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Libro IV

Técnicas de gestión del factor trabajo tendentes a favorecer la

flexibilidad interna en las empresas como alternativa a la

destrucción de empleo: la modificación sustancial de las

condiciones de trabajo y la movilidad geográfica.

Fernando Sicre Gilabert

Dr. en Economía y Dr. en Derecho

Inspector de Trabajo y Seguridad Social

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1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

1.1. Introducción.

Las sucesivas reformas laborales que tienen lugar a partir de 2010 como remedio

a la crisis económica que se inicia en 2007, ha sido exigida por las autoridades europeas

como forma de impedir males mayores sobre el empleo, uno de los principales

desequilibrios estructurales de la economía española.

Uno de los objetivos pretendidos por las diferentes leyes que se han promulgado

desde 2010 y que han ido conformando el actual Estatuto de los Trabajadores, ha sido la

búsqueda de una mayor flexibilidad interna en las empresas. Ello debido a la excesiva

rigidez del mercado de trabajo, como una de las causas de la destrucción de empleo

habido durante la crisis.

La flexibilidad se ha dispuesto a través de la regulación de un conjunto de

medidas y procedimientos que permiten modificar las condiciones en las que vinieran

prestando su trabajo los trabajadores, a instancia de la empresa, como gestor del factor

trabajo. Las medidas referidas afectan a las condiciones de trabajo acordadas entre

empresario y trabajador en el contrato de trabajo, o bien a través de pactos, acuerdos

colectivos o decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos.

La sucesión ininterrumpida de reformas que se inician en 2010, han tenido una

incidencia importante en el régimen jurídico de la llamada “modificación sustancial de

las condiciones de trabajo” reguladas en el artículo 41 ET. Es decir, se posibilita la

modificación unilateral por parte del empresario de las condiciones inicialmente

pactadas en el contrato de trabajo o aquellas existentes en cada momento y que se han

ido incorporando al contrato con el devenir del tiempo. Comienza este periplo de

reformas con el RDL 10/2010. A continuación la Ley 35/2010 y el RDL 7/2011. Con

posterioridad vinieron tanto el RDL 3/2012 y la Ley 3/2012. Luego se promulgó el RDL

11/2013, de 2 de agosto, del que trae su origen la Ley 1/2014, de 28 de febrero.

La institución recogida en el artículo 41 ET, denominada “modificación

sustancial de las condiciones de trabajo” constituye una facultad más del haz de poderes

que conforman el poder de dirección o “ius variandi” empresarial. Se entiende la

modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como una potestad del empresario

de las que conforman el “ius variandi”. “Ius variandi” que aparece recogido en varios

preceptos del ET, en cuya virtud el empresario va a poder modificar las condiciones

contractuales y asimiladas existentes en cada momento.

Empresario y trabajador son las partes firmantes del contrato de trabajo.

Contrato que tiene carácter sinalagmático y tracto sucesivo. Las partes firmantes tienen

libertad para pactar las condiciones en las que se vayan a desarrollar la prestación de

trabajo. Pero el devenir del tiempo tiene importancia en el desarrollo de la prestación de

trabajo. De tal forma que un cambio en las circunstancias existentes o previstas en el

momento de la contratación, inicial o posterior, pueden llevar en un momento

determinado a hacer imposible total o parcialmente, el cumplimiento de las prestaciones

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objeto del contrato. Imposibilidad que puede residenciarse en cualquiera de las dos

partes del contrato o en una de ellas, pudiendo ello reconducirse a través de una

modificación de las condiciones pactadas. La propia norma prevé que aún justificada la

modificación, cuando esta incida en una serie de materias especialmente sensibles para

el trabajador, se justifica una rescisión unilateral del contrato, con derecho a

indemnización por el trabajador.

El análisis del artículo 41 ET, debe circunscribirse en el estudio del “ius

variandi”, que encuentra su fundamento en el principio de libertad de empresa,

recogido en el artículo 38 CE. El haz de funciones que configuran dicho poder, el

empresario no solo puede dar órdenes sobre el modo, tiempo y lugar de la prestación de

trabajo, sino también adecuar el devenir del contrato de trabajo, que permita una

adaptación permanente de las condiciones en las que se debe prestar el trabajo por el

trabajador, a las cambiantes circunstancias económicas de toda índole, consustancial a

la dinámica del mercado en el que se desarrolla la actividad empresarial.

La facultad que ahora se otorga al empresario en virtud del artículo 41 ET,

significa que el ámbito de actuación del “ius variandi”, supone posibilidades de gestión

del factor trabajo, que se consideran “a causales” y aquellas que tienen la consideración

de “causales”. Estas últimas son las que contemplan el artículo 41 ET y en atención

precisamente a dicho carácter sustancial, se les exige determinados requisitos y

procedimiento.

1.2. Opciones legales de iniciativa empresarial y las que no lo son.

Se conectan directamente con la competitividad, productividad u organización

técnica del trabajo, las razones esgrimidas en el artículo 41 ET, cuando se invocan las

causas que amparan al empresario el ajuste del factor trabajo: económicas, técnicas,

organizativas o de producción.

La Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado

laboral, contiene medidas incisivas y de aplicación inmediata, al objeto de establecer un

marco claro que contribuya a la gestión eficaz de las relaciones laborales. Ha supuesto

la norma la búsqueda del equilibrio entre la flexibilidad interna y la externa y de la

movilidad interna en la empresa, amén de los mecanismos extintivos del contrato de

trabajo. El capítulo III agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad interna en

las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. De tal forma que las

empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a

mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales

como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido

relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor

destrucción de empleo.

El conjunto de medidas formuladas tienen como objetivo fortalecer los

mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas

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que atraviese la empresa. Han sido varias las reformas que se abordan. En primer lugar,

el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo

profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y

hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y

eficaz. En segundo lugar, se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales

individuales y colectivas, se incluye la modificación sustancial de funciones y de

estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo

con derecho a indemnización y la modificación de condiciones de trabajo recogidas en

convenio colectivo estatutario, se reconduce a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET.

En materia de suspensión del contrato de trabajo y reducción de la jornada por

causas económicas, técnicas, organizativas o productivas, la Ley pretende afianzar este

mecanismo alternativo a los despidos, dándole agilidad mediante la supresión del

requisito de autorización administrativa y estableciendo una prórroga del sistema de

bonificaciones y reposición de prestaciones por desempleo previsto para estos

supuestos.

En lo concerniente a la negociación colectiva se prevé la posibilidad de

descuelgue respecto del convenio colectivo en vigor, se da prioridad al convenio

colectivo de empresa y se regula el régimen de ultra actividad de los convenios

colectivos. Las modificaciones operadas en estas materias responden al objetivo de

procurar que la negociación colectiva sea un instrumento, y no un obstáculo, para

adaptar las condiciones laborales a las concretas circunstancias de la empresa.

La reforma operada con la Ley 35/2011, de 17 de septiembre, de medidas

urgentes para la reforma del mercado de trabajo, no ha tenido ni mucho menos el efecto

que el legislador había pretendido, entre otras cosas porque no ha garantizado el

desbloqueo ante la falta de acuerdo con los representantes de los trabajadores para dejar

de aplicar las condiciones previstas en convenio colectivo. Así es que para facilitar la

adaptación de los salarios y otras condiciones de trabajo a la productividad y

competitividad empresarial, la Ley incorpora una modificación del régimen del

descuelgue para que, ante la falta de acuerdo y la no solución del conflicto por otras vías

autónomas, las partes se sometan a un arbitraje canalizado a través de la Comisión

Consultiva Nacional de Convenios Colectivos u órganos similares de las Comunidades

Autónomas. Se trata, en todo caso, de órganos tripartitos y, por tanto, con presencia de

las organizaciones sindicales y empresariales, junto con la de la Administración.

La Ley 35/2011, de 17 de septiembre, también pretendió incidir en la estructura

de la negociación colectiva, otorgando prioridad aplicativa al convenio de ámbito

empresarial sobre otros convenios en una serie de materias que se entienden

primordiales para una gestión flexible de las condiciones de trabajo. Ahora bien, la

efectiva descentralización de la negociación colectiva se había dejado en manos de los

convenios estatales o autonómicos, pudiendo impedir esa prioridad aplicativa. La ley

3/2012, vino a posibilitar en la realidad dicha descentralización convencional en aras a

facilitar una negociación de las condiciones laborales en el nivel más cercano y

adecuado a la realidad de las empresas y de sus trabajadores. O sea, se ha hecho realidad

que el convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia

de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del

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convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias: a)

La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a

la situación y resultados de la empresa; b) El abono o la compensación de las horas

extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos; c) El horario y la

distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación

anual de las vacaciones; d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de

clasificación profesional de los trabajadores; e) La adaptación de los aspectos de las

modalidades de contratación que se atribuyen por la presente Ley a los convenios de

empresa; f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y

personal; g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se

refiere el artículo 83.2.

Se han expuesto con anterioridad todas las opciones de las que dispone el

empresario para proceder al ajuste interno, pero sólo las llamadas modificación

sustanciales de las condiciones del trabajo van a ser objeto de análisis ahora. En el

procedimiento del artículo 41 ET, se parte siempre de una decisión unilateral del

empresario, que es el legitimado según el mismo a introducir los cambios, circunscritos

estos a las llamadas condiciones sustanciales de trabajo. Por lo que quedaría fuera del

ámbito de aplicación del referido artículo 41 ET, las modificaciones sustanciales

acordadas entre las partes, amén de las modificaciones sustanciales que operan por mor

de un cambio legislativo.

Sin embargo, el artículo 41 ET establece ciertas limitaciones, algunas de las

mismas de configuración jurisprudencial desde hace tiempo y que ahora en aras a la

seguridad jurídica han sido introducidas en el propio articulado. Me refiero a

imposibilidad de acordar modificaciones sustanciales en virtud de acuerdo entre

trabajador y el empresario, cuando dicha condición de trabajo, aparece recogida en el

convenio colectivo1.

Tampoco es posible por la vía del artículo 41 ET, modificar el contrato de

trabajo a tiempo completo por otro a tiempo parcial, lo que aparece prevenido en el

artículo 12.4.e) ET, que dispone que “la conversión de un trabajo a tiempo completo en

un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el

trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una

modificación sustancial de las condiciones de trabajo” al amparo de lo dispuesto en el

artículo 41.1.a). De igual forma no es posible la modificación del régimen contractual

por la vía del artículo 41 ET2.

1 STC 225/2001 y 238/2005: impide que por medio del acuerdo individual entre el trabajador y el

empresario, se infrinja lo dispuesto en el convenio colectivo, en cuanto que ello vulneraría el Derecho a la

negociación colectiva recogida en el artículo 37 CE y el Derecho a la libertad sindical de los sindicatos

firmantes del convenio colectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 28.1 CE. 2 STS 7 de octubre de 2011: No se puede imponer el cambio de contrato de trabajo ordinario en tele

trabajador. Tampoco es posible que la modificación opere en virtud de la autonomía colectiva, tomando

como referencia a estos efectos el Acuerdo Marco Europeo sobre el teletrabajo, que se incorporó como

Anexo al Acuerdo Inter confederal para la negociación colectiva para 2003, ya que dicho Acuerdo tiene

eficacia obligacional, amén de haberse obligados los firmantes del mismo a promover la adaptación y su

desarrollo a la realidad española.

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1.3. Límites a las decisiones unilaterales empresariales: los artículos 41 y 82 ET.

La Ley 3/2012, amplió las facultades empresariales para modificar las

condiciones de trabajo, ya sean las contempladas en el contrato de trabajo, ya sean

recogidas en pactos o acuerdos colectivos o consecuencia de una decisión unilateral del

empresario de efectos colectivos3. Pero fijó el principio general de construcción

jurisprudencial consistente en la limitación que el ordenamiento dispone cuando la

modificación de las condiciones tienen carácter convencional, o sea, aparecen recogida

en convenio colectivo estatutario4.

Conforme a la primera opción dispone el artículo 41.1 ET, que la dirección de la

empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo,

cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Se consideraran tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u

organización técnica o del trabajo en la empresa. Sigue regulando el mismo artículo que

se entienden por modificaciones sustanciales de trabajo, entre las que recoge de manera

expresa las siguientes: a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de

trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que

para la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET.

La segunda opción nos lleva a considerar aquellos supuestos en los que por mor

de la propia norma (artículos 41.6 y 82.3 ET) queda prohibido que el empresario inicie

un procedimiento como el contemplado en el artículo 41 ET para modificar esas mismas

condiciones de trabajo, a las que hay que añadir las mejoras voluntarias de la acción

protectora de la Seguridad Social, solo que aparecen reguladas ahora en convenio

colectivo estatutario. En este caso, la modificación de las condiciones de trabajo

establecidas en los convenios colectivos estatutarios deberá realizarse conforme a lo

establecido en el artículo 82.3 ET, que dispone que “los convenios colectivos regulados

por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su

ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo

anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,

por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para

negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1 ET, se podrá

proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4

ET, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio

colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes

materias: a) Jornada de trabajo; b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo; c)

Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema

de trabajo y rendimiento; f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la

3 Artículo 42.2 ET, manifiesta que “Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán

afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos

colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos

colectivos”.

4 Artículos 41.6 y 82.3 ET.

8

movilidad funcional prevé el artículo 39 de esta ley; g) Mejoras voluntarias de la acción

protectora de la Seguridad Social”.

1.4. Carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo.

El artículo 41 ET establece un conjunto de supuestos, que el legislador ha

calificado su modificación como sustanciales de las condiciones de trabajo. Pero el

propio precepto arranca diciendo “entre otros”, lo que significa que el elenco de casos

expresamente recogidos no es cerrado.

El legislador no ofrece una delimitación clara para identificar de manera

inequívoca, cuando nos encontramos en presencia de una modificación que se califique

así. Existe una prolífica producción de pronunciamientos judiciales que han ido

configurando el precepto desde el primitivo formalizado originariamente en el ET en el

año 1980.

La doctrina no es pacífica al respecto de la calificación de la modificación de las

condiciones de trabajo. Una de ellas, mantiene que toda modificación que afecte a

alguna de las materias expresamente enumeradas en el artículo 41.1 ET, va a ser

acreedora del calificativo de sustantivas. Otra doctrina y jurisprudencia mayoritaria

consideran que la enumeración recogida en el artículo 41.1 ET, parte de una relación de

supuestos no cerrada, admitiendo la posibilidad de que la modificación de otras

condiciones se considere sustancial, como el hecho de que no toda modificación relativa

a las materias recogidas en el artículo referido merezca el calificativo de sustancial. No

será calificada modificación sustancial, sí la misma no supone una alteración

significativa de las condiciones en las que se desarrolla la prestación ordinaria de

trabajo5.

La enumeración de supuestos abierto de condiciones de trabajo y no

circunscritas a la enumeración dispuesta en el artículo 41.1. ET, ha hecho que la

jurisprudencia haya reiterado que la consideración de sustancial de las condiciones de

trabajo, se predica de la modificación y no de la condición que se modifique en cada

caso.

A pesar del carácter abierto de la enumeración de los supuestos, el hecho

incuestionable es que en las sucesivas reformas operadas en el ET, se ha ido ampliando

el elenco de condiciones dispuestas de manera expresa. Las dos modificaciones más

sobresalientes del precepto en cuestión, han sido las relativas a la de la distribución de la

jornada de trabajo en 2010 y la posibilidad de modificar la cuantía salarial en el año

2012.

5 No tiene la consideración de sustancial, la modificación de las condiciones de trabajo que suponen el

cambio en el sistema de prestación del servicio de comedor en residencia de verano, tal y como dispone la

STS 22 de enero de 2014.

9

Los supuestos a los que el artículo 41.1 ET califica la consideración de

modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo son entre otras, las que

afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional

prevé el artículo 39 ET.

Habíamos manifestado con anterioridad que no toda modificación de estas

materias será considerada sustancial. De tal forma que sí no se califica en esos términos,

no deberá regirse por las previsiones contenidas en el artículo 41 ET. Lo que ocurre

cuando las modificaciones de las condiciones tienen carácter de accesorias o

accidentales6, no se califican en consecuencia de sustanciales, por no incidir en aspectos

básicos de las condiciones de trabajo. Para que la calificación sea de modificación

sustancial de las condiciones de trabajo, la modificación como tal debe incidir en

aspectos básicos de la condición de trabajo y no meramente accidentales o accesorios7,

debiéndose valorar en cualquier caso la entidad objetiva del cambio, los efectos y el

perjuicio sufrido por el trabajador8y9

. O sea, el carácter sustancial de la modificación no

se encuentra relacionado con el hecho de que la condición sea sustancial, sino el hecho

de que sea sustancial la modificación10

. Por lo que podemos concluir al respecto,

señalando que no todas las modificaciones de las condiciones que aparecen recogida en

el elenco del artículo 41.1 ET, van a poder ser calificadas como sustanciales11

, tan solo

lo serán, cuando además el cambio que produce en las condiciones sea sustancial.

En lo concerniente al listado abierto de condiciones, la jurisprudencia mantiene

que el carácter sustancial, se refiere a la modificación y no a la condición que se

modifica. De tal modo que la modificación puede ser sustancial afectando a condiciones

distintas de las enumeradas en el artículo 41.1 ET12

.

6 STS 11 de diciembre de 1997: modificaciones en la prestación de servicios por cambios organizativos

debido a la implantación de un nuevo sistema informático. 7 STS 3 de marzo de 1995: cuando se trate de alteraciones poco significativas de acomodación a nuevos

tiempos y circunstancias. 8 En relación con éste último requisito dispuesto, habrá de tenerse en consideración entre otras cosas: la

duración de la modificación, las compensaciones pactadas. 9 STS 22 de julio de 2013: no se considera sustancial una modificación consistente en el cambio de la

forma de abonar las dietas 10

STS 22 de noviembre de 2005. 11

STS 17 de diciembre de 2004. 12

STS 27 de diciembre de 2013: se califica la modificación como sustancial, el caso de la readmisión del

trabajador que había sido despedido, en condiciones distintas de las que existían antes del despido.

Incluso se califica así, cuando la readmisión no fuera posible por haber sido la empresa cerrada.

10

No se aplica nunca el procedimiento sobre modificación sustancial de

condiciones de trabajo previsto en el artículo 41 ET, cuando las condiciones

sustanciales de trabajo estén reguladas en un convenio colectivo estatutario, habiendo

asumido el artículo 41.6 ET, lo que hasta entonces la jurisprudencia había dispuesto y es

que las condiciones referidas en un convenio colectivo estatutario13

, solo son posibles

modificarlas, cualquiera que sea la forma de la modificación o inaplicación, acudiendo

al procedimiento previsto en el artículo 82.3 ET, que dispone al respecto que “los

convenios colectivos regulados en el Titulo III ET obligan a todos los empresarios y

trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su

vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas,

organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los

trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en

el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un periodo de consultas en los

términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas

en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las

siguientes materias: a) Jornada de trabajo; b) Horario y distribución del tiempo de

trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

Entre los criterios de determinación de una modificación como sustancial, la

jurisprudencia ha venido recogiendo las siguientes:

a. Supuestos de alteración de aspectos fundamentales de la relación de trabajo: la

prestación en que consiste el trabajo del trabajador cambia de manera esencial14y15

o en

su caso la contraprestación a la que está obligado el empresario por el trabajo realizado

por el trabajador y que se circunscribe a la remuneración que percibe el trabajador con

ocasión o consecuencia del trabajo16

. Pero, cuando la alteración, es consecuencia de lo

prevenido en una disposición legal, pierde dicha consideración, decayendo su condición

de modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que debiera tramitarse

siguiendo el procedimiento dispuesto en el artículo 41 ET17

.

b. Se exige habitualmente que la modificación origine un perjuicio o sacrificio

para el trabajador18y19

. Aunque existen pronunciamientos en los que no se aprecian

13

Sin embargo las condiciones de trabajo reguladas en un convenio colectivo extra estatutario, si son

susceptibles de ser modificadas por la vía del artículo 41 ET, conforme a lo recogido en la STS 23 de

octubre de 2012. 14

STS 17 de diciembre de 2004. 15

STS 26 de abril de 2006: la sustancialidad se predica respecto de la de la modificación realizada sobre

una determinada condición de trabajo. 16

STS 4 de abril de 2006: el concepto de remuneración del que habla el artículo 41 ET, es más amplio

que el concepto de salario recogido en el artículo 26 ET, de tal forma que en el primero, remuneración,

debe considerarse incluido también las indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como

consecuencia o con ocasión de su actividad laboral, la del trabajador obviamente. 17

STS 18 de diciembre de 2013: la modificación de turnos de trabajo por motivos de salud del

trabajador, no puede ser calificada como modificación sustancial de las condiciones de trabajo siguiendo

al efecto el procedimiento previsto en el artículo 41 ET, al ser una exigencia contenida en la normativa de

prevención de riesgos laborales. 18

STS 22 de septiembre de 2003 19

STS 17 de abril de 2012: declara modificación sustancial, la sustitución por la empresa del sistema de

cómputo de la jornada diaria de trabajo por otro de carácter semanal, ya que ello tenía consecuencias

importantes de naturaleza económica para el trabajador, ya que el nuevo computo de la jornada, modifica

las situaciones en las que se van a considerar que se realizan horas extraordinarias y en consecuencia se

modifican las condiciones salariales asociadas a las mismas, precisamente porque las situaciones en las

que en las que se van a acreditar su realización, difieren antes y ahora, con efectos económicos distintos

derivados de dicha calificación.

