Fichas_2

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-26-000-2003-0062-01(25811)

2.TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA.

28 ABRIL 2005

4.MAGISTRADO PONENTE. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NO APLICA

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NO APLICA

7. ACTOR O ACCIONANTE. RAFAEL TONO LEMAITRE

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

· EL 21 DE NOVIEMBRE DE 1997 EL BANCO DE LAREPÚBLICA CELEBRÓ CON LA SOCIEDAD RAFAELTONO LEMAITRE & CIA LIMITADA EL CONTRATO DEOBRA NO. 05119700, MEDIANTE EL CUAL ÉSTE ÚLTIMOSE COMPROMETIÓ A EJECUTAR LOS TRABAJOSGENERALES DE ADECUACIÓN Y AMPLIACIÓN DELEDIFICIO DE LA SUCURSAL DE DICHO BANCO,UBICADA EN LA CIUDAD DE CARTAGENA.

· DESPUÉS DE FIRMADO EL CONTRATO, SE AUTORIZÓAL CONTRATISTA EL INGRESO A LOS TERRENOS,PARA QUE SE REALIZARAN LOS TRABAJOS Y EN LAVISITAS PRACTICADAS SE LOGRÓ COMPROBAR QUELOS PLANOS ESTABAN ERRÓNEOS, PORQUE LASMEDIDAS QUE EN ELLOS SE HABÍAN DIBUJADO, NOCORRESPONDÍAN A LAS DIMENSIONES REALES DELLOTE DONDE SE IBA A REALIZAR LA OBRA.

·

· EL BANCO DE LA REPÚBLICA SUMINISTRÓ ALCONTRATISTA TODOS LOS PLANOSARQUITECTÓNICOS, ESTRUCTURALES, HIDRÁULICOS,SANITARIOS, ELÉCTRICOS Y DE AIREACONDICIONADO, LOS CUALES FORMABAN PARTEINTEGRAL DEL CONTRATO.

· EL 27 DE SEPTIEMBRE DEL 2001, LA SOCIEDAD RAFAELTONO LEMAITRE & CIA LIMITADA, MEDIANTEAPODERADO JUDICIAL, EN EJERCICIO DE LA ACCIÓNCONTRACTUAL, SOLICITÓ AL CENTRO DECONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DECOMERCIO DE BOGOTÁ, LA INSTALACIÓN DELTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA QUE EN SUCONDICIÓN DE JUZGADOR SE PRONUNCIARA SOBREEL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONESCONTRACTUALES Y SOBRE RESPONSABLE DE LOSPERJUICIOS OCASIONADOS POR EL BANCO DE LA

REPÚBLICA S.A.· EL 31 DE JULIO DEL 2003 RESUELVE LA SALA EL

RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACIÓNINTERPUESTO POR EL BANCO DE LA REPÚBLICACONTRA EL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO POR ELTRIBUNAL DE ARBITRAMENTO, CONFORMADO AINSTANCIAS DE LA ENTIDAD RECURRENTE Y RAFAELTONO LEMAITRE & CIA LTDA.

· EL CONSEJO DE ESTADO PROCEDE A CORREGIR LAOPERACIÓN ARITMÉTICA EJECUTADA POR ELTRIBUNAL PARA DETERMINAR EL VALOR REALMENTEADEUDADO AL CONTRATISTA POR ESTE CONCEPTO,PARA LO CUAL SOLO RESULTA NECESARIO RESTAR,DEL VALOR DE LAS OBRAS EJECUTADAS, EL VALOREFECTIVAMENTE PAGADO POR EL BANCO.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

LAS TAXATIVAS CAUSALES DE ANULACIÓN DE LOS LAUDOSARBITRALES, ESTÁN CONTENIDAS EN EL ARTÍCULO 72 DE LA LEY 80DE 1993 Y FUERON RECOGIDAS POR EL ARTÍCULO 230 DEL DECRETO1818 DE 1998.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿CUANDO EN LA CLÁUSULA COMPROMISORIA NO SE DELIMITA ELCAMPO O MATERIAS DE SU APLICACIÓN, ESTO ES, QUE NO SEESPECIFICAN LAS CONTROVERSIAS Y DESACUERDOS QUE HAN DESOMETERSE AL CONOCIMIENTO DE LOS ÁRBITROS, VÁLIDAMENTEDEBE ENTENDERSE QUE LA CLÁUSULA COMPROMISORIA SEEXTIENDE A CUALQUIER TIPO DE CONFLICTO?

