Fichamento de Kelsen

1KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito.

Indicação bibliográfica

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 7. ed. São Paulo: Martins Fontes, 2006. Justiça e Direito.

Página Resumo do texto

01 “A Teoria Pura do Direito é uma teoria do Direito positivo - do

Direito positivo em geral, não de uma ordem jurídica especial. É teoria

geral do Direito, não interpretação de particulares normas jurídicas,

nacionais ou internacionais. Contudo, fornece uma teoria da

interpretação.“

“Como teoria, quer única e exclusivamente conhecer o seu próprio

objeto. Procura responder a esta questão: o que é e como é o Direito?

Mas já não lhe importa a questão de saber como deve ser o Direito, ou

como deve ele ser feito. É ciência jurídica e não política do Direito.”

Nota: A teoria pura do direito em seu objeto de estudo, o próprio

Direito, teve como principal objetivo o estudo do Direito sem interferência

ou intervenção externa ou extra jurídica.

02 “[...] Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de

jurídicos ou que têm qualquer conexão com o Direito - por exemplo, uma

resolução parlamentar, um ato administrativo, uma sentença judicial, um

negócio jurídico, um delito, etc. -, poderemos distinguir dois elementos:

primeiro, um ato que se realiza no espaço e no tempo, sensorialmente

perceptível, ou uma série de tais atos, uma manifestação externa de

conduta humana; segundo, a sua significação jurídica, isto é, a

significação que o ato tem do ponto de vista do Direito. [...] O processo

exterior significa juridicamente que foi ditada uma sentença judicial. Um

comerciante escreve a outro uma carta com determinado conteúdo, à

UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR

Curso de Direito – Teoria Geral do Direito

Professor: Maurício Sampaio

Hives Bittencourt Trindade


qual este responde com outra carta. Significa isto que, do ponto de vista

jurídico, eles fecharam um contrato. Certo indivíduo provoca a morte de

outro em conseqüência de uma determinada atuação. Juridicamente isto

significa: homicídio.”

Nota: O ato jurídico é algo que depende da vontade do homem, e

a norma jurídica confere conseqüências de direito. Acima foi citado a

construção de um contrato e um exemplo de um ato ilícito, ou seja, que

vai de encontro a lei, como o exemplo do homicídio.

05 “[...] Aquele que ordena ou confere o poder de agir, quer, aquele a

quem o comando é dirigido, ou a quem a autorização ou o poder de agir

é conferido, deve. Desta forma o verbo “dever” é aqui empregado com

uma significação mais ampla que a usual. No uso corrente da linguagem

apenas ao ordenar- corresponde um “dever”, correspondendo ao

autorizar um “estar autorizado a” e ao conferir competência um “poder”

[...]. “

07/08 “Os atos que têm por sentido uma norma podem ser realizados de

diferentes maneiras. [...] O sentido dessas proposições, porém, não é o

de um enunciado sobre um fato da ordem do ser, mas uma norma da

ordem do dever-ser, quer dizer, uma ordem, uma permissão, uma

atribuição de competência [...]”.

Nota: Contudo, temos que tomar cuidado quanto à distinção do

sentido subjetivo do sentido objetivo, pois, nem sempre o sentido

subjetivo de qualquer ato volitivo do homem visa à conduta do outro e

nem sempre tais atos tem também objetivamente tal sentido, para ser

considerado uma norma.






10 “[...] O sentido subjetivo dos atos que constituem a situação fática

do costume não é logo e desde o início um dever-ser. Somente quando

estes atos se repetiram durante um certo tempo surge no indivíduo a

idéia de que se deve conduzir como costumam conduzir-se os membros

da comunidade e a vontade de que também os outros membros da

comunidade se comportem da mesma maneira.[...]”

12 “[...] Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida

apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde

efetivamente, pelo menos numa certa medida. Uma norma que nunca e

em parte alguma é aplicada e respeitada, isto é, uma norma que - como

costuma dizer-se - não é eficaz em uma certa medida, não será

considerada como norma válida (vigente). [...]”.

Nota: Validade é uma qualidade da norma que designa sua

pertinência ao ordenamento por terem sido obedecidas às condições

formais e materiais de sua produção e conseqüente integração ao

sistema.

16 Apenas a conduta humana ou outros fatores ligados a ela podem

ser regulados através da norma. Sendo que os outros fatores só podem

ser contemplados como conteúdo de norma enquanto tiverem relação

direta com uma conduta humana.

16/17 “[...] A regulamentação da conduta humana por um ordenamento

normativo processa-se por uma forma positiva e por uma forma negativa.

A conduta humana é regulada positivamente por um ordenamento

positivo, desde logo, quando a um indivíduo é prescrita a realização ou a

omissão de um determinado ato.[...]”






Nota: Na realização do ato o individuo praticando a ação o objeto

é positivo, enquanto que na abstenção do ato, o objeto é negativo.

21 “O chamado “juízo” judicial não é, de forma alguma, tampouco

como a lei que aplica, um juízo no sentido lógico da palavra, mas uma

norma - uma norma individual, limitada na sua validade a um caso

concreto, diferentemente do que sucede com a norma geral, designada

como “lei”.”

Nota: O juízo é a atividade mental através da qual se admite uma

asserção (afirmação) como verdadeira ou se estabelece uma relação

entre duas idéias.