11

menoscabo objetivos para los trabajadores y a cuyo pesar el tribunal sentenció

calificando la modificación como sustancial y en consecuencia, exigió el procedimiento

dispuesto al efecto en el artículo 41 ET20

. A contrario, cuando el empresario ha

compensado adecuadamente a los trabajadores afectados por la modificación, ha

reducido la onerosidad y en consecuencia ha pasado de calificarse la modificación como

sustancial originariamente, a un estadio que impide esa calificación, por lo que no

queda otra opción que considerar integrada la misma en el haz de facultades del

empresario, para efectuar modificaciones comprensivas en el llamado “ius variandi”.

c. El tiempo de duración de la modificación, que puede tener carácter definitivo

o simplemente temporal. En este caso y siempre que se asocie a situaciones

excepcionales, pierden su naturaleza de modificación sustancial de las condiciones de

trabajo21

.

1.5. Modificación de condiciones individuales y colectivas.

En los orígenes del ET, no existían diferencias entre modificaciones individuales

y colectivas de condiciones sustanciales de trabajo. El procedimiento del artículo 41 ET

era de aplicación con independencia del número de trabajadores afectados, a partir de

uno incluido. La distinción tuvo lugar a partir de la reforma del ET del año 1994. Con la

Ley 3/2012, se abre un nuevo estadio para la identificación del carácter individual o

colectivo de la modificación. Se basa desde entonces en el elemento meramente

cuantitativo, siendo colectiva la modificación cuando afecte a un determinado número o

porcentaje de trabajadores del total de la empresa, con independencia de cuál sea la

fuente reguladora de la condición de trabajo modificada22

.

Se considera de carácter colectivo23

la modificación que, en un periodo de

noventa días, afecte al menos a24

:

20

STS 4 de abril de 2006: Supuesto en el que la modificación es una de las condiciones mencionadas de

manera expresa en el artículo 41 .1 ET, considerando el tribunal, que puede haber cierta presunción de

que la modificación es sustancial. 21

STS 18 de diciembre de 2013. 22 La Ley 3/2012, ha sentado nuevas bases para la delimitación entre lo que son modificaciones

individuales y modificaciones colectivas, abandonándose la concepción anterior, que lo hacía en función

de la fuente de reconocimiento de la condición de trabajo. 23

Son colectivas, cuando el número de afectados por la modificación superen esos umbrales. 24

El cómputo de los trabajadores para la aplicación del umbral, se realiza tomando como referencia la

empresa y no el centro de trabajo, conforme a la STSJ de Cantabria 17 de enero de 2007 y STSJ de

Aragón 17 de enero de 2014. Ahora bien, sí el centro de trabajo al que pertenecen los trabajadores

afectados por la medida dispone de representación unitaria, la plantilla a considerar sobre la que aplicar

los umbrales, es la del centro de trabajo y no la de la empresa, conforme dispuso la STSJ de Asturias 9 de

enero de 1998.

Hasta ahora, de conformidad con estos y con los pronunciamientos del TS, parecía claro que el ámbito

para determinar tanto el número de extinciones computables como la plantilla a tomar como parámetro de

referencia era la empresa en su conjunto y no el centro de trabajo. El TS entendió que, aunque esta

interpretación se apartaba de la literalidad de la Directiva 98/59/CE que refiere el centro de trabajo a estos

efectos, ello suponía una mejora de la protección de los trabajadores en la mayoría de los casos. En los

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a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas

que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos

trabajadores.

Se considera de carácter individual la modificación que, en el periodo de

referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones

colectivas.

últimos meses, a raíz de dos recientes sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 30 de

abril de 2015 y de 13 de mayo de 2015, el debate jurídico sobre este punto cobra de nuevo plena

actualidad.

El TJUE analiza la legislación española en relación con la Directiva 98/59 en la referida sentencia

concluyendo que no siempre la referencia a la empresa beneficia al trabajador y es precisamente en los

casos excepcionales, en los que esa interpretación les perjudica, cuando la normativa española choca con

la comunitaria. A juicio del Tribunal, la legislación europea no permite utilizar como único criterio de

referencia la empresa, cuando ello dificulte la intervención de los representantes de los trabajadores y el

procedimiento de información y consulta. Así es que en aquellos supuestos en los que, aun no

superándose umbrales a nivel empresa, sí se superasen los correspondientes al centro de trabajo, deberá

atenderse a este último, ya que en caso contrario se puede exigir la nulidad de las actuaciones.

En la resolución del tribunal, se determina el concepto de centro de trabajo previsto en la Directiva,

aludiendo a diversas sentencias dictadas en asuntos anteriores, al considerarlo un concepto de Derecho de

la UE que ha de ser interpretado y aplicado de forma homogénea en todos los países. Se define el centro

de trabajo como “aquella entidad diferenciada en el marco de una empresa, con cierta permanencia o

estabilidad, que esté adscrita a la ejecución de una o varias tareas determinadas y que disponga de un

conjunto de trabajadores, así como de medios técnicos y un grado de estructura organizativa para llevar a

cabo esas tareas, sin que resulte esencial que dicha unidad disponga de una dirección facultada para

efectuar autónomamente despidos colectivos o que esté dotada de autonomía jurídica, económica,

financiera, administrativa o tecnológica”.

La sentencia supone un cambio interpretativo trascendente y su criterio ha sido aplicado por primera vez

en nuestro país por el TSJ del País Vasco, en sentencia de 21 de mayo. En la misma el Tribunal,

considerando la interpretación dada por el TJUE, declara la nulidad de 12 despidos objetivos, en un

supuesto en el que a pesar de no superarse los umbrales a nivel empresa, entiende que sí se superan los

mismos a nivel centro de trabajo. Una cuestión aún no resuelta es sí este nuevo criterio ha de hacerse

extensivo al resto de medidas en los que operan los mismos umbrales para la calificación de la decisión

como individual o colectiva, como son los supuestos contemplados en el artículo 40 ET sobre movilidad

geográfica, en el artículo 41 ET sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, con la seguridad

que ese mismo criterio va a ser aplicable a estos otros dos, sin género de dudas.

De donde hay que advertir a las empresas que realicen modificaciones sustanciales colectivas o en su caso

suspensiones o despidos colectivos, la recomendación para que realicen un doble control. Primero,

valorar la eventual superación de umbrales a nivel empresa porque, de superarlos, se tratará de una

medida colectiva; y segundo, si no se superan, habrá que realizar un segundo control a nivel de centro de

trabajo, resultando la medida colectiva sólo si se sobrepasan también en este ámbito.

13

La diferenciación entre ambas tiene su importancia, entre otras cosas el

procedimiento a seguir que es distinto, consistiendo la diferencia en que en las

modificaciones colectivas existe período de consulta, omitiéndose el mismo en el caso

de las individuales. Ese diferente tratamiento, supone que en ocasiones el empresario

pretenda eludir el procedimiento más engorroso atribuible a las modificaciones

colectivas. Para ello y teniendo en cuenta que la calificación como individual y

colectiva, se basa en el número de trabajadores afectados por la modificación en

períodos de 90 días, puede que las empresas lleven a cabo modificaciones de

condiciones de trabajo en períodos superiores de 90 días de manera sucesiva y en

número inferior de trabajadores afectados por la medida a los umbrales referidos. La

cuestión queda resuelta en el artículo 41.3.4º ET, que declara nulas las modificaciones

efectuadas en fraude de ley. Lo que acontece cuando se aplican sucesivas

modificaciones en períodos de más de 90 días y con un número de trabajadores incursos

en cada modificación que no sobrepasan los umbrales, sin que concurran causas nuevas

que justifiquen las actuaciones sucesivas.

Los umbrales deben considerarse en un período de 90 días, contados hacia

adelante y hacia detrás, debiéndose considerar en cualquier caso la totalidad de las

modificaciones que lo sean por idéntica causa.

La modificación sustancial de condiciones se califica de individual en función

del número de trabajadores afectados, aunque la condición a modificar esté formalizada

en un acuerdo o pacto colectivo impropio. De igual forma pero en sentido contrario, la

modificación sustancial de condiciones de trabajo va ser calificada como colectiva, en

función del número de trabajadores afectados por la decisión empresarial, que deberán

rebasar el umbral establecido, con independencia de que la condición a modificar esté

recogida en el clausulado del contrato de trabajo.

1.6 Las causas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

Estamos ante una modificación causal, a diferencia de las modificaciones de

condiciones que se integran en el llamado ius variandi, que tiene la consideración de a

causales. Reza el artículo 41.1 ET que “la dirección de la empresa podrá acordar

modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando existan probadas

razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las

que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del

trabajo en la empresa”.

La obligatoriedad de probar las razones antes dichas y su relación con la

competitividad, la productividad u organización técnica del trabajo en la empresa, viene

a decir que el empresario no puede disponer en cualquier caso e imponer sin más la

modificación, ya que deberá acreditar la concurrencia de tales causas. Lo que nos lleva a

afirmar, que no es posible basar las modificaciones en puras razones de conveniencia

empresarial. La modificación se convierte en un instrumento al servicio de un objetivo

14

preventivo, basado en una expectativa de mejora25

, que a su vez permite el control

judicial de la causalidad entre la medida pretendida y el efecto buscado, que deberá

responder en cualquier caso a algunos de los objetivos referenciados: vinculados con la

competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. No

obstante, el cambio operado por la Ley 3/2012 ha sido significativo al respecto, en

cuanto que se eliminan los juicios de razonabilidad y proporcionalidad26

que se exigían

hasta la entrada en vigor del RD Ley 3/2012. De tal forma que desaparecido dicha

exigencia, cuando la causa alegada sea económica, no será necesario conectar que la

causa invocada (situación económica negativa de la empresa) puede afectar a su

viabilidad, ni tampoco habrá que conectar dicha causa, con la decisión empresarial en

aras a mantener un determinado nivel de empleo o en su caso en evitación de proceder a

llevar acabo traslados y preservar de esa forma o en su caso favorecer su posición

competitiva en el mercado. A este respecto, hay que indicar que la modificación

operada es crucial en el devenir de la actividad empresarial y en los necesarios ajustes

que el mercado exige, porque a diferencia de la situación anterior (antes del 12-2-2012),

el empresario que invoque la causa no debe partir en la acreditación de la misma de una

situación económica negativa, en cuanto que ahora es posible mejorar una situación

económicamente positiva pero mejorable, tendente a la mejora de la competitividad y la

productividad de la empresa27

.

La modificación introducida por la Ley 3/201228

ha supuesto un punto de

inflexión en las posibilidades de gestión por el empresario del factor trabajo y sus

posibilidades de ajuste permanente, en cuanto que la misma no exige que la

modificación tenga como finalidad ineludible la de impedir una evolución negativa o

mejorar la situación y perspectivas de la empresa29

, bastando que la medida pretendida

por la empresa esté relacionada con la competitividad, productividad u organización

técnica o del trabajo en la empresa. Desde 1994 no había operado reforma alguna del

artículo 41 ET de enjundia, con la excepción de una tímida que supuso la operada en

virtud de la Ley 35/2010. La interpretación dada por el TS30

con ocasión de la

25

STS 27 de enero de 2014. 26

La reforma impide al juzgador realizar juicios de valor sobre la conveniencia de la iniciativa

empresarial, debiendo limitar a considerar sí la medida propuesta por el empresario contribuye

objetivamente a la finalidad dispuesta en la norma. 27

SAN 22 de noviembre de 2012. 28

Los más llamativo de la reforma y de la interpretación dada por el TS al artículo 41 ET, aparece

recogido en la STS 27 de enero de 2014, que potencia el haz de facultades del empresario para la gestión

del factor trabajo a través del “ius variandi”, dejando sin efecto la interpretación que hasta entonces

mantenía el TS en relación con la interpretación y las posibilidades de aplicación del principio de

Derecho de “rebus sic stantibus”, en materia de obligaciones colectiva. 29

El cambio radical operado con la redacción dada por la Ley 3/2012, puede ser visualizado al respecto

con la SAN 28 de mayo de 2012, que mantiene que la reducción de ingresos y en consecuencia de

beneficios, acredita de manera indubitada la concurrencia de problemas que directamente tienen que ver

con la competitividad y la productividad, amén de quedar demostrado que las demás empresas de la

competencia retribuyen servicios similares a precios inferiores. Lo que prueba que las condiciones de

competitividad empresarial y de productividad del factor trabajo impiden el adecuado desenvolvimiento

de la empresa en el entorno competitivo de mercado existente. 30

STS 20 de enero de 2014. Esta sentencia se remitía a otra STS 14 de junio de 1996, que exigía

diferenciar entre los ámbitos en los que actúa la causa (económica, técnica, organizativa o de producción)

y la forma en que se manifiesta, de tal forma que sí esta es económica, su manifestación va a ser la de la

situación económica negativa, mientras que sí las causas invocadas son de carácter técnico, organizativo o

de producción, su forma de manifestación va a venir referida a la necesidad de innovación técnica,

15

promulgación de ésta última norma, exigía acreditar la existencia de un dato objetivo,

como podía ser una innovación técnica, organizativa o de producción, bien un cambio

de coyuntura económica que aparezca como causa. Sin embargo sigue el relato de la

sentencia indicando que la modificación adoptada por la empresa, consiste en una

medida redistributiva en el sentido de que la mejora para la empresa que supone la

medida, determina un paralelo empobrecimiento para el trabajador. El pronunciamiento

objeto de análisis manifiesta que la justificación de la causa invocada, debe partir de un

hecho objetivo susceptible de alterar el régimen de las prestaciones objeto del contrato

de trabajo (un cambio en la coyuntura económica, una innovación técnica, organizativa

o de producción) y consecuencia de ese cambio, la medida que propone el empresario,

se justifica si se corresponde realmente con ese cambio, debiendo servir a la finalidad de

mejorar la posición competitiva de la empresa o prevenir una evolución negativa. Pues

bien, el relato de la sentencia dictada interpretando la Ley 35/2010, nada tiene que ver

con otra dictada tres días después31

, interpretando ahora el artículo 41 ET, redacción

dada por Ley 3/2012.

Manifiesta el TS tras la promulgación de la Ley 3/2012, que corresponde al

juzgador emitir un juicio sobre la existencia y legalidad de la causa o causas que se

invocan, así como de la necesaria adecuación entre la causa referida y la modificación

decidida por el empresario32

. Ya no es necesario que las modificaciones propuestas por

el empresario tengan la finalidad de prevenir una evolución negativa o mejorar en su

caso las perspectivas de la empresa, bastando ahora con que la medida empresarial esté

relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo

en la empresa33

. El empresario no puede actuar de manera discrecional cuando pretende

modificar las condiciones sustanciales de trabajo. La necesidad de probar las razones o

causas que se invocan (económicas, técnicas, organizativas o de producción),

relacionándolas con la competitividad, la productividad u organización del trabajo,

exige justificar al empresario razonablemente las modificaciones propuestas, ya que la

finalidad de la modificación tiene como objetivo ineludible alcanzar una mejora de la

competitividad, de la productividad o una mejor organización del sistema de trabajo34

.

1.7 El procedimiento: diferente tipología en función de su consideración individual

o colectivo.

necesidad de innovaren la organización o en su caso en la producción, considerando la medida adoptada

por el empresario en el marco de una relación de instrumentalidad o de funcionalidad. 31

STS 27 de enero de 2014. 32

En el caso de la STS 27 enero de 2014, se rechaza la posibilidad de la decisión del empresario, cuando

la modificación decidida tiene carácter abierto, ya que el objetivo pretendido tiene carácter futuro. 33

En STS 27 de enero de 2014, se parte de que si bien cualquier rebaja salarial implica una mayor

competitividad, no es admisible su consideración en cualquier caso, porque choca también con los

derechos reconocidos al trabajador con ocasión del trabajo a través del contrato de trabajo. Refiere

expresamente la sentencia al artículo 151 Tratado Fundacional UE, que dispone como finalidad de la

propia UE y de los propios Estados miembros , la mejora de las condiciones de trabajo, subordinándose a

la mejora de estas condiciones de trabajo, la necesidad de mantener la competitividad de la economía en

el seno de la UE. 34

SAN 28 de mayo de 2012; SAN 22 de noviembre de 2012; SAN 15 de febrero de 2013.

16

Cuando se promulgó originariamente el ET en el año 1980, no existía

diferenciación alguna sobre la calificación individual o colectiva de la modificación

sustancial de las condiciones de trabajo. En aquel entonces, cualquier modificación

calificada de sustancial, afectase a uno o a varios trabajadores, se tramitaba por el

procedimiento previsto en el artículo 41 ET, que como digo era único. Esa

diferenciación entre modificaciones individuales y colectivas se introdujo con la

reforma del ET operada en 1994. Sin embargo, el criterio de discriminación entre la

modificación individual y la colectiva, consistía en que si la condición se disfrutaba a

título individual, dispuesta en el contrato de trabajo originariamente o sobrevenida en el

devenir de la relación de trabajo, la modificación era calificada como individual. Sí por

el contrario, la condición sustancial de trabajo se disfrutaba como consecuencia de

haberse dispuesto en pacto o acuerdo colectivo o decisión unilateral del empresario de

alcance colectivo, con independencia que la modificación prevista por el empresario,

afecte a un solo trabajador o a varios, la modificación se calificaba como colectiva. Solo

un inciso al respecto, para los casos de cambio de funciones o de horarios de trabajo,

además de lo dicho se exige para su consideración de colectivas que los trabajadores

afectados por la decisión empresarial, supere los umbrales que disponía la redacción del

artículo 41 ET de aquel entonces.

La reforma operada por la Ley 3/2012, ha supuesto un punto de inflexión en casi

todo el régimen jurídico que supone el contenido del artículo 41 ET. Ahora, el

elemento determinante para la calificación de la modificación como individual o

colectiva, será que afecte a un número o porcentaje de trabajadores del total de la

empresa y centro de trabajo, con independencia de la fuente reguladora de la condición

de trabajo que se pretende modificar.

La decisión empresarial de modificar las condiciones de trabajo debía contar con

el acuerdo empresarial con la representación unitaria de los trabajadores o de no ser así,

se requería autorización administrativa, previa tramitación del correspondiente

expediente administrativo hasta 1994, momento en el que se suprimió dicha

autorización. Es decir, a partir de aquel entonces, finalizado el expediente sin acuerdo,

la decisión del empresario era inmediatamente ejecutiva, contra la misma el trabajador

perjudicado por ella, bien podía accionar contra la medida en sí, bien podía exigir la

extinción del contrato de trabajo, siempre que la modificación afectase a la jornada,

horario y régimen de turnos, excluyendo de esta posibilidad por lo tanto, las

modificaciones que afecten a al sistema de remuneración, sistema de trabajo y

rendimiento y modificación de funciones.

1.7.1 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter

individual.

Se considera de carácter individual35

la modificación que, en el periodo de

referencia establecido, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones

35

Artículo 41.2 último párrafo ET.

17

colectivas36

que son aquellas que en un periodo de noventa días, afecte al menos a: a)

Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez

por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y

trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de

trescientos trabajadores.

Cuando con objeto de eludir las previsiones referidas a las modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivos37

, la empresa realice

modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo en periodos sucesivos de

noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2 para las

modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal

actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y

serán declaradas nulas y sin efecto38

.

1.7.1.1 Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación

de la decisión.

La decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter

individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus

representantes legales con una antelación mínima de quince días a la fecha de su

efectividad39

. El concepto “representantes legales” que habla dicho precepto, hay que

entenderlo en su dimensión amplia40

, recogiendo no sólo a la representación unitaria,

sino también a los integrantes de las secciones sindicales.

La norma no exige la forma escrita como requisito formal que condicione la

validez de la medida. Corresponde al empresario la carga de la prueba de que la omisión

de forma escrita no ha situado al trabajador en situación de indefensión, que deberá

haber tenido conocimiento fehaciente de la intención del empresario de iniciar el

procedimiento, los motivos que se invocan justificando la medida modificativa y la

fecha en que se notifica la misma, para poder computar los plazos dispuestos al efecto.

