ic o s e m s e n t id o a m p l o . . . )

a alíquota da exação nesta Unidade Federativa seria de 1%. Contudo o suscitado declinou da competência ao suscitante, entendendo que o delito cometido seria o de falsidade ideológica, pois a empresa em questão, para conseguir registrar o veículo, forneceu informação faisa quanto ao endereço na cidade de Curitiba-PR. O Min. Relator entendeu que, pelos elementos dos autos, os supostos agentes praticaram a conduta descrita no art. 299 do CP, com a finalidade de suprimir tributo. Por tal razão, está absorvida a falsidade eventualmente perpetrada, pois teria sido realizada como meio para a consecução do crime-fim (sonegação fiscal). Fixado tal ponto, verifica-se que o crime previsto no art. 12 da Lei n. 8.137/1990 exige, para sua consumação, a ocorrência de efetivo dano ao erário, consistente na redução ou supressão do tributo, classificando-se como delito material. Salientou o Min. Relator que o referido momento consumativo não deve ser confundido com aquele em que a fraude é praticada. In casu, observou que o prejuízo decorrente de eventual conduta delituosa será suportado pelo Estado de São Paulo, sede da empresa proprietária do veículo e, por conseguinte, local em que deveria ter sido recolhido o 1PVA. Portanto, aplicando-se o disposto no art. 70, caput, do CPP, o qua! determina que a competência será, de regra, determinada pelo Jugar em que se consumar a infração, a Seção conheceu do conflito para declarar a competência do juízo de Direito de São Paulo, o suscitado. Precedentes citados: HC 75.599-SP, DJ 8/10/2007; CC 75.170-MG, DJ 27/9/2007; REsp 705.281-MT, DJ 12/3/2005, e REsp 172.375-RS, DJ 18/10/1999. CC 102.866-PR, Rei. Min. Jorge Mussi, julgado em 25/3/2009.

O STJ (entendimento também o STF) decidiu que o crime previsto no artigo Io, da Lei 8.137/90 é material, portanto, exige. para sua consumação, a ocorrência de efetivo dano ao Erário, consistente na redução ou supressão do tributo.

223

C a p ít u l o V I I I

L ei 9.472/97 ( L e i d e t e l e c o m u n ic a ç õ e s)

- STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 319

A Turma indeferiu habeas corpus em que se sustentava a atipicidade da conduta imputada aos pacientes * denunciados pelo suposto desenvolvimento clandestino de atividades de telecomunicação, em face da distribuição de sinais de televisão por meio físico a comunidades abertas, sem autorização, concessão ou outorga do órgão competente sob a alegação de que não se teria configurado a clandestinidade, nem o doio do art. 183 da Lei 9.472/97, necessário à tipificação da conduta, já que a atividade fora expressamente comunicada à ANATEL. A Turma, afastando a possibilidade de reexame de matéria probatória em sede de habeas corpus, bem como o pretendido trancamento da ação penai, considerou que, na forma prevista no parágrafo único do art. 184 da mencionada Lei, para a configuração da clandestinidade é suficiente o desenvolvimento de atividade de telecomunicação sem a competente outorga de concessão, não a excluindo a posterior comunicação à ANATEL (Lei 9.472, art. 183: "Desenvolver clandestinamente atividade de telecomunicação: .... art. 184:... parágrafo único - considera-se clandestina a atividade desenvolvida sem a competente concessão, permissão ou autorização de serviço, de uso de radio freqüência e de exploração de satélite). Precedentes citados: RHC 56.693-DF (DJU de 11.1278), RHC 61.145- SP (RTJ 113/1.017} e HC 72.731-SP (DJU de25.8.2003). HC 83.184-SP, rei. M in. Carlos Velfoso, 2.9.2003.

O STF decidiu que no crime de desenvolvimento clandestino de atividade de telecomunicação, para a configuração da clandestinidade, é suficiente o desenvolvimento de atividade de telecomunicação sem a competente outorga de concessão, não a excluindo a posterior comunicação à ANATEL, nos termos do parágrafo único do artigo 184, da Lei 9.472/97.

225

C a p ítu lo IXL e i 9.503/97 ( C r im e s d e t r â n s it o )

Sumário • 1. Homicídio culposo (artigo 302): 1.1. Constitucionalidade do artigo 302, parágrafo único; 1.2. Tipo subjetivo.

1. HOMICÍDIO CULPOSO (ARTIGO 302)1.1. Constitucionalidade do artigo 302, parágrafo único


A Turma, ao declarar a constitucionalidade do art. 302, parágrafo único, da Lei 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro, manteve acórdão que condenara o recorrente e o co-réu pelo crime de homicídio culposo em decorrência de acidente de trânsito. Alegava-se, na espécie, que, em razão de a pena-base variável cominada no dispositivo mencionado ser de 2 a 4 anos de detenção e, no art. 121, § 39, do CP, ser apenas de 1 a 3 anos, o tratamento diferenciado seria inconstitucional por violar o princípio da igualdade (CF, art. 59, caput). Considerou-se que o princípio da isonomia não impede o tratamento diversificado das situações quando houver um elemento de discrí- men razoável, pois inegável a existência de maior risco objetivo em decorrência da condução de veículos nas vias públicas. Enfatizou-se que a maior freqüência de acidentes de trânsito, acidentes graves, com vítimas fatais, ensejou a aprovação de tal projeto de lei, inclusive com o tratamento mais rigoroso contido no art. 302, parágrafo único, do CTB. Destarte, a majoração das margens penais - comparativamente ao tratamento dado pelo art. 121, § 3Q, do CP - demonstra o enfoque maior no desvalor do resultado, notadamente em razão da realidade brasileira, envolvendo os homicídios culposos, provocados por indivíduos na direção de veícuios automotores (CTB: "Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor: Penas- detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. Parágrafo único. No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de um terço à metade, se o agente:..."). RE 428864/SP, rei. Min. Eilen Gracie, 14.10.2008.

227


O STF entendeu que o artigo 302, parágrafo único, do CTB é constitucional, pois o princípio da isonomía não impede o tratamento diferenciado das situações quando houver um elemento de razoável para a diferenciação, posto que, na hipótese, há um maior risco objetivo em decorrência da condução de veículos nas vias públicas, justificando a exasperação da pena em relação ao artigo 121, § 3o, do CP.

1.2. Tipo subjetivo


A Turma proveu o recurso ao entendimento de que inexiste o dolo eventual no acidente causado por motorista que, no estado de embriaguez, dirigia de madrugada seu veículo com excesso de velocidade. Descaracterizado o princípio in dubio pro societate. Desclassificada a conduta do réu para a forma culposa, por falta de elemento convincente a caracterizar a prática do homicídio doloso (arts. 18, ! e 11, e 121, caput, do CP c/c art. 302 da Lei n. 9.503/1997). Precedente citado: REsp 765.593-RS, DJ 19/12/2005. REsp 705.416-SC, Rei. Min. Paulo Medina, julgado em 23/5/2006.


A Turma denegou ordem de habeas corpus em que há indícios de que os ocupantes do utilitário sinistrado estavam alcoolizados, enquanto o motorista (supostamente, o prefeito) avançou o semáforo na luz vermelha, causando a colisão com outro veículo, o que causou o falecimento da motorista do automóvel abairoado. Não se excluiu a possibilidade de o condutor, seja ele quem for, ter assumido o risco de provocar lesão grave em alguém que pudesse vir a ser atingido por seu veículo, ocasionando-lhe a morte. Observa a Min. Relatora que ficou evidente, corroborado pelas teses da defesa, que todas as questões necessitam ser esclarecidas no percurso do processo, tal como a desclassificação do crime de doloso para a forma culposa prevista na legislação de trânsito e os depoimentos tidos pela defesa como divergentes (uns dizem que o prefeito dirigia o veículo, outros que não). Outrossim, não há carência de fundamentação no recebimento da

228

L e i 9.503/97 ( C r im e s d e t r â n s it o )

denúncia. Dessa forma, a acusação não pode, de piano, ser julgada improcedente, necessitando de produção de outras provas para dirim ir todas as dúvidas. Precedentes citados do STF: HC 75.846-4-BA, DJ 20/2/1998; do STJ: RHC 20.021-RJ, DJ 21/5/2007. HC 110.984-RN, Rei. Min. Jane Silva {Des. conv. do TJ-MG), j. 30/10/2008.

Embora a Sexta Turma do STJ já tenha se manifestado no sentido de não admitir o dolo indireto eventual aos crimes de trânsito, atualmente, a jurisprudência, tanto do STF como do STJ, tem admitindo esta modalidade de dolo quando o autor do fato tiver assumido o risco de causar um resultado lesivo a bem jurídico-penal, o que será aferido conforme as circunstâncias do caso concreto (por exemplo, quando o autor do fato estiver embriagado, não possuir habilitação, não observar a normativa do tráfego viário etc.).

229

C apítulo X

L e i 9.605/98 ( C r im e s a m b ie n t a is )

Sumário * 1. Aplicabilidade do artigo 40 — 2. Aplicabilidade do artigo 48 - 3. Aplicabilidade do artigo 54, § 3o.

1. APLICABILIDADE DO ARTIGO 40


Habeas corpus. Crimes contra o meio ambiente (Lei n9 9.605/98) e de ioteamento clandestino {Lei n9 6.766/79). Inépcia formal da denúncia. Tipicidade da conduta criminosa inscrita no artigo 40 da Lei

9.605/98. Caracterização da área degradada como "unidade de conservação". Reexame de provas. Auto-aplicabilidade do artigo 40 da Lei n5 9.605/98. Dosimetria da pena. Questão não apreciada no acórdão impugnado. Supressão de instância. Precedentes. 1. Não se reputa inepta a denúncia que preenche os requisitos formais do artigo 41 do Código de Processo Penal e indica m inuciosamente as condutas crim inosas em tese praticadas pelo paciente, permitindo, assim, o exercício do direito de ampla defesa. 2. A declaração de atipicidade da conduta capitulada no artigo 40 da Lei n9 9.605/98, sob a alegação de que a área degradada não seria uma "unidade de conservação" demandaria reexame de provas, o que não se admite no rito estreito do habeas corpus. 3. De outra parte, não é possível subordinar a vigência do dispositivo legal em referência à edição da Lei n9 9.985/2000 ou do Decreto ne 4.340/02. O artigo 40 da Lei ns 9,605/98, independentemente das alterações inseridas pela Lei ns 9.985/2000 ou da regulamentação trazida pelo Decreto n9 4.340/02, possuía, já em sua redação original, densidade normativa suficiente para permitir a sua aplicação imediata, sendo certo que essas alterações não implicaram abolitio criminis em nenhuma medida. 4. A dosimetria da pena cominada para o crime de ioteamento clandestino não merece reparo. A exasperação da reprimenda para além do m ínimo legal está iastreada em elementos diversos daqueles que já compõem o tipo penal em referência

231


e plenamente compatíveis com a espécie. 5. No caso concreto, não cabe apreciar os alegados vícios na dosimetria da pena cominada peia prática do crime ambiental porque o acórdão impugnado, do Superior Tribuna! de Justiça, não enfrentou essa questão, nem constam dos autos elementos que permitam aferir que ela foi submetida àquela Corte. O exame do tema, neste ensejo, configuraria supressão de instância não autorizada. 6. Habeas corpus conhecido em parte e, nessa parte, denegado.