25 “[...] O juízo que afirma que algo é adequado ao fim pode,

conforme o caráter subjetivo ou objetivo do fim, ser um juízo de valor1

subjetivo ou objetivo. Um tal juízo de valor, porém, é apenas possível

com base numa visualização da relação causal que existe entre os fatos

a considerar como meio e como fim.[...]”

Nota: Temos que nos ater que o juízo relativo em uma relação

bilateral existira um juízo de valor - subjetivo ou objetivo - apenas na

medida em que um deles nesta relação é pressuposto como fim

subjetivo ou objetivo, ou seja, estabelecido por uma norma.

29 Não precisa ter mais de uma pessoa para acontecer uma ordem

moral, a regra moral esta ligada a um sentimento interno. É uma força de

dentro para fora, não sendo superior a pessoa. Não pode impor com o

1 A coisa só tem valor depois de comparada com outra. O valor há de depender sempre de um julgamento; É a inteligência que faz juízo de valor, que julga bons ou maus os fatos que concorram para levar o agente aos fins que ele deseja atingir. Goffredo Telles Jr., O direito yufintico, cit., cap. III; cap. 1, p. 68-73; caps. IV e VI, p. 276-80. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito . São Paulo: Saraiva, 2000.






uso da força a conduta moral, além de não ter uma sanção para tal

conduta, o comportamento ou a conduta imoral, deve ser, desaprovada,

pelo próprio individuo. Apesar da provação ou desaprovação dos pares

serem recebidas como recompensa ou castigos, representando por

muitas vezes sanções, até mais duras e eficazes, com relação à norma.

35/36 “Uma outra característica comum às ordens sociais a que

chamamos Direito é que elas são ordens coativas, no sentido de que

reagem contra as situações consideradas indesejáveis, por serem

socialmente perniciosas - particularmente contra condutas humanas

indesejáveis - com um ato de coação, isto é, com um mal - como a

privação da vida, da saúde, da liberdade, de bens econômicos e outros -,

um mal que é aplicado ao destinatário mesmo contra sua vontade, se

necessário empregando até a força física - coativamente, portanto.

Dizer-se que, com o ato coativo que funciona como sanção, se aplica um

mal ao destinatário, significa que este ato é normalmente recebido pelo

destinatário como um mal. Pode excepcionalmente suceder, no entanto,

que não seja este o caso.[...]”.

40 “[...] Este monopólio da coação está descentralizado quando os

indivíduos que têm competência para a execução dos atos coativos

estatuídos pela ordem jurídica não têm o caráter de órgãos especiais,

funcionando segundo o princípio da divisão do trabalho, mas é aos

indivíduos que se consideram lesados por uma conduta antijurídica2 de

outros indivíduos que a ordem jurídica atribui o poder de utilizar a força

contra os violadores do Direito - ou seja, quando ainda perdura o 2 Conduta antijurídica: - Conduta – modo de proceder de cada individuo, seu comportamento no meio em que vive; - Antijurídica – ato contrário ao Direito. – C.A. é o comportamento do individuo contrário a norma. Guimarães, Deocleciano Torrieri. Dicionário compacto jurídico – 10. ed. – São Paulo: Rideel, 2007.






princípio da autodefesa.[...]”.

Nota: A antijuridicidade do individuo será controlada ou fiscalizada

por órgãos competentes sempre que outro individuo sinta-se lesado por

alguma conduta oposta à norma, de forma coercitiva.

41 Quando falamos em segurança coletiva, fazemos logo referencia

a visão da paz é a tranqüilidade pública, sem o uso da força física.

Contudo, no Direito esta concepção é relativa e não constituindo uma

verdade absoluta, devido o Direito fazer uso da força, isto é, o Direito por

praxe é coercitiva, propõe em sua natureza a segurança, categórica

figuração de uma paz.

44 “[...] O pressuposto da privação da liberdade não é uma

determinada conduta do indivíduo que essa medida atinge, mas a

suspeita de uma tal conduta. Os órgãos policiais podem ser autorizados

pela ordem jurídica a colocar os indivíduos sob prisão protetora, isto é, a

retirar-lhes a liberdade a fim de os proteger contra agressões

antijurídicas de que estão ameaçados. As ordens jurídicas modernas

prescrevem o internamento compulsivo de doentes mentais perigosos

em asilos e dos portadores de doenças contagiosas em hospitais.[...]”.

Nota: É possível ver este exemplo de conduta quando: um doente

mental podendo ser alvo de sua insanidade, pode ser regressado a um

local destinado a esse tipo de portadores de doenças e lhe será privado

a liberdade para protegê-lo.

45/46 “Finalmente, o conceito de sanção pode ser estendido a todos os

atos de coerção estatuídos pela ordem jurídica, desde que com ele outra

coisa não se queira exprimir se não que a ordem jurídica, através desses






atos, reage contra uma situação de fato socialmente indesejável e,

através desta reação, define a indesejabilidade dessa situação de fato. É

esta, na verdade, a característica comum a todos os atos de coerção

estatuídos pela ordem jurídica. Se tomarmos o conceito de sanção neste

sentido amplíssimo, então o monopólio da coerção por parte da

comunidade jurídica pode ser expresso na seguinte alternativa: a coação

exercida por um indivíduo contra outro ou é um delito, ou uma sanção

(entendendo, porém, como sanção, não só a reação contra um delito,

isto é, contra uma determinada conduta humana, mas também a reação

contra outras situações de fato socialmente indesejáveis)”.