La doctrina judicial41

exige un contenido mínimo de la comunicación42

,

evitándose de esta forma la indefensión del trabajador afectado, que deberá comprender

en cualquier caso lo siguiente: fecha de la notificación de la medida modificativa,

condición de trabajo que se pretende modificar, razones que justifican la medida y

alcance de la modificación y por último la fecha en la que se hará efectiva la medida.

36

Artículo 41.2 ET. 37

Artículo 41.4 ET. 38

Artículo 41.3, párrafo cuarto ET y artículo 138.7, párrafo cuarto LJS, que estable que “se declarará nula

la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido

en el 41.4 ET”.

39 Artículo 41.3 ET.

40 STS 29 de junio de 1995.

41 STSJ de Castilla-La Mancha 18 de abril de 1996.

42 STS 4 de abril de 2006, que considera válida la notificación realizada a través de la intranet de la

empresa.

18

La Inspección de Trabajo fiscaliza el cumplimiento de los requisitos de fondo y

formales relacionados con la tramitación del expediente, cuyo incumplimiento se

considera falta grave43

. Y desde la óptica de la revisión de la medida por el juzgador, la

declaración de nulidad de la medida y las consecuencias que ello comporta44

.

1.7.1.2 Intervención del trabajador: diferentes posibilidades.

El trabajador que ha sido notificado por el empresario de su decisión de

modificar sustancialmente las condiciones de trabajo, puede aceptar la decisión del

empresario, extinguir su relación laboral con la empresa, antes de la expiración del

plazo para la efectividad de la decisión adoptada por el empresario, recurrir ante el

juzgado de lo social la decisión empresarial, cuando muestre su disconformidad con la

decisión adoptada por el empresario, no habiendo optado por la rescisión de su contrato

o bien rescindir su contrato en virtud de lo prevenido en el artículo 50 ET, que regula las

causas de extinción del contrato de trabajo por voluntad del trabajador, en el caso que

ahora nos ocupa, cuando las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo

sean llevadas a efecto sin respetar el procedimiento previsto en el artículo 41 ET y

redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador.

A. El trabajador opta por extinguir el contrato con sujeción a

indemnización.

En los supuestos previstos45

en las letras a) Jornada de trabajo; b) Horario y

distribución del tiempo de trabajo; c) Régimen de trabajo a turnos; d) Sistema de

remuneración y cuantía salarial y f) Funciones, cuando excedan de los límites que para

la movilidad funcional prevé el artículo 39 ET, si el trabajador resultase perjudicado por

la modificación sustancial, tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una

indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses

los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.

En este supuesto el trabajador perjudicado por la medida modificativa decide

unilateralmente la extinción del contrato de trabajo, si bien el trabajador que así lo

decide deberá comunicar al empresario su decisión extintiva en plazo de 15 días46

.

En este supuesto, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo,

consecuencia de la decisión extintiva adoptada47

. Ahora bien, la entidad gestora podrá

43

Artículo 7.6 LISOS. 44

Artículo 138.7, cuarto párrafo. 45

Artículo 41.1 ET. 46

Artículo 138.7, párrafo tercero LJS, que estable que “la sentencia que declare justificada la decisión

empresarial reconocerá el derecho del trabajador a extinguir el contrato de trabajo en el supuesto previsto

en el artículo 41.3 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

47 Artículo 267.5 LGSS.

19

exigir a los trabajadores cuya relación laboral se haya extinguido de acuerdo con lo

dispuesto en el artículo 267 LGSS, la acreditación de haber percibido la indemnización

legal correspondiente. En el caso de que la indemnización no se hubiera percibido, ni se

hubiera interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de

impugnación de la decisión extintiva, o cuando la extinción de la relación laboral no

lleve aparejada la obligación de abonar una indemnización al trabajador, se reclamará la

actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a los efectos de comprobar la

involuntariedad del cese en la relación laboral48

.

B. El trabajador opta por recurrir ante el juzgado de lo social la

decisión empresarial, cuando muestre su disconformidad con la

decisión adoptada por el empresario, no habiendo optado por la

rescisión de su contrato. Declaración judicial del carácter

justificado o injustificado de la decisión empresarial.

El trabajador que no habiendo optado por la rescisión de su contrato, se

muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción

social. La sentencia declarará la modificación justificada o injustificada y en este último

caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones.

Sí la decisión empresarial es declarada justificada por el juez y la

modificación sustancial se encuentra recogida entre los supuestos previstos en las letras

a), b), c), d) y f) del artículo 41.1 ET, si el trabajador resultase perjudicado por la

modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una

indemnización de veinte días de salario por año de servicio prorrateándose por meses

los periodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses. En este caso, el juez

concede al trabajador un plazo de 15 días para extinguir el contrato49

.

Sí la sentencia declara la modificación injustificada, reconocerá el derecho del

trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones, así como al abono de los daños

y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en

que ha producido efectos50

. La sentencia que ahora se refiere se dicta en el

procedimiento correspondiente a la modalidad procesal de movilidad geográfica,

modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y

reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o

derivadas de fuerza mayor del artículo 138 LJS, no siendo posible accionar en estos

casos utilizando para ello la vía del procedimiento ordinario, a pesar de que el

empresario no se haya sometido al procedimiento sobre modificación sustancial de

condiciones de trabajo recogido en el artículo 41 ET. Conforme a la modalidad procesal

referida, el plazo para la interposición de la demanda es de 20 días de caducidad, si bien

dicho plazo no comienza a computarse, hasta tanto tenga lugar la notificación a que está

obligado el empresario y que supone el inicio del procedimiento. Al no exigirse

48

Artículo 297 LGSS. 49

Artículo 138.7 LJS. 50

Artículo 138.7, tercer párrafo LJS.

20

procedimiento de conciliación previa, su realización por las partes, no suspende el plazo

de caducidad referido.

Pudiera ser que el empresario haya evitado el procedimiento exigido para la

modificación sustancial de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, en periodos

sucesivos de noventa días en número inferior a los umbrales que establece el apartado 2

para las modificaciones colectivas, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal

actuación, dichas nuevas modificaciones se considerarán efectuadas en fraude de ley y

serán declaradas nulas y sin efecto51

. Así es que sí el trabajador impugnó la decisión

extintiva del empresario y el juez concluye que se eludió el procedimiento adecuado,

utilizando otro menos gravoso para el empresario, o sea, el de modificación sustancial

de condiciones de carácter individual, el juzgador como se ha dicho las declarará nulas

y sin efecto dicha decisión extintiva. De igual forma se declarará nula la decisión

modificativa cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas

en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales

y libertades públicas del trabajador incluidos, en su caso, los demás supuestos que

comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 LJS52

.

En todos estos casos el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de

la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y

documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como

justificativos de la decisión empresarial, en relación con la modificación acordada y

demás circunstancias concurrentes53

.

Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo

contra la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la

demanda de conflicto colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre

el proceso individual en los términos del artículo 160.3 LJS. No obstante, el acuerdo

entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores que pudiera recaer

una vez iniciado el proceso, no interrumpirá la continuación del procedimiento54

.

La sentencia que declare injustificada la medida reconocerá el derecho del

trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de

los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el

tiempo en que ha producido efectos55

. Cuando el empresario no procediere a reintegrar

al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el

trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el juzgado de lo social y la

extinción del contrato por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo

establecido en los artículos 279, 280 y 281 de la LJS56

.

51

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 138.9 LJS, el trabajador podrá instar la ejecución en sus

propios términos, salvo que el trabajador inste la ejecución prevista en el artículo 138.8 LJS, es decir, la

extinción del contrato por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo establecido en los

artículos 279, 280 y 281.

52 Artículo 138.7, cuarto párrafo.

53 Artículo 138.3 LJS.

54 Artículo 138.4 LJS.

55 Artículo 138.5 LJS

56 Artículo 138.8 LJS.

21

1.7.2 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter

colectivo.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa

días, afecte al menos a: a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores; b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas

que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores, en las

empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

No se pueden modificar por esta vía las condiciones de trabajo recogidas en el

convenio colectivo estatutario57

, sí pudiéndolo hacer o llevar a cabo las modificaciones

sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando afecten a las condiciones reconocidas

a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas

por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos58y59

.

1.7.2.1. Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación

de la decisión y plazo de constitución de la comisión negociadora.

Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la

negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo

de carácter colectivo, deberá ir precedida de un período de consultas con los

representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días60

, que

versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de

evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus

consecuencias para los trabajadores afectados.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de

existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el

procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con

carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.

A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los

trabajadores o a sus representantes, su intención de iniciar el procedimiento de

modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución

de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida

57

Artículo 41.6 ET y artículo 82.3 ET. 58

STS 26 de junio de 2012, admite cualquier modificación de condiciones de trabajo, con la excepción de

que las mismas aparezcan recogidas en in convenio colectivo estatutario. 59

STS 27 de diciembre de 2010, incluye entre las condiciones reconocidas a los trabajadores en virtud de

acuerdo o pacto colectivo o disfrutadas por los trabajadores en virtud de decisión unilateral del

empresario de efectos colectivos, las condiciones más beneficiosas de carácter colectivo. 60

SAN 13 de marzo de 2013. Superado dicho período ninguna de las partes puede compeler a la otra a

prorrogar la negociación. Ahora bien, sí las dos partes deciden prorrogar el plazo, nada obsta a ello.

22

comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por

el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso

el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa,

la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los

representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa

no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con

posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su

duración.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe61

, con

vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la

mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de

los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos

casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo

afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en

cualquier momento, la sustitución del período de consultas por el procedimiento de

mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá

desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

1.7.2.2 El contenido de la consulta y las alternativas al periodo de

consulta.

Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la

negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo

de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los

representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que

versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de

evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus

consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una

única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará

circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora

estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las

partes.

El artículo 41.4 ET no contempla la entrega de ninguna documentación a la

representación de los trabajadores. Para que el período de consultas tenga efectividad, es

61

SAN 19 de junio de 2013. El deber de negociar de buena fe es reiterado en los diferentes contenidos

habidos del artículo 41 ET desde sus orígenes. Su ausencia puede llevar a la nulidad de la medida de

modificación sustancial de condiciones de trabajo. La invocada sentencia manifiesta que no constituye

buena fe exigida en la negociación, establecer una medida modificativa que no coincide con ninguna de

las esgrimidas por ésta durante el período de consultas. Manifiesta también que todo lo que quede fuera

del periodo de consultas, quede también fuera del alcance de la medida empresarial modificativa.

23

decir, sea utilizado para negociar, es necesario que los trabajadores dispongan de la

información pertinente62

, que será comprensiva de aquella que le permita analizar la

realidad de las causas invocadas por el empresario. Lo que no significa que los

representantes de los trabajadores tengan derecho a exigir la puesta a disposición de

cualquier documento, aunque sea inconsistente para tomar una decisión al respecto63

.

El deber de negociar de buena fe64y65

supone que su omisión puede llevar a la

nulidad de la medida modificativa. La negociación debe versar sobre las causas

motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de dejar sin efectos o en su caso

minorar los efectos de la decisión modificativa y desde luego sobre las medidas

adoptadas por el empresario para atenuar las consecuencias de la decisión empresarial

para los trabajadores a los que se le va a aplicar la decisión empresarial. O sea, la

negociación debe ser efectiva, lo que se corrobora cuando existen durante las

negociaciones propuestas y contrapropuestas, siendo ello independiente de que a la

finalización del período se alcance un acuerdo.

La reunión o reuniones en que consiste el período de consultas, deberá

formalizarse mediante actas, de donde será posible aseverar o no, que efectivamente

hubo o no un auténtico período de consultas, negociándose de buena fe, amén de que es

importante para la ulterior presentación en el acto del juicio, en cuanto que constituye a

todas luces un elemento de convicción del órgano judicial, cuando valore la medida, su

proporcionalidad y su adecuación a los fines pretendidos.

Hemos dicho que con carácter general el procedimiento vaya precedido de un

período de consultas. Sin embargo esto lo es, siempre que en convenio colectivo no se

dispongan de otros procedimientos específicos. Así es que el período de consultas pasa

a tener la condición de dispositivos, cuando el convenio disponga una alternativa.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en

cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de

mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá

desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período66

. Estamos ante una

opción de las partes, que nunca puede imponerse por una de las partes a la otra. En el

caso de que las partes acuerden someterse al procedimiento de mediación o arbitraje,

subyace un problema relacionado con la perentoriedad de los plazos establecidos para

dicho período de consulta, que es de 15 días improrrogables. La norma debería haber

contemplado esta contingencia, señalando el plazo a partir del cual debería correr en el

caso de que las partes acuerden la mediación o arbitraje, que debiera ser precisamente

éste, o sea, el del acuerdo de sometimiento.

62

STS 30 de junio de 2011. 63

SAN 19 de marzo de 2013. 64

Cuando su falta es imputable a la representación de los trabajadores, se entiende cumplido el trámite en

beneficio de la empresa. Relación de supuestos en los que se imputa la omisión a la representación de los

trabajadores: no asistir a las reuniones del período de consultas; la pertinaz negativa de la representación

social a la falta de documentación, como justificación a la no negociación. 65

El cambio del orden del día establecido con anterioridad a la reunión de las partes, no supone

necesariamente indefensión sí la medida se justifica por la empresa por los nuevos informes aportados y

no queda duda con posterioridad que la empresa negoció realmente. 66

Artículo 41.4.3ª, sexto párrafo ET.

24

1.7.2.3 Constitución de la comisión negociadora: las diferentes opciones.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo

acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o

entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso

representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

2. La movilidad geográfica.

2.1. Introducción.

El concepto de movilidad geográfica abarca todos los cambios de lugar de

trabajo que puedan producirse, ya sea dentro del mismo centro o de un centro a otro,

tengan carácter transitorio o definitivo, se produzcan a iniciativa de una de las partes o

por acuerdo entre ambas, ya sean sus causas inherentes a la marcha de la empresa,

ajenas a ella o imputables al trabajador. Sin embargo, cuando hablamos de movilidad

geográfica en los términos dispuesto en el ET, es aquella que exige cambios de

residencia. Es decir, el cambio a un lugar de trabajo distinto del habitual,

considerándose lugar de trabajo tanto el puesto de trabajo como el centro de trabajo

donde se presta la actividad laboral.

Existen pues diferentes tipos de movilidad geográfica. A iniciativa del

empresario y a iniciativa del trabajador. La movilidad geográfica que regula el artículo

40 ET es la denominada movilidad geográfica sustancial, que supone cambio de

residencia del domicilio habitual del trabajador. Nada que ver por tanto, con la

movilidad geográfica accidental, que no conlleva cambio de residencia. Ni tampoco, la

movilidad geográfica prevista como sanción disciplinaria, que aparece recogida en

algunos convenios colectivos.

La movilidad geográfica que regula el artículo 40 ET, considerada a todos los

efectos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el artículo 41.7

ET, conforma un especial régimen jurídico regulado en aquel, por remisión de éste,

cuando advierte que “en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas

específicas establecidas en el artículo 40 ET”.

La movilidad geográfica referida en el artículo 40 ET es la movilidad forzosa

producida por voluntad unilateral del empresario, excluida por lo tanto la que es

derivada del mutuo acuerdo entre las partes o a iniciativa del trabajador, exceptuándose

25

ahora los supuestos contemplados en el artículo 40.3 ET, que son redactados como

derechos del trabajador, en los casos y con las circunstancias recogidos en el mismo.

La movilidad geográfica contemplada en el artículo 40 ET a instancia del

empresario, es la basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,

excluyéndose por lo tanto la movilidad geográfica basada en causas disciplinarias.

La movilidad geográfica resuelta en el artículo 40 ET, exige en cualquier caso

que el cambio de centro de trabajo, conlleve un cambio en la residencia del trabajador.

No integran la institución de la movilidad geográfica ahora contemplada, los simples

cambios de puesto de trabajo dentro del centro de trabajo y el cambio de centro de

trabajo que no exige cambio de residencia del trabajador.

Atendiendo al tiempo de efectos de la movilidad geográfica contemplada en el

artículo 40 ET, se distinguen dos supuestos, que responden a dos denominaciones

distintas, cada una de las cuales, con su especial régimen jurídico: la movilidad

geográfica temporal o desplazamientos temporales cuya duración en un periodo de tres

años no excedan de doce meses y la movilidad geográfica permanente, llamada

traslados, de duración indefinida o superior a doce meses en un periodo de tres años.

Decíamos anteriormente que la movilidad podía ser contemplada también a

instancia del trabajador, que por las circunstancias que fueren estuviera interesado en

ello, en cuyo caso no le es de aplicación el artículo 40 ET. Sin embargo, los artículos

40.3 ET, 40.3 bis ET y 40.3 ter ET contemplan tres supuestos de movilidad geográfica,

que deben ser contempladas desde la óptica de los derechos del trabajador que se

encuentra en alguna de las situaciones contempladas en el mismo y que por

consiguiente obligan al empresario:

a. “Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si

fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma

localidad, si hubiera puesto de trabajo”.

b. “Los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de

género o de víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el

puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios, para

hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral,

tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo

profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en

cualquier otro de sus centros de trabajo”.

c. “Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los trabajadores

con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad

un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su

discapacidad, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del

mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus

centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho

tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado

anterior para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las

víctimas del terrorismo”.

26

El artículo 40 ET, ha tenido una redacción estable lo largo de vigencia del ET,

siendo la modificación más importante la supresión de la autorización administrativa de

la autoridad laboral para trasladar, así como la atribución de competencias al orden

social de la jurisdicción, para conocer de los procedimientos de impugnación de la

decisión inmediatamente ejecutiva de la decisión empresarial, así cuando a pesar del

acuerdo existente entre empresario y representación de los trabajadores, se impugne

dicho acuerdo.

A modo de síntesis y con carácter general, para poder hablar de movilidad

geográfica, los tribunales exigen la necesidad de un cambio de residencia, analizando

para cada caso concreto cuando procede éste, además de los siguientes factores:

a. Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el antiguo si supera o no los

30 kilómetros.

b. Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior

o inferior al 25% de la jornada laboral.

c. Costes del desplazamiento, para comprobar si son superiores al 20% del

salario.

El contrato de trabajo se pacta para ser ejecutado en un lugar concreto

previamente determinado. Por ello debemos precisar que no será considerado traslado,

el cambio de centro de trabajo cuando el trabajador haya sido contratado

específicamente para prestar servicios en centros de trabajos móviles o itinerantes. Una

vez formalizado éste y fijado en él el lugar de trabajo, su devenir en relación con la

localización del lugar de la prestación, exige un equilibrio permanente entre los

legítimos intereses de la empresa y del trabajador. De tal forma que sí la modificación

del centro de trabajo no supone cambio de residencia, la modificación quedaría

circunscrita dentro del poder de dirección del empresario regulado en los artículos 5.1

ET y 20 ET, no constituyendo un supuesto de movilidad geográfica de los

contemplados en el artículo 40 ET, ni tampoco un supuesto de movilidad sustancial de

las condiciones de trabajo contemplado en el artículo 41 ET. Ahora bien, salvo que se

produzca una movilidad geográfica literal, sin que ello suponga modificación sustancial,

ni movilidad funcional, en cuyo caso sería de aplicación sin más el artículo 40 ET, el

caso contrario exigiría tener en cuenta para llevar a cabo la movilidad geográfica,

considerar de forma cumulativa los artículos 39 y 41 ET.

2.1 El cambio del lugar de trabajo, sustrato de la movilidad geográfica: el cambio

de residencia.

La movilidad geográfica que recoge el artículo 40 ET es aquella que exige

cambios de residencia para el trabajador. No siempre el cambio de lugar de trabajo lo

27

exige. La jurisprudencia ha ido determinando que supuestos que comportan cambios de

lugar de trabajo, no exigen cambios de residencia para el trabajador y en consecuencia

escapan del ámbito de aplicación del artículo 40 ET regulador de la movilidad

geográfica, en cuyo caso debemos entender encontrarnos inmerso dentro del poder de

dirección y de organización ordinario del empresario, en los términos contemplados en

los artículos 5.1.c y 20 ET. Supuestos que entran dentro del haz de facultades que

dispone el empresario para gestionar adecuadamente el factor trabajo y que en ningún

caso van a ser considerados modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

El cambio de puesto de trabajo que comporta un cambio de residencia se

considera elemento característico de la movilidad geográfica contemplada en el artículo

40 ET. Con la salvedad expresamente recogida en el referido artículo, para aquellos

supuestos en los que los contratos se formalizan específicamente para prestar servicios

en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes67

. En estos casos son de

aplicación las previsiones recogidas en el artículo 2.2. RD 1659/1998, de 24 de julio, de

desarrollo del artículo 8.5 ET, en materia de información al trabajador en materia de

elementos esenciales del contrato de trabajo, que establece que “cuando el trabajador

preste sus servicios de forma habitual en diferentes centros de trabajo o en centros de

trabajo móviles o itinerantes, se harán constar dichas circunstancias”.