O STF considerou que o artigo 40, da Lei 9.605/98 possui eficácia imediata, de forma que não foi afetada pela edição da Lei 9.985/2000, posto que dispunha de densidade normativa para produzir efeitos, independentemente dá edição de qualquer ato normativo posterior.

2. APLICABILIDADE DO ARTIGO 48


Recurso ordinário em habeas corpus. Trancamento da ação penal. Violação ao princípio da legalidade. Inexistência. Crime permanente versus crime instantâneo de efeitos permanentes. Súmula 711. Prescrição da pretensão punitiva, inocorrência. Recurso desprovido. 1. A conduta imputada ao paciente é a de impedir o nascimento de nova vegetação {art. 48 da Lei 9.605/1998), e não a de meramente destruir a flora em local de preservação ambienta! (art. 38 da Lei Ambiental}. A consumação não se dá instantaneamente, mas, ao contrário, se protrai no tempo, pois o bem jurídico tutelado é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do delito. Trata-se, portanto, de crime permanente.2. Não houve violação ao princípio da legalidade ou tipicidade, pois a conduta do paciente já era prevista como crime pelo Código Florestal, anterior à Lei n° 9.605/98. Houve, apenas, uma sucessão de leis no tempo, perfeitamente legítima, nos termos da Súmula 711 do Supremo Tribunal Federai. 3. Tratando-se de crime permanente, o lapso prescricional somente começa a fluir a partir do momento em que cessa a permanência. Prescrição não consumada. 4. Recurso desprovido.

232

L ei 9.605/98 ( C r ím e s a m b ie n ta is )

O STF decidiu que o crime de impedir o nascimento de nova vegetação (artigo 48) é de natureza permanente, pois a sua consumação não se dá de forma instantânea, mas se protrai no tempo, pois o bem jurídico-penal tutelado (meio ambiente) é violado de forma contínua e duradoura, renovando-se, a cada momento, a consumação do crime.

3. APLICABILIDADE DO ARTIGO 54, § 3o

•> STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 487

A Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de ação penai instaurada contra denunciada, juntamente com indústria química, pela suposta prática do crime previsto no art. 54, § 39, da Lei 9.605/98 ("Art. 54. Causar poluição de qualquer natureza em níveis tais que resultem ou possam resultar em danos à saúde humana, ou que provoquem a mortandade de animais ou a destruição significativa da flora: ... § 3- Incorre nas mesmas penas previstas no parágrafo anterior quem deixar de adotar, quando assim o exigir a autoridade competente, medidas de precaução em caso de risco de dano ambiental ou irreversível"). Requeria-se, subsidiariamente, a anulação do processo, desde o início. Na espécie, em virtude da contaminação da área em que situada a empresa, fora ajuizada ação civil pública relativamente às atividades por ela desenvolvidas entre os anos de 1932 e 1986, cujo pedido fora julgado procedente. Desativada a unidade de produção por exigência de órgão ambiental, a empresa recebera auto de infração e advertência por armazenar produto poluente. Com o advento da Lei 9.605/98, as denunciadas foram acusadas de deixar de adotar as medidas de precaução exigidas pelas autoridades competentes, apesar do risco de dano ambientai grave ou irreversível. Entendeu-se que a inicial acusatória preencheria os requisitos formais do art. 41 do CPP, indicando minuciosamente as condutas criminosas em tese praticadas pela paciente, de modo a permitir o exercício do direito de ampla defesa. Rejeitou-se a alegação de que o dano ambientai que poderia decorrer da conduta da paciente já se teria produzido, não havendo que se falar na possibilidade de aplicação do aludido art. 54, § 32, da Lei 9.605/98, destinado a evitar resultados danosos ao meio ambiente. Asseverou-se que os

233


autos demonstrariam que o resultado que se almejaria resguardar, apto a caracterizar o risco tutelado pela regra jurídica, não seria a contaminação do terreno por produtos químicos poluentes, uma vez que esta, eventualmente, poderia até ter ocorrido. Enfatizou-se, no ponto, que as medidas de precaução impostas peias autoridades competentes objetivavam impedir que tal poluição trouxesse maiores conseqüências para o meio ambiente e para as pessoas em geral. Ressaltou-se que, a partir da denúncia, seria possível verificar que, apesar de a área estar degradada desde data anterior à vigência daquele diploma legal, persistiria o risco de dano ambientai grave ou irreversível consistente no possível agravamento dos efeitos da poluição. Ademais, considerou-se que o crime capitulado no tipo penal em referência não deixa vestígios, não sendo viável, pois, o pretendido trancamento da ação penal ao argumento de que não teria sido realizado exame de corpo de delito. Não bastasse isso, aduziu- se haver registro de diversos documentos técnicos elaborados pela autoridade incumbida da fiscalização ambiental indicando, de forma expressa, o perigo de dano grave ou irreversível ao meio ambiente. HC 90023/SP, rei. Min. Menezes Direito, 6.11.2007.

O STF entendeu que o § 3°, do artigo 54, da Lei 9605/97 é aplicável aos fatos anteriores à sua vigência, o que não significa retroatividáde da lei, posto que o autor do fato, apesar dè notificado pelo órgão competente, deixa de adotar as medidas de precaução exigidas, criando risco de dano ambiental grave ou irreversível. Trata-se, desta forma,, de crime permanente.

234

C a p í t u lo XIL e i 10.826/03

( E st a t u t o d o D e s a r m a m e n t o )

Sumário * I. Porte ilegal de arma de fogo (artigos 14 e 16): 1.1. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada; 1.2. Porte ilegal de arma de fogo defeituosa; 1.3. Porte ilegal de arma de fogo sem munição com sinal de identificação suprimido - 2. Porte ilegal de munição (artigo 14) - 3. Natureza jurídica dos artigos 30 e 32.

1. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ARTIGOS 14 E 16)1.1. Porte ilegal de arma de fogo desmuniciada


O fato de a arma de fogo encontrar-se desmuniciada torna atípica a conduta prevista no art. 14 da Lei 10.826/2003 ["Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocuítar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena-reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa."]. Com base nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus impetrado em favor de condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14), haja vista que a arma encontrava-se desmuniciada. Vencida a Min. Ellen Gracie, relatora, que, por reputar típica a conduta em tela, indeferia o writ. HC 99449/MG, rei. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cezar Peluso, 25.8.2009. (HC-99449)


Para a configuração do delito de porte ilegal de arma de fogo é irrelevante o fato de a arma encontrar-se desmuniciada e de o agente não ter a pronta disponibilidade de munição. Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus interposto por condenado pela prática do crime de porte ilegal de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), no qual se alegava a atipicidade

235


do porte de revólver desmuniciado ante a ausência de tesão ao bem jurídico penalmente protegido. Assentou-se que a objetividade jurídica da norma penal transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela da liberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Enfatizou-se, destarte, que se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do tipo penal em comento - isto é, se ela estaria, ou não, municiada ou se a munição estaria, ou não, ao alcance das mãos

porque a hipótese seria de crime de perigo abstrato para cuja caracterização desimporta o resultado concreto da ação. RHC 90197/ DF, rei. M in. Ricardo Lewandowski, 9.6.2009. (RHC-90197)


Arma desmuniriada ou sem possibilidade de pronto municiamento não configura o delito previsto no art. 14 da Lei 10.826/2003, Combase nesse entendimento, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para trancar ação penal instaurada em desfavor.de denunciado pela suposta prática do crime de porte ilegal de arma de fogo, em razão de possuir, portar e conduzir espingarda, sem munição, sem autorização e em desacordo com determinação iegal ou regulamentar. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, e Joaquim Barbosa que denegavam o writ por considerar típica a conduta narrada na inicial acusatória. HC 97811/SP, rei. orig. M in. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-97811)


A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao agravo regimental a fim de conceder a ordem de habeas corpus para restabelecer a sentença. Para o Min. Nilson Naves, o condutor da tese vencedora, conforme precedente, a arma de fogo sem munição não possui eficácia, por isso não pode ser considerada arma. Consequentemente, não comete o crime de porte ilegal de arma de fogo previsto na Lei n. 10.826/2003 aquele que tem consigo arma de fogo desmuniciada. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. AgRg no HC 76.998-MS, Rei. originário Min. Haroldo Rodrigues {Desembargador convocado do TJ-CE), Rei. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.

236

L e ; 10.826/03 ( E s t a t u t o do D e s a r m a m e n t o )


Trata-se da tipicidade materiai no âmbito dos crimes de porte ou posse de arma de fogo quando sem munição. Na hipótese dos autos, o MP ofereceu a denúncia contra o paciente - jovem lavrador que portava arma de fogo na cintura em um bar. Rejeitada a denúncia pelo juiz ao argumento de atipicidade, houve recurso em sentido estrito do MP, que foi provido pelo TJ. Nesses casos, este Superior Tribunal, na maioria dos julgados, tem se posicionado no sentido de que, em se tratando do Estatuto do Desarmamento, basta o porte ilegal de arma de fogo para ser punido. Todavia, o STF já considerou atípico o porte de arma de fogo sem munição (RHC 81.507-SP, DJ 29/4/2005), apesar de estar ainda suspenso o julgamento do HC 90.075-SC sobre a matéria, em razão de pedido de vista. Com essas considerações, entre outras, os votos vencedores reconheceram a ausência de tip icidade materiai e determinaram o trancamento da ação penai, nas circunstâncias do caso, em que não houve a concreta afetação do bem jurídico, aplicando-se o princípio da ofensividade (art. 157 do CP). Houve empate na votação, prevalecendo, assim, a decisão mais favorável ao réu, o que levou a Turma a conceder a ordem de habeas corpus. Precedente citado: HC 113.050-SP. HC 70.544-RJ, ReL Min. Nilson Naves, j. 25/11/2008.