11.RATIO DECIDENDI

EN PRINCIPIO, A LOS CONFLICTOS QUE TENGAN, DIRECTA OINDIRECTAMENTE, RELACIÓN CON EL CONTRATO QUE LE SIRVIÓ DEFUENTE; POR EL CONTRARIO, CUANDO LAS PARTES EXPRESAMENTECONVIENEN Y DISPONEN LA EXCLUSIÓN DE DETERMINADOSASUNTOS DEL CONOCIMIENTO DEL JUEZ ARBITRAL, ES CLAROENTONCES, SIN QUE HAYA DUDA ALGUNA, QUE LOS ÁRBITROS NO

PUEDEN, CON VALIDEZ, PRONUNCIARSE SOBRE LOS ASUNTOSEXCLUIDOS, SO PENA DE CONTRARIAR ELEMENTALES PRINCIPIOSSUSTANCIALES Y DE PROCEDIMIENTO, LO QUE INDEFECTIBLEMENTELOS CONDUCE A TRANSITAR POR UNA MANIFIESTA VÍA DE HECHO,SITUACIÓN ÉSTA QUE PRECISAMENTE TIENE OCURRENCIA EN ELCASO BAJO ESTUDIO, EN EVIDENTE QUEBRANTO DEL PRINCIPIO DELDEBIDO PROCESO CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CARTA,EL CUAL TRAE CONSIGO, ENTRE OTRAS REGLAS, QUE ELJUZGAMIENTO DE LAS QUERELLAS CONTRACTUALES DE LASPARTES SE SURTA ANTE EL JUEZ COMPETENTE.”

12. OBITER DICTA

· LA JUSTICIA ARBITRAL ES UNA FORMA EXCEPCIONAL DEPRESTAR EL SERVICIO PÚBLICO DE JUSTICIA CUYOMONOPOLIO ESTÁ EN PRINCIPIO EN MANOS DEL ESTADORECONOCIDA EXPRESAMENTE POR LA CONSTITUCIÓNNACIONAL, ARTÍCULO 116, INCISO CUARTO: “LOSPARTICULARES PUEDEN SER INVESTIDOSTRANSITORIAMENTE DE LA FUNCIÓN DE ADMINISTRARJUSTICIA EN LA CONDICIÓN DE CONCILIADORES O EN LA DEÁRBITROS HABILITADOS POR LAS PARTES PARA PROFERIRFALLOS EN DERECHO O EN EQUIDAD, EN LOS TÉRMINOS QUEDETERMINE LA LEY”.

· EL FUNDAMENTO DE ESTA CAUSAL DE ANULACIÓN DELLAUDO DERIVA DE LAS SOLUCIONES CONTRADICTORIAS UOSCURAS, LAS QUE PRECISAMENTE POR SU FALTA DECLARIDAD Y DE LÓGICA CONSTITUYEN OBSTÁCULOINSALVABLE PARA CONCRETAR EN SU SENTIDO SUSTANCIALO MATERIAL, LOS EFECTOS DE LA COSA JUZGADA.”SENTENCIA PROFERIDA EL 6 DE JUNIO DE 2002; EXPEDIENTE20634.

13. DECISIÓN

QUE SE DECLARE INFUNDADO EL RECURSO EXTRAORDINARIO DEANULACIÓN INTERPUESTO POR EL BANCO DE LA REPÚBLICACONTRA EL LAUDO ARBITRAL PROFERIDO POR EL TRIBUNAL DEARBITRAMENTO, CONFORMADO A INSTANCIAS DE LA ENTIDADRECURRENTE Y RAFAEL TONO LEMAITRE & CIA LTDA EL 31 DE JULIODEL 3002 CORREGIDO EL 14 DE AGOSTO DEL 2003.

14. ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. NO SE DIERON

15. ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. NO SE DIERON

DESCRIPTORES: RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL

RESTRICTORES: RECURSOS DE APELACIÓN, RECURSO DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL, EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO,

CLAUSULA COMPROMISORIA.



2.TIPO DE SENTENCIA. ACCION PUBLICA DE NULIDAD

3.FECHA SENTENCIA. 23-05-2005.

4.MAGISTRADO PONENTE. RUTH STELLA CORREA PALACIO

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NO APLICAN

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NO APLICAN.

7. ACTOR O ACCIONANTE. JORGE MANUEL ORTIZ GUEVARA

8. 1. EL ACCIONANTE EN EJERCICIO DE LA ACCIÓN PÚBLICA DENULIDAD PREVISTA EN EL ART. 84 DEL CÓDIGO

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, PRESENTÓ EL 26 DENOVIEMBRE DE 2004, ANTE LA SECRETARÍA DE ESTASECCIÓN, DEMANDA CONTRA EL DECRETO NO. 3740 DE 11 DENOVIEMBRE DE 2004, EXPEDIDO POR EL PRESIDENTE DE LAREPÚBLICA, CON EL FIN DE QUE SE DECLARE SU NULIDAD.


· ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004.

· INCISO 5º DEL ORD. 5º DEL ART. 32 DE LA LEY 80 DE1993.

· EL NUMERAL 11 DEL ARTÍCULO 189 DE LACONSTITUCIÓN POLÍTICA.

· EL ARTÍCULO 4º DEL DECRETO 855 DE 1994


¿HAY CONTRADICCIÓN ENTRE EL ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE2004, Y EL CON EL INCISO 5º DEL ORD. 5º DEL ART. 32 DE LA LEY 80DE 1993?

11.RATIO DECIDENDI

· HAY CONTRADICCIÓN TODA VEZ QUE MIENTRAS LA LEYSEÑALÓ QUE “LA SELECCIÓN DE LA SOCIEDAD FIDUCIARIA ACONTRATAR, SEA PÚBLICA O PRIVADA, SE HARÁ CONRIGUROSA OBSERVANCIA DEL PROCEDIMIENTO DELICITACIÓN O CONCURSO PREVISTO EN ESTA LEY”, ELDECRETO ACUSADO ESTABLECE QUE PODRÁN CELEBRARSEA TRAVÉS DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN DIRECTA“CONTRATOS FIDUCIARIOS” PARA EL DESARROLLO DE LOSPROGRAMAS SEÑALADOS EN SU ARTÍCULO 1º.

12. OBITER DICTA

· SE ENTIENDE QUE LA NORMA ACUSADA AUTORIZA LACELEBRACIÓN DE CONTRATOS DE FIDUCIA POR ELPROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DIRECTA, HABIDACUENTA QUE SE TRATA DE UNA DISPOSICIÓN QUE SEEXPIDIÓ PARA COMPLEMENTAR LOS EVENTOS EN QUEPUEDEN CONTRATARSE LOS BIENES Y SERVICIOS QUE SEREQUIERAN PARA LA DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL.

· EN EL EVENTO QUE EL ART. 24 DE LA LEY 80 DE 1993, ENDESARROLLO DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA,EXCEPCIONÓ DE LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA POR ELTRÁMITE DE LA LICITACIÓN O CONCURSO PÚBLICO. CUANDOLA NORMA ACUSADA SEÑALA QUE DICHA CONTRATACIÓNDEBERÁ REALIZARSE “EN LOS TÉRMINOS DEL DECRETO 128DE 2003...”,

· NI ESTE DECRETO NI LAS LEYES QUE REGLAMENTÓ,APORTAN ELEMENTOS QUE PERMITAN CONCLUIR QUE PARAESTOS EVENTOS ESTÁ PREVISTA LA CONTRATACIÓNDIRECTA DE LOS CONTRATOS FIDUCIARIOS, PUES NINGUNACONSIDERACIÓN HACEN SOBRE LA MATERIA, LA CUAL DEMODIFICARSE, PARA NO INCURRIR EN LA RESTRICCIÓN

· PREVISTA POR EL INCISO 5º DEL ORD. 5º DEL ART. 32 DE LALEY 80 DE 1993, REQUERIRÍA DE EXPRESA NORMA CONFUERZA DE LEY. POR ESTA RAZONES, SE SUSPENDERÁ LAEXPRESIÓN “INCLUSO CONTRATOS FIDUCIARIOS”,CONTENIDA EN EL ART. 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004.