50 “Uma análise dos juízos pelos quais interpretamos certos atos

como atos jurídicos, quer dizer, como atos cujo sentido objetivo é norma,

fornece-nos a resposta. Essa análise mostra o pressuposto sob o qual é

possível esta interpretação”.

Nota: A verdade é que caracterizamos e interpretamos estes atos

como jurídicos, por interpretarmos essas normas como Constituição, na

qual foi elaborada por órgão legislativo. Em conformidade com as

normas em seu sentido subjetivo conferindo-lhe a competência para

legislar e o sentido objetivo por reconhecer o seu ato na aplicação e

efetivação da norma pelos órgãos competentes.

59 “Visto o Direito regular o processo através do qual ele próprio é

produzido, importa distinguir este processo regulado pelo Direito, como

forma jurídica, do conteúdo por este processo produzido, como conteúdo

jurídico, e falar de um conteúdo jurídico juridicamente irrelevante.[...]

Esta distinção baseia-se no fato de que, na forma de lei, podem surgir

não só normas gerais reguladoras da conduta humana mas também






decisões administrativas, como a concessão da cidadania a um

determinado indivíduo, ou a aprovação do orçamento do Estado;[...] Os

termos forma jurídica e conteúdo jurídico são, no entanto, inexatos e

mesmo desorientadores, na medida em que, para um ato ser

objetivamente interpretado como ato jurídico, é necessário não só que

esse ato seja posto num determinado processo mas também que ele

tenha um determinado sentido subjetivo. Depende da definição de

Direito pressuposta na norma fundamental qual deva ser esse sentido.

[...]”

62 As normas não autônomas são também as normas jurídicas que

outorgam certo poder para por em prática uma determinada conduta,

desde que entendamos outorgar ou conferir, como um poder jurídico, a

um indivíduo, ou seja, conferir-lhe o poder de produzir normas jurídicas.

67 “Ao definir o Direito como norma, na medida em que ele constitui

o objeto de uma específica ciência jurídica, delimitamo-lo em face da

natureza e, ao mesmo tempo, delimitamos a ciência jurídica em face da

ciência natural. Ao lado das normas jurídicas, porém, há outras normas

que regulam a conduta dos homens entre si, isto é, normas sociais, [...]

Na medida em que a Justiça é uma exigência da Moral, na relação entre

a Moral e o Direito está contida a relação entre a Justiça e o Direito2. A

tal propósito deve notar-se que, no uso corrente da linguagem, assim

como o Direito é confundido com a ciência jurídica, a Moral é muito

freqüentemente confundida com a Ética, [...] A pureza de método da

ciência jurídica é então posta em perigo, não só pelo fato de se não

tomarem em conta os limites que separam esta ciência da ciência

natural, mas - muito mais ainda - pelo fato de ela não ser, ou de não ser






com suficiente clareza, separada da Ética: de não se distinguir

claramente entre Direito e Moral.”

Nota: As normas de trato social têm por escopo regras que

determinam ao homem qual a conduta a ser seguida a fim de torna o seu

convívio na sociedade mais agradável, harmonioso, consiga o bem-

estar.

72 “Se, do ponto de vista de um conhecimento científico, se rejeita o

suposto de valores absolutos em geral e de um valor moral absoluto em

particular - pois um valor absoluto apenas pode ser admitido com base

numa crença religiosa na autoridade absoluta e transcendente de uma

divindade - e se aceita, por isso, que desse ponto de vista não há uma

Moral absoluta, isto é, que seja a única válida, excluindo a possibilidade

da validade de qualquer outra; se se nega que o que é bom e justo de

conformidade com uma ordem moral é bom e justo em todas as

circunstâncias, e o que segundo esta ordem moral é mau é mau em

todas as circunstâncias; [...] então a afirmação de que as normas sociais

devem ter um conteúdo moral, devem ser justas, para poderem ser

consideradas como Direito, apenas pode significar que estas normas

devem conter algo que seja comum a todos os sistemas de Moral

enquanto sistemas de Justiça. Em vista, porém, da grande diversidade

daquilo que os homens efetivamente consideram como bom e mau, justo

e injusto, em diferentes épocas e nos diferentes lugares, não se pode

determinar qualquer elemento comum aos conteúdos das diferentes

ordens morais.[...]”.

Nota: Em sua definição, o termo justo quer dizer: o que está

certo; em conformidade com a lei; e com a justiça. Enquanto que injusto,






pode ser interpretado como demasiado severo, contrário à justiça, além

de iníquo (perverso). Assim, podemos concluir que só em um consenso

de maneira universal para ditar um tratado do que é o bem ou o mal, o

justo ou injusto em qual época for para prevalecer uma equidade.

79 “Na afirmação evidente de que o objeto da ciência jurídica é o

Direito, está contida a afirmação - menos evidente - de que são as

normas jurídicas o objeto da ciência jurídica, e a conduta humana só o é

na medida em que é determinada nas normas jurídicas como

pressuposto ou conseqüência, ou - por outras palavras - na medida em

que constitui conteúdo de normas jurídicas. [...]”

Nota: A teoria da norma jurídica3 é o propósito pelo qual é

indispensável para se estudar a ciência do direito, que nada mais é do

que a ciência das normas de direito.

86 Ao impor uma conduta ao homem lhe atribuindo uma

responsabilidade, aplicando um principio, diferente da casualidade,

ordenado-lhe, esta poderá ser nomeada como imputação.