Determinar cuando el cambio de puesto de trabajo por cambio de centro de

trabajo, exige cambio de residencia, es tarea compleja, que requiere muchas de las veces

un examen pormenorizado de toda una serie de factores que influyen al unísono. Hay

que considerar la distancia entre ambos centros de trabajo, el antiguo y el nuevo, la

existencia o no de medios de transportes públicos, la distancia entre el domicilio del

trabajador y el nuevo centro de trabajo, así como aquellas opciones para acceder al

nuevo centro de trabajo que pueda poner la empresa a disposición del trabajador,

facilitándole las cosas. Habitualmente aunque con posibles excepciones68y69

, el cambio

de localidad, suele comportar la mayoría de las veces un cambio de residencia70

.

La construcción sistemática jurisprudencial ha llevado a establecer una serie de

supuestos necesarios a considerar en el correspondiente juicio de razonabilidad71

, para

acreditar que efectivamente el cambio de centro de trabajo supone un cambio de

residencia:

a) Distancia entre ambos centros de trabajo: es de común uso el precepto

aplicable por los servicios públicos de empleo, en relación con lo que debe

67

Son característicos este tipo de contratos en empresas de instalación de todo tipo de redes eléctricas,

telefónicas, oleoductos… 68

Localidades limítrofes o grandes áreas metropolitanas, con buenos medios de transportes, pueden

justificar no encontrarse ante cambios de residencia. 69

STS 16 de abril de 2003 dispone que la regla consistente en que un cambio de puesto de trabajo que

suponga un cambio de centro de trabajo, ubicado este último en localidad distinta del anterior, no puede

aplicarse de forma automática…sino que hay que atender racionalmente las circunstancias concretas de

cada caso”. 70

STS 16 de abril de 2003, determina como regla general, que en principio puede quedar desvirtuada por

mor de lo dispuesto en el convenio colectivo de aplicación, que el cambio de centro de trabajo sito en

población distinta de aquella en la que se prestan los servicios, implica en sí misma un cambio de

residencia, que por ello constituye un supuesto de movilidad geográfica incardinable en el artículo 40

ET…” 71

STS 16 de abril de 2003.

28

considerarse una oferta de empleo adecuada para beneficiarios de

prestaciones por desempleo, aquella que supone prestar servicios en

localidad distinta situadas en un radio de acción inferior a 30 km, desde la

localidad de residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el

tiempo mínimo necesario para acceder al nuevo centro de trabajo, exige un

tiempo mínimo para el desplazamiento de ida y vuelta, superior al 25% de la

duración de la jornada ordinaria72

.

b) Diferentes modos de transportes e infraestructuras existentes en la zona.

En este caso se valora la existencia de autovías, autopistas, servicios de tren,

metros, líneas marítimas y transporte por carreteras disponibles. A lo que

hay añadir, las compensaciones dispuestas por la empresa en beneficio del

trabajador, incluyendo medios de transportes gratuitos o subvencionados

parcialmente por la empresa…

c) La decisión del trabajador de no cambiar su residencia73

, pese a la

calificación de la movilidad geográfica después del juicio de razonabilidad,

no desvirtúa la calificación del cambio como sustancial y en consecuencia

de aplicación el artículo 40 ET a todos los efectos. Es decir lo que realmente

se discute no es la decisión del trabajador de cambiar o no su residencia,

sino de sí las nuevas circunstancias objetivamente son ciertamente gravosas

para el trabajador, si las comparamos con la situación anterior.

El lugar de trabajo, el lugar donde se encuentra el puesto de trabajo, es un

aspecto básico para el trabajador, no solo en el momento de la formalización del

contrato de trabajo, ya que implica un determinado lugar de residencia, que permite

compatibilizar la prestación de trabajo objeto del contrato, con el desarrollo de la vida

por el trabajador, sino que su alteración en el devenir de la ejecución del contrato por el

trabajador, puede resultar absolutamente gravoso, de ahí la calificación como derecho

subjetivo del trabajador la ubicación del centro de trabajo, lugar del desarrollo ordinario

de su actividad laboral. Por esto, el cambio de centro de trabajo que implique un cambio

de residencia, determina una alteración de las condiciones sustanciales del contrato, en

cuanto que de manera indirecta inciden de manera negativa en la estabilidad en el

empleo, ya que estas modificaciones afectan al “modus vivendi” del trabajador, con

independencia de los cambios de carácter profesional relacionados con la prestación de

trabajo. Lo normal será que ello conlleve muchas de las veces perjuicios de carácter

económico para el trabajador sobre el que opera un cambio de centro de trabajo, de

lugar o no a un cambio de residencia. Para la empresa, la institución objeto de estudio

debe ser enfocada como una medida de flexibilidad del factor trabajo, necesarias para el

permanente ajuste según las cambiantes circunstancias de mercado. La última reforma

laboral, justifica todas estas medidas entre las que se encuentra la movilidad geográfica,

como precisas y absolutamente necesarias para evitar despidos y desvinculaciones de

los trabajadores de las empresas, posibilitando hacer a las empresas más eficientes y

eficaces en las actuales condiciones de mercado.

72

Artículo 301 LGSS. Para una jornada ordinaria de 8 horas, no más de 2 horas para el desplazamiento. 73

STSJ de Castilla-León 18 de septiembre de 2001.

29

2.2. Cambio de lugar de trabajo que no conlleva cambio de residencia: movilidad

geográfica impropia o no sustancial.

La movilidad geográfica regulada en el artículo 40 ET exige cambio de

residencia. Por lo que en primer lugar será necesario examinar el supuesto de hecho

concreto, cuyo examen no siempre es fácil para su adscripción o no a los supuestos de

hechos contemplados en dicho artículo. Sin duda alguna, la negociación colectiva74

puede delimitar los supuestos que son o no considerados movilidad geográfica cuando

opera un cambio de lugar de trabajo.

El problema que subyace es que el ET no determina cuando un cambio de centro

de trabajo, supone un cambio de residencia del trabajador. Se deja de lado el concepto

administrativo de residencia, para acoger el concepto civil de domicilio, localidad o

término municipal, lo que exige el análisis individualizado de cada caso concreto de

cambio de lugar de trabajo. Lo normal será que el cambio de centro de trabajo situado

en lo calidad distinta, comporte un cambio de residencia. Cuando la norma habla de

cambio de residencia, se refiere a que el cambio de manera objetiva exigiría un cambio

de residencia para el trabajador, aunque con independencia que el trabajador decida o no

acceder al cambio de residencia. Es decir, el cambio de centro de trabajo localizado en

población distinta de aquella en la que se venían prestando los servicios, supone en sí

mismo un cambio de residencia, constituyendo en consecuencia un supuesto de

movilidad geográfica recogido en el artículo 40 ET75

.

En consecuencia entra dentro de lo posible, un cambio de centro de trabajo en

localidad distinta, que no exija un cambio de residencia, encontrándose el nuevo centro

de trabajo en término municipal distinto del centro de trabajo antiguo, siempre que se

encuentre cercano76

. Sin duda alguna, los criterios expuestos, deben puntualizarse para

el supuesto de las grandes ciudades, habitualmente integradas en grandes áreas urbanas

o metropolitanas, próximas entre sí y conectadas todas ellas por múltiples medios de

transportes públicos y existencia de importantes y sofisticadas infraestructuras de

transportes. En este contexto un cambio de centro de trabajo en localidad distinta, va ser

muy común que no puede justificar un cambio de residencia, por las razones expuestas.

Estos cambios de lugar de trabajo que no comportan un cambio de residencia se

consideran integrantes del concepto de movilidad geográfica impropia, débil o no

sustancial77

, que al quedar fuera del contenido que para la movilidad geográfica dispone

el artículo 40 ET, debe considerarse un supuesto más del haz de facultades que dispone

el empresario, integrante del llamado “ius variandi”. Es común que este tipo de

movilidad ahora contemplada aparezca recogida de manera convencional o en su caso

en el propio contrato de trabajo, pactándose al efecto y debido a la mayor onerosidad

que va comportar habitualmente el desarrollo de la actividad en el nuevo centro de

74

STS 16 de abril de 2003, referido al Convenio Colectivo de Banca privada. 75

STS 19 de diciembre de 2002. 76

STSJ Canarias 22 de enero de 1991. 77

STS 16 de abril de 2003.

30

trabajo, algún tipo de compensación económica en lo que a gastos de transportes se

refiere78

.

De manera indicativa, pero apropiada al caso, se encuentra la noción de

colocación adecuada dispuesta en el artículo 231.3 LGSS “…se entenderá por

colocación adecuada cuando se ofrezca en la localidad de residencia habitual del

trabajador o en otra localidad situada en un radio inferior a 30 kilómetros desde la

localidad de la residencia habitual, salvo que el trabajador acredite que el tiempo

mínimo para el desplazamiento, de ida y vuelta, supera el 25 por ciento de la duración

de la jornada diaria de trabajo, o que el coste del desplazamiento supone un gasto

superior al 20 por ciento del salario mensual, o cuando el trabajador tenga posibilidad

de alojamiento apropiado en el lugar de nuevo empleo. La colocación que se ofrezca al

trabajador se entenderá adecuada teniendo en cuenta la duración del trabajo, indefinida

o temporal, o de la jornada de trabajo, a tiempo completo o parcial”.

Las acciones judiciales contra las decisiones empresariales de este tipo, que no

sean consideradas como movilidad geográfica deberán ser tramitadas por el

procedimiento ordinario.

2.3. Los diferentes supuestos de movilidad geográfica a instancias del empresario.

La movilidad geográfica supone un cambio permanente o no. La consideración

de permanente supone a su vez dos tipos: cambios de centro de trabajo que comportan

un cambio de residencia de carácter indefinido y los cambios de residencia por tiempo

determinado superior a doce meses en un período de tres años79

. Sobre la base del

tiempo en el que opera el cambio, el ET distingue entre “traslado” y “desplazamiento”.

El motivo por el que el legislador ha considerado adscribir el desplazamiento en el

artículo 40 ET, se debe a la presunción de que tales desplazamientos van a suponer para

el trabajador el traslado de la residencia familiar.

Con la redacción originaria del ET de 1980, nacía la diferencia entre traslado y

desplazamientos temporales, a diferencia de su antecedente inmediato en la Ley de

Relaciones Laborales de 1976, que reguló el traslado de residencia, temporal o

permanente en su artículo 22. El ET optó por sustraer del poder de dirección del

empresario los traslados temporales, a los que denominó desde entonces

desplazamientos, a los que exigió la necesidad empresarial que los insta a acreditar una

causa y equiparándolo a tal efecto junto con los traslados, a su consideración como

modificación sustancial de condiciones de trabajo por movilidad geográfica80

.

El traslado exige una decisión empresarial de movilidad que supone un cambio

de centro de trabajo, que a su vez conlleva un cambio de residencia para el trabajador.

De igual forma es preciso que el trabajador no haya sido contratado para prestar sus

78

STS 5 de diciembre de 2008. 79

Artículo 40.4 ET. 80

Artículo 40.7 ET.

31

servicios en centros de trabajos móviles o itinerantes. Ahora bien y a este respecto,

continua jurisprudencia exige interpretar esta excepción de manera restrictiva, debiendo

probar el empresario siempre que se contrató al trabajador en esas circunstancias: el

empresario puede proceder al traslado del trabajador a otros centros de trabajo móvil o

itinerante siempre que haya causa justificada para ello81

. Por lo que además de ser

contratado el trabajador para ser ocupado en centros de trabajos móviles o itinerantes

que tuviera la empresa, no puede entenderse que a partir de ese momento la decisión

empresarial de trasladar al trabajador, se integra en el poder de dirección del

empresario.

En los desplazamientos el ET no exige que el empresario disponga de centro de

trabajo en la localidad objeto de desplazamiento. Cosa que sí la exige respecto del

traslado.

Los desplazamientos suponen mayores gastos para el empresario. El ET impone

una serie de ellos82

, que pueden ser incrementados en las cláusulas del convenio

colectivo o del propio contrato de trabajo. Pero puede ocurrir que el desplazamiento

devenga en traslado, cuando el desplazamiento haya agotado el plazo máximo dispuesto

al efecto por el artículo 40.6 ET. La conversión del desplazamiento en traslado, no

supone la reversión del especial régimen jurídico dispuesto en lo que a gastos de viajes,

dietas y permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses

de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, se establecen. Sólo que

superado el plazo dispuesto para el desplazamiento en el período de referencia,

determina que los futuros desplazamientos deberán ser calificados como traslados,

consumido los plazos legales, lo que exigirá el sometimiento del empresario al

procedimiento dispuesto en el artículo 40 1 y 2 ET, incluido el derecho que siempre

asiste al trabajador en los casos de traslados con la indemnización fijada legalmente, en

los términos del artículo 40.4 ET.

2.4. La movilidad geográfica y el desplazamiento en el marco de una prestación de

servicios transnacionales en el Espacio Económico Europeo.

Con carácter general se entiende aplicable el régimen jurídico previsto en el

artículo 40 ET para la movilidad geográfica a los desplazamientos en el marco de una

prestación de servicios transnacionales regulados en la Ley 45/1999, de 29 de

noviembre. Dicha norma se promulgó para transponer la Directiva 96/71/CE del

Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 1996. Ésta hay que

relacionarla con la Directiva 2014/67/UE, de 15 de mayo, que establece un marco

común para una más adecuada transposición y aplicación de la Directiva 96/71/CE, que

dispone una serie de medidas entre otras cosas, para prevenir y sancionar cualquier

81

STS 19 de junio de 1995: pese a haberse contratado al trabajador en esas circunstancias e incluso venir

recogida las mismas en convenio colectivo, ello no exime al empresario de justificar la causa en cuya

virtud procede a trasladar al trabajador. 82

Abonando, además de los salarios, los gastos de viaje y las dietas.

32

abuso y elusión de las normas aplicables. Básicamente éstas vienen referidas a

garantizar un nivel adecuado de protección de los derechos de los trabajadores

desplazados, en concreto se exige el cumplimiento de las condiciones de empelo

aplicables en el Estado miembro donde se preste la actividad laboral, en los términos

dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 96771/CE, conciliando dicho derecho con el

que asiste al empresario prestador del servicio, sobre la base del respeto a la

competencia entre empresas, fundamento del funcionamiento del mercado interior.

En este caso, la decisión empresarial de prestar una actividad en territorio de un

país del Espacio Económico Europeo, supone adecuar la decisión empresarial a las

prescripciones contenidas en el artículo 40 ET, sobre movilidad geográfica, y adoptada

la decisión empresarial de proceder al desplazamiento o en su caso traslado, operan en

el desarrollo de la actividad en el país extranjero, unas condiciones mínimas de la

legislación del Estado de destino, que en cualquier caso deberán ser respetadas. A tal

efecto entendemos de aplicación el artículo 3 Directiva 96/717CE y artículo 56 Tratado

de Funcionamiento Unión Europea. A continuación exponemos ese contenido mínimo,

que la norma de transposición nacional del país en el que se preste el servicio debe

considerar en cualquier caso, sin perjuicio de que cada norma nacional incluyan otras

materias, con la salvedad de que no interfieran en la libre prestación de servicios o se

refieran a cuestiones de orden público:

-Jornadas máximas y descansos mínimos.

-Vacaciones mínimas retribuidas.

-El salario mínimo en el sector de la actividad que se presta, no incluyéndose

seguridad social voluntaria.

-Prevención de riesgos laborales.

-Protección de la maternidad.

-Igualdad de trato hombres y mujeres.

El Tribunal de Justicia Unión Europea ha dictado varias sentencias que declara

nulas determinadas prácticas previstas en las distintas legislaciones nacionales

limitativas de la libre prestación de servicios, en cuanto que exigían en su norma de

trasposición condiciones más onerosas de las previsiones contenidas en la Directiva

96/71/CE83

.

En el caso de empresas españolas que desplacen trabajadores a países miembros

del Espacio Económico Europeo, las condiciones de trabajo deben ser como mínimo las

que tenían en España, por aplicación de la legislación española, siendo de aplicación al

efecto los artículos 40 y 41 ET, sin perjuicio que sean de aplicación como condición

mínima de trabajo, algunas de las expresadas anteriormente por ser superiores a las

83

STJCE 14 de abril de 2005, asunto Comisión/ Alemania

33

españolas, en cuyo caso habría que aplicarlas, mejorando la condición propiamente

española84

.

2.5. Las causas acreditativas del traslado y del desplazamiento.

La movilidad geográfica en su doble acepción de desplazamiento y traslado,

atribuye al empresario un derecho de carácter extraordinario para cambiar el lugar de la

prestación de trabajo al trabajador, que además suele conllevar o no la de cambio de

puesto de trabajo de manera aparejada. Ello supone una ampliación del poder del

empresario para organizar la actividad empresarial, ubicándolo en otro lugar, que exige

el cambio de residencia, como requisito fundamentador de la movilidad geográfica.

Pero, dada la trascendencia de la decisión empresarial, el legislador ha exigido la

justificación causal de la decisión empresarial. O sea, exige la acreditación de las

razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, que fundamentan la

decisión del empresario para llevar a cabo la movilidad geográfica. Dichas razones

invocadas por el empresario, deberán estar relacionadas con la competitividad,

productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como con las

contrataciones referidas a la actividad empresarial. Ello viene a determinar que el

empresario carece de discrecionalidad para llevar a efecto su medida de movilidad, lo

que exige probar razonablemente las modificaciones propuestas85

.

Con anterioridad a la reforma laboral operada por la Ley 3/2012, que modificó

diversos preceptos del ET, se decía que quedaban acreditadas las causas invocadas por

el empresario cuando “la adopción de las medidas propuestas contribuyan a prevenir

una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación y perspectiva de la

misma a través de una más adecuada organización de sus recursos que favorezca su

posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la

demanda”. Se interpretó por los tribunales la expresión “contribuir a mejorar la

situación de la empresa”, permitió a su vez interpretar las causas técnicas, organizativas

o de producción, en los términos utilizados a su vez en los despidos colectivos y

objetivos. Los tribunales entonces centraron su interpretación en la expresión “mejorar

la situación”, que con la reforma operada por Ley 35/2010, se añadió el vocablo

“perspectivas”. Lo que a la postre dejaba en manos de los tribunales la decisión final,

dado la importante carga de subjetividad que entrañan por sí los vocablos, máxime el

añadido de la reforma de 2010, que invoca a una situación futura, que no puede ser

acreditada, si no prevista y en su caso razonada. La dicción actual del ET, operó por Ley

3/2012, que conectaba las causas que se invocaban, relacionándolas con la

84

El caso más usual va a ser el salario y la forma existente en el país de recepción de su consideración

como salario mínimo aplicable. De tal modo, que sí ese mínimo salarial supera el salario profesional del

trabajador desplazado, en tanto se encuentre en esa situación, su salario será el que marque la legislación

del país receptor. 85

SAN 28 de mayo de 2012: “la reducción de ingresos y en consecuencia minoración de beneficios,

prueba la existencia en la empresa de problemas de competitividad y productividad…debido a la

retribución a sus trabajadores por las empresas de la competencia a precios inferiores…lo que

imposibilita el mantenimiento de su posición de demanda”.

34

competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así

como las contrataciones referidas a la actividad empresarial.

Hay que advertir que la justificación de las causas que se invocan suelen

acreditarse en sentido similar en los diferentes artículos (40, 41, 47, 51, 52 y 83 ET). Sin

embargo, desde la reforma de 2012 se regula de manera exclusiva para la movilidad

geográfica la expresión “contrataciones referidas a la actividad empresarial”, no

apareciendo dicha expresión en el resto del articulado referido. Lógicamente la

expresión ahora recogida en el artículo 40.1 ET, exige que se trate de contrataciones que

necesariamente se realicen en otro centro de trabajo de la empresa, que requiera cambio

de residencia.

2.6. Especiales derechos de preferencias: a permanecer en el centro de trabajo y a

moverse en determinadas circunstancias.

2.6.1. Derecho a la prioridad de permanencia de los representantes de los

trabajadores.

El artículo 40.7 ET dispone que “los representantes legales de los trabajadores

tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo a que se refiere este

artículo”. Es decir, ante cualquiera de los supuestos que integran el concepto de la

movilidad geográfica, la representación unitaria de los trabajadores tienen prioridad de

permanencia a permanecer en su puesto de trabajo. De igual forma el artículo 10.3

LOLS equipara a los efectos del derecho de permanencia en los puestos de trabajo en

caso de movilidad geográfica, a los delegados sindicales en el supuesto de que no

formen parte del comité de empresa.