· EN LA FORMA SOLICITADA POR EL ACTOR. NO ACCEDERÁ LA

SALA A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DETODO EL ARTÍCULO 1º DEL DECRETO 3740 DE 2004, EN TANTOPARA EL ACTOR LA CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOSPARA LA PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS O DELPROCESO DE REINCORPORACIÓN Y DESMOVILIZACIÓN DEGRUPOS AL MARGEN DE LA LEY Y DE PROTECCIÓN DE SUSFAMILIAS, NO ES UN ASUNTO DE SEGURIDAD Y DEFENSANACIONAL. Y NO SE ACCEDE, POR CUANTO LOS CONCEPTOS“DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL” VERSUS “PROGRAMASDE PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y DEDESMOVILIZACIÓN Y REINCORPORACIÓN A LA VIDA CIVIL DEPERSONAS Y GRUPOS AL MARGEN DE LA LEY PARA LAATENCIÓN DE LAS PERSONAS DESMOVILIZADAS YREINSERTADAS, ASÍ COMO LA DE RESPECTIVOS GRUPOSFAMILIARES”.

· NO OBEDECEN A DEFINICIONES DEL ORDENAMIENTOPOSITIVO QUE PERMITAN UNA CONFRONTACIÓN DIRECTA, OAL MENOS NO LAS PUSO DE PRESENTE EL ACTOR. POR ESO,CALIFICAR, CON UNA SIMPLE COMPARACIÓN CONCEPTUAL,QUE LOS INSTRUMENTOS ESTATALES PREVISTOS EN EL ART.1º DEL DECRETO DEMANDADO NO OBEDECEN AL CASOPREVISTO POR EL LEGISLADOR EN EL LIT. I) DEL NUMERAL 1ºDEL ART. 24 DE LA LEY 80 DE 1993, AMERITA UN ANÁLISIS MÁSDE FONDO, TODA VEZ QUE EL DECRETO ACUSADO GOZA DELA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD QUE EL ACTOR NODESVIRTUÓ, PUES NO DEMOSTRÓ EN QUÉ Y PORQUÉCONTRARÍA LAS DISPOSICIONES QUE RIGEN LA MATERIARELATIVA A DEFENSA Y SEGURIDAD NACIONAL; Y SEPRIVARÍA, ADEMÁS, DE CONOCER LAS RAZONES QUEJUSTIFICARON LA EXPEDICIÓN POR PARTE DEL GOBIERNONACIONAL DEL ACTO DEMANDADO.

· EN CUANTO A LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONALFORMULADA POR EL ACTOR, SE OBSERVA QUE EXPONE DOSARGUMENTOS: (I) QUE NO PUEDEN CELEBRARSECONTRATOS FIDUCIARIOS POR CONTRATACIÓN DIRECTA, YAQUE EXISTE NORMA EXPRESA EN LA LEY 80 DE 1993 QUE LOSSOMETE AL TRÁMITE DE LA LICITACIÓN PÚBLICA (ART. 32ORDINAL 5 INCISOS 3 Y 5) Y, (II) EL LIT. I DEL NUM. 1º DEL ART.24 DE LA MISMA LEY, SÓLO AUTORIZÓ LA CONTRATACIÓNDIRECTA DE BIENES Y SERVICIOS, NO DE CONTRATOSFIDUCIARIOS, PARA LA SEGURIDAD Y DEFENSA NACIONAL,ADEMÁS DE QUE NO ES UN ASUNTO DE ESTA NATURALEZA LAPROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS Y EL PROCESO DEREINCORPORACIÓN Y DESMOVILIZACIÓN DE GRUPOS ALMARGEN DE LA LEY Y DE PROTECCIÓN A SUS FAMILIAS.