“[...] efetivamente um princípio que, embora análogo ao da

causalidade, no entanto, se distingue dele por maneira característica. A

analogia reside na circunstância de o princípio em questão ter, nas

proposições jurídicas, uma função inteiramente análoga à do princípio da

causalidade nas leis naturais, com as quais a ciência da natureza

descreve o seu objeto.[...]”

3 Na Teoria Geral do Direito o estudo da norma jurídica é de fundamental importância, porque se refere à substância própria do Direito objetivo. Nader, Paulo. Introdução ao estudo do direito - Rio de Janeiro : Forense, 1985.






90 “Assim como a lei natural é uma afirmação ou enunciado

descritivo da natureza, e não o objeto a descrever, assim também a lei

jurídica é um enunciado ou afirmação descritiva do Direito, a saber, da

proposição jurídica formulada pela ciência do Direito, e não o objeto a

descrever, isto é, o Direito, a norma jurídica. [...]”.

95 As ciências como a Psicologia, a Etnologia, a História e a

Sociologia que tem como objeto de estudo a conduta humana, na

medida em que ela é baseada e ordenada transversalmente de leis

causais, ou seja, na proporção em que se processa no domínio da

natureza ou da realidade natural.

96/97 “[...] Quando dizemos que uma sociedade determinada é

constituída através de uma ordem normativa que regula a conduta

recíproca de uma pluralidade de indivíduos, devemos ter consciência de

que ordem e sociedade não são coisas diferentes uma da outra, mas

uma e a mesma coisa, de que a sociedade não consiste senão nesta

ordem e de que, quando a sociedade é designada como comunidade, a

ordem que regula a conduta recíproca dos indivíduos é, no essencial, o

que há de comum entre esses indivíduos.[...]”.

Nota: Uma sociedade deve ser constituída da norma jurídica

como Kelsen afirma, porém, não podemos descartar os elementos como:

a experiência jurídica4 , o fato social, o bem comum, os valores, a justiça

e a ordem que se fala na transcrição é se faz necessária para criar uma

organização dentro da sociedade.

4 Direito como Experiência Normativa – Quer dizer que dentre os elementos que compõe o conceito de Direito é a norma jurídica a mais importante dos elementos, apesar de não descarta o fato social, a justiça, o bem comum e os valores. BOBBIO, Norberto. “Teoria do Ordenamento Jurídico”. Brasília: 1991, Editora Polis / Editora Universidade de Brasília






103 “[...] Se o princípio retributivo5 liga uma conduta conforme à norma

com a recompensa e uma conduta contrária à norma com a penitência

ou com a pena e, assim, pressupõe uma norma que prescreva ou proíba

essa conduta - ou uma norma que proíbe a conduta precisamente

porque lhe liga uma pena -; e se a conduta que constitui o imediato

pressuposto da recompensa, da penitência ou da pena é ela mesma

prescrita ou proibida sob um determinado pressuposto, então também a

conduta a que são imputados, como a um pressuposto imediato, o

prêmio, a penitência ou a pena, pode - se se entende por imputação toda

a ligação de uma conduta humana com o pressuposto sob o qual ela é

prescrita ou proibida numa norma17 - ser imputada ao pressuposto sob o

qual ela é prescrita ou proibida.[...]”

109 O brocardo [...] “tudo compreender é tudo perdoar. [...]” – Na

interpretação dessa máxima não se pode deixar transparecer uma idéia

de que a casualidade pode excluir a imputação, isto é, conhecendo a

conduta do homem, as suas causas, poderia renunciá-lo de puni-lo por

conta dessa conduta. A verdade é que o não conhecimento da conduta

humana por completo deixa lacunas para interpretação.

119 “[...] A autoridade que cria o Direito e que, por isso, o procura

manter, pode perguntar-se se é útil um conhecimento do seu produto

isento de ideologia. E também as forças que destroem a ordem existente

e a querem substituir por uma outra, havida como melhor, podem não

saber como empreender algo importante com um tal conhecimento

jurídico. A ciência do Direito não pode, no entanto, preocupar-se, quer

com uma, quer com as outras. Uma tal ciência jurídica é o que a Teoria

5 Retribuição - do Lat. Retribuitione; recompensa; prêmio. Dicionário Língua Portuguesa On-Line






Pura do Direito pretende ser. [...]”

121 “[...] Atos de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade

de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego

da força física. [...]”

Nota: O Estado é a personificação dessa característica, esse

emprego da força ou na verdade poder, o Estado é quem tem esse

poder.

128 “A conduta de um indivíduo prescrita por uma ordem social é

aquela a que este indivíduo está obrigado. [...]”.

Nota: Isto quer dizer que ao individuo recai um dever de se portar

ou conduzir baseado no que está escrito por uma ordem social.

Podendo ou não, ser-lhe imposto uma sanção, se for ou existir para o

caso.

134 “[...] É-se obrigado a uma conduta conforme ao Direito e

responde-se por uma conduta antijurídica. O indivíduo obrigado pode,

pela sua conduta, provocar ou evitar a sanção. [...]”.

136 “A responsabilidade coletiva é um elemento característico da

ordem jurídica primitiva e está em estreita conexão com o pensar e o

sentir identificadores dos primitivos. [...]”.