El derecho que asiste a los representantes de los trabajadores consistentes en un

derecho preferente de permanecer en sus puestos de trabajo, en ningún caso debe

calificarse como un derecho absoluto, sino que procede cuando la decisión de movilidad

geográfica adoptada por el empresario afectan a varios trabajadores que comparten la

misma adscripción profesional86

.

2.6.2. Derecho a la prioridad de permanencia de “otros trabajadores” con

cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con

discapacidad.

86

STSJ Cataluña 14 de diciembre de 1995.

35

El artículo 40.7 ET dispone que “mediante convenio colectivo o acuerdo

alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de

permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con

cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad”.

2.6.3. El derecho al traslado del cónyuge cuando el otro es trasladado.

Cuestión diferente es el supuesto contemplado en el artículo 40.3 ET, en cuya

virtud ha procedido el traslado de uno de los cónyuges, entonces sí el otro cónyuge es

trabajador de la empresa, tiene derecho al traslado a la misma localidad, siempre que

existiera en la misma un puesto de trabajo87

.

Entendemos se producen del precepto referido, posibles problemas de carácter

interpretativo:

-Estamos ante un derecho que asiste al trabajador, pero no ante un derecho

preferente, lo que va a provocar no pocos problemas cuando ese derecho al traslado

colisiones con otros derechos que asistan a otros trabajadores en caso de traslado,

ascenso, etc.

-Aunque el precepto utiliza la dicción “traslado”, hemos de entender que el

derecho que asiste al trabajador, es referido a la movilidad geográfica genéricamente

considerada, comprensiva del traslado y del desplazamiento.

-El precepto condiciona el derecho al traslado a la existencia de un puesto de

trabajo en la localidad donde se traslada el cónyuge. Por lo tanto, habiendo varios

centros de trabajo en dicha localidad, persiste el derecho al traslado del otro cónyuge,

aunque sea en un puesto de trabajo de un centro de trabajo distinto del que ha sido

trasladado el otro cónyuge, siempre que se encuentre en dicha localidad. Lo que nos

lleva a pensar que hay que extender el derecho del cónyuge, cuando uno de ellos es

trasladado, el otro tendrá derecho al traslado a un centro de trabajo situado en otra

localidad distinta, aunque más cercana al centro de trabajo donde ha sido trasladado el

otro cónyuge.

-El artículo 40.3 ET se refiere sin más al término traslado, sin adjetivarlo como

forzoso. No obstante, el efecto de la decisión empresarial que opera por mor del artículo

40 ET, hay que entenderla incluida en el ámbito del traslado forzoso. Se plantea el

problema de sí uno de los cónyuges solicita un traslado voluntario, le es de aplicación o

no dicha norma recogida en el referido artículo, en cuanto que debe ser interpretada en

cualquier caso como una norma protectora del matrimonio. La respuesta es afirmativa si

nos atenemos a la interpretación dada al respecto por el TC88y89

.

87

La norma habla de “cónyuge”, lo que nada impide que por convenio colectivo o contrato de trabajo, se

extiendan los mismos derechos que para los cónyuges. 88

STC 4 de junio de 1984. 89

Sala Franco. T. Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales Nº 58. Páginas 110 y 111.

36

2.6.4. Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de

víctimas de violencia de género, víctimas de terrorismo.

La cuestión aparece recogida en el artículo 40.4 ET que dispone que “los

trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de

víctimas del terrorismo que se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la

localidad donde venían prestando sus servicios, para hacer efectiva su protección o su

derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto

de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga

vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa estará

obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en dicho momento o las

que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo

tendrán una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la

obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores.

Terminado este periodo, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de

trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la

mencionada obligación de reserva”.

Sí la empresa formaliza un contrato de interinidad para la sustitución en el centro

de trabajo de origen a trabajadores víctimas de la violencia de género que hayan

ejercitado su derecho a la movilidad geográfica o en su caso al cambio de centro de

trabajo que no conlleve cambio de residencia, tendrá derecho a bonificarse el 100% de

las cuotas empresariales a la Seguridad Social por contingencias comunes durante seis

meses. Cuando se produzca la reincorporación, ésta se realizará en las mismas

condiciones existentes en el momento de la suspensión del contrato de trabajo90

.

2.6.5 Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de

determinados trabajadores con discapacidad.

Dispone el artículo 40.5 ET que para “hacer efectivo su derecho de protección a

la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de

su localidad un tratamiento de habilitación o rehabilitación médico-funcional o

atención, tratamiento u orientación psicológica relacionado con su discapacidad, tendrán

derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional, que la

empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea

más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos para las

trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo”. El

referido apartado establece una remisión al artículo 40. 4 ET, disponiéndose al efecto

que en tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las

vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El

90

Artículo 21.3 Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la

violencia de género.

37

traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán una duración inicial de seis meses,

durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que

anteriormente ocupaban los trabajadores. Terminado este periodo, los trabajadores

podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el

nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva.

2.7. El traslado.

2.7.1. Concepto.

El traslado exige que la decisión empresarial de movilidad geográfica suponga el

cambio para el trabajador, consistente en el puesto de trabajo que venía ocupando con

carácter permanente en un concreto centro de trabajo de la empresa, a otro centro de

trabajo de la misma empresa que a su vez exija un cambio de residencia. Dicho de otra

forma, el empresario puede decidir trasladar al trabajador, que no haya sido contratado

expresamente para prestar su actividad laboral en centros de trabajo móviles o

itinerantes91y92

, a un centro de trabajo de la empresa distinto que exija cambio de

residencia, cuando acredite para ello razones económicas técnicas, organizativas o de

producción que lo justifiquen, ciñéndose al procedimiento legalmente previsto para ello.

Notas definitorias del concepto:

- Se trata de un cambio de centro de trabajo, lo que presupone un centro de trabajo

anterior en el que desempeñaba un determinado puesto de trabajo con carácter

permanente.

- El nuevo centro de trabajo de la empresa, debe radicar en localidad distinta, que

a su vez exija un cambio de residencia.

- El cambio de centro de trabajo con cambio de residencia debe tener vocación

permanente, o aun teniendo naturaleza temporal, el cambio deberá suponer

prestar servicios en el nuevo centro de trabajo por un período de más de doce

meses en un período de tres años.

2.7.2. Tipología: individual y colectivo.

91

TSJ Andalucía 19 de diciembre de 2003. 92

Con carácter general podemos considerar centros de trabajos móviles o itinerantes, los de tendidos

eléctricos, tendidos telefónicos, montajes, mantenimientos e instalaciones industriales de todo tipo. En

todos estos casos el trabajador así contratado, asume dicha condición como contenido del contrato, de tal

forma que el empresario despliega el haz de facultades ordinarias para la gestión de los recursos humanos

de los que así dispone, integrados en el llamado “ius variandi” empresarial, conforme a lo dispuesto en los

artículos 20.2 y 39 ET.

38

La movilidad geográfica será de carácter individual cuando en un período de

noventa días, no supere un determinado número de trabajadores afectados: a) Diez

trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por

ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y

trescientos trabajadores; c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de

trescientos trabajadores, o cuando aun afectando a la totalidad de los trabajadores que

componen la plantilla del centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores93

.

La movilidad geográfica se calificará como colectiva cuando afecta a la totalidad

de los trabajadores que componen la plantilla del centro de trabajo94

, siempre que esta

esté compuesta por más de cinco trabajadores o cuando sin afectar a la totalidad de la

plantilla del centro de trabajo, en un período de noventa días se vean afectados

trabajadores por la decisión modificativa: a) Diez trabajadores, en las empresas que

ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de

la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta

trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores95

.

2.7.3. El traslado individual.

El traslado tendrá carácter individual cuando en un período de noventa días, no

supere un determinado número de trabajadores afectados: a) Diez trabajadores, en las

empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de

trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores;

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores, o

cuando aun afectando a la totalidad de los trabajadores que componen la plantilla del

centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores.

Cuando, con objeto de eludir el procedimiento previsto para los traslados de

carácter colectivo, la empresa realice traslados en periodos sucesivos de noventa días en

número inferior a los umbrales allí señalados, sin que concurran causas nuevas que

justifiquen tal actuación, dichos nuevos traslados se considerarán efectuados en fraude

de ley y serán declarados nulos y sin efecto96

.

La decisión empresarial de proceder al traslado calificado individual, exige su

comunicación por el empresario tanto a los trabajadores afectados, como a la

representación legal de los trabajadores si existiera97

, con una antelación mínima de

treinta días a la fecha en que se hará efectiva la decisión empresarial, que por otra parte

será inmediatamente ejecutiva desde entonces.

93

Artículo 40.1 y 2 ET. 94

El TS se refiere a los efectos del cálculo del umbral a la empresa y no al centro de trabajo (STS 21 de

febrero de 2014). 95

Artículo 40.1 y 2 ET. 96

Artículo 40.1 ET. 97

Es doctrina consolidad considerar a los representantes legales de los trabajadores, tanto a su

representación unitaria como a las secciones sindicales (STS 29 de junio de 1995).

39

2.7.3.1. Las diferentes opciones del trabajador.

La decisión empresarial es inmediatamente ejecutiva, cumplido el plazo de

notificación previa al trabajador afectado y representación legal de los trabajadores. Una

vez notificada la decisión por el empresario, el trabajador afectado por la movilidad

puede optar entre el traslado o en su caso extinguir el contrato. Salvo el supuesto de

haber optado el trabajador por la extinción indemnizada, el trabajador puede impugnar

judicialmente la decisión modificativa empresarial.

2.7.3.1.1. Acuerdo compensado o rescisión indemnizada del

contrato.

La decisión empresarial de traslado tiene efectos inmediatamente ejecutivos de

incorporación al nuevo centro de trabajo en el plazo que se fije. Pero, el trabajador

afectado por la decisión empresarial puede optar entre acatar el traslado, impugnar

judicialmente el traslado o en su caso rescindir el contrato de trabajo con derecho a

indemnización. Este último supuesto se materializa en la extinción del contrato de

trabajo del trabajador afectado con derecho a una indemnización de 20 días de salario

por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año

y con un máximo de 12 mensualidades. El plazo para optar por la rescisión no es el de

20 días, que se correspondería con el de caducidad para interponer la demanda

impugnatoria de la decisión empresarial de traslado, sino el general de un año, que

considera prescrito transcurrido dicho período, los derechos generales que dimanan del

contrato de trabajo. No obstante lo dicho y conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7

LJS98

, se considera conveniente que el trabajador comunique al empresario su decisión

de extinguir el contrato de trabajo en el plazo de 15 días.

En este caso, el trabajador se encuentra en situación legal de desempleo, a pesar

de haber tomado voluntariamente la decisión extintiva del contrato el propio trabajador,

conforme a lo dispuesto en el artículo 267 LGSS99

. Además y conforme a lo dispuesto

en el artículo 297 LGSS, “la entidad gestora podrá exigir a los trabajadores cuya

relación laboral se haya extinguido de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 267.1.a.5.

º, acreditación de haber percibido la indemnización legal correspondiente. En el caso de

que la indemnización no se hubiera percibido, ni se hubiera interpuesto demanda

judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión

extintiva, o cuando la extinción de la relación laboral no lleve aparejada la obligación de

abonar una indemnización al trabajador, se reclamará la actuación de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social a los efectos de comprobar la involuntariedad del cese en la

relación laboral. La entidad gestora podrá suspender el abono de las prestaciones por

98

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a

extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado

3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días. 99

Por resolución voluntaria por parte del trabajador, en los supuestos previstos en los artículos 40 ET.

40

desempleo cuando se aprecien indicios suficientes de fraude en el curso de las

investigaciones realizadas por los órganos competentes en materia de lucha contra el

fraude”.

Sí el trabajador acata el traslado, tiene derecho a percibir una compensación por

gastos, comprendiendo esto, los gastos propios del trabajador, como los de los

familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las partes, y nunca será

inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios colectivos100

.

2.7.3.1.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial:

declaración judicial de la justificación o injustificación de la

decisión del traslado.

Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación

previsto101

, el trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato, se

muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción

social102

. La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último

caso, reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de

origen.

El trabajador afectado por la decisión empresarial de movilidad geográfica

deberá impugnarla a través de dicha modalidad procesal, sí es que pretende ser repuesto

en las anteriores condiciones laborales a la decisión. La tramitación de esta especial

modalidad procesal procederá a pesar de que se hayan seguido o no las formalidades

propias que para la movilidad geográfica dispone el artículo 40 ET, incluso cuando lo

que se considere vulnerado es un derecho fundamental o una libertad pública o la

movilidad se base en uno de los supuestos de discriminación103

.

El trabajador que impugnó la decisión empresarial por la vía judicial obtiene una

sentencia contraria a sus intereses, o sea, declara la sentencia la justificación del

traslado, podrá optar no obstante por la extinción indemnizada del contrato de trabajo en

el plazo de 15 días, tal como dispone el artículo 138.7 LJS104

.

La sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de proceder al

traslado, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores

100

Artículo 40.1 ET. 101

Deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales, con una

antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad. 102

Ejecutada la decisión empresarial de traslado, sí el trabajador trasladado impugnase el mismo, no cabe

que la empresa proceda a reclamar la indemnización abonada por causa del traslado (STS Cataluña 21 de

mayo de 2012). 103

Artículo 184 LJS. 104

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a

extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado

3 del artículo 41 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días.

41

condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión

empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos105

.

Se declarará nula en sentencia judicial la decisión empresarial adoptada en

fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el

artículo 40.2 ET106

, conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS, cuarto párrafo a

comienzo, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación

previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales

y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que

comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108107

,

salvo que en esos casos, se declare la procedencia del traslado por motivos no

relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y

excedencias señalados.

El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión

empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 40 ET. La

demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles

siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus

representantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.4 ET, plazo que no comenzará

a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación108

.

En este proceso, el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y

105

Artículo 40.1 ET y artículo 138.7 LJS. 106

El traslado deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los

trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo,

siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de

trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y

trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores 107

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo

durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o

lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del

artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha

tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del

período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los

permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la

excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de

violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,

de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los

términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión

del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido

más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. 108

Artículo 138.1 LJS, que debe ser puesto en relación con con el artículo 59. 3 y 4 ET que menciona que

será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica,

lo prevenido en el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales, que

caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el

plazo de caducidad a todos los efectos.

42

documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como

justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y

demás circunstancias concurrentes109

.

Iniciado el proceso por la modalidad procesal de movilidad geográfica en los

términos contenidos en el artículo 138 LJS, si se plantease demanda de conflicto

colectivo contra la decisión empresarial de movilidad geográfica, que versen sobre

idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, quedarán en suspenso

durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere

recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de

casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso

de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se

hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria. La iniciación del proceso de

conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual

relación con el objeto del referido conflicto. La sentencia firme producirá efectos de

cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan

plantearse110y111

.

El proceso especial de conflicto colectivo cabe contra la decisión empresarial en

materia de movilidad geográfica112

, colectivos o individuales que afecten a un grupo

genérico de trabajadores, a instancia de la representación legal de los trabajadores y con

independencia que los trabajadores afectados de manera individual por la decisión

empresarial incoen la modalidad procesal de movilidad geográfica. Ahora bien, cuando

la movilidad afecte a un grupo concreto de trabajadores, no se puede hablar de un

interés general y abstracto, procediendo solo el proceso de conflicto colectivo cuando la

movilidad tenga naturaleza colectiva conforma a los umbrales numéricos recogidos al

efecto en el artículo 40 ET113

.

El acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores

que pudiera recaer una vez iniciado el proceso no interrumpirá la continuación del

procedimiento114

.

La sentencia que declare injustificado el traslado deberá reconocer el derecho del

trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo (centro de trabajo de

origen), así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera

podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos115

. Sí el empresario no

procediese a reincorporar al trabajador en su centro de trabajo de origen o lo haga de

109

Artículo 138.3 LJS. 110

Artículo 160.5 LJS. 111

Artículo 138.4 LJS “Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra

la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto

colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos

del apartado 3 del artículo 160”. 112

A través del proceso de conflicto colectivo se tramitan las demandas que afectan a los intereses

generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico, susceptibles de terminación

individual, que versen para el caso que nos ocupa sobre la aplicación e interpretación de una decisión

empresarial de carácter colectivo sobre movilidad geográfica. 113

STS 28 de septiembre de 2012. 114

Artículo 138.4 2º párrafo LJS. 115

Artículo 40.1 ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS.

43

manera irregular, el trabajador podrá instar la ejecución de la sentencia que declare

injustificada la decisión empresarial de proceder a la movilidad geográfica ante el

órgano judicial que dictó la misma, y la extinción del contrato de trabajo conforme a lo

previsto en el artículo 50.1.c ET116y117

, teniendo derecho el trabajador a las

indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Sí la sentencia declara la nulidad de la movilidad geográfica pretendida por el

empresario, su cumplimiento debe serlo en sus propios términos. En caso de

incumplimiento, su ejecución a instancias del trabajador afectado por la decisión

empresarial, se efectuará instando la ejecución prevista para el supuesto en el que el

empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de

trabajo o lo hiciere de modo irregular, procediendo entonces a la extinción del contrato

por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo establecido en los

artículos 279, 280 y 281118

.

La modalidad de ejecución de sentencias firmes en los supuestos de conflictos

colectivos, será de aplicación el artículo 247 LJS.

2.7.4. El traslado colectivo.

El traslado colectivo es aquel que afecta a la totalidad de trabajadores del centro

de trabajo, cuando este ocupa más de cinco trabajadores, o cuando sin afectar a todos

ellos, en un período de noventa días afecte a un número de trabajadores que como

mínimo sean:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien

trabajadores.

b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas

que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos

trabajadores.

116

Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Cualquier otro

incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,

así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los

supuestos previstos en el artículo 40 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos

injustificados. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el

despido improcedente. 117

Artículo 138.8 LJS: “Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores

condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo

ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado

1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y

281”. 118

Artículo 138.9 LJS en relación con lo dispuesto en el artículo 138.8 LJS.

44

2.7.4.1. Procedimiento: especial referencia al período de consultas.

El traslado deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes

legales de los trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la

totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores, o

cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, en un período de noventa días

comprenda a un número de trabajadores119

que supere los umbrales recogidos en el

artículo 40.2 ET.

El artículo 40 ET distingue entre los traslados individuales o plurales y los

colectivos120

. Su distinción radica según que los afectados rebasen un número

determinado de trabajadores en atención al número de trabajadores de la empresa en un

período de tiempo determinado. Es por ello por lo que el artículo 40.1 ET establece la

posibilidad de que el empresario actúe en fraude de la ley, sancionándolo con la nulidad

del traslado, cuando la empresa, con objeto de eludir el régimen de los traslados

colectivos, realice traslados en períodos sucesivos de noventa días en número inferior a

los umbrales legalmente establecidos, sin que concurran causas nuevas121

que

justifiquen tal actuación. La ley declara en estos casos la nulidad de los traslados

efectuados en fraude de ley, quedando afectados por la nulidad únicamente los nuevos

traslados efectuados en esos períodos sucesivos, es decir, los últimos y no los anteriores.

Conforme al artículo 40.1 ET, en el caso de traslados individuales o plurales

bastará con la decisión unilateral del empresario, que deberá ser notificada al trabajador

afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la

fecha de su efectividad. Sólo se exige pues la notificación de la decisión empresarial,

nada se dice de la apertura de ningún tipo de procedimiento de consulta, ni con el

trabajador o trabajadores afectados por la decisión empresarial o con sus representantes

legales. Se imponen al efecto como límites legales, el del carácter causal de la decisión

empresarial, con invocación y acreditación de una o varias de las causas recogidas en el

artículo 40.1 ET, así como el límite consistente en el derecho de prioridad de

permanencia a favor de los representantes de los trabajadores recogido en el artículo

40.5 ET.

Deberá fundamentarse la decisión de traslado por el empresario, invocando la

causa o causas que fundamentan su decisión, que deberá plasmarse por escrito,

conforme dispone el artículo 8.5 ET122

.

119

El momento para su cuantificación deberá ser el del inicio de la adopción de las medidas. Los

trabajadores a computar serán tanto los trabajadores con relación laboral común o especial, sean fijos y

temporales. 120

La distinción legal entre traslados, individuales o plurales y colectivos tiene interés a efectos del

procedimiento a seguir.

121

La norma habla de causas nuevas, por lo que los traslados posteriores serán válidos. Realmente la

dificultad de distinguir en un supuesto concreto si la causa que justifica los traslados posteriores ya existía

cuando se efectuaron los traslados anteriores es obvia. 122

El empresario deberá informar por escrito al trabajador, sobre los elementos esenciales del contrato y

las principales condiciones de ejecución de la prestación laboral, siempre que tales elementos y

condiciones no figuren en el contrato de trabajo formalizado por escrito.