13. DECISIÓN

1º.- ADMÍTESE LA DEMANDA QUE EN EJERCICIO DE LA ACCIÓNPÚBLICA DE NULIDAD PRESENTA EL CIUDADANO JORGE MANUELORTIZ GUEVARA , EN CONTRA DEL DECRETO NO. 3740 DE 11 DENOVIEMBRE DE 2004, EXPEDIDO POR EL PRESIDENTE DE LAREPÚBLICA.

2º.- DECRÉTASE LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LA EXPRESIÓN“INCLUSO CONTRATOS FIDUCIARIOS” CONTENIDA EN EL ART. 1º DELDECRETO 3740 DE 11 DE NOVIEMBRE DE 2004 Y NIÉGASE LASUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL RESTO DEL ARTÍCULO.

14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. NO APLICA

15. ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. NO APLICA

DESCRIPTORES: ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD

RESTRICTORES: SUSPENSION PROVISIONAL - ARTÍCULO 1 DECRETO 3740 DE 2004 / DECRETO 3740 DE 2004 ARTICULO 1 - SUSPENSIÓNPROVISIONAL / CONTRATO FIDUCIARIO - CONTRATACIÓN DIRECTA. IMPROCEDENCIA / CONTRATACION DIRECTA - CONTRATOFIDUCIARIO. IMPROCEDENCIA

FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADO

1. NÚMERO DE LA SENTENCIA. 25000-23-26-000-1995-01218-01(14947)

2. TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA

3. FECHA SENTENCIA. febrero ocho (08) de dos mil seis (2006)

4. CONSEJERO PONENTE. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR

5. CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO

6. CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. FELIX ARTURO RODRIGUEZ BARRAGAN Y GLORIA FABIOLABALLEN DÍAZ.

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 07 de agosto de 1993, por motivo de un accidente de tránsito, el busmarcha Chevrolet, modelo 1993 servicio ejecutivo de placas SFO 211, fueinmovilizado por las autoridades de tránsito.

2. El 08 de agosto de 1993, Los propietarios del vehículo, firmaron uncontrato de depósito con la Secretaría de Tránsito y Transporte deBogotá Fondo de Seguridad Vial, para cuyo efecto se dejó constancia delestado en que se encontraba el automotor.

3. Las partes determinaron que el autobús quedaría estacionado en el patioNo 3 de la Secretaría de Tránsito y Transporte.

4. Dentro de las cláusulas del respectivo contrato, se pactó que “en todo casoes compromiso del Departamento, restituir el automotor a su tenedor opropietario en las mismas condiciones en que aquí consta”.

5. El 09 de agosto de 1993, se incendió el automotor, quedando destruidopor esta causa.

6. Los demandantes solicitaron a la entidad el pago de daños y perjuiciosocasionados por la pérdida del automotor a través de numerosos oficios,siendo renuente la entidad, aduciendo que al momento de incendiarseestaba siendo manipulado o encendido por una persona desconocida sinningún vínculo con la entidad.

7. Los demandantes son arrendatarios del vehículo referenciado por mediodel contrato de Arrendamiento Financiero (Leasing).

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. CONTRATO DE DEPÓSITO:

· La obligaciones que se derivan de la guarda o tenencia de ciertosbienes que dejan al cuidado de la Administración, son de resultado,en la medida en que la entidad pública asume el compromisocorrelativo de devolver el bien al propietario, poseedor, o tenedor deéste, por manera que en el evento de incumplir con ese cometidoforzosamente tendrá que reparar los perjuicios que hubiera irrogadoa los titulares del respectivo bien.

· Ese compromiso por parte de la Administración, no debe entenderseen términos absolutos, por cuanto de llegar a demostrarse que unacausa extraña le impidió atender esa responsabilidad, ello sería unelemento suficiente para liberarse de la obligación de reparar losperjuicios que sufra un particular en su patrimonio.

CONTRATO DE LEASING:

El contrato de leasing financiero, es un convenio atípico, de colaboraciónentre empresas, por el cual una parte denominada la sociedad leasing,concede a otra parte llamada el tomador el uso y goce de un bien, el cual fueadquirido por la primera a instancias de la segunda y para efecto de suposterior acuerdo, recibiendo como contraprestación un precio y otorgandoa la tomadora la posibilidad de adquirir el bien una vez terminado el plazoo de continuar en el uso y goce.