No ano de 2004, a Primeira Turma do STF decidiu que o porte de arma desmuniciada é fato atípico, pois à luz dos princípios da lesividade e da ofensividade, a arma desmuniciada, . ou sem possibilidade de pronto municiamento, seria instrumen-- to inidôneo para efetuar disparo, sendo, portanto, incapaz de gerar lesão efetiva ou potencial à incolumidade pública. Nes- : ta linha, no ano de 2009, a Segunda Turma adotou idêntico;

■■;; posicionamento^Contudo, a Primeira Turma, revendo o seu posicionamento,

acabou alterando a sua jurisprudência para considerar típica a conduta de portar arma de fogo desmuniciada, pois o bem jurí- dico-penal tutelado pela lei 10.826/03 transcende a mera proteção da incolumidade pessoal para alcançar a tutela daliberdade individual e do corpo social como um todo, asseguradas ambas

237


pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Desta forma, se mostraria irrelevante, no caso, cogitar-se da eficácia da arma para configuração do crime, posto que o fato de a arma não estar municiada não descaracterizaria a arma e nem retiraria o seu potencial de intimidação, especialmente porque se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato.

O STJ, por sua vez, observou que o Tribunal, na maioria dos julgados, tem se posicionado no sentido de que o crime de porte ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato, de forma que basta a prática da conduta para a sua consumação. Entretanto, tem prevalecido o entendimento da Segunda Turma do STF no sentido de considerar o porte de arma de fogo sem munição atípico, posto que se trata de crime de perigo concreto, exigindo, para tanto, efetivo perigo de lesão ao bem jurídico-penal (princípio da lesividade).

Nesta linha, atualmente as Turmas do STF e do STJ possuem entendimentos divergentes: a Primeira Turma do STF e a Quinta Turma do STJ entendem que se trata de conduta típica, enquanto que a Segunda Turma do STF e a Sexta Turma do STJ entendem se tratar de conduta atípica.

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questões 25. e 26 elaboradas pelo CESP.E que estão no final do livro.

1.2. Porte Ilegal de arma de fogo defeituosa


Para a configuração do crime de porte ilegal de arma de fogo não importa se a arma está municiada ou, ainda, se apresenta regular funcionamento. Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que se pieiteava a descaracterização da materialidade da conduta imputada ao paciente, porte ilegai de arma de fogo (Lei 9.437/97, art. 10), sob a alegação de ausência de perícia para comprovação do potencial lesivo do revólver apreendido. De início,

238

L e i 10.826/03 ( E s t a t u t o d o D e s a r m a m e n t o )

ressaitou-se que a mencionada norma incriminadora não fazia menção à necessidade de se aferir o potencial iesivo da arma. Aduziu- se que a Lei 9.437/97 fora revogada pela Lei 10.826/2006 (Estatuto do Desarmamento), cujo art. 14 tipificou a simples conduta de portar munição, a qual, isoladamente, ou seja, sem a arma, não possui qualquer potencial ofensivo. Ademais, asseverou-se que ambos os diplomas legais foram promulgados com o fim de garantir a segurança da coletividade, sendo que a objetividade jurídica neles prevista transcende a mera proteção da incolumidade pessoal. Dessa forma, dispensável a realização do laudo pericial do revólver para avaliação da materialidade do crime. HC 96922/RS, rei. Min. Ricardo Lewando- wski, 17.3.2009. (HC-96922)

;> STF, SEGUNDA TURMA, INFORMATIVO 539

É desnecessária a realização de perícia para a configuração do crime de porte iiegal de arma. Com base nesse entendimento, a Turma, vencido o M in. Eros Grau, indeferiu habeas corpus no qual se discutia a dispen- sabiiidade, ou não, da demonstração da potencialidade lesiva de revólver e, conseqüentemente, a exigibilidade da realização de exame pericial válido para a caracterização do tipo penal previsto no art. 10, § 32, IV, da Lei 9.437/97. Precedente citado: HC 93188/RS (DJE de 6.3.2009). HC 95271/RS, rei. M in. Ellen Gracie, 28.4.2009. (HC-95271)

. Tanto a Primeira como a Segunda Turma do STF tem se manifestado no sentido segundo o qual o mero fato de o funcionamento de arma de fogo não ser perfeito não afasta a tipicidade . material do crime definido no artigo. 14, da Lei 10.826/03, es- . tando dispensada, inclusive, a realização de perícia a fim de se ' aferir a potencialidade lesiva da arma.

1.3. Porte ilegal de arma de fogo sem munição com sinal de identificação suprimido


Para a caracterização do crime previsto no art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, é irrelevante se a arma de fogo é de uso permitido ou restrito, bastando que o identificador esteja suprimido.

239

F k i.íh : C a l d e ir a

Com base nesse entendimento, a Turma indeferiu habeas corpus em que condenado pela prática do crime de porte iiegal de arma de fogo com numeração raspada {Lei 10.826/2003, art. 16, parágrafo único, IV) pleiteava a desclassificação da conduta que lhe fora imputada para a figura do porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14). Sustentava a ímpetração que, se a arma de fogo com numeração raspada é de uso permitido, configurar-se-ia o delito previsto no art. 14 e não o do art. 16, parágrafo único, IV, ambos do Estatuto do Desarmamento. Observou-se que, no julgamento do RHC 89889/DF (DJE 5.12.2008), o Plenário do STF entendera que o delito de que trata o mencionado inciso IV do parágrafo único do art. 16 do Estatuto do Desarmamento tutela o poder-dever do Estado de controlar as armas que circulam no país, isso porque a supressão do número, da marca ou de qualquer outro sinal identificador do artefato potencialmente lesivo impediria o cadastro, o controle, enfim, o rastreamento da arma. Asseverou-se que a função social do referido tipo penal alcançaria qualquer tipo de arma de fogo e não apenas de uso restrito ou proibido. Enfatizou-se, ademais, ser o delito de porte de arma com numeração raspada delito autônomo - considerado o caput do art. 16 da Leí 10.826/2003 - e não mera qualificadora ou causa especial de aumento de pena do tipo de porte ilegal de arma de uso restrito, figura típica esta que, no caso, teria como circunstância elementar o fato de a arma {seja ela de uso restrito, ou não) estar com a numeração ou qualquer outro sinal identificador adulterado, raspado ou suprimido. HC 99582/RS, rei. Min. Carlos Britto, 8.9.2009. {HC-99582)


Quanto ao argumento de atipicidade da conduta em face da ausência de lesividade da arma de fogo apreendida por estar eia desmuniciada e não haver, nos autos, comprovação de munição portada pelo recorrente, esclareceu-se que se teria, na espécie, hipótese diversa da analisada quando do julgamento do RHC 81057/SP {DJU de 29.4.2005), já que se tratara, naquela ocasião, do art. 10 da Lei 9.437/97, substituído, no sistema jurídico, pela norma do art. 14 da Lei 10.826/2003. Afirmou-se que o tipo do inciso IV do parágrafo único do art. 16 da Lei 10.826/2003 é um tipo novo, já que, na Lei 9.437/97, punia-se aquele que suprimisse ou alterasse marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato. Assim, a nova figura

240

Leí 10.826/03 ( E s t a t u t o d o D e s a r m a m e n t o )

teria introduzido cuidado penal inédito do tema, tipificando o portar, possuir ou transportara arma com a supressão ou alteração do número de série ou de outro sinal de sua identificação, independentemente de a arma de fogo ser de uso restrito, proibido ou permitido, tendo por objeto jurídico, além da incolumidade, a segurança pública, ênfase especial dada ao controle pelo Estado das armas de fogo existentes no país, pelo que o relevo ao municiamento ou não da munição da arma que se põe nos tipos previstos no caput dos artigos 14 e 16 da Lei 10*826/2003 não encontraria paralelo no inciso IV do parágrafo único deste último dispositivo. RHC 89889/DF, rei. M in. Cármen Lúcia, 14.2.2008.


Aquele que está na posse de arma de fogo com numeração raspada tem sua conduta tipificada no art. 16, parágrafo único, IV, e não noart. 12, caput, da Lei n. 10.826/2003, mesmo que o calibre do armamento corresponda a uma arma de uso permitido. Precedente citado do STF: RHC 89.889-DF, DJ 27/2/2008. REsp 1.036.597-RJ, Rei. Min. Felix Fischer, j. 21/8/2008.


A Turma entendeu que o porte de arma de uso permitido, restrito ou proibido com a supressão do número de série incide no crime do art. 16, IV, da Lei n. 10.826/2003, descabendo o argumento de atipicidade da conduta por ausência de lesividade, já que a ênfase se dá em razão da necessidade do controle pelo Estado das armas de fogo existentes no país. AgRg no REsp 990.839-RS, Rei. Min. Jane Silva (Des. conv. do TJ-MG), j. 19/6/2008.

O STF decidiu que o porte ilegal de arma de fogo com sinal de identificação suprimido é um crime autônomo tipificado no o artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lêi . 1.0826/03, bem como que o bera jurídico-penal tutelado é a segurança coletiva, especialmente diante do interesse e necessidade do Estado em controlar o número de armas de fogo e munições. Desta forma, é irrelevante que a arma de fogo esteja municiada pára a. sua adequação típica.

241


Da mesma forma, o STJ entendeu que tanto o porte como a posse de arma com numeração raspada são condutas típicas, com fundamento no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei 10.826/03, com ênfase ao bem jurídico-penal tutelado.

2. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO (ARTIGO 14)


Ante as peculiaridades do caso, a Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para reconhecer a atipicidade da conduta imputada a denunciado peia prática do delito previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, por ter sido apreendida munição de uso proibido ou restrito no interior de sua residência. Na espécie, as instâncias inferiores reputaram a conduta materialmente atípica, em face da ausência lesiva da munição, porquanto desacompanhada da arma de fogo. Ocorre, contudo, que o STJ reformara taí acórdão por considerar irrelevante a não apreensão da arma para configuração do tipo, haja vista cuidar-se de delito de perigo abstrato, inicialmente, salientou-se que, durante o seu interrogatório, o paciente afirmara que mantinha as munições em roupeiro a título de recordação do período em que servira o Exército. Em seguida, assentou-se que a conduta em apreço, a rigor, enquadrar-se-ia no tipo previsto no art. 16 do Estatuto do Desarmamento, Destarte, asseverou-se que se estaria diante de conduta formalmente típica, a qual, todavia, não se mostraria típica em sua dimensão material, na medida em que não seria possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que expusesse o corpo social a perigo, dado que a munição apreendida- guardada em armário e desacompanhada da arma de fogo - seria incapaz, por si só, de provocar qualquer lesão ao bem jurídico tutelado — a incolumidade pública. Por fim, enfatizou-se que não se estaria a firmar tese segundo a qual a munição desacompanhada da arma seria conduta atípica, mas apenas se atentando às singularidades do caso concreto. Vencido o Min. Marco Aurélio, que indeferia o writ por entender típica a conduta. Aduzia que a quadra vivenciada levara ao abandono do enquadramento do porte de munição como simples contravenção penai e o Congresso Nacional, em uma opção político-normativa, trouxera à balha o art. 16 da Lei 10.826/2003, que

242

Lei 10.826/03 ( E s t a t u t o d o D e s a r m a m e n t o )

possui diversos núcieos - que são conducentes a concluir-se que se tem crime formai e não material. Salientava que no referido tipo penal se teve presente, numa ficção jurídica, que qualquer das condutas colocaria em risco a paz pública, os cidadãos em geral. HC 96532/RS, rei. M in. Ricardo Lewandowski, 6.10.2009. (HC-96532)

=> STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 545

Quanto ao primeiro ponto, observou-se que o Estatuto do Desarmamento - que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo - fora promulgado com o objetivo de disciplinar a venda de armas e munições em território nacional, bem como de regulamentar os registros e portes das armas que estão em posse de cidadãos comuns, visando, em última análise, garantir a segurança da coletividade. Asseverou-se, ademais, que a objetividade jurídica dos delitos nela tipificados transcende a mera proteção da incolumidade pessoal, para alcançar também a tutela da liberdade individual e do corpo social, asseguradas ambas pelo incremento dos níveis de segurança coletiva que a lei propicia. Entendeu-se, por conseguinte, irrelevante indagar-se acerca da eficácia da arma ou das munições para a configuração do tipo penal em comento, sendo, assim, des- picienda, do ponto de vista jurídico, a falta ou nulidade do laudo pericial. Nesse sentido, reputou-se configurado o crime previsto no caput do art. 16 da Lei 10.826/2003, uma vez que restara atestada a materialidade delitiva por outros meios de prova. Com relação, à nulidade decorrente do fato de ter sido o procedimento de quebra de sigiio telefônico juntado aos autos após a audiência de instrução e julgamento, registrou-se que a questão não poderia ser conhecida, dado que a matéria não fora apreciada nas instâncias inferiores. Por fim, aduziu-se que o magistrado, ao fixar a pena-base dos pacientes, fundamentara adequadamente as circunstâncias judiciais constantes do art. 59 do CP, o que justificaria a fixação do quantum da pena acima do mínimo legai, haja vista a grande quantidade de substância entorpecente apreendida, assim como o fato de os pacientes serem os mentores inteiectuais e controladores da ação delitiva. O Min. Menezes Direito acrescentou, no ponto, a necessidade de se deixar inequívoco que foram consideradas circunstâncias judiciais outras que não os antecedentes criminais para a fixação da pena acima do mínimo legal, ressaltando que esse tema encontra-se pendente de

243

Kí-:uf>t: C a l d e i r a

julgamento peio Plenário da Corte. HC 93876/RJ, rei. Min. Ricardo Lewandowski, 28.4.2009. (HC-93876)

STF, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 407

Trata-se da necessidade ou não de comprovação da potencialidade lesiva para configuração do delito de porte iiegal de munição. Nas instâncias ordinárias, o juiz condenou o ora recorrido, como incurso no art. 14 (caput) da Lei n. 10.826/2003, a dois anos de reciusão em regime aberto e 10 dias-muita, substituída a sanção por duas medidas restritivas de direitos, mas o Tribunai a quo proveu sua apelação, absolvendo-o. Daí que o MP estadua! interpôs o REsp, afirmando que o porte de munição sem autorização e em desacordo com a determinação iegal ou regulamentar não depende da comprovação da potencialidade lesiva da munição, tal como é, também, no caso da presença de arma de fogo. O Min. Relator, invocando precedente do STF no RHC 93.876-DF, ainda não publicado, entendeu que se está diante de crime de perigo abstrato, de forma que tão só o comportamento do agente de portar munição sem autorização ou em desacordo com determinação lega! ou regulamentar é suficiente para a configuração do delito em debate. Observou, ainda, que não via previsão típica em que o legislador tenha desejado a análise caso a caso da comprovação de que a conduta do agente produziu concretamente situação de perigo. Porém, essa posição ficou vencida após a divergência inaugurada peio Min. Nilson Naves, que concluiu peía atipicidade da conduta, conforme posição simüar ao porte de arma sem munição, que, por não possuir eficácia, não pode ser considerada arma. Precedente citado: HC 70.544-RJ, DJe 3/8/2009. REsp 1.113.247-RS, Rei. originário Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), Rei. para acórdão Min. Nilson Naves, julgado em 15/9/2009.


A Turma, ao retomar o julgamento e por maioria, negou provimento ao agravo ao entendimento de que, para a caracterização do delito previsto no art. 14 da Lei n. 10.826/2003, que revogou a Lei n. 9.437/1997, é irrelevante se a munição possui potencialidade lesiva, revelando-se desnecessária a realização de perícia. Precedentes citados: REsp 949.442-PB, DJ 10/12/2007, e REsp 941.526-RS,

244

L ei 10.826/03 ( E s t a t u t o do D e s a r m a m e n t o )

DJ 17/9/2007. AgRg no REsp 917.040-SC, Rei. Min. Pauio Gaiíotti, j. 29/4/2008.

O STF e o STJ possuem a sua jurisprudência majoritária no sentido de considerar ò crime de porte ilegal de munição é um crime de perigo abstrato, de forma que é irrelevante se a munição possua potencialidade lesiva, especialmente em razão do bem jurídico-penal tutelado: a segurança coletiva (artigo 5, caput, da CRFB/88). Trata~se, portanto, de conduta típica.

Entretanto, Cabe destacar que a última decisão noticiada do STF (informativo 562) foi no sentido de que seria uma conduta atípica, posto que, embora formalmente típica, não seria mostraria típica em sua dimensão material, na medida em que não seria possível vislumbrar, nas circunstâncias, situação que expusesse o corpo social a perigo, dado que a munição apreendida - guardada em armário e desacompanhada da arma de fogo — seria incapaz, por si só, de provocar qualquer lesão ao bem jurídico-penal.

3. NATUREZA JURÍDICA DOS ARTIGOS 30 E 32


A Turma indeferiu habeas corpus em que se pretendia o reconhecimento da extinção da punibilidade com fundamento na superve- niência de norma penal descriminaíizante. No caso, o paciente fora condenado pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito {Lei 9.437/97, art. 10, §2 -), em decorrência do fato de a polícia, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, haver encontrado uma pistola em sua residência. A impetração sustentava que durante a vacatio legís do Estatuto do Desarmamento, que revogou a citada Lei 9.437/97, fora criada situação peculiar relativamente à aplicação da norma penai, haja vista que concedido prazo {Lei 10.826/2003, artigos 30 e 32) aos proprietários e possuidores de armas de fogo, de uso permitido ou restrito, para que regularizassem a situação dessas ou efetivassem a sua entrega à autoridade competente, de modo a caracterizar o instituto da abolitio criminis.

245

F e l íp h C a l d e i r a

Entendeu-se que a vacatio iegis especial prevista nos artigos 30 e 32 da Lei 10.826/2003 {"Art. 30. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas deverão, sob pena de responsabilidade penai, no prazo de 180 dias (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, soíicitar o seu registro apresentando nota fiscal de compra ou a comprovação da origem lícita da posse, peios meios de prova em direito admitidos. Art. 32. Os possuidores e proprietários de armas de fogo não registradas poderão, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias após a publicação desta Lei, entregá-ias à Poíícia Federai, mediante recibo e, presumíndo-se a boa-fé, poderão ser indenizados, nos termos do regulamento desta Lei."), não obstante tenha tornado atípica a posse ilegat de arma de fogo havida no curso do prazo que assinalou, não subtraiu a ilicitude penal da conduta que já era prevista no art. 10, § 22, da Lei 9.437/97 e continuou incriminada, com mais rigor, no art. 16 da Lei 10.826/2003. Ausente, assim, estaria o pressuposto fundamental para que se tivesse como caracterizada a abolitio criminis. Ademais, ressaltou-se que o prazo estabelecido nos mencionados dispositivos expressaria o caráter transitório da atipicidade por ele indiretamente criada. No ponto, enfatizou-se que se trataria de norma temporária que não teria força retroativa, não podendo configurar, pois, abolitio criminis em relação aos ilícitos cometidos em data anterior. HC 90995/SP, rei. M in. Menezes Direito,12.2.2008.

:•> STF, PRIMEIRA TURMA, INFORMATIVO 534

Por considerar que a desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/2003, art. 14) para o de posse irregular (Lei 10.826/2003, art. 12) demandaria análise dos elementos fáticos-probatórios, incompatível com a via eleita, a Turma, em votação majoritária, indeferiu habeas corpus no qua! pleiteado o trancamento de ação penal instaurada em desfavor do paciente. A defesa reiterava a alegação de falta de justa causa para o recebimento da denúncia, uma vez que o fato de o revólver de propriedade do paciente haver sido encontrado em barraca de terceira pessoa {que o guardara a pedido do próprio paciente) deveria ser enquadrado no tipo previsto no art. 12 da Lei 10.826/2003, cuja conduta seria atípica por força do período de vacatio iegfs indireta instituída pelos artigos 30 e 32 dessa mesma lei. Enfatizou-se, ainda, não estar prejudicada a apreciação, pelo juízo de origem, do tema referente à interpretação

246

L ei 10.826/03 ( E s t a t u t o do D e s a r m a m e n t o )

da conduta praticada pelo paciente. Vencidos os Ministros Marco Au- réiio e Carlos Britto que, assentando cuidar-se de questão de direito saber se, na espécie, ter-se-ia o porte ~ quando a arma é encontrada, não na residência ou no trabalho do proprietário, mas em outro iocai, guardada por terceiro —, concediam a ordem ao fundamento de que incidiria a vacatio legis. Desse modo, tendo em conta que o paciente não portava a arma, ou seja, não a trazia consigo, asseveravam que o conceito de porte não poderia ser elastecido para neie se compreender o fato descrito na denúncia, fato este reputado incontroverso. HC 95911/PE, rei. Min. Cármen Lúcia, 3.2.2009. (HC-95911)

# STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 281

Cuida-se de denunciado como incurso nas sanções do art. 14 da Lei n, 10.826/2004 (Estatuto de Desarmamento) porque portava uma arma de fogo de uso permitido sem autorização para tanto e contra a íegísiação em vigor. Ressaltou a M in Relatora que não se pode confundir a posse de arma de fogo com o porte de arma de fogo. Segundo o citado Estatuto de Desarmamento: a posse consiste em manter a arma no interior de residência ou dependência dessa ou no iocal de trabalho, enquanto o porte pressupõe que a arma esteja fora da residência ou do local de trabalho ou portada para entrega à Polícia Federai. No caso, o recorrente foi denunciado pelo porte ilegal de arma, assim a hipótese de abo litio crim inis temporária ocorreu exclusivamente em relação à posse da arma (arts. 30 e 32 da citada lei) e não alcança a conduta praticada. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: RHC 17.561-DF, DJ 6/2/2006. RHC 18.268-SP, Rei. M in. Laurita Vaz, julgado em 11/4/2006.