45

Para los traslados colectivos, la decisión empresarial deberá ir precedida de un

período de consultas, de duración no inferior a quince días, con los representantes

legales de los trabajadores123

, acerca de las causas, de la posibilidad de evitar o reducir

sus efectos y de las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los

trabajadores afectados, en los términos dispuestos en artículo 40.2 ET.

El procedimiento de las consultas124

previas aparece contemplado en el artículo

40.2 ET:

1. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el

artículo 41.4 ET. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la

comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el

inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La

falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y

transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al

inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su

duración.

2. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su

conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su

conocimiento.

3. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien,

de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros

afectados por el procedimiento.

4. Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe,

con vistas a la consecución de un acuerdo125

. La trascendencia que el

legislador ha otorgado al período de consultas, ha supuesto que la

jurisprudencia126

haya tomado cartas en el asunto y en consecuencia haya

dispuesto que requisitos deben ser cumplidos para llevar a buen término el

periodo de consultas:

-El período de consultas deberá ser previo a la adopción de la

medida.

-La duración máxima del período se fija en quince días.

-La consulta deberá versar sobre las causas motivadoras de la

decisión empresarial.

-La decisión empresarial de movilidad geográfica deberá ser

conciliada en lo posible con la atenuación o desaparición de los

123

Tanto la representación unitaria como la sindical. 124

Será nula decisión empresarial de movilidad geográfica si no ha habido periodo de consultas. 125

El legislador ha otorgado al período de consultas la mayor trascendencia. Por lo que en ningún caso

puede considerarse un mero trámite o trámite preceptivo sin más, sino que es calificado el mismo como

una verdadera negociación colectiva (STS 16 de noviembre de 2012). 126

STS 16 de noviembre de 2012.

46

efectos negativos para los trabajadores que se vean afectados por

la decisión del empresario.

-Empresario y representantes de los trabajadores están obligados

a negociar de buena fe, con la finalidad de alcanzar en lo posible

un acuerdo.

-El empresario deberá notificar la decisión.

5. La apertura del periodo de consultas y las posiciones de las partes tras su

conclusión deberán ser notificadas a la autoridad laboral para su

conocimiento.

6. El periodo de consultas deberá versar sobre las causas motivadoras de la

decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así

como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los

trabajadores afectados.

7. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece

miembros en representación de cada una de las partes.

8. De finalizar dicho período de consultas con acuerdo, éste requerirá la

conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores

o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa

de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría

de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El art. 85.1 ET prevé la posibilidad de pactar en el convenio colectivo,

procedimientos para resolver las discrepancias surgidas en los períodos de consultas

dispuesto en el artículo 40 ET para la movilidad geográfica de tipo arbitral. Los laudos

arbitrales que a estos efectos puedan dictarse tendrán la misma eficacia y tramitación

que los acuerdos habidos en el periodo de consultas, siendo susceptibles de

impugnación a través del procedimiento especial de impugnación de convenios

colectivos127

.

El incumplimiento del trámite procedimental de consultas provocará la nulidad

de la decisión empresarial128

.

2.7.4.2. El deber empresarial de información.

La representación de los trabajadores129

tendrá derecho a ser informado y

consultado por el empresario sobre aquellas cuestiones que puedan afectar a los

127

Artículos 163 a 166 de la LJS. 128

STS 13 de octubre de 2003.

47

trabajadores, así como sobre la situación de la empresa y la evolución del empleo en la

misma130

.

Se entiende por información la transmisión de datos por el empresario a la

representación de los trabajadores, a fin de que esta tenga conocimiento de una cuestión

determinada y pueda proceder a su examen. Por consulta se entiende el intercambio de

opiniones y la apertura de un diálogo entre el empresario y representación de los

trabajadores sobre una cuestión determinada, incluyendo, en su caso, la emisión de

informe previo por parte del mismo. Las partes actuarán con espíritu de cooperación, en

cumplimiento de sus derechos y obligaciones recíprocas, teniendo en cuenta tanto los

intereses de la empresa como los de los trabajadores.

La información se deberá facilitar por el empresario a la representación social,

en un momento, de una manera y con un contenido apropiado, que permitan a aquel

proceder a su examen adecuado y preparar, en su caso, la consulta y el informe. La

consulta deberá realizarse, en un momento y con un contenido apropiados, en el nivel de

dirección y representación correspondiente de la empresa, y de tal manera que permita a

los representantes de los trabajadores, sobre la base de la información recibida, reunirse

con el empresario, obtener una respuesta justificada a su eventual informe y poder

contrastar sus puntos de vista u opiniones con objeto, en su caso, de poder llegar a un

acuerdo. En todo caso, la consulta deberá permitir que el criterio del comité pueda ser

conocido por el empresario a la hora de adoptar o de ejecutar las decisiones.

Los convenios colectivos pueden recoger disposiciones relativas al contenido y a

las modalidades de ejercicio de los derechos de información y consulta. De igual modo

podrán recoger los diferentes niveles o posiciones en el organigrama organizativo de la

empresa más adecuado para ejercerlos. En cualquier caso, las partes en los

procedimientos de información y consultas están obligados a actuar de buena fe y con

espíritu constructivo, teniendo en cuenta en cualquier caso, como no podía ser de otra

manera, los derechos intereses que le son propios a cada una de las partes.

2.7.4.2.1. Constitución de la comisión negociadora. La intervención

de las secciones sindicales.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponde a los representantes legales de los trabajadores

o a la comisión “ad hoc” que se nombre en caso de ausencia de aquellos.

La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora si bien, de

existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el

procedimiento.

129

Son titulares activos de este derecho, la representación unitaria de los trabajadores en la empresa y las

secciones sindicales, pero no los sindicatos (STS 20 de abril de 1998). 130

Artículo 64.1.2.3.4.5.6.9 ET

48

La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en

representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a los sujetos indicados en el artículo 41.4 ET,

en el orden y condiciones señalados en el mismo.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el

procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo

acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o

entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso

representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de representación sindical a través de las secciones sindicales con

representación en el comité de empresa, la intervención como interlocutores se regirá

por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al

comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en

el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos

podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo,

a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por

trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a

una comisión de igual número de componentes designados, según su

representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos

del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para

formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de

aplicación a la misma. En el supuesto de que la negociación se realice con la

comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario

podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las

que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel

autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté

integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención

como interlocutores corresponderá:

Al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el

convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En ausencia de comité intercentros a una comisión representativa que

se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

- Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento

cuentan con representantes legales de los trabajadores, la

comisión estará integrada por estos.

- Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con

representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión

estará integrada únicamente por representantes legales de los

trabajadores de los centros que cuenten con dichos

49

representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros

que no cuenten con representantes legales opten por designar la

comisión ad hoc ya referida con anterioridad , en cuyo caso la

comisión representativa estará integrada conjuntamente por

representantes legales de los trabajadores y por miembros de

dichas comisiones “ad hoc”, en proporción al número de

trabajadores que representen.

- En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados

por el procedimiento que no cuenten con representantes legales

de los trabajadores opten por no designar la comisión la

comisión “ad hoc”, se asignará su representación a los

representantes legales de los trabajadores de los centros de

trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al

número de trabajadores que representen.

- Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el

procedimiento cuenta con representantes legales de los

trabajadores, la comisión representativa estará integrada por

quienes sean elegidos por y entre los miembros de las

comisiones “ad hoc” designadas en los centros de trabajo

afectados, en proporción al número de trabajadores que

representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con

carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas.

El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días

desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo

que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de

los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y

transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del

mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

2.7.4.2.2. Una alternativa a la constitución de la comisión

negociadora: el procedimiento de mediación o arbitraje.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en

cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de

mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá

desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo131

. Consiste ello en

131

Artículo 40.2 ET.

50

una posibilidad que la norma otorga a las dos partes a modo de opción. Pero, dado los

términos en el que está regulado, el cumplimiento del plazo máximo dispuesto en la

norma para el período de consulta, dentro del cual habrá de designarse a los mediadores

y árbitros y llevarse a cabo el procedimiento de mediación y arbitraje, resolución

incluida, es prácticamente imposible llevarlo a buen término.

2.7.4.2.3. Terminación del período de consultas. La decisión

inmediatamente ejecutiva del empresario que persiste en el traslado.

La notificación por el empresario a los trabajadores afectados.

El acuerdo requerirá la mayoría del comité de empresa, de los delegados de

personal, de las secciones sindicales en la empresa, o en su caso, de la mayoría de los

miembros de la comisión representativa de los trabajadores, que en su conjunto

representen a la mayoría de aquellos.

Tras la finalización del periodo de consultas el empresario notificará a los

trabajadores su decisión sobre el traslado, que se regirá a todos los efectos por lo

dispuesto para el traslado individual en los términos contemplados en el artículo 40.1

ET, que dispone que “la decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al

trabajador, así como a sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta

días a la fecha de su efectividad”132

.

El incumplimiento del trámite procedimental de consultas provocará la nulidad

de la decisión empresarial133

.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia

en sus puestos de trabajo. Esta prioridad no puede considerarse en términos generales,

sino referida y contextualizada con los trabajadores con los que comparten

adscripciones profesionales134

.

Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de

consultas, se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de

otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada

edad o personas con discapacidad135

.

2.7.4.3. Diferentes opciones y acciones frente a la decisión empresarial.

132

Artículo 40.2 ET. 133

STS 13 de octubre de 2003. 134

STS Cataluña 20 de febrero de 2004. 135

Artículo 40.7 ET.

51

La decisión empresarial de traslado es inmediatamente ejecutiva e cuanto a su

incorporación en el nuevo puesto de trabajo y centro de trabajo, en el plazo que se fije.

Rige a estos efectos lo que hemos dispuesto para la movilidad geográfica de carácter

individual, teniendo en cuenta el artículo 40.2 ET, párrafo octavo, que se remite al

artículo 40.1 ET.

Notificada la decisión de traslado por el empresario al trabajador afectado, tanto

si se trata de traslados individuales o plurales como colectivos, tanto si ha habido

acuerdo como si no lo ha habido con los representantes legales de los trabajadores en

éste último caso de traslados colectivos, el trabajador tendrá el derecho de opción entre

acatar el traslado o extinguir el contrato136

. Este derecho de opción comprende:

-Acatar el trabajador traslado, lo que no impide que el trabajador o sus

representantes incoen las correspondientes demandas que procedan contra la

decisión empresarial.

-Incoación de la correspondiente demanda judicial contra el traslado.

-Rescindir el contrato de trabajo con derecho a indemnización.

La decisión de traslado debe ser notificada por el empresario al trabajador y a

sus representantes legales, con una antelación mínima de treinta días en relación a la

fecha en la que será efectivo el traslado137

.

2.7.4.3.1. Acuerdo compensado.

En caso de acatar el traslado el trabajador, éste se incorpora al nuevo centro de

trabajo. El trabajador tendrá derecho a la compensación de los gastos que le origina el

traslado, propios y de familiares a su cargo, en los términos que se convengan entre las

partes, que nunca será inferior a los límites mínimos establecidos en los convenios

colectivos138

.

En los convenios colectivos se suelen determinar estos gastos, entre los que se

encuentran los relacionados con los de locomoción personal y de transporte del

mobiliario, ropa y demás enseres del hogar. También suelen aparecer contemplados

indemnizaciones o gratificaciones extraordinarias con motivo del traslado, que en

ocasiones suele incluir la facilitación de vivienda adecuada. Ahora bien, el acuerdo

individual habido entre trabajador y empresario con ocasión del traslado, a los efectos

de compensación y ayudas por el traslado concreto, mejorando los términos del

recogido en el convenio colectivo, desplaza lógicamente la aplicación de lo dispuesto

como compensación por traslado en el convenio colectivo.

136

Artículo 40.1 ET.

137

Artículo 40.1 ET, segundo párrafo. 138

STS 8 de junio de 1998 y STSJ Cataluña 26 de mayo de 2005.

52

2.7.4.3.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del

trabajador.

El trabajador afectado por la decisión empresarial puede optar entre acatar el

traslado, impugnar judicialmente el traslado o en su caso rescindir el contrato de trabajo

con derecho a indemnización. Este último supuesto se materializa en la extinción del

contrato de trabajo del trabajador afectado con derecho a una indemnización de 20 días

de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo

inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. El plazo para optar por la

rescisión no es el de 20 días, que se correspondería con el de caducidad para interponer

la demanda impugnatoria de la decisión empresarial de traslado, sino el general de un

año, que considera prescrito transcurrido dicho período, los derechos generales que

dimanan del contrato de trabajo. No obstante lo dicho y conforme a lo dispuesto en el

artículo 138.7 LJS139

, se considera conveniente que el trabajador comunique al

empresario su decisión de extinguir el contrato de trabajo en el plazo de 15 días.

El trabajador se encuentra en situación legal de desempleo, a pesar de haber

tomado voluntariamente la decisión extintiva del contrato el propio trabajador,

conforme a lo dispuesto en el artículo 267 LGSS.

2.7.4.3.3. Extinción judicial del contrato por menoscabo de la

dignidad del trabajador.

El trabajador puede solicitar la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto

en el artículo 50.1.a ET140

y recibir la indemnización correspondiente para el despido

improcedente en los dos siguientes supuestos: que el traslado a instancias del

empresario sea formalizado con omisión del procedimiento legalmente dispuesto141

y

que la decisión de traslado redunde en un menoscabo de la dignidad del trabajador

afectado por la decisión empresarial.

A la indemnización legal para el despido improcedente, se puede adicionar una

indemnización por daños y perjuicios cuando se haya producido una lesión referida a un

derecho fundamental, a lo que hay que incluir, las conductas empresariales

discriminatorias y el acoso en el trabajo. Ésta indemnización adicional puede ser objeto

139

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a

extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado

3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, concediéndole al efecto el plazo de quince días. 140

Extinción por voluntad del trabajador. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la

extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo

sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. 141

El artículo 41.7 ET establece que en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas

específicas establecidas en el artículo 40 ET, reguladora de la movilidad geográfica.

53

de acumulación en la demanda por la que se acciona el despido142

. Ahora bien, si se

interpuso demanda de despido conforme a la previsión contenida en el artículo 50.1.a

ET, se puede interponer una nueva demanda por vulneración de un derecho

fundamental, en la que se solicita sean indemnizados los daños y perjuicios por dicha

vulneración143

.

La concreta cuestión relacionada con el menoscabo de la dignidad del

trabajador, en los términos contemplados en los artículos 35 CE y 4.2.b ET, exige una

actitud empresarial vejatoria144

.

El trabajador no puede extinguir en estos casos “motu proprio” la relación

laboral, sino que es necesario incoar el correspondiente procedimiento judicial,

solicitando la resolución indemnizada del contrato por causas inherentes al trabajador y

en virtud de lo dispuesto en el artículo 50.1.a ET. Ello exige que el trabajador deberá

seguir prestando servicios hasta la definitiva extinción del vínculo contractual en la

instancia judicial145

, salvo contadas excepciones que deberán ser consideradas por el

juez, en la resolución de las medidas cautelares146

, cuando se justifique que la conducta

empresarial perjudica a la dignidad o integridad física o moral del trabajador, que puede

vulnerar derechos fundamentales o libertades públicas. Sí el empresario interpone

recurso frente a la sentencia que acordó la extinción del contrato, el trabajador continua

prestando servicios o bien cesa en la prestación en cumplimiento de la de la sentencia.

El trabajador en este supuesto se encuentra en situación de desempleo involuntario, sin

perjuicio de las medidas cautelares que se adopten. Cuando la sentencia que resuelve el

recurso sea firme, se siguen los trámites de ejecución del despido. El tiempo

transcurrido entre la notificación de la sentencia de la instancia y la que resuelve el

recurso, se considera de ocupación cotizada. Lógicamente en estos casos, en fase de

ejecución de sentencias, la única vía posible y congruente con el procedimiento seguido

por el trabajador, es el de la opción por la indemnización en el procedimiento de

142

Artículo 26.2 LJS. 143

Existen por lo tanto dos caminos judiciales al respecto: acumulación de acciones en la demanda por

despido o interpuesta la acción por extinción del contrato por voluntad del trabajador, al amparo de lo

prevenido en el artículo 50.1.a ET, interponer nueva acción por vulneración de un derecho fundamental

en la que se pide sean indemnizados los daños. (STS en Unificación de Doctrina 9 de mayo de 2011). 144

Además del supuesto específico sobre cambio de ubicación de un trabajador que carece de toda

justificación visto en relación con la organización de la actividad en la empresa, dos supuestos que

contravienen las más elementales normas de conducta o respeto a las que es acreedor el trabajador en

cualquier caso, ante sus propios compañeros de trabajo o ante sus superiores y en su doble condición

como persona y profesional, amén del caso de la degradación jerárquica o vaciamiento de competencias

de las que venía disfrutando el trabajador, comprensivas en el haz de facultades que desplegaba en

función de la categoría profesional reconocida y ubicación en el organigrama organizativo de la empresa. 145

Existen contadas excepciones a lo dispuesto: malos tratos y acoso sexual, amén de del menoscabo

grave a la dignidad del trabajador. En estos casos es preciso que en la demanda se indiquen dichas

circunstancias y se soliciten por el trabajador demandante medidas cautelares, debiendo justificarse en la

misma las susodichas circunstancias (artículo 79.7 LJS). 146

Entre las medidas cautelares puede acordarse la suspensión de la relación de trabajo o la exoneración

de la prestación del servicio, el traslado de puesto o de centro de trabajo o en su caso la reordenación del

tiempo de trabajo y cuantas otras tiendan a garantizar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte.

(artículo 180.4 LJS). En estos casos persiste la obligación de pago de salario y de cotizar a la Seguridad

Social por parte del empresario, hasta que se dicte la sentencia.

54

ejecución dineraria. En este caso procede la condena a la empresa a abonar la

indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia147

.

2.7.4.3.4. Los diferentes medios impugnatorios de la decisión

empresarial: la impugnación individual y la vía impugnatoria de

conflicto colectivo.

2.7.4.3.4.1. Impugnación judicial individual de la decisión

empresarial: declaración judicial de la justificación o injustificación

de la decisión del traslado.

El trabajador que no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre

disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social148

.

La sentencia declarará el traslado justificado o injustificado y, en este último caso,

reconocerá el derecho del trabajador a ser reincorporado al centro de trabajo de origen.

El trabajador afectado por la decisión empresarial de movilidad geográfica deberá

impugnarla a través de dicha modalidad procesal, sí es que pretende ser repuesto en las

anteriores condiciones laborales a la decisión. La tramitación de esta especial modalidad

procesal procederá a pesar de que se hayan seguido o no las formalidades propias que

para la movilidad geográfica dispone el artículo 40 ET, incluso cuando lo que se

considere vulnerado es un derecho fundamental o una libertad pública o la movilidad se

base en uno de los supuestos de discriminación149

.

El trabajador que impugnó la decisión empresarial por la vía judicial obtiene una

sentencia contraria a sus intereses, o sea, declara la sentencia la justificación del

traslado, podrá optar no obstante por la extinción indemnizada del contrato de trabajo en

el plazo de 15 días, tal como dispone el artículo 138.7 LJS150

.

La sentencia que declare injustificada la decisión empresarial de proceder al

traslado, reconocerá el derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores

condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión

empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos151

.

147

Artículo 110.1.b) LJS. 148

Ejecutada la decisión empresarial de traslado, sí el trabajador trasladado impugnase el mismo, no cabe

que la empresa proceda a reclamar la indemnización abonada por causa del traslado (STS Cataluña 21 de

mayo de 2012). 149

Artículo 184 LJS. 150

La sentencia que declare justificada la decisión empresarial reconocerá el derecho del trabajador a

extinguir el contrato de trabajo en los supuestos previstos en el apartado 1 del artículo 40 y en el apartado

3 del artículo 41 ET, concediéndole al efecto el plazo de quince días. 151

Artículo 40.1 ET y artículo 138.7 LJS.

55

Se declarará nula en sentencia judicial la decisión empresarial adoptada en

fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el

artículo 40.2 ET152

, conforme a lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS, cuarto párrafo a

comienzo, así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación

previstas en la CE y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales

y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que

comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108153

,

salvo que en esos casos, se declare la procedencia del traslado por motivos no

relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y

excedencias señalados.

El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión

empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento del artículo 40 ET. La

demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles

siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus

representantes, conforme a lo dispuesto en el artículo 59.4 ET, plazo que no comenzará

a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación154

.