Características:

a. En este contrato aparecen fundamentalmente dos partes: la sociedadleasing que se denomina también la dadora leasing y la sociedad usuarialeasing llamada también tomadora leasing.

b. La titularidad de los bienes objeto de la operación leasing continúa encabeza de la sociedad dadora durante el contrato; la tomadora solamentetendrá la mera tenencia de esos bienes. Se trata de un contrato por el cualsolamente se confiere la mera tenencia de los bienes.

c. Es un contrato en el cual debe señalarse un plazo, durante el cual deberápagarse el precio leasing. Ambos conceptos, plazo y precio, tienen unsignificado especial en la operación leasing.

d. Al vencimiento del plazo estipulado en el contrato surge para el tomadorleasing una de las siguientes alternativas: para continuar con el uso ygoce de los bienes a título de mera tenencia, variando considerablementeel precio; la de adquirir dichos bienes en propiedad; o la de regresarlos ala sociedad dadora.

· No siempre que venza el plazo del contrato, el bien pasará a ser depropiedad del tenedor, por cuanto, en el desarrollo de ese negociojurídico, las partes podrán introducir otros giros a las relacionesjurídicas inicialmente pactadas, como los arriba señaladas.

· Este contrato, es un negocio jurídico que se caracteriza además, por serde carácter consensual, bilateral y de tracto sucesivo, en el cual laspartes adquieren obligaciones recíprocas concediendo al contratante,el uso y, goce de la cosa, y para el contratista la de pagar el precio.

· También se distingue esta relación negocial porque, es de adhesión, enla medida en que el usuario debe ajustar su consentimiento a lascláusulas previamente establecidas por la compañía leasing, sinderecho a cuestionarlas, salvo cuando son contrarias a las normas deorden público.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si el incumplimiento del contrato de depósito por causas ajenas aldepositario, lo libera de la responsabilidad de reparar los perjuicios quesurjan del daño de la cosa.

11. RATIO DECIDENDI · La parte demandante funda sus pretensiones en el hecho de que laAdministración no le restituyó el vehículo que dejó en depósito, apesar de que en la referida acta se había comprometido a hacerlo.

· La Sala encuentra bien probado en el proceso, que la entidad públicademandada recibió de manos de los peticionarios el vehículo queposteriormente quedó incinerado.

· En este orden, la entidad asumió el compromiso ineludible, de unlado, de cuidar que el vehículo no fuera desvalijado o dañado porpersonas extrañas o por sus propios empleados, y, de otro lado, de

regresarlo en el mismo estado de funcionamiento y condiciones enque se encontraba al momento de ser puesto a órdenes de lainstitución, salvo los deterioros que sufriera el automotor por el pasodel tiempo, en cuyo caso, esos daños o desperfectos deberían serasumidos por el respectivo titular o dueño del bien.

· Si bien, al parecer la destrucción del vehículo se debió a la acción depersonas desconocidas cuando trataban de prender el motor o demanipular ese autobús, conforme se advierte del Informe quelevantó el Cuerpo de Bomberos, esa circunstancia tampoco releva deresponsabilidad a la Administración, por cuanto debió adoptar todaslas medidas necesarias con el propósito de evitar que el vehículofuera dañado en su estructura o maquinaria.

· Por otra parte, aunque la entidad demandada afirma que susempleados no participaron en la comisión de los hechos en los cualesresultó destruido el vehículo de propiedad de los demandantes, pararelevarse de responsabilidad, para la Sala esa justificación no tiene lavirtualidad de destruir la obligación de la demandada consistente enregresar el automotor, o ante la imposibilidad de hacerlo reparar losperjuicios, toda vez que debió probar fehacientemente que ladestrucción del vehículo se originó por un desperfecto mecánico delmismo o por una causa externa a la que fue imposible resistir.

· Como ello no ocurrió deberá asumir las consecuencias económicas quese derivaron de los daños ocasionados a los demandantes.

En relación con el contrato de Leasing financiero, las partes pactaron que elusuario del vehículo se comprometía a reparar el automotor o reemplazarloen caso de pérdida de éste, o responder frente a la compañía leasing; para laSala es claro que el tenedor del vehículo, es decir el demandante, es la

persona llamada a ser indemnizada, dado que se vio en la imposibilidad dedevolver el rodante a su dueño, conforme lo habían estipulado en lacláusula del citado contrato.