Tanto o STF como o STJ decidiram que os artigos 30 e 32, da Lei 10.826/03 (i) não descriminalizaram o porte ilegal de arma de fogo, e (ii) destinam-se apenas aos possuidores de armas de fogo quando observados os requisitos legais, restando excluídos, portanto, os portadores.

Sobre a natureza jurídica do instituto, há divergência dentro do próprio STF. Pela leitura dos julgados noticiados nos informativos jurisprudenciais, tem-se que se trata de legis

247


especial ou indireta. Entretanto, através de pesquisa na jurisprudência do STF (por exemplo, HC 94158, de 22/04/2.008), tem-se que é “Firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que o ‘... prazo de cento e oitenta dias previsto nos artigos 30 e 32 da Lei n. 10.826/2003 é para que os possuidores e proprietários de armas de fogo as regularizem ou as entreguem às autoridades. Somente as condutas típicas ‘possuir ou ser proprietário5 foram abolidas temporariamente’”.

De toda sorte, o fato é que se trata de norma jurídico-penal mais benéfica ao autor do fato, de forma que deverá retroagir, independentemente do entendimento que se adote.

Questão de concurso: Sobre o terna, veja questão 27 elaborada pelo CESPE que está nó final do livro.

248

C a p í t u l o XIIL e i 11.343/06 ( L e i d e D r o g a s )

Sumário « 1. Posse de drogas para uso pessoai (artigo 28): i . l . Despenaiização - 2. Tráfico ilícito de drogas (artigo 32): 2.1. Dosimetriu: natureza e quantidade do entorpecente; 2.2. Substituição da pena e progressão de regime; 2.3. Retroatividade do § 4o, do artigo 33; 2.4. Culturas ilegais de plantas psieotrõpieas e expropriação de gleba.

1. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL (ARTIGO 28)

1.1. Despenaiização


A Turma, resoivendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenaiização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penaí, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. I 5 do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção,o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se,

249


ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado "Dos Crimes e das Penas". Por outro iado, saiientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa ínterruptíva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibííidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário. RE 430105 Q.O/RJ, rei. M in. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007.

i STl QUINTA TURMA, INFORMATIVO 323

Trata-se de paciente condenado pela prática do delito tipificado no art. 16 da Lei n. 6.368/1976, antiga Lei de Tóxicos. Entretanto ressalta o Min. Relator que a superveniência da Lei n. 11.343/2006, em seu art. 28, que trata da posse de droga para consumo, ensejou verdadeira despenaiização que, segundo a questão de ordem no RE 430.105-RJ (Informativo n. 456-STF), cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Sendo assim, tratando-se de novatío íegis in meifius, deve eia retroagir, nos termos do art. 5g, XL, da CF/1988 e art. 2Q, parágrafo único, do CP, a fim de que o paciente não mais se sujeite à pena de privação de liberdade. Com esse entendimento, a Turma concedeu a ordem para que o paciente seja posto em liberdade e o juízo de execução (art. 66 da LEP) analise eventual extinção da punibilidade, tendo em vista a nova legislação e o tempo de pena cumprido. HC 73.432-MG, Rei. Min. Feüx Fischer, julgado em 14/6/2007.


A Turma deu provimento ao recurso para que o juízo da execução criminal substitua a pena privativa de liberdade imposta pela prática do crime do art. 16 da Lei n. 6.368/1976 peias medidas previstas no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do art. 27 da nova Lei de Tóxicos. Para a Min. Relatora, o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 deve retroagir para beneficiar o condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei n. 6.368/1976, por ser a nova legislação mais benéfica (CP,

250

L ei 11.343/06 ( L ei de D r o g a s )

art. 2 parágrafo único). Nos termos do art. 66, l, da LEP, bem como da Súm. n. 611-STF, compete ao juízo da execução criminal, após o trânsito em julgado da condenação, aplicar lei penal mais benigna. REsp 1.025.228-RS, Rei. M in. Laurita Vaz, j. 6/11/2008.

O STF e o STJ adoraram entendimento segundo o qual o . artigo 28, da Lei 11.343/06 não ensejou a descriminalização de qualquer conduta. Trata-se, na verdade, de novatío legis in meilius em razão da alteração da sanção a qual deve retroagir pára atingir as condutas praticadas durante a vigência do artigo 16, da Lei 6.368/76 com fundamento principio da retroatividade da lei penal mais benéfica (artigo 5o, inciso XL, da CRFB/88 e artigo 2o, parágrafo único, do CP).

Questão de concurso: Sobre o tema, veja questão 28 elaborada pelo CESPE que esta no final do livro.

2. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ARTIGO 32)2.1. Dosimetria: natureza e quantidade do entorpecente


A Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus em que requerida a exclusão de circunstância judiciai reputada inidônea para elevar a pena-base acima do mínimo legai. No caso, o paciente fora condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão por tráfico ilícito de entorpecente (Lei 6.368/76, art. 12) e tivera sua pena redimensiona- da para 4 anos, em idêntico regime prisional, pelo STJ, que excluíra a circunstância de o réu utilizar-se de sua residência para comercializar drogas. Mantivera, contudo, o aumento decorrente da natureza da substância apreendida, cocaína, em razão de sua maior nocividade à saúde pública, dádo o seu alto grau de dependência física e psíquica. A impetração sustentava que a natureza do entorpecente não poderia ser invocada para a majoração da pena, alegando ausência de

. elementos concretos aptos a legitimá-la. inicialmente, salientou-se que, embora tipificadas por fontes heterônomas que complementam a norma penal em branco, as espécies de substâncias entorpecentes

251


constituem elementares do tipo, e que cabe ao juiz conjugá-ias a outros fatores, como a quantidade e a qualidade, ao individualizar a pena a ser apiicada. Nesse sentido, afirmou-se que a quantidade e a espécie de entorpecente traficado, quando combinadas, são circunstâncias judiciais que podem justificar a exasperação da pena-base para além do mínímo íegal e que, na hipótese, a majoração não se amparara somente na circunstância de a cocaína deter maior potencial lesivo. Entendeu-se que, na espécie, houve a indicação de fatos concretos para que fosse efetuado o acréscimo da pena do paciente, enfatizando-se a apreensão de 14 g de cocaína, situação que, em tese, deveria ser diferenciada da apreensão da mesma quantidade de outras substâncias capazes de configurar o crime. Por fim, aduziu-se que não haveria que se falar em desproporcionaíidade no aumento da pena-base em 1 ano de reclusão, sobretudo se levado em conta que a reprimenda cominada ao delito varia de 3 a 15 anos de reclusão. Vencido o Min. Ricardo Lewandowski que concedia a ordem para reduzir a pena-base ao patamar mínimo por considerar que a majoração da pena com fundamento na natureza da substância entorpecente ampliaria demais a discricionariedade do juiz, afetando os princípios da legalidade e da segurança jurídica. HC 94655/MS, rei. Min. Cármen Lúcia, 19.8.2008.

^ STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 408

O paciente foi condenado à pena definitiva de sete anos de reclusão em regime fechado e multa por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Sustenta a impetração a ausência de fundamentação concreta para manutenção da pena-base acima do mínimo legal, aíega que processos em andamento foram considerados como antecedentes criminais e que deve ser aplicada a causa de diminuição prevista no art. 33, § 42, da mencionada iei. Para o Min. Reiator, a elevada quantidade da droga {157,3 kg de maconha) é fundamento suficiente, no caso, para a manutenção da pena-base tal como fixada pela sentença e confirmada pelo acórdão recorrido. Na hipótese, a exacerbação da pena-base, ainda que se retire a menção aos maus antecedentes do paciente, porque, segundo a orientação deste Superior Tribunal, ações penais em andamento e inquéritos em curso não podem ser considerados como maus antecedentes para fins de eie- vação da pena-base, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, a sanção penaí não deve retroceder ao

252

L eí 1 S.343/06 ( L ei d e D r o g a s )

mínimo legal, uma vez que extremamente elevada a culpabilidade em vista da quantidade de droga apreendida. É inviável a aplicação do redutor do art. 33, § 4e, da Lei n. 11.343/2006 no caso; pois, apesar da primariedade do acusado, a expressiva quantidade da droga indica sua participação em organização criminosa. HC 140.221-MS, Rei. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 22/9/2009.


Por força do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga para a fixação da pena base e determinação do grau de redução da causa de diminuição da pena constante do art. 33, § 42, da mesma lei. Desse modo, no caso, diante da quantidade e da droga apreendida (570g de maconha), está correta a aplicação da mínorante em seu grau mínimo (1/6), sobretudo porque houve a demonstração fundamentada de que a reprimenda é suficiente e necessária à reprovação do crime. Precedente citado: HC 128.093- DF, DJe 18/5/2009. HC 132.106-MS, Rei. M in. Laurita Vaz, julgado em 15/9/2009.

O STF e o STJ se posicionaram no sentido de considerar a natureza e a quantidade da substância entorpecente como elementares do tipo, de forma que, quando combinadas, são circunstâncias judiciais que podem justificar a exasperação da pena-base para além do mínimo legal (artigo 42, da Lei11.343/06).