138 “[...] O fato de que a ordem jurídica obriga à indenização6 de um

prejuízo é corretamente descrito na seguinte proposição jurídica: se um

indivíduo causa a outrem um prejuízo e este prejuízo não é indenizado,

6 Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. C.C.






deve ser dirigido contra o patrimônio de um outro indivíduo um ato

coercitivo como sanção, [...]”.

145 Tanto o direito sobre uma coisa (jus in rem) e o direito a uma

pessoa (jus in Personam) são em face de pessoas.

146 “Visto que o Direito, como ordem social, regula a conduta de

indivíduos nas suas relações - imediatas ou mediatas [...]”

Nota: O objeto imediato consiste em um certo ato, ou em sua

abstenção, que o sujeito ativo da relação jurídica tem o direito de exigir

do sujeito passivo, podendo ser positivo ou negativo. Objeto mediato são

os bens jurídicos sobre os quais recaem e para os quais se dirigem os

direitos e as obrigações.

154 “A situação designada como titularidade de um direito ou direito

subjetivo também pode consistir no fato de a ordem jurídica condicionar

uma determinada atividade, por exemplo, o exercício de uma

determinada indústria ou profissão, a uma autorização, designada como

“concessão” ou “licença”, que é concedida, quer sob os pressupostos

determinados pela ordem jurídica, quer segundo a livre apreciação do

órgão competente. [...] por exemplo, a venda, sujeita a licença ou

concessão, de bebidas alcoólicas ou a venda de medicamentos

contendo certas substâncias venenosas. [...]”

158 “A igualdade dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica, garantida

pela Constituição, não significa que aqueles devam ser tratados por

forma igual nas normas legisladas com fundamento na Constituição,






especialmente nas leis. [...]”

Nota: A igualdade de que se refere à transcrição acima é com

relação aos direitos e obrigações que o individuo tem limitações, ou seja,

a capacidade jurídica7 limitada em adquirir direitos e contrair obrigações,

a exemplo de um menor de idade, um doente mental, etc.

166 A competência é o exercício do poder no âmbito jurídico, atribuído

essa função a um órgão legislativo, com a capacidade dada pela ordem

jurídica do poder de criar normas gerais, e dos órgãos judiciais e

administrativos faculdade legal de um funcionário ou tribunal para

apreciar ou julgar certos pleitos e questões, além de criar normas

individuais por aplicação daquelas normas gerais.

171 “[...] Como órgão jurídico, quer dizer, como órgão da comunidade

jurídica, surge então todo o indivíduo que realiza uma função jurídica em

sentido estrito ou em sentido amplo. [...] Neste conceito de função de

órgão nada mais se exprime senão a relação da função com a ordem

normativa que a determina e que constitui a comunidade. [...]”

182 Relação Jurídica8

“[...] Esta é definida como relação entre sujeitos jurídicos, quer

dizer, entre o sujeito de um dever jurídico e o sujeito do correspondente

direito (Berechtigung) ou - o que não é o mesmo - como relação entre

um dever jurídico e o correspondente direito (Berechtigung) - definição

7 A capacidade jurídica da pessoa natural é limitada, pois uma pessoa pode ter o gozo de um direito, sem ter o seu exercício por ser incapaz; logo, seu representante legal é que o exerce em seu nome. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito . São Paulo: Saraiva, 2000.

8 Em toda relação jurídica há sempre um sujeito ativo, portador do direito subjetivo e um sujeito passivo, que possui o dever jurídico. Nader, Paulo. Introdução ao estudo do direito.- Rio de Janeiro : Forense, 1985.






em que as palavras “dever” (Pflicht) e “direito” (Berechtigung) devem ser

entendidas no sentido da teoria tradicional. [...]”

188 “É sujeito jurídico, segundo a teoria tradicional, quem é sujeito de

um dever jurídico ou de uma pretensão ou titularidade jurídica

(Berechtigung) [...]”.

Nota: Sujeito jurídico, sujeito da relação ou sujeito de direito, são

os que estão aptos a adquirir direitos, deveres e contrair obrigações.

Sendo, dividido em sujeito ativo que tem o direito de cobrar, de exigir e o

sujeito passivo que tem o dever jurídico ou a obrigação. Vale lembra a

distinção entre dever e obrigação, no qual Dever – consiste na exigência

que o direito objetivo faz a determinado sujeito para que assuma uma

conduta em favor de alguém, ao passo que Obrigação – é o vinculo que

uni duas ou mais pessoas, no qual uma dela esta obrigada a uma

prestação de natureza patrimonial ou econômica a outra.

188 “[...] Se é o indivíduo o portador dos direitos e deveres jurídicos

considerados, fala-se de uma pessoa física; se são estas outras

entidades as portadoras dos direitos e deveres jurídicos em questão,

fala-se de pessoas jurídicas. [...]”

Nota: Quando fizer referencia a pessoa física será relacionada ao

ser humano, com aptidão de contrair direitos e obrigações. Conhecida

também como pessoa natural. Assim, considerado como um sujeito de

direitos e obrigações com três características, como: a personalidade

natural (única para cada individuo, é o complexo físico e psíquico da

pessoa física); a personalidade jurídica (aptidão de adquirir direitos e de

contrair obrigações e todos tem essa personalidade); e a capacidade

jurídica (medida limitadora ou delineadora da aptidão de adquirir direitos UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR





e de contrair obrigações). Já a pessoa jurídica será relacionada a

entidade ou instituições que, por força das normas jurídicas criadas tem

personalidade e capacidade jurídicas para adquirir direitos e obrigações.