En este proceso, el órgano jurisdiccional podrá recabar informe urgente de la

Inspección de Trabajo y Seguridad Social, remitiéndole copia de la demanda y

documentos que la acompañen. El informe versará sobre los hechos invocados como

152

El traslado deberá ir precedido de un periodo de consultas con los representantes legales de los

trabajadores de una duración no superior a quince días, cuando afecte a la totalidad del centro de trabajo,

siempre que este ocupe a más de cinco trabajadores, o cuando, sin afectar a la totalidad del centro de

trabajo, en un periodo de noventa días comprenda a un número de trabajadores de, al menos:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y

trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores 153

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo

durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o

lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del

artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el notificado en una fecha

tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del

período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los

permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del

Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la

excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de

violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo,

de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los

términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión

del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido

más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. 154

Artículo 138.1 LJS, que debe ser puesto en relación con con el artículo 59. 3 y 4 ET que menciona que

será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica,

lo prevenido en el ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales, que

caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido. Los días serán hábiles y el

plazo de caducidad a todos los efectos.

56

justificativos de la decisión empresarial en relación con la modificación acordada y

demás circunstancias concurrentes155

.

Iniciado el proceso por la modalidad procesal de movilidad geográfica en los

términos contenidos en el artículo 138 LJS, si se plantease demanda de conflicto

colectivo contra la decisión empresarial de movilidad geográfica, que versen sobre

idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, quedarán en suspenso

durante la tramitación del conflicto colectivo. La suspensión se acordará aunque hubiere

recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de

casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso

de conflicto colectivo, incluso aunque en el recurso de casación unificadora no se

hubiere invocado aquélla como sentencia contradictoria. La iniciación del proceso de

conflicto colectivo interrumpirá la prescripción de las acciones individuales en igual

relación con el objeto del referido conflicto. La sentencia firme producirá efectos de

cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan

plantearse156y157

.

El proceso especial de conflicto colectivo cabe contra la decisión empresarial en

materia de movilidad geográfica158

, colectivos o individuales que afecten a un grupo

genérico de trabajadores, a instancia de la representación legal de los trabajadores y con

independencia que los trabajadores afectados de manera individual por la decisión

empresarial incoen la modalidad procesal de movilidad geográfica. Ahora bien, cuando

el movilidad afecte a un grupo concreto de trabajadores, no se puede hablar de un

interés general y abstracto, procediendo solo el proceso de conflicto colectivo cuando la

movilidad tenga naturaleza colectiva conforma a los umbrales numéricos recogidos al

efecto en el artículo 40 ET159

.

El acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores

que pudiera recaer una vez iniciado el proceso no interrumpirá la continuación del

procedimiento160

.

La sentencia que declare injustificado el traslado deberá reconocer el derecho del

trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo (centro de trabajo de

origen), así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera

podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos161

. Sí el empresario no

procediese a reincorporar al trabajador en su centro de trabajo de origen o lo haga de

manera irregular, el trabajador podrá instar la ejecución de la sentencia que declare

155

Artículo 138.3 LJS. 156

Artículo 160.5 LJS. 157

Artículo 138.4 LJS “Si una vez iniciado el proceso se plantease demanda de conflicto colectivo contra

la decisión empresarial, aquel proceso se suspenderá hasta la resolución de la demanda de conflicto

colectivo, que una vez firme tendrá eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual en los términos

del apartado 3 del artículo 160”. 158

A través del proceso de conflicto colectivo se tramitan las demandas que afectan a los intereses

generales de un grupo genérico de trabajadores o a un colectivo genérico, susceptibles de terminación

individual, que versen para el caso que nos ocupa sobre la aplicación e interpretación de una decisión

empresarial de carácter colectivo sobre movilidad geográfica. 159

STS 28 de septiembre de 2012. 160

Artículo 138.4 2º párrafo LJS. 161

Artículo 40.1 ET, en relación con lo dispuesto en el artículo 138.7 LJS.

57

injustificada la decisión empresarial de proceder a la movilidad geográfica ante el

órgano judicial que dictó la misma, y la extinción del contrato de trabajo conforme a lo

previsto en el artículo 50.1.c ET162y163

, teniendo derecho el trabajador a las

indemnizaciones señaladas para el despido improcedente.

Sí la sentencia declara la nulidad de la movilidad geográfica pretendida por el

empresario, su cumplimiento debe serlo en sus propios términos. En caso de

incumplimiento, su ejecución a instancias del trabajador afectado por la decisión

empresarial, se efectuará instando la ejecución prevista para el supuesto en el que el

empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de

trabajo o lo hiciere de modo irregular, procediendo entonces a la extinción del contrato

por causa de lo previsto en el artículo 50.1.c ET, conforme a lo establecido en los

artículos 279, 280 y 281164

.

La modalidad de ejecución de sentencias firmes en los supuestos de conflictos

colectivos, será de aplicación el artículo 247 LJS.

2.7.4.3.4.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto

colectivo.

Contra la decisión empresarial del traslado colectivo, la representación de los

trabajadores que no hayan llegado a un acuerdo con el empresario en el trámite de

consultas, pueden reclamar utilizando la modalidad procesal de conflicto colectivo, sin

perjuicio que de que los trabajadores individualmente considerados, impugnen la

decisión empresarial, utilizando para ello la modalidad procesal de movilidad

geográfica. La interposición de la demanda de conflicto colectivo, paraliza la

tramitación de las acciones individuales, hasta que se resuelva el procedimiento de

conflicto de colectivo. Las sentencias que se dicten en el proceso de conflicto colectivo,

tienen eficacia de cosa juzgada sobre el proceso individual165

.

Sí hubo acuerdo en el período de consultas entre el empresario y la

representación de los trabajadores, el trabajador que impugne la decisión del empresario

162

Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: Cualquier otro

incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor,

así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los

supuestos previstos en el artículo 40 ET, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos

injustificados. En tales casos, el trabajador tendrá derecho a las indemnizaciones señaladas para el

despido improcedente. 163

Artículo 138.8 LJS: “Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores

condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo

ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado

1 del artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores, conforme a lo establecido en los artículos 279, 280 y

281”. 164

Artículo 138.9 LJS en relación con lo dispuesto en el artículo 138.8 LJS. 165

Artículo 40.2, párrafo noveno ET y artículo 138.1 LJS, en relación con lo dispuesto en el artículo

160.5 LJS.

58

de traslado, deberá demandar no solo al empresario que decide el traslado, sino también

a la representación de los trabajadores que acordó dicha decisión empresarial166

.

Conforme a la modalidad procesal de conflicto colectivo se tramitan las

demandas que afectan a intereses generales de un grupo o colectivo de trabajadores167

,

que versen sobre la decisión empresarial de traslados colectivos.

Son sujetos legitimados para iniciar el procedimiento los que ostenten la

representación de los trabajadores y las empresas y asociaciones patronales168

. Los

representantes pueden actuar a iniciativa propia o a instancia de sus representados.

Iniciado el procedimiento pueden personarse, aunque no sean los promotores del

mismo, los sindicatos y asociaciones patronales más representativas169

, amén de la

representación unitaria o sindical en la empresa (secciones sindicales).

Cuando la iniciativa provenga del comité de empresa, precisa el acuerdo

mayoritario de sus miembros170

. No es posible que la demanda la interponga una

minoría del comité de empresa o delegados de personal en su caso. Para que sea válida

la actuación del comité de empresas intercentros, es necesario que se le haya atribuido

la competencia171

.

Siendo el ámbito de actuación del órgano de representación el propio de

afectación del conflicto, sí la movilidad se produce en una empresa con varios centros

de trabajo, la legitimación corresponderá a todos los comités de empresa o delegados de

personal afectados por el ámbito del conflicto, o en su caso sería competente el comité

intercentros si es que tuviera atribuida la competencia.

Es decir, se exige la constitución de un litisconsorcio activo necesario de todos

los comités o delegados. Sí el demandante fuera un delegado sindical y la empresa

tuviera varios centros de trabajo, deberá acreditar éste que la sección sindical de la que

es delegado sindical el demandante, tiene un ámbito de actuación que incluye a todos

los centros de trabajo172

. Manifestar que el ámbito propio de legitimación de las

secciones sindicales, será la empresa o ámbito inferior a la misma. Se encuentran

legitimados para ello tanto los delegados sindicales designados por la sección sindical

que tengan prerrogativas establecidas en el artículo 8 LOLS, como si fueran delegados

sindicales sin prerrogativas, en los términos del artículo 10 LOLS. Ello es así, en cuanto

166

Artículo 138.2 LJS. 167

Conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad, que para el caso de la movilidad

geográfica se refiere al hecho de que la empresa tome una decisión que afecta a un grupo de trabajadores

(la movilidad geográfica en el seno de la empresa que afecta a un colectivo de trabajadores). Además,

debe concurrir un elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general y que se considera

como indivisible desde la óptica del grupo en su conjunto (aún individualizable el interés, el origen de la

controversia debe ser la interpretación o aplicación de una regulación jurídica vinculante que afecte de

manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores (STS 14 de mayo de 2009). Procede

desde luego en el caso en el que afecta a un grupo de trabajadores o a un colectivo genérico susceptible de

determinación individual, que es el caso contemplado para la movilidad geográfica que afecta a una

pluralidad de trabajadores. 168

STC 118/1993. 169

Artículos 6 y 7 LOLS y artículo 155 LJS. 170

Artículo 65.1.ET. 171

SAN 4 de marzo de 1991. 172

STS 21 de marzo de 1995.

59

que los tribunales vienen admitiendo la posibilidad de extender delegados sindicales en

empresas de menos de 250 trabajadores173

.

De igual forma estarán legitimados174

los sindicatos cuyo ámbito de actuación

sea más amplio o se corresponda con el del conflicto y aquellos que tengan

implantación en la empresa o sector.

Para el ejercicio de acciones colectivas de impugnación de las decisiones

empresariales sobre movilidad geográfica, le es de aplicación el plazo de caducidad de

20 días175

. Para que dicho plazo sea de aplicación, la decisión modificativa del

empresario debió darse con aplicación de todas las formalidades exigidas para ello. Sí

así no fuera, porque existieran incumplimientos formales en el procedimiento, no sería

de aplicación dicha modalidad procesal de conflicto colectivo, sino que sería de

aplicación el proceso ordinario, no encontrándose sometido a plazo de caducidad, sino

al de prescripción general, que será de un año176

.

La modalidad de ejecución de sentencias firmes reguladas en el artículo 247 LJS

es aplicable a las sentencias firmes u otros títulos ejecutivos sobre movilidad geográfica

de carácter colectivo177

2.7.4.4. Derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores

y otros colectivos y derecho a la recepción de determinada información

sobre la decisión de traslado.

Los representantes de los trabajadores, ya sean miembros de la representación

unitaria, ya sean delegados de las secciones sindicales178

, tienen prioridad de

permanencia en los puestos de trabajo en los casos de movilidad geográfica. Mediante

convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán

establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales

como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con

discapacidad179

. Los convenios colectivos podrán incluir medidas para la protección de

los trabajadores cuya familia tenga la consideración legal de familia numerosa, en

particular en materia de movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de las

condiciones de trabajo180

.

Si por traslado uno de los cónyuges cambia de residencia, el otro, si fuera

trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si

hubiera puesto de trabajo181

.

173

STS 30 de abril de 1991. 174

Artículo 154.a) LJS. 175

Artículo 59.4 ET. 176

Artículo 59.1 ET. 177

Artículo 247.2 LJS. 178

Artículo 10.3 LOLS. 179

Artículo 40.7 ET. 180

Artículo 10.1 Ley 40/2003, de 18 de noviembre, de protección a las familias numerosas. 181

Artículo 40.3 ET

60

Los representantes legales de los trabajadores tendrá derecho a ser informado y

consultado sobre la situación y estructura del empleo en la empresa o en el centro de

trabajo, así como a ser informado trimestralmente sobre la evolución probable del

mismo, incluyendo la consulta cuando se prevean cambios al respecto. Asimismo,

tendrán derecho a ser informado y consultado sobre todas las decisiones de la empresa

que pudieran provocar cambios relevantes en cuanto a la organización del trabajo y a los

contratos de trabajo en la empresa. Igualmente tendrán derecho a ser informado y

consultado sobre la adopción de eventuales medidas preventivas, especialmente en caso

de riesgo para el empleo. Tendrán derecho a emitir informe, con carácter previo a la

ejecución por parte del empresario de las decisiones adoptadas por este, sobre las

siguientes cuestiones: el traslado total o parcial de las instalaciones182

.

2.8. El desplazamiento.

2.8.1. Concepto.

Por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción, o bien por

contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa podrá efectuar

desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos residan en

población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los salarios, los

gastos de viajes y las dietas.

Notas caracterizadoras del desplazamiento:

-Supone cambio de centro de trabajo que exija que los trabajadores residan

en población distinta de la de su domicilio habitual.

-El cambio ha de ser temporal.

-Se presume que a partir de los doce meses en un período de tres años, los

desplazamientos devienen en traslado.

-Excepcionalidad del desplazamiento, ya que en el caso de la habitualidad

del mismo por razón del contenido de la prestación laboral, deberíamos

estar ante las previsiones contenidas en el artículo 40.1 ET para el traslado,

en los casos de haber sido contratado el trabajador específicamente para

prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o

itinerantes. Es decir, cuando el contenido ordinario de la obligación laboral

consista precisamente en desplazarse, no puede hablarse propiamente de

cambio de centro de trabajo, utilizando para justificarlo la ficción jurídica de

la extensión del centro de trabajo o la presencia de un centro de trabajo

itinerante.

182

Artículo 64.5.c) ET.

61

-Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de

doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley

para los traslados.

2.8.2. Vías de adopción.

El procedimiento para llevar a cabo el desplazamiento es único a diferencia del

traslado. El trabajador o los trabajadores afectados deberán ser informados con

antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días

laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses183

. De donde

se desprende que para desplazamiento de duración inferior a tres meses, no se existe

plazo alguno de preaviso mínimo, recurriendo la doctrina judicial a aplicar criterios de

proporcionalidad de la medida, tales como la distancia de la localidad donde se efectúa

el traslado. Además y a pesar de la falta de regulación procedimental, es conveniente

que el empresario informe al trabajador en cualquier caso por escrito, en el que se

debiera hacer constar a los efectos probatorios futuros, la causa o las causas de la

medida, la fecha de efectividad del desplazamiento y el tiempo de duración del mismo,

y siempre que fuera posible, al menos su duración estimada.

2.8.3. Información al trabajador y derechos inherentes a su ejecución por

el empresario: permisos, compensación de gastos y dietas.

El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación

suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a cinco días laborables

en el caso de desplazamientos de duración superior a tres meses; en este último

supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su

domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los

de viaje, cuyos gastos correrán a cargo del empresario184

.

2.8.4. Decisiones y acciones judiciales frente a la decisión del empresario.

Contra la orden de desplazamiento, sin perjuicio de su ejecutividad, podrá

recurrir el trabajador en los mismos términos previstos que para los traslados185

. El

trabajador cuenta con las siguientes opciones: acatar la decisión del empresario; solicitar

la extinción judicial del contrato de trabajo cuando el desplazamiento suponga un

183

Artículo 40.6 ET. 184

Artículo 40.6 ET. 185

Artículo 40.6 ET en relación con el artículo 40.1 ET.

62

menoscabo a la dignidad del trabajador; impugnación judicial de la decisión empresarial

de desplazamiento.

2.8.4.1. Acato de la decisión de desplazamiento por el trabajador y

derechos inherentes al desplazamiento.

El trabajador tendrá derecho al abono, además de los salarios, los gastos de viaje

y las dietas, amén de a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen

por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viaje, cuyos

gastos correrán a cargo del empresario186

.

2.8.4.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador.

El caso ahora objeto de análisis se refiere a la decisión del trabajador de

rescindir el contrato de trabajo con derecho a indemnización, valiendo aquí todo lo allí

dicho (2.7.4.2.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador).

2.8.4.3. Acciones judiciales frente a la decisión del empresario.

2.8.4.3.1. Extinción de la relación laboral por menoscabo de la

dignidad del trabajador.

El trabajador puede solicitar la extinción del contrato al amparo de lo dispuesto

en el artículo 50.1.a ET187

y recibir la indemnización correspondiente para el despido

improcedente en los dos siguientes supuestos: que el traslado a instancias del

empresario sea formalizado con omisión del procedimiento legalmente dispuesto188

y

que la decisión de traslado redunde en un menoscabo de la dignidad del trabajador

afectado por la decisión empresarial, valiendo aquí todo lo allí dicho (2.7.4.2.3.

Extinción judicial del contrato por menoscabo de la dignidad del trabajador).

186

Artículo 40.6 ET. 187

Extinción por voluntad del trabajador. Serán causas justas para que el trabajador pueda solicitar la

extinción del contrato: a) Las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo

sin respetar lo previsto en el artículo 41 y que redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador. 188

El artículo 41.7 ET establece que en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas

específicas establecidas en el artículo 40 ET, reguladora de la movilidad geográfica.

63

2.8.4.3.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial.

La decisión impugnatoria del desplazamiento por el trabajador, con

independencia de la inmediata ejecutividad de la decisión empresarial, se llevará a cabo

a través de la modalidad procesal de movilidad geográfica y modificación sustancial de

las condiciones de trabajo prevista en el artículo 138 LJS.

El trabajador podrá oponerse a la orden de desplazamiento en vía judicial, en los

mismos términos previstos para los traslados individuales, valiendo aquí todo lo allí

dicho (2.7.3.1.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial: declaración judicial

de la justificación o injustificación de la decisión del traslado).

2.8.4.3.3. Impugnación judicial por la modalidad procesal de

conflicto colectivo.

Contra la decisión empresarial en materia de desplazamiento que afecte a un

grupo genérico de trabajadores, podrán reclamar los representantes legales de los

trabajadores a través de la modalidad procesal de conflicto colectivo, sin perjuicio que

los trabajadores afectados por el desplazamiento ejerciten la acción individual, valiendo

aquí todo lo allí dicho (2.7.4.2.4.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto

colectivo).

2.8.5. Derechos de permanencia legal y por mor del convenio colectivo en

los casos de desplazamientos.

Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia

en los puestos de trabajo a que se refiere este artículo. Mediante convenio colectivo o

acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas, se podrán establecer prioridades de

permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con

cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad, valiendo

aquí todo lo allí dicho (2.6.1. Derecho a la prioridad de permanencia de los

representantes de los trabajadores).

2.9. Movilidad intercentros no constitutiva de traslados.

Cuando la modificación por movilidad operada en virtud de la decisión

empresarial no suponga un cambio de residencia estamos ante supuestos comprensivos

64

del llamado “ius variandi”, o de ejercicio del poder de dirección189

. Habitualmente van a

ser dos los casos contemplados: en primer lugar que el trabajador se traslade a prestar

servicios a otro centro de trabajo de la empresa situado en distinta localidad,

continuando viviendo en la misma localidad en la que residía, porque así lo acordaron

las dos partes y como segunda opción, que concurriendo en la prestación de servicios en

el nuevo centro de trabajo condiciones más gravosas, no se justifique razonablemente el

cambio de residencia.

Pero, puede ser que la movilidad geográfica se convierta en modificación

sustancial de las condiciones de trabajo, cuando los representantes de los trabajadores

acuerdan con el empresario no cambiar de residencia y que se les abone una

indemnización, bien a tanto alzado y por una sola vez, bien una cantidad que se

incorpora al salario del trabajador mensualmente, habitualmente una cantidad expresiva

del trayecto de la ida y vuelta al trabajo y que se devenga en función de los días al mes

que realiza el trayecto190

.

Por lo tanto, será comprensivo del poder de dirección del empresario, todos

aquellos supuestos, dadas las circunstancias concurrentes en relación con la ubicación o

localización del nuevo centro de trabajo, que razonablemente no exijan para la

realización de la prestación laboral, un cambio de residencia, a pesar de la posibilidad

de que la modificación operada de centro de trabajo, exija la inversión de mayor tiempo

o que el trayecto sea más gravoso económicamente para el trabajador. En estos dos

supuestos, existe la obligación para el empresario de compensar económicamente al

trabajador, de tal modo que se resarza por el empresario al trabajador la mayor

onerosidad que le supone a este llevar a cabo el trabajo191

. El fundamento jurídico de lo

prevenido se encuentra en el equilibrio de las prestaciones de las partes firmante del

contrato de trabajo. Habiéndose roto el equilibrio inicial existente en el momento de la

formalización del contrato, se exige el restablecimiento del equilibrio de las

prestaciones inicialmente pactadas. Su apoyatura jurisprudencial192

encuentra cobijo en

los artículos 1256 CC, 1091 CC y 1101 CC. Lo que viene a proponer es el reequilibrio

de las prestaciones, mediante la indemnización de daños y perjuicios, reparando la

lesión inferida por la decisión del empresario al trabajador, siempre que quede

acreditada la responsabilidad que resulte del curso normal de las cosas y de las

circunstancias económicas del caso concreto193

.

Recapitulando.