2.2. Substituição da pena e progressão de regime


A Turma deliberou afetar ao Plenário julgamento de habeas corpus em que condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 11.343/ 2006, art. 33, § 42) questiona a constitucionalidade da vedação abstrata da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos disposta no art. 44 da citada Lei de Drogas ("Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § l 9, e 34 a 37 desta Lei são

253


inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos/'}. Sustenta a impetração que a proibição, no caso de tráfico de entorpecentes, da substituição pretendida ofende as garantias da individualizaçao da pena (CF, art. 5e, XLV1), bem como aquelas constantes dos incisos XXXV e LIV do mesmo preceito constitucional. HC 97256/RS, rei. M in. Carlos Britto, 22.9.2009. (HC-97256)


Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenada à pena de 3 anos de reclusão, em regime integralmente fechado, pela prática do crime do art. 12 da Lei 6.368/76, para que, afastada a proibição, em tese, de substituição da pena privativa de liberdade peta restritiva de direito, o Tribunai a quo decida fundamentadamente acerca do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, em concreto, para a substituição pleiteada. Alegava-se, na espécie, ocorrência de direito público subjetivo da paciente à substituição da pena, uma vez que preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, nos termos da alteração trazida pela Lei 9.714/98, bem como ausência de fundamentação do acórdão proferido peia Corte de origem, que reputara a substituição incompatível e inaplicável ao crime de tráfico de entorpecentes, em face da vedação imposta pela Lei 8.072/90 (art.29, § 1-) - v. Informativos 406 e 411. Tendo em conta a orientação firmada no julgamento do HC 82959/SP, no sentido de que o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o princípio da indi- vidualização da pena, já que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os esforços empreendidos com fins a sua ressocialização, e, salientando que a vedação da mencionada lei não passa pelo juízo de proporcionalidade, entendeu-se que, afastada essa vedação, não haveria óbice à substituição em exame, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais. Considerou-se, também, o que decidido no julgamento do HC 84928/MG {DJU de 11.11.2005), em que assentado que, somente depois de fixada a espécie da pena (privativa de liberdade ou restritiva de direito) é que seria possível cogitar do regime de seu cumprimento. Vencidos os M in istros Joaquim Barbosa, Carlos Velioso, Celso de M ello e Ellen

254

L eí 11.343/06 ( L ei d e D r o g a s )

Gracie que denegavam a ordem. HC 85894/RJ, rei. Min. Giimar Mendes, 19.4.2007.


Na linha da orientação fixada pela Corte no julgamento do HC 82959/SP (DJU de 12.9.2006) e do HC 85894/RJ (DJE de 28.9.2007), o Tribunal concedeu habeas corpus impetrado em favor de condenadas a penas de reclusão em regime integralmente fechado e de muita por violação ao art. 12 c/c o art. 18, ili, da Lei 6.368/76, para tornar possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito relativamente aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 11.343/2006, bem como a progressão do regime prisional, desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena. Determinou-se que caberá ao juízo sentenciante aferir a presença dos requisitos do art. 44 do CP e, eventualmente, caso não haja substituição da pena corporal, incumbirá ao juízo da execução penal a verificação da presença dos requisitos objetivos e subjetivos para a progressão do regime prisional. A Min. Ellen Gracie, relatora, ressalvou seu entendimento pessoal relativamente às duas questões tratadas, curvando-se, entretanto, à jurisprudência majoritária da Corte. HC 89976/RJ, rei. Min. Ellen Gracie,26.3.2009. (HC-89976)


A Turma indeferiu habeas corpus em que condenado por tráfico de drogas (Lei 6.368/76, art. 12, caput) pleiteava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como o cumprimento da pena em regime aberto. Entendeu-se que a norma contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, ao expressamente estabelecer a proibição da conversão almejada, apenas explicitou regra que era implícita no sistema jurídico brasileiro quanto à incompatibilidade do regime legal de tratamento em matéria de crimes hediondos e a eles equiparados com o regime pertinente aos outros delitos. Salientou-se que a Lei 9.714/98 modificou a redação do aludido art. 44 do CP - e assim ampliou os casos de substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos - mas não incidiu no âmbito do tratamento legislativo referente aos crimes hediondos e a eles assemelhados, inclusive em virtude da redação original

255

F elspf . C a l d e s r a

contida no art. 22, § 12 , da Lei 8.072/90, que contemplava o regime integralmente fechado para o cumprimento da reprimenda corporal. Desse modo, considerou-se não haver aplicação retroativa da regra contida no art. 44, caput, da Lei 11.343/2006, à espécie, uma vez que o sistema jurídico anterior ao seu advento já não permitia a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito em relação aos deiitos hediondos e equiparados. Concluiu-se pela impossibilidade dessa substituição, mesmo no período anterior à edição da Lei 11.343/2006. Mencionou-se que, ainda que se admitisse a referida conversão nos crimes de tráfico de entorpecentes praticados na vigência da Lei 6.368/76, na situação dos autos estaria ausente o requisito subjetivo (CP, art. 44, iü), haja vista serem desfavoráveis as circunstâncias judiciais do paciente, conforme afirmado pelas demais instâncias. Diante disso, reputou-se incabívet também o acolhimento da fixação do regime aberto para o cumprimento da pena. HC 97843/ SP, rei. Min. Ellen Gracie, 23.6.2009. (HC-97843)


A Turma, ao prosseguir o julgamento, acolheu a arguição de incons- titucionaiidade do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 (quanto à vedação da conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos) proposta pelo Min. Nilson Naves em seu voto vista e, conforme dispõe o art. 200 do RISTJ, remeteu o feito ao julgamento da Corte Especial. HC 120.353-SP, Rei. M in. Og Fernandes, julgado em 13/8/2009.

P' STJ, SEXTA TURMA, INFORMATIVO 360

A Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para restabelecer a decisão do magistrado de primeiro grau que deferira, de um lado, o regime aberto para o cumprimento da pena e, de outro lado, a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, ao entendimento de que, sempre que aplicada pena privativa de liberdade em patamar não-superior a quatro anos, é admissível a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, ainda que se trate dos crimes equiparados a hediondos, levando-se em consideração as recentes decisões da Sexta Turma. Precedentes citados: REsp 702.500-BA, DJ 10/4/2006, e HC 32.498-RS, DJ 17/12/2004. HC 90.380-ES, Rei. Min. Nilson Naves, j. 17/6/2008.

256

L eí 1 L 343/06 ( L ei d e D r o g a s )

Até o ano de 2005, o entendimento do STF era controvertida, sendo majoritário pela impossibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos aos crimes hediondos e equiparados, haja vista a vedação de progressão do § Io do artigo 2o, da Lei 8072/90, especial em relação ao artigo 44, do CP. Ademais, havia expressa previsão do regime integralmente fechado.

Contudo, a partir do ano de 2005 - entendimento adotado pelo Tribunal Pleno no ano de 2007 e pelo STJ.—, STF tem decidido pela possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade pela pena restritiva de direitos aos crimes hediondos e equiparados, com base no artigo 44, do CP, posto que (i) o modelo adotado na Lei 8.072/90 não observa o princípio da individualização da pena, já que não considera as particularidades de cada pessoa, sua capacidade de reintegração social e os esforços empreendidos com fins a sua ressocialização, e (ii) a vedação da Lei não passa pelo juízo de proporcionalidade, de forma que, afastada essa vedação, não haveria óbice à substituição, nos crimes hediondos, desde que preenchidos os requisitos legais do artigo 44, do CP.

No ano de 2009, o Tribunal Pleno confirmou este entendimento também ao crime de tráfico ilícito de drogas ao resolver questão controvertida surgida a partir da Lei 11.343/06 ao adotar a linha da orientação fixada no julgamento do HC 82959/SP e do HC 85894/RJ, oportunidades nas quais se afirmou (i) ser possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito relativamente aos fatos ocorridos anteriormente à vigência da Lei 11.343/06, com fundamento no artigo 44, do CP, que deve ser analisado peio juízo da cognição ou da execução, dependendo da hipótese, por se tratar de novatio legis in pejns; já em relação aos fatos ocorridos após a Lei não poderão ser contemplados pela substituição por força de vedação legal (artigo 44, da Lei 11.343/06), e (ii) ser possível a progressão

257


do regime prisional, desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena (artigo 112, da LEP) aos fatos praticados antes da Lei 11.343/06, posto que esta ao exigir o cumprimento de 2/5 ou 3/5, dependendo do caso, é novatio le~ gis in pejus e não se aplica retroativamente.

Já em setembro de 2009, a Primeira Turma do STF afetou ao Tribunal Pleno a discussão sobre a constitucionalidade do artigo 44, da Lei 11.343/06 com fundamento especial no princípio da individualizaçao da pena (artigo 5o, inciso XLVL da CRFB/88).

Com efeito, atualmente, tanto o STF como o STJ tem admitido a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos crimes hediondos e equiparados com fundamento no artigo 44, do CP, ressalvado ao crime de tráfico ilícito de drogas praticados após a vigência da Lei 11.343/06, por força de seu artigo 44. Destaca-se, ainda, que a discussão sobre a constitucionalidade do artigo 44, da Lei 11.343/06 foi afeta ao Tribunal Pleno do STF.


2.3. Retroatividade do § 4o, do artigo 33


A Turma, em conclusão de julgamento, deferiu, por maioria, habeas corpus impetrado em favor de condenado por tráfico ilícito de entorpecentes (Lei 6.368/76, art. 12, c/c art. 29 do CP) para que se aplique, em seu benefício, a causa de diminuição trazida pela Lei 11.343/2006 - v. Informativo 523. Centrava~se a questão em apurar o alcance do princípio da retroatividade da lei penai mais benéfica, em face da nova Lei de Tóxicos, que introduziu causa de diminuição da pena para o delito de tráfico de entorpecentes, mas aumentou- ihe a pena mínima. Inicialmente, saiientou-se a necessidade de se

258

L ei 11.343/06 ( L ei de D ro g as)

perquirirse seria lícita a incidência isolada da causa de diminuição de pena aos delitos cometidos sob a égide da iei anterior, tendo por base as penas então cominadas. Entendeu-se que apiicar a causa de diminuição não significa baralhar e confundir normas, uma vez que o juiz, ao assim proceder, nao cria lei nova, mas apenas se movimenta dentro dos quadros legais para uma tarefa de integração perfeitamente possível. Ademais, aduziu-se que se deveria observar a finalidade e a ratio do princípio, para dar correta resposta à questão, não havendo como se repudiar a aplicação da causa de diminuição também a situações anteriores. Nesse diapasão, enfatizou-se, também, que a vedação de junção de dispositivos de leis diversas é apenas produto de interpretação da doutrina e da jurisprudência, sem apoio direto em texto constitucional. Vencida a M in. Ellen Gracie, relatora, que indeferia o writ por considerar que extrair alguns dispositivos, de forma isolada, de um diploma legal, e outro preceito de diverso diploma, implicaria alterar por completo o seu espírito normativo, gerando um conteúdo distinto do previamente estabelecido pelo legislador, e instituindo uma terceira regra relativamente à situação individual do paciente. Precedente citado: HC,68416/DF (DJU de 30.10.92). HC 95435/RS, rei. orig. Min. Ellen Gracie, rei. p/ o acórdão Min. Cezar Peiuso, 21.10.2008.