E o que difere a pessoa jurídica da pessoa física é que não tem a

personalidade natural. E toda pessoa jurídica tem personalidade jurídica

e a capacidade jurídica é variada.

211/212 “O resultado da análise precedente da pessoa jurídica é que esta,

tal como a pessoa física, é uma construção da ciência jurídica. Como tal,

ela é tampouco uma realidade social como o é - conforme, apesar de

tudo, por vezes se admite - qualquer criação do Direito. Quando se diz

que a ordem jurídica confere a um indivíduo personalidade jurídica, isso

apenas significa que a ordem jurídica torna a conduta de um indivíduo

conteúdo de deveres e direitos. Ë a ciência jurídica que exprime a

unidade destes deveres e direitos no conceito - diferente do conceito de

homem – de pessoa física, conceito do qual nos podemos servir, como

conceito auxiliar, na descrição do Direito, mas do qual não temos

necessariamente de nos servir, pois a situação criada pela ordem

jurídica também pode ser descrita sem recorrer a ele. [...]”.

216/217 Quando uma norma provém de uma autoridade, que tenha

capacidade legal para isso, isto é, tem competência para estabelecer

estas normas válidas por ter uma norma que confira esse poder de fixar

normas ou criá-las, essas normas irão ser válidas. Pois, a autoridade

através da norma que estabelece seu poder legislativo e tem a

competência para exercer esse poder, será a ela submetida também,

além, dos indivíduos que devem obediência às normas por ela fixadas.

226 “[...] A fundamentação da validade de uma norma positiva (isto é, UNIVERSIDADE SALGADO DE OLIVEIRA - CAMPUS SALVADOR





estabelecida através de um ato de vontade) que prescreve uma

determinada conduta realiza-se através de um processo silogístico9. [...]

A norma cuja validade é afirmada na premissa maior legitima, assim, o

sentido subjetivo do ato de comando, cuja existência é afirmada na

premissa menor, como seu sentido objetivo. Por exemplo: devemos

obedecer às ordens de Deus. Deus ordenou que obedeçamos às ordens

dos nossos pais. Logo, devemos obedecer às ordens de nossos pais.”

230 “As normas que estão em conflito umas com as outras podem ser

postas ao mesmo tempo, isto é, com um só ato do mesmo órgão, por tal

forma que o princípio da lex posterior não possa ser aplicado. [...]”.

Nota; “Lex Posterior Derogat Priore” Não há lei posterior que

derrogue a anterior.

237 “Uma ordem jurídica não perde, porém, a sua validade pelo fato

de uma norma jurídica singular perder a sua eficácia, isto é, pelo fato de

ela não ser aplicada em geral ou em casos isolados. Uma ordem jurídica

é considerada válida quando as suas normas são, numa consideração

global, eficazes, quer dizer, são de fato observadas e aplicadas. [...]”

245 “[...] Uma tal doutrina vê o fundamento de validade do Direito

positivo no Direito natural, quer dizer, numa ordem posta pela natureza

como autoridade suprema colocada acima do legislador humano. Neste

sentido, o Direito natural é também Direito posto, isto é, positivo. Direito

posto, porém, não pela vontade humana, mas por uma vontade supra-

9 Silogístico: relativo ao silogismo. Dicionário Língua Portuguesa On-Line – Silogismo argumento ou raciocínio formado de três proposições - a maior, a menor (premissas) e a conclusão, sendo esta deduzida da maior, por intermédio da menor; raciocínio dedutivo. Ximenes, Sérgio, 1954 – Minidicionário Ediouro da Língua Portuguesa – 2ª. Ed. Reform. – São Paulo: Ediouro, 2000.






humana. Uma doutrina do Direito natural pode, na verdade, afirmar como

fato - se bem que não possa demonstrar - que a natureza ordena que os

homens se conduzam de determinada maneira. [...]”.

Nota: Através do texto acima, é certo afirmar a negação do

jusnaturalismo e seus fundamentos são inaceitáveis pelo autor que

afirma e defende o direito positivo. Kelsen diz que o Direito é norma

jurídica e só ela faz parte do Direito.

250 “As normas jurídicas gerais criadas pela via legislativa são normas

conscientemente postas, quer dizer, normas estatuídas. [...]”

Nota: São normas criadas ou postas pelo homem por meios

legais.

252 “O Direito legislado e o Direito consuetudinário revogam-se um ao

outro, segundo o princípio da lex posterior. [...]”

255 “Lei e decreto

[...] As normas gerais que provêm não do parlamento, mas de

uma autoridade administrativa, são designadas como decretos, que

podem ser decretos regulamentares ou decretos-leis. Estes últimos são

também chamados decretos com força de lei. [...]”

Nota: A lei é o preceito ou conjunto de preceitos obrigatórios que

foram emanados da autoridade soberana de uma sociedade, ou seja do

poder legislativo. Decreto determinação escrita, emanada do chefe do

Estado, do poder executivo ou de qualquer autoridade soberana.

261 “[...] A aplicação do Direito é, por conseguinte, criação de uma

norma inferior com base numa norma superior ou execução do ato






coercivo estatuído por uma norma.”

268 “[...] Tal é o caso quando a decisão do tribunal de última instância

transita em julgado. Isso significa que agora o sentido da decisão de

última instância tem de ser assumido como seu sentido objetivo. [...]”.