189

STS 19 de febrero de 1990, que venía a decir que en el caso planteado ni existía movilidad geográfica,

no modificación sustancial de la condiciones de trabajo. 190

STSJ Madrid 26 de enero de 1995, que vino a indicar la adecuación de procedimiento en la utilización

de la vía del artículo 41 ET y no la del artículo 40 ET. 191

STSJ Cataluña 25 de marzo de 1995. 192

STS 1 de junio de 1992. 193

STS 15 de junio de 2010.

65

Uno de los objetivos pretendidos por las diferentes leyes que se han promulgado

desde 2010 y que han ido conformando el actual Estatuto de los Trabajadores, ha sido la

búsqueda de una mayor flexibilidad interna en las empresas. Ello debido a la excesiva

rigidez del mercado de trabajo, como una de las causas de la destrucción de empleo

habido durante la crisis.

La flexibilidad se ha dispuesto a través de la regulación de un conjunto de

medidas y procedimientos que permiten modificar las condiciones en las que vinieran

prestando su trabajo los trabajadores, a instancia de la empresa, como gestor del factor

trabajo. Las medidas referidas afectan a las condiciones de trabajo acordadas entre

empresario y trabajador en el contrato de trabajo, o bien a través de pactos, acuerdos

colectivos o decisiones unilaterales del empresario de efectos colectivos.

La sucesión ininterrumpida de reformas que se inician en 2010, han tenido una

incidencia importante en el régimen jurídico de la llamada “modificación sustancial de

las condiciones de trabajo” reguladas en el artículo 41 ET. Es decir, se posibilita la

modificación unilateral por parte del empresario de las condiciones inicialmente

pactadas en el contrato de trabajo o aquellas existentes en cada momento y que se han

ido incorporando al contrato con el devenir del tiempo.

Empresario y trabajador son las partes firmantes del contrato de trabajo.

Contrato que tiene carácter sinalagmático y tracto sucesivo. Las partes firmantes tienen

libertad para pactar las condiciones en las que se vayan a desarrollar la prestación de

trabajo. Pero el devenir del tiempo tiene importancia en el desarrollo de la prestación de

trabajo. De tal forma que un cambio en las circunstancias existentes o previstas en el

momento de la contratación, inicial o posterior, pueden llevar en un momento

determinado a hacer imposible total o parcialmente, el cumplimiento de las prestaciones

objeto del contrato. Imposibilidad que puede residenciarse en cualquiera de las dos

partes del contrato o en una de ellas, pudiendo ello reconducirse a través de una

modificación de las condiciones pactadas. La propia norma prevé que aún justificada la

modificación, cuando esta incida en una serie de materias especialmente sensibles para

el trabajador, se justifica una rescisión unilateral del contrato, con derecho a

indemnización por el trabajador.

La facultad que ahora se otorga al empresario en virtud del artículo 41 ET,

significa que el ámbito de actuación del “ius variandi”, supone posibilidades de gestión

del factor trabajo, que se consideran “a causales” y aquellas que tienen la consideración

de “causales”. Estas últimas son las que contemplan el artículo 41 ET y en atención

precisamente a dicho carácter sustancial, se les exige determinados requisitos y

procedimiento.

El Capítulo III de la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la

reforma del mercado laboral, agrupa diversas medidas para favorecer la flexibilidad

interna en las empresas como alternativa a la destrucción de empleo. De tal forma que

las empresas pueden hacer frente a las oscilaciones de la demanda recurriendo a

mecanismos diferentes al despido, que preserven el capital humano de la empresa, tales

como reducciones temporales de salario o de jornada. Este tipo de ajuste ha sido

relevante en los países de nuestro entorno, lo que se ha traducido en una menor

destrucción de empleo.

66

El conjunto de medidas formuladas tienen como objetivo fortalecer los

mecanismos de adaptación de las condiciones de trabajo a las circunstancias concretas

que atraviese la empresa. Han sido varias las reformas que se abordan. En primer lugar,

el sistema de clasificación profesional pasa a tener como única referencia el grupo

profesional con el objetivo de sortear la rigidez de la noción de categoría profesional y

hacer de la movilidad funcional ordinaria un mecanismo de adaptación más viable y

eficaz. En segundo lugar, se simplifica la distinción entre modificaciones sustanciales

individuales y colectivas, se incluye la modificación sustancial de funciones y de

estructura y cuantía salarial como causa de extinción voluntaria del contrato de trabajo

con derecho a indemnización y la modificación de condiciones de trabajo recogidas en

convenio colectivo estatutario, se reconduce a lo dispuesto en el artículo 82.3 ET.

Trataremos ahora como objeto del análisis para que el empresario proceda al

ajuste interno, sólo las llamadas modificación sustanciales de las condiciones del

trabajo. En el procedimiento del artículo 41 ET, se parte siempre de una decisión

unilateral del empresario, que es el legitimado según el mismo a introducir los cambios,

circunscritos estos a las llamadas condiciones sustanciales de trabajo. Por lo que

quedaría fuera del ámbito de aplicación del referido artículo 41 ET, las modificaciones

sustanciales acordadas entre las partes, amén de las modificaciones sustanciales que

operan por mor de un cambio legislativo.

Sin embargo, el artículo 41 ET establece ciertas limitaciones, algunas de las

mismas de configuración jurisprudencial desde hace tiempo y que ahora en aras a la

seguridad jurídica han sido introducidas en el propio articulado. Me refiero a

imposibilidad de acordar modificaciones sustanciales en virtud de acuerdo entre

trabajador y el empresario, cuando dicha condición de trabajo, aparece recogida en el

convenio colectivo.

Tampoco es posible por la vía del artículo 41 ET, modificar el contrato de

trabajo a tiempo completo por otro a tiempo parcial, lo que aparece prevenido en el

artículo 12.4.e) ET, que dispone que “la conversión de un trabajo a tiempo completo en

un trabajo a tiempo parcial y viceversa tendrá siempre carácter voluntario para el

trabajador y no se podrá imponer de forma unilateral o como consecuencia de una

modificación sustancial de las condiciones de trabajo” al amparo de lo dispuesto en el

artículo 41.1.a). De igual forma no es posible la modificación del régimen contractual

por la vía del artículo 41 ET.

La segunda de las instituciones objeto de análisis es la movilidad geográfica. El

concepto de movilidad geográfica abarca todos los cambios de lugar de trabajo que

puedan producirse, ya sea dentro del mismo centro o de un centro a otro, tengan carácter

transitorio o definitivo, se produzcan a iniciativa de una de las partes o por acuerdo

entre ambas, ya sean sus causas inherentes a la marcha de la empresa, ajenas a ella o

imputables al trabajador. Sin embargo, cuando hablamos de movilidad geográfica en los

términos dispuesto en el ET, es aquella que exige cambios de residencia. Es decir, el

cambio a un lugar de trabajo distinto del habitual, considerándose lugar de trabajo tanto

el puesto de trabajo como el centro de trabajo donde se presta la actividad laboral.

Existen pues diferentes tipos de movilidad geográfica. A iniciativa del

empresario y a iniciativa del trabajador. La movilidad geográfica que regula el artículo

67

40 ET es la denominada movilidad geográfica sustancial, que supone cambio de

residencia del domicilio habitual del trabajador. Nada que ver por tanto, con la

movilidad geográfica accidental, que no conlleva cambio de residencia. Ni tampoco, la

movilidad geográfica prevista como sanción disciplinaria, que aparece recogida en

algunos convenios colectivos.

La movilidad geográfica que regula el artículo 40 ET, considerada a todos los

efectos como modificación sustancial de las condiciones de trabajo en el artículo 41.7

ET, conforma un especial régimen jurídico regulado en aquel, por remisión de éste,

cuando advierte que “en materia de traslados se estará a lo dispuesto en las normas

específicas establecidas en el artículo 40 ET”.

La movilidad geográfica referida en el artículo 40 ET es la movilidad forzosa

producida por voluntad unilateral del empresario, excluida por lo tanto la que es

derivada del mutuo acuerdo entre las partes o a iniciativa del trabajador, exceptuándose

ahora los supuestos contemplados en el artículo 40.3 ET, que son redactados como

derechos del trabajador, en los casos y con las circunstancias recogidos en el mismo.

La movilidad geográfica contemplada en el artículo 40 ET a instancia del

empresario, es la basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción,

excluyéndose por lo tanto la movilidad geográfica basada en causas disciplinarias.

La movilidad geográfica resuelta en el artículo 40 ET, exige en cualquier caso

que el cambio de centro de trabajo, conlleve un cambio en la residencia del trabajador.

No integran la institución de la movilidad geográfica ahora contemplada, los simples

cambios de puesto de trabajo dentro del centro de trabajo y el cambio de centro de

trabajo que no exige cambio de residencia del trabajador.

Atendiendo al tiempo de efectos de la movilidad geográfica contemplada en el

artículo 40 ET, se distinguen dos supuestos, que responden a dos denominaciones

distintas, cada una de las cuales, con su especial régimen jurídico: la movilidad

geográfica temporal o desplazamientos temporales cuya duración en un periodo de tres

años no excedan de doce meses y la movilidad geográfica permanente, llamada

traslados, de duración indefinida o superior a doce meses en un periodo de tres años.

Decíamos anteriormente que la movilidad podía ser contemplada también a

instancia del trabajador, que por las circunstancias que fueren estuviera interesado en

ello, en cuyo caso no le es de aplicación el artículo 40 ET. Sin embargo, los artículos

40.3 ET, 40.3 bis ET y 40.3 ter ET contemplan tres supuestos de movilidad geográfica,

que deben ser contempladas desde la óptica de los derechos del trabajador que se

encuentra en alguna de las situaciones contempladas en el mismo y que por

consiguiente obligan al empresario: 1. sí por traslado uno de los cónyuges cambia de

residencia, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a

la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo; 2. Los trabajadores que tengan la

consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo que se

vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando

sus servicios, para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social

integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo

profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de

68

sus centros de trabajo; 3. Para hacer efectivo su derecho de protección a la salud, los

trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad

un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad,

tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo

profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una

localidad en que sea más accesible dicho tratamiento.

A modo de síntesis y con carácter general, para poder hablar de movilidad

geográfica, los tribunales exigen la necesidad de un cambio de residencia, analizando

para cada caso concreto cuando procede éste, además de los siguientes factores: 1.

Distancia entre el nuevo centro de trabajo y el antiguo si supera o no los 30 kilómetros;

2. Tiempo de desplazamiento al centro de trabajo: analizando si es superior o inferior al

25% de la jornada laboral; 3. Costes del desplazamiento, para comprobar si son

superiores al 20% del salario.

El traslado exige que la decisión empresarial de movilidad geográfica suponga el

cambio para el trabajador, consistente en el puesto de trabajo que venía ocupando con

carácter permanente en un concreto centro de trabajo de la empresa, a otro centro de

trabajo de la misma empresa que a su vez exija un cambio de residencia. Dicho de otra

forma, el empresario puede decidir trasladar al trabajador, que no haya sido contratado

expresamente para prestar su actividad laboral en centros de trabajo móviles o

itinerantes, a un centro de trabajo de la empresa distinto que exija cambio de residencia,

cuando acredite para ello razones económicas técnicas, organizativas o de producción

que lo justifiquen, ciñéndose al procedimiento legalmente previsto para ello.

El traslado será de carácter individual cuando en un período de noventa días, no

supere un determinado número de trabajadores afectados: a) Diez trabajadores, en las

empresas que ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de

trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores;

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores, o

cuando aun afectando a la totalidad de los trabajadores que componen la plantilla del

centro de trabajo, éste ocupe a cinco o menos trabajadores.

El traslado tendrá la consideración de colectivo cuando afecta a la totalidad de

los trabajadores que componen la plantilla del centro de trabajo, siempre que esta esté

compuesta por más de cinco trabajadores o cuando sin afectar a la totalidad de la

plantilla del centro de trabajo, en un período de noventa días se vean afectados

trabajadores por la decisión modificativa: a) Diez trabajadores, en las empresas que

ocupen menos de cien trabajadores; b) El diez por ciento del número de trabajadores de

la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores; c) Treinta

trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

El desplazamiento es la otra institución comprensiva de la llamada movilidad

geográfica del artículo 40 ET. Por razones económicas, técnicas, organizativas o de

producción, o bien por contrataciones referidas a la actividad empresarial, la empresa

podrá efectuar desplazamientos temporales de sus trabajadores que exijan que estos

residan en población distinta de la de su domicilio habitual, abonando, además de los

salarios, los gastos de viajes y las dietas. Ahora bien, cuando el contenido ordinario de

la obligación laboral consista precisamente en desplazarse, no puede hablarse

69

propiamente de cambio de centro de trabajo, utilizando para justificarlo la ficción

jurídica de la extensión del centro de trabajo o la presencia de un centro de trabajo

itinerante. Los desplazamientos cuya duración en un periodo de tres años exceda de

doce meses tendrán, a todos los efectos, el tratamiento previsto en esta ley para los

traslados.

Por último analizamos la llamada movilidad intercentros no constitutiva de

traslado, cuando la modificación por movilidad operada en virtud de la decisión

empresarial no suponga un cambio de residencia, estamos ante supuestos comprensivos

del llamado “ius variandi”, o de ejercicio del poder de dirección. Habitualmente van a

ser dos los casos contemplados: 1. El trabajador se traslade a prestar servicios a otro

centro de trabajo de la empresa situado en distinta localidad, continuando viviendo en

la misma localidad en la que residía, porque así lo acordaron las dos partes; 2.

Concurriendo en la prestación de servicios en el nuevo centro de trabajo condiciones

más gravosas, y a pesar de ello no se justifique razonablemente el cambio de residencia.

Sin embargo, puede ser que la movilidad geográfica se convierta en modificación

sustancial de las condiciones de trabajo, cuando los representantes de los trabajadores

acuerdan con el empresario no cambiar de residencia y que se les abone una

indemnización, bien a tanto alzado y por una sola vez, bien una cantidad que se

incorpora al salario del trabajador mensualmente, habitualmente una cantidad expresiva

del trayecto de la ida y vuelta al trabajo y que se devenga en función de los días al mes

que realiza el trayecto.

Índices

Libro IV........................................................................................................................................ 1

Técnicas de gestión del factor trabajo tendentes a favorecer la flexibilidad interna en las

empresas como alternativa a la destrucción de empleo: la modificación sustancial de las

condiciones de trabajo y la movilidad geográfica. .................................................................... 1

1. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo. .............................................. 3

1.1. Introducción. ................................................................................................................. 3

1.2. Opciones legales de iniciativa empresarial y las que no lo son. ................................ 4

1.3. Límites a las decisiones unilaterales empresariales: los artículos 41 y 82 ET. ........ 7

1.4. Carácter sustancial de la modificación de las condiciones de trabajo. .................... 8

70

1.5. Modificación de condiciones individuales y colectivas. ........................................... 11

1.6 Las causas de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo. ................ 13

1.7 El procedimiento: diferente tipología en función de su consideración individual o

colectivo. ............................................................................................................................. 15

1.7.1 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual. .... 16

1.7.1.1 Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación de la

decisión. ...................................................................................................................... 17

1.7.1.2 Intervención del trabajador: diferentes posibilidades. .................................. 18

A. El trabajador opta por extinguir el contrato con sujeción a indemnización. .. 18

B. El trabajador opta por recurrir ante el juzgado de lo social la decisión

empresarial, cuando muestre su disconformidad con la decisión adoptada por el

empresario, no habiendo optado por la rescisión de su contrato. Declaración

judicial del carácter justificado o injustificado de la decisión empresarial. ....... 19

1.7.2 Modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. ..... 21

1.7.2.1. Inicio del procedimiento a instancia del empresario: notificación de la

decisión y plazo de constitución de la comisión negociadora. .................................. 21

1.7.2.2 El contenido de la consulta y las alternativas al periodo de consulta. ......... 22

1.7.2.3 Constitución de la comisión negociadora: las diferentes opciones. ........... 24

2. La movilidad geográfica. .................................................................................................. 24

2.1. Introducción. ............................................................................................................... 24

2.1 El cambio del lugar de trabajo, sustrato de la movilidad geográfica: el cambio de

residencia. .......................................................................................................................... 26

2.2. Cambio de lugar de trabajo que no conlleva cambio de residencia: movilidad

geográfica impropia o no sustancial. ............................................................................... 29

2.3. Los diferentes supuestos de movilidad geográfica a instancias del empresario. .. 30

2.4. La movilidad geográfica y el desplazamiento en el marco de una prestación de

servicios transnacionales en el Espacio Económico Europeo. ....................................... 31

2.5. Las causas acreditativas del traslado y del desplazamiento. .................................. 33

2.6. Especiales derechos de preferencias: a permanecer en el centro de trabajo y a

moverse en determinadas circunstancias. ....................................................................... 34

2.6.1. Derecho a la prioridad de permanencia de los representantes de los

trabajadores. .................................................................................................................. 34

2.6.2. Derecho a la prioridad de permanencia de “otros trabajadores” con cargas

familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. ................ 34

2.6.3. El derecho al traslado del cónyuge cuando el otro es trasladado. ................... 35

2.6.4. Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de víctimas de

violencia de género, víctimas de terrorismo. ............................................................... 36

2.6.5 Derecho preferente a la movilidad geográfica en los casos de determinados

trabajadores con discapacidad. .................................................................................... 36

2.7. El traslado. .................................................................................................................. 37

71

2.7.1. Concepto. .............................................................................................................. 37

2.7.2. Tipología: individual y colectivo. ....................................................................... 37

2.7.3. El traslado individual. ......................................................................................... 38

2.7.3.1. Las diferentes opciones del trabajador. ........................................................ 39

2.7.3.1.1. Acuerdo compensado o rescisión indemnizada del contrato. ............... 39

2.7.3.1.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial: declaración judicial

de la justificación o injustificación de la decisión del traslado. ........................... 40

2.7.4. El traslado colectivo. ........................................................................................... 43

2.7.4.1. Procedimiento: especial referencia al período de consultas. ....................... 44

2.7.4.2. El deber empresarial de información. .......................................................... 46

2.7.4.2.1. Constitución de la comisión negociadora. La intervención de las

secciones sindicales. ............................................................................................... 47

2.7.4.2.2. Una alternativa a la constitución de la comisión negociadora: el

procedimiento de mediación o arbitraje. ............................................................... 49

2.7.4.2.3. Terminación del período de consultas. La decisión inmediatamente

ejecutiva del empresario que persiste en el traslado. La notificación por el

empresario a los trabajadores afectados. ............................................................... 50

2.7.4.3. Diferentes opciones y acciones frente a la decisión empresarial. ................ 50

2.7.4.3.1. Acuerdo compensado.............................................................................. 51

2.7.4.3.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador. .... 52

2.7.4.3.3. Extinción judicial del contrato por menoscabo de la dignidad del

trabajador................................................................................................................ 52

2.7.4.3.4. Los diferentes medios impugnatorios de la decisión empresarial: la

impugnación individual y la vía impugnatoria de conflicto colectivo. ................. 54

2.7.4.3.4.1. Impugnación judicial individual de la decisión empresarial:

declaración judicial de la justificación o injustificación de la decisión del

traslado. .............................................................................................................. 54

2.7.4.3.4.2. Impugnación judicial por la modalidad de conflicto colectivo. .. 57

2.7.4.4. Derecho de permanencia de los representantes de los trabajadores y otros

colectivos y derecho a la recepción de determinada información sobre la decisión de

traslado. ...................................................................................................................... 59

2.8. El desplazamiento. ...................................................................................................... 60

2.8.1. Concepto. .............................................................................................................. 60

2.8.2. Vías de adopción. ................................................................................................. 61

2.8.3. Información al trabajador y derechos inherentes a su ejecución por el

empresario: permisos, compensación de gastos y dietas. ........................................... 61

2.8.4. Decisiones y acciones judiciales frente a la decisión del empresario. ............. 61

2.8.4.1. Acato de la decisión de desplazamiento por el trabajador y derechos

inherentes al desplazamiento. .................................................................................... 62

2.8.4.2. La rescisión indemnizada del contrato a instancias del trabajador. ........... 62

72

2.8.4.3. Acciones judiciales frente a la decisión del empresario. .............................. 62

2.8.4.3.1. Extinción de la relación laboral por menoscabo de la dignidad del

trabajador................................................................................................................ 62

2.8.4.3.2. Impugnación judicial de la decisión empresarial. ................................ 63

2.8.4.3.3. Impugnación judicial por la modalidad procesal de conflicto colectivo.

................................................................................................................................. 63

2.8.5. Derechos de permanencia legal y por mor del convenio colectivo en los casos

de desplazamientos. ....................................................................................................... 63

2.9. Movilidad intercentros no constitutiva de traslados. .............................................. 63

Recapitulando. ....................................................................................................................... 64