Fara que a redução da pena prevista no § 42 do art. 33 da lei11.343/2006 seja concedida, não basta que o agente seja primário e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, Com base nesse entendimento, a Turma desproveu recurso ordinário em habeas corpus no qual se pleiteava a incidência da referida causa especial de diminuição de pena a condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes na vigência da antiga Lei de Tóxicos (Lei 6.368/76, art. 12). Aduziu-se que, na espécie, a dedicação do recorrente ao tráfico de drogas ficara devidamente comprovada nos autos e que não fora afastada pela defesa na apelação e nas demais impetrações posteriores. Os Ministros Marco Aurélio e Carlos Britto também denegaram o recurso, mas por fundamento diverso, consentâneo com a óptica do tribunal estadual, no sentido de que o aludido § 4 do art. 33 da Lei 11.343/2006 não se aplica à situação concreta regida pela Lei 6.368/76, sob pena de se olvidar o

259


critério unitário, chegando ao congiobamento com o surgimento de uma nova regra normativa. RHC 94802/RS, rei. Min. Menezes Direito,10.2.2009. (RHC-94802)

STJ, QUINTA TURMA, INFORMATIVO 402,

O paciente foi denunciado e condenado como incurso no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à pena de sete anos e seis meses de reclusão e 750 dias multa. Apelou, mas o Tribunal a quo só reduziu a pena base ao mínímo legal, deixando de conceder a minorante prevista no art. 33, § 45, da citada lei ao argumento de que seria facultativa sua aplicação. insurge~se o paciente contra esse entendimento, por preencher todos os requisitos iegaís para sua aplicação; Observa a Min. Relatora que o delito foi cometido sob a égide da nova legislação (Lei n. 11.343/2006) e, uma vez preenchidos os requisitos previstos no seu art. 33, § 4S, é de rigor a aplicação da causa de diminuição por não se tratar de mera faculdade do julgador. Diante do exposto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, concedeu a ordem para reformar o acórdão recorrido e a sentença condenatória, para quantificar a pena em dois anos e seis meses de reclusão e 250 dias muita e, ainda, de ofício, determinar que o paciente seja submetido ao regime aberto mediante aferição dos requisitos subjetivos e estabelecimento de condições pelo juízo das Execuções Penais. HC 129.626-SP, Rei. M in. Laurita Vaz, julgado em 13/8/2009.


Trata-se de paciente primária, de bons antecedentes, que não está envolvida em atividades criminosas nem tampouco com organização marginal e foi condenada por crime de tráfico de entorpecente praticado sob a égide da Lei n. 6.368/1976. A Turma entendeu que se aplica a benesse do art. 33, § 49, da Lei n. 11.343/2006 em atenção ao princípio de que a lei penal retroagirá para beneficiar o réu (art. 59, XL, CF/1988) aos fatos verificados na vigência da Lei n. 6.368/1976. Precedentes citados: HC 88.114-MS, DJ 3/12/2007, e HC 94.157-MS, DJ 20/11/2007. HC 97.038-SP, Rei. Min. Niison Naves, j. 3/4/2008.


Trata-se de habeas corpus em que se pretende a diminuição da pena imposta à paciente com a devida aplicação do art. 33, § 4o, da Lei n.11.343/2006. Para tanto, sustenta-se que, no julgamento do recurso

260

Lei i 1.343/06 (Le i de D rogas)

de apelação, já estava em vigor a referida iei que trouxe o benefício. A Turma, por maioria, e pelo voto médio da Min. Jane Silva (Des. conv. do TJ-MG), concedeu a ordem ao entendimento de que, se a apelação foi julgada após a Sei nova, em que se prevê a possibilidade da diminuição da pena, cabia ao Tribunal a quo examiná-la em favor da ré, ora paciente. Assim, com o julgamento do mérito do habeas corpus por este Superior Tribunal, não há supressão de instância, visto que o Tribunal de origem deveria ter examinado toda a matéria, o que não ocorreu. Contudo a paciente não tem direito ao regime aberto, pois que foi condenada à pena de quatro anos, ou seja, parte das circunstâncias judiciais foi tomada contra eia. O juiz levou em conta a quantidade da droga para determinar a pena, o que deve pesar também no quantitativo e no regime. Desse modo, reduziu-se a pena em 1/6, fixou~se o regime semi-aberto para o início do cumprimento, mas se negou a substituição da pena privativa de liberdade pela prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana. O Min. Nilson Naves (vencido em parte), diversamente, fixava a pena em um ano e quatro meses (redução de 2/3), somados a vinte e dois dias- multa, estabelecendo o regime aberto para o cumprimento da pena, concedida a referida substituição. HC 101.939-SP, ReL originário Min. Niíson Naves, Rei. para acórdão Min. Jane Silva (Des. conv. do TJ-MG), j. 14/10/2008.


Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido peio Tribunal a quo que, em sede de apeiação criminal em favor do paciente, manteve íntegra a sentença que o condenou por violação do art.12, caput, da Lei n. 6.368/1976, sem, contudo, manifestar-se acerca da incidência da causa de redução de pena trazida no art. 33, § 45, da Lei n. 11.343/2006, que já estava vigente na data daquele julgamento, ocorrido em 26/2/2008. Sustenta o paciente a ocorrência de constrangimento ilegal em virtude de cuidar-se de lei nova mais benéfica, devendo ser aplicada aos fatos anteriores à sua vigência, pois se trata de direito subjetivo do acusado quando preenchidos os pressupostos legais, portanto norma cogente. Na esteira de seus precedentes no sentido da impossibilidade de combinação das leis no tempo, cuja conseqüência é permitir a aplicação da regra mais benigna em comento ao crime de narcotráfico cometido na vigência da Lei n. 6.368/1976 somente se o cálculo da redução for efetuado sobre

261


a pena-base cominada ao delito do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, facultando-se ao condenado a escolha entre o regramento antigo e o atual, a Turma concedeu parcialmente a ordem para que o Tribunal de Justiça Impetrado analise a possibilidade de redução da pena com fulcro no art. 33, § 49, da Lei n. 11.343/2006, aplicando, se for o caso, em sua integralidade, a legislação que melhor favorecer o paciente. Ficou ressalvado o entendimento do M in. Relator no sentido da possibilidade de aplicação dos ditames mais benéficos da nova Lei de Tóxicos aos fatos cometidos anteriormente à sua vigência, mesmo quando já transitada em juigado a sentença condenatória, à luz do princípio da retroatividade da lei penai mais benigna constitucionalmente previsto no art. 52, XL, da CF/1988, e em observância ao parágrafo único do art. 29 do Código Penal, não constituindo, portanto, criação de uma terceira lei aplicável ao caso concreto, havendo, nesse sentido, precedentes da Sexta Turma. Precedentes citados; HC 83.716-SP, DJ 1/10/2007; HC 88.114-MS, DJ 3/12/2007; HC 82.587- RJ, DJ 9/6/2008; HC 93.291-SP, DJ 29/09/2008; HC 96.242-SP, DJ 9/6/2008; HC 83.146-DF, DJ 22/4/2008, e HC 87.464-SP, DJ 7/2/2008. HC 112.647-SP, Rei. M in. Jorge Mussi, j. 4/11/2008.

O STF e o STJ decidiram, com base no princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (artigo 5o, inciso XL, da CRFB/88 e artigo 2o, parágrafo único, do CP), pela aplicação da causa de diminuição da pena para o crime de tráfico de entorpecentes (artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06) às condutas ilícitas praticadas antes da égide da nova lei, tendo pór base as penas então cominadas. Entretanto, para que a redução seja concedida, não basta quê o autor do fato seja primário, e tenha bons antecedentes, sendo necessário, também, que ele não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Entretanto, cabe destacar que em novembro de 2008, a Quinta Turma do STJ, entendendo se tratar de combinação de leis penais e que esta é vedada por força do princípio da legalidade e da separação entre os Poderes, não admitiu a aplicação do artigo 33, § 4o, da Lei 11.343/06 às condutas tipificadas no artigo 12, da Lei 6.368/76. Por outro lado, possibilitou a aplicação

262

L ei 11.343/06 ( L ei de D r o g a s )

ultra-ativa da Lei 6.368/76 ou retroativa da Lei 11.343/06, em sua integralidade, desde que mais benéficas ao autor do fato.


2.4. Culturas ilegais de plantas psicotrópicas e expropriação de gleba


A expropriação de glebas a que se refere o art. 243 da CF há de abranger toda a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada (CF: “Art. 243. As glebas de qualquer região do País onde forem localizadas cuituras ilegais de plantas psicotrópicas serão imediatamente expropriadas e especificamente destinadas ao assentamento de colonos, para o cultivo de produtos alimentícios e medicamentosos, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei/'). Com base nesse entendimento, o Tribunal proveu recurso extraordinário interposto pela União contra acórdão proferido pelo TRF da Região que concluíra que apenas a área onde efetivamente cultivada a planta psicotrópica deveria ter sido expropriada, pelos seguintes fundamentos: a) gleba seria parcela de um imóvel, tendo em conta a Hteralidade do art. 243 da CF; b) o art. 5 UV, da CF dispõe que "ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal"; c) o perdi- mento da totalidade do imóvel violaria o princípio da proporcionalidade. Reputou-se insubsistente o primeiro fundamento, haja vista que gleba é uma área de terra, um terreno e não uma porção dessa área. Asseverou-se, no ponto, que a linguagem jurídica prescinde de retórica e que cada vocábulo nela assume significado no contexto no qua! inserido. Assim, no art. 243 da CF, gleba só poderia ser entendida como propriedade, esta sujeita à expropriação quando nela localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas. Repeliu-se, de igual modo, o segundo argumento, porquanto o devido processo legal, no caso dos autos, teria sido observado, tendo em conta que a União propusera ação expropriatória contra o recorrido, regularmente processada. Por fim, afastou-se a terceira assertiva, visto que eia seria

263


uma oposição ao que o poder constituinte estabeleceu; ou seja, que a expropriação da totalidade da gleba onde foram localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas seria desproporcional, como se o TRF apontasse, corrigindo-o, um desvio do poder constituinte. RE 543974/MG, rei. Min. Eros Grau, 26.3.2009. {RE-543974)

O STF interpretou o artigo 243, da CRFB/88, de forma que considerou que a expropriação de glebas a que se refere o artigo há de abranger toda a propriedade e não apenas a área efetivamente cultivada, posto que na linguagem jurídica vocábulo nela assume significado no contexto no qual inserido.

264

DE CONCURSOS COM BASE

NOS INFORMATIVOS

Q u e st õ e s d e c o n c u r so sCOM BASE NOS INFORMATIVOS

01. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “Ainda que seja a nota falsificada de pequeno valor, descabe, em princípio, aplicar ao crime de moeda falsa o princípio da insignificância, pois, tratando-se de delito contra a fé pública, é inviável a afirmação do desinteresse estatal na sua repressão.”Obs.: Ver página 28.

02. (DPGU — Defensor - CESPE — 2007) “A ofensividade mínima no caso do crime de falsificação de moeda, que leva à aplicação da medida descrimmalizadora, não está diretamente ligada ao montante total contrafeito, mas sim à baixa qualidade do produto do crime.”Obs.: Ver página 28.

03. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “Não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida.”Obs.: Ver página 45.

04. TRF 5 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009 “A par dos entendimentos doutrinários em sentido contrário, o STJ consolidou o entendimento de que, com o advento da lei que alterou o CP, determinando que, com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a multa será considerada dívida de valor, o MP não é parte legítima para promover a execução da pena de multa, embora tal pena não tenha perdido seu caráter penal.”Obs.: Ver página 56.

05. (DPGU - Defensor - CESPE — 2007) “É cabível a medida de internação por ato infracional semelhante ao crime de tráfico de drogas, com base na gravidade abstrata do crime e na segregação do menor para tirá-lo do alcance dos traficantes.”Obs.: Ver página 58.

06. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “A medida de segurança possui finalidade preventiva e visa ao tratamento dos inimputáveis

267

F e l ip e C a l d e í r a

que demonstrarem, pela prática delitiva, potencialidade para novas ações danosas, razão peia qual não se aplicam os princípios da irretroatividade da lei penal mais grave e da anterioridade a essa espécie de sanção penal.”Obs.: Ver página 72.

07. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “Segundo o CP, os prazos de prescrição são reduzidos pela metade quando o criminoso é maior de 70 anos de idade na data da sentença condenatória. Taí regra não se aplica à publicação do acórdão proferido no julgamento de apelação do réu que não era septuagenário na data da sentença, mas que já atingira aquela idade quando publicado o acórdão.”Obs, / Ver página 83.

08. (TRF 1 - JUIZ F E D E R A L - CESPE - 2009) “No delito de furto, por serem incompatíveis, é vedada a aplicação simultânea da qualificadora do concurso de pessoas com o privilégio decorrente do fato de o criminoso ser primário e ser de pequeno valor a coisa furtada.” Obs.: Ver página 109.

09. (M P/RO - Prom otor- CESPE - 2008) “A jurisprudência do STF quanto à consumação do furto é mais rígida que a do STJ, pois exige a saída da coisa da chamada esfera de vigilância da vítima.”Obs.; Ver página 112.

10. (DPGU - Defensor - CESPE - 2007) “Marcelo, simulando portar arma de fogo, subtraiu para si dois aparelhos celulares, pertencentes a pessoas diversas, amedrontando as vítimas. Nessa situação, Marcelo deve responder por crime de roubo, em concurso formal.”Obs.: Ver página 114.

11. (M P/RO — Prom otor — CESPE — 2008) “Segundo entendimento mais recente do STJ, para caracterizar a causa de aumento de pena prevista no CP no que concerne ao emprego de arma no crime de roubo, não há a necessidade de se apreender e realizar perícia na arma para constatar sua potencialidade lesiva, podendo o seu emprego ser demonstrado pela prova testemunhai.”Obs.: Ver página 114.

268

Q u e s t õ e s d e c o n c u r s o r e t i r a d a s d o s - in f o r m a t iv o s d o STF e STJ

12. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) pendência de procedimento administrativo é óbice para o ajuizamento de ação penal por crime contra a ordem econômica.”Obs.: Ver página 125.

13. TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009 *4A jurisprudência do STF e do STJ consolidou-se no sentido de que o estelionato contra a previdência social é crime instantâneo de efeitos permanentes.”Obs.: Ver página Í32.

14. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) '‘A jurisprudência unânime do STF é de que a pena cominada no CP para a receptação qualificada é inconstitucional, por ofensa aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, pois é prevista pena mais severa para o agente que obrigatoriamente deve saber da origem ilícita do produto, em relação àquele que, eventualmente, saiba de tal origem.”Obs.: Ver página 136.

15. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “Considere a seguinte situação hipotética. Mauro, médico do conveniado ao SUS, foi denunciado por concussão, e impetrou habeas corpus alegando atipícidade da conduta em virtude de a Lei n.° 9.983/2000 ser posterior ao fato imputado na denúncia, datado de 1995. Essa lei modificou o art. 327, § 1.°, CP, ampliou o conceito de funcionário público e acrescentou a expressão “e quem trabalha para empresa prestadora de serviço, contratada ou conveniada, para a execução de atividade típica da administração pública”. Nessa situação, a ordem deve ser denegada, pois a norma penal não incriminadora pode retroagir, ainda que indiretamente haja imputaçao criminosa.”Obs.: Ver página 157.

16. (TRF 1 - JUIZ FED ER A L- CESPE - 2009) “A pendência de procedimento administrativo é óbice para o ajuizamento de ação penal por crime contra a ordem econômica.”Obs.: Ver páginas 161 e 218.

17. (TRF 5 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “Enquanto não efetivado o lançamento definitivo do débito tributário, não há justa causa para a ação penal, o que não influi no lapso prescricional penal, que não se suspende.”Obs.: Ver páginas 161 e 218.

269

F e u p e C a l d e í r a

18. (DPGU - Defensor - CESPE - 2007) ''Carece de justa causa a ação penal quanto ao crime contra a ordem tributária, caso a denúncia não esteja lastreada em decisão administrativa conclusiva concernente à investigação de sonegação fiscal, sendo cabível, na espécie, habeas corpus com o fim de trancamento da ação penal.”Obs.: Ver páginas 161 e 218.

19. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “O STF entende que o art. 16 da Lei n.° 7.492/1986 foi revogado pelo art. 27-E da Lei n.° 6.385/1976, com a redação da Lei n.o 10.303/2001, uma vez que esses tipos penais possuem a mesma objetividade jurídica, e deve incidir, no caso, o princípio da retroativídade da lei penal mais benéfica.”Obs.: Ver página 172.

20. (TRF 5 - JUIZ FEDERAL ~ CESPE ~ 2009) “No crime de gestão fraudulenta, a condição pessoal de controlador, administrador, diretor ou gerente de instituição financeira, por ser elementar do crime, comunica-se ao partícipe. Trata-se de crime habitual impróprio ou acidentalmente habitual, segundo o STF, isto é, no qual uma única ação tem relevância para configurar o tipo, não constituindo pluralidade de crimes a repetição de atos.”Obs.: Ver página 173.

21. (TRF 5 - JUIZ F E D E R A L - CESPE - 2009) “Consoante entendimento mais recente do STF, a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, chamada de execução provisória, não ofende o princípio da não culpabilidade, desde que íntegros os requisitos autorizadores da prisão cautelar do réu. Ao contrário, tal medida propicia que o condenado aufira, de imediato, dos benefícios previstos na Lei de Execução Penal, tais como a progressão de regime e o ingresso imediato no regime inicial fixado na sentença.” Obs.: Ver página 182.

22. (M P/RO - Promotor - CESPE - 2008) “De acordo com o entendimento mais recente do STJ, se o sistema prisional mantido pelo Estado não possui meios para manter, em estabelecimento apropriado, o condenado a pena de detenção em regime aberto, deve-se autorizar, excepcionalmente, que a pena seja cumprida em prisão domiciliar.” Obs.: Ver página 192.

270

Q u e s t õ e s d e c o n c u r s o r e t i r a d a s d o s ín f o r .m a t iv o s d o STF e STJ

23. (M P/RO ~ Promotor - CESPE - 2008) “O STF entende que, se o decreto que concede o indulto não faz remissão à comutação da pena, nem ao seu alcance aos condenados por crimes hediondos cometidos antes da lei que assim os define, é possível a comutação da pena ao condenado pela prática de homicídio qualificado, desde que o crime tenha sido praticado antes da Lei dos Crimes Hediondos, por força da aplicação do princípio da irretroatividade da lei penal mais severa.” Obs.: Ver página 210.

24. (DPGU - Defensor - CESPE - 2007) “Não se estende ao crime de tortura a admissibilidade de progressão no regime de execução da pena aplicada aos demais crimes hediondos.”Obs.: Ver página 213.

25. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “A jurisprudência do STF e do STJ pacificou-se no sentido de que o porte de arma de fogo sem munição não constitui conduta típica, ante a ausência de lesividade.”Obs.: Ver página 238.

26. (DPGU — Defensor - CESPE ~ 2007) “É pacífico o entendimento, na jurisprudência, de que o porte de arma desmuniciada, ainda que sem munição ao alcance do agente, gera resultado típico, pois se trata de crime de perigo abstrato.”Obs.: Ver página 238.

27. (TRF 1 - JUIZ FEDERAL - CESPE - 2009) “O STJ firmou o entendimento de que a abolitio criminis temporária, prevista no novo Estatuto do Desarmamento, deve retroagir para beneficiar o réu que cometeu o crime de porte ilegal de arma na vigência da lei anterior.” Obs.: Ver página 248.

28. (M P/RO — Prom otor- CESPE - 2008) “É nula a sentença penal con- denatória por crime de tráfico ilícito de entorpecentes cuja pena-base tenha sido exacerbada com base na quantidade da droga apreendida, entendendo-se, assim, haver maior censurabilidade da conduta (culpabilidade), tendo em vista que tal critério é expressamente previsto na legislação respectiva como definidor na conduta do agente, isto é, se uso ou tráfico.”Obs.: Ver página 251.

271


29. (1MP/RO - Promotor - CESPE - 2008) "Ainda que o fato tenha sido cometido antes da vigência da Lei n° 11.343/2006 e que o condenado preencha os requisitos dispostos no art. 44 do CP, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito em crime de tráfico de entorpecentes, já que o STF, ao julgar inconstitucional o art. 2o, § Io, da Lei n° 8.072/i 990 - Lei dos Crimes Hediondos passou a admitir somente a progressão de regimes aos condenados por crimes hediondos, mas não a conversão em pena restritiva de direito.”Obs.: Ver página 258.

30. (M P/RO - Prom otor - CESPE - 2008) “Dispõe a Lei n° 11.343/2006, quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecente, que “as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.”. Considerando que a lei anterior não possuía redação similar, o Juízo das Execuções Criminais poderá facultar ao condenado por crime de tráfico de entorpecentes, sob a égide da Lei n° 6.368/1976, que preencha tais condições, a opção entre o regramento antigo e o atual, tendo em vista que a pena de multa sofreu significativo aumento, não havendo como afirmar, nesse aspecto, qual das leis é mais severa.”Obs.: Ver página 263.

01 C 07 E 13 E 19 E 25 E02 c 08 E 14 E 20 C 26 E03 E 09 E 15 E 21 E 27 E04 c 10 C 16 E 22 C 28 E05 £ 11 E 17 E 23 E 29 E06 E 12 E 18 C 24 E 30 C

272

Documents

Felipe Caldeira - Comentário a Jurisprudência do STF e STJ noticiadas nos informativos jurisprudenciais - Ano 2010