273 “[...] teoria das lacunas [...] o Direito vigente não é aplicável num

caso concreto quando nenhuma norma jurídica geral se refere a este

caso. Por isso, o tribunal que tem de decidir o caso precisa colmatar10

esta lacuna pela criação de uma correspondente norma jurídica. [...]Esta

teoria é errônea, pois funda-se na ignorância do fato de que, quando a

ordem jurídica não estatui qualquer dever de um indivíduo de realizar

determinada conduta, permite esta conduta. [...]”

283 “[...] A teoria, nascida no terreno da common law anglo-

americana, [...] como a teoria, nascida no terreno do Direito legislado da

Europa continental, [...]os tribunais não criam de forma alguma Direito

mas apenas aplicam Direito já criado. Esta teoria implica a idéia de que

só há normas jurídicas gerais, aquela implica a de que só há normas

jurídicas individuais. A verdade está no meio. [...]A decisão judicial é a

continuação, não o começo, do processo de criação jurídica.”

284 “[...] O negócio jurídico típico é o contrato11. [...]”

10 Colmatar - suprir uma falta, uma necessidade. Dicionário Língua Portuguesa On-Line

11 O contrato é o negócio jurídico típico. A doutrina das obrigações contratuais tem por escopo caracterizá-lo, abrangendo nesse conceito todos os negócios jurídicos resultantes de acordo de vontades, de modo a uniformizar sua feição e excluir, assim, quaisquer controvérsias, seja qual for o tipo de contrato, desde que se tenha acordo bilateral ou plurilateral de vontades. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução a Ciência do Direito - São Paulo: Saraiva, 2000.






Nota: Em um contrato são realizados os acordos (acordam) nos

quais são as diretrizes de como devem conduzir-se as partes de

determinada maneira, um em face da outra e este é o sentido subjetivo

do ato jurídico, porém é o seu sentido objetivo também. Pois, este ato é

fator produtor de Direito, além de pressuposto de uma sanção civil.

292 “[...] As autoridades administrativas subordinadas ao governo têm,

especialmente como órgãos de polícia, de aplicar normas gerais que

estatuem sanções penais, e esta função não se distingue da da

jurisdição dos tribunais através do seu conteúdo, mas apenas através da

natureza do órgão em exercício de funções. [...]”

296 “[...] O que é nulo não pode ser anulado (destruído) pela via do

Direito. Anular uma norma não pode significar anular o ato de que a

norma é o sentido. [...] Anular uma norma significa, portanto, retirar um

ato, que tem por sentido subjetivo uma norma, o sentido objetivo de uma

norma. E isso significa pôr termo à validade desta norma através de

outra norma. [...]”

Nota: Para o autor nenhuma norma pode ser anulada, pois a sua

criação parte do pressuposto que na sua construção de maneira

escalonada, sendo de uma norma supra para uma infra ordenadas umas

às outras. Dessa forma, como as normas só pertencem a uma

determinada ordem jurídica e na medida em que se harmoniza com a

norma superior que decidi dogmaticamente a sua criação, o autor afirma

que: “[...] surge o problema de um possível conflito entre uma norma de

escalão superior e uma norma de escalão inferior, isto é, a questão: quid

juris, [...]” e esse conflito só acontece por que na jurisprudência






tradicional por se considerar certas expressões ao pé da letra.

300 “[...] De uma lei inválida não se pode, porém, afirmar que ela é

contrária à Constituição, pois uma lei inválida não é sequer uma lei,

porque não é juridicamente existente [...]. Se a afirmação, corrente na

jurisprudência tradicional, [...] não pode ser tomada ao pé da letra. O seu

significado apenas pode ser o de que a lei em questão, de acordo com a

Constituição, pode ser revogada [...] segundo o princípio lex posterior

derogat priori, mas também através de um processo especial, previsto

pela Constituição. Enquanto, porém, não for revogada, tem de ser

considerada como válida; e, enquanto for válida, não pode ser

inconstitucional.”

308 “[...] o Direito é como o rei Midas: da mesma forma que tudo o que

este tocava se transformava em ouro, assim também tudo aquilo a que o

Direito se refere assume o caráter de jurídico. Dentro da ordem jurídica,

a nulidade é apenas o grau mais alto da anulabilidade. [...]”

Nota: A transcrição na verdade é uma crítica na qual o autor tenta

dizer que apesar de se apresentar uma norma com a aspiração de torná-

la uma norma jurídica tenha a princípio de ser considerada como nula,

mas deve-se conferir ao órgão competente para avaliá-la com efeito de

nulidade ou considerá-la como válida.

311 “[...] Direito público é o comando ou ordem administrativa, uma

norma individual posta pelo órgão administrativo através da qual o

destinatário da norma é juridicamente obrigado a uma conduta conforme

àquele comando. [...] Direito privado o negócio jurídico, especialmente o

contrato, quer dizer, a norma individual criada pelo contrato, através da






qual as partes contratantes são juridicamente vinculadas a uma conduta

recíproca. [...]”

321 Os elementos constitutivos do Estado e essenciais são o povo

(população), o território e o poder (soberania), que se define como uma

ordem jurídica relativamente centralizada. Porém para Dallari os

elementos constitutivos do Estado, além do povo (elemento humano),

que difere de população - “população é mera expressão numérica,

demográfica, ou econômica, segundo Marcelo Caetano” 12; território

(elemento físico) que compõe na sua porção geográfica: a terra, a água

e o espaço aéreo; soberania (elemento político) que esta relacionada

diretamente com poder, que é uma possibilidade em cima dos fatos, sem

interferência de uma autoridade estrangeira; e por fim a finalidade que

kelsen não menciona, no qual fica definido o propósito ou o fim para o

qual ele constitui.

321 “O problema do Estado como uma pessoa jurídica, isto é, como

sujeito agente e sujeito de deveres e direitos é, no essencial, o mesmo

problema que se põe para a corporação como pessoa jurídica. [...]”

322 “[...] Na atribuição da conduta de um determinado indivíduo à

comunidade do Estado, constituída pela ordem jurídica, exprime-se

apenas que esta conduta se encontra definida, na ordem jurídica que

constitui o Estado, como pressuposto ou conseqüência. [...]”

337 “[...] A norma da ordem jurídica estadual que autoriza a conduta

contrária ao Direito internacional não é anulável, segundo este mesmo

Direito. O Direito internacional geral limita-se a ligar a esta conduta uma

12 Dallari, Dalmo de Abreu, 1931 – Elementos de teoria geral do Estado – 25. ed. – São Paulo : Saraiva, 2005






das suas conseqüências do ilícito: guerra ou represálias, por parte do

Estado em face do qual exista o dever estatuído pelo Direito

internacional.[...]”

347 “[...] Com efeito, o caso em que as leis estaduais valem para todo

o território do Estado, em que, portanto, não há leis estaduais que

apenas valham para um domínio parcial do Estado, é bastante

freqüente. [...]”

352 “[...] Uma vez reconhecido que o Estado, como ordem de conduta

humana, é uma ordem de coação relativamente centralizada, e que o

Estado como pessoa jurídica é a personificação desta ordem coerciva,

desaparece o dualismo de Estado e Direito como uma daquelas

duplicações que têm a sua origem no fato de o conhecimento

hispostasiar a unidade (e uma tal expressão de unidade é o conceito de

pessoa), por ele mesmo constituída, do seu objeto. [...]

353 “ Esta superação metodológico-crítica do dualismo Estado-Direito

é, ao mesmo tempo, a aniquilação impiedosa de uma das mais eficientes

ideologias da legitimidade. Daí a resistência apaixonada que a teoria

tradicional do Estado e do Direito opõe à tese da identidade dos dois,

fundamentada pela Teoria Pura do Direito.”

354 “O Direito internacional é - de acordo com a habitual determinação

do seu conceito - um complexo de normas que regulam a conduta

recíproca dos Estados - que são os sujeitos específicos do Direito

internacional. [...]”.

358 “[...] A formação das normas gerais processa-se pela via do

costume ou através do tratado, ou seja, por intermédio dos próprios

membros da comunidade, e não por meio de um órgão legislativo






especial. E o mesmo acontece ainda com a aplicação das normas gerais

aos casos concretos. [...]”.

365 “Do que especialmente se trata, ao determinar a relação existente

entre Direito estadual e Direito internacional, é da questão de saber se

podem existir conflitos insolúveis entre os dois sistemas de normas.

Somente quando esta questão tenha de ser respondida afirmativamente

é que fica excluída a unidade do Direito estadual e do Direito

internacional. [...]”.

Nota: Quando houver uma sincronia entre o Direito estadual e

Direito internacional vão se tornar uma unidade só.

371 “[...] A idéia de que o Direito internacional não vale em relação a

um Estado, de que as relações deste com outros Estados não estão

subordinadas ao Direito internacional, não é inviável.”

375 “A ordem jurídica internacional estatui, além disso, que o domínio

territorial deste Estado, ou a esfera de validade espacial da ordem

jurídica estadual, [...]”.

376 “[...] Mas não só a existência do espaço, pois também a sucessão

no tempo, quer dizer, a esfera temporal de validade das ordens jurídicas

dos Estados em singular, é determinada pelo Direito internacional. O

começo e o termo da validade jurídica da ordem estadual regem-se pelo

princípio jurídico da efetividade. [...]”

387 “[...] A interpretação é, portanto, uma operação mental que

acompanha o processo da aplicação do Direito no seu progredir de um

escalão superior para um escalão inferior. [...]”

Nota: Essa aplicação da norma segue uma linha vertical de






subordinação, ou pode ser horizontal em paralelo aos seus pares,

evitando assim um conflito.

390 “[...] a interpretação de uma lei não deve necessariamente

conduzir a uma única solução como sendo a única correta, mas

possivelmente a várias soluções que - na medida em que apenas sejam

aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma

delas se torne Direito positivo no ato do órgão aplicador do Direito - no

ato do tribunal, especialmente. [...]”

Nota: A interpretação da norma e a aplicação dela podem chegar

a várias soluções em conformidade com a suposta verdade que é

exposta ao aplicador da norma, em observação as nuances da

problematização. Pois, cada caso tem sua peculiaridade.

395 “A interpretação científica é pura determinação cognoscitiva do

sentido das normas jurídicas. Diferentemente da interpretação feita pelos

órgãos jurídicos, ela não é criação jurídica. A idéia de que é possível,

através de uma interpretação simplesmente cognoscitiva, obter Direito

novo, é o fundamento da chamada jurisprudência dos conceitos, que é

repudiada pela Teoria Pura do Direito.[...]










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Fichamento de Kelsen