12. OBITER DICTA A pesar de que la parte actora y la demandada suscribieron un contrato dedepósito, no por ello debe entenderse que la controversia es de caráctercontractual, pues la obligación de la entidad demandada de guardar elvehículo se derivó de la imposición de sus deberes legales y reglamentariospropia de sus funciones de autoridad de tránsito y no de otra fuentejurídica, ante lo cual la acción de reparación directa era la acción llamada aescogerse por la parte actora para reclamar los perjuicios que le irrogaron.

13. DECISIÓN. FALLO ESTIMATORIO. Se declara a la entidad patrimonial yadministrativamente responsable.

14. ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DEVOTO

NO SE PRESENTÓ NINGÚN SALVAMENTO DE VOTO.

15. ARGUMENTOS PARA LA ACLARACIÓN DELVOTO

NO SE ACLARÓ NINGÚN VOTO.

DESCRIPTORES: BUS INCINERADO

RESTRICTORES: PATIOS DE LA SECRETARÍA DE TRÁNSITO




3. FECHA SENTENCIA. febrero ocho (08) de dos mil seis (2006)4. CONSEJERO PONENTE. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR



7. ACTOR O ACCIONANTE. COMUNIDAD DE LAS HERMANAS DE LA CARIDAD DOMINICAS DELA PRESENTACIÓN DE LA SANTÍSIMA VIRGEN DE TOURS.

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 07 de febrero de 1995, el Municipio de Ciénaga celebró con laComunidad de Hermanas de la Caridad Dominicas de la Presentaciónde la Santísima Virgen de Tours, un contrato de promesa decompraventa en el cual el municipio se obligaba a comprar y lacomunidad religiosa a vender un inmueble de propiedad de éstaúltima.

2. El municipio pagaría el precio de la siguiente forma: el 04 de octubre de1995 pagaría $160.000.000.oo y los restantes $160.000.000.oo loscancelaría el 30 de agosto de 1996, fecha es que se firmaría lacorrespondiente Escritura Pública de enajenación.

3. Antes de vencer la primera fecha para cancelar la mitad del precio, elMunicipio de Ciénaga solicitó una prórroga del término para efectuar elprimer pago, solicitud que fue aceptada por la comunidad religiosa, por

lo que realizaron un otrosí modificando la fecha al 04 de diciembre de1995.

4. Cuando expiró el plazo de la primera prórroga, el alcalde de Ciénaga,manifestó a la comunidad religiosa, que no podía la entidad públicacumplir con el contrato celebrado, por problemas presupuestales.

5. El 04 de diciembre de 1995 se suscribió un acta , en la cual se hacíaconstar que ante el incumplimiento por parte del Municipio de Ciénagadel contrato, se declarara resuelto el referido contrato, reservándose lacomunidad religiosa la facultad de ejercer las acciones legales parahacer efectiva la cláusula penal que había quedado estipulada en$100.000.000.oo.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.LEY 153 DE 1887:

PROMESA DE CELEBRAR CONTRATOS

ARTÍCULO 89. La promesa de celebrar un contrato no produce obligaciónalguna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:

1a. Que la promesa conste por escrito;2a. Que el contrato a que la promesa se refiere no sea de aquellos que lasleyes declaran ineficaces por no concurrir los requisitos que establece elartículo 1511 del Código Civil;3a. Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época en queha de celebrarse el contrato;4a. Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo sólofalte la tradición de la cosa o las formalidades legales.

Los términos de un contrato prometido, sólo se aplicarán a la materia sobreque se ha contratado.

DE LAS OBLIGACIONES CON CLAUSULA PENAL. Artículos 1592 a1601 del Código Civil:

· La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar elcumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en daro hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.

· La nulidad de la obligación principal acarrea la de la cláusula penal, perola nulidad de ésta no acarrea la de la obligación principal.

· Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandara su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligaciónprincipal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a untiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sinocualquiera de las dos cosas a su arbitrio.

· Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiereestipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lopactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

· No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, amenos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará alarbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.

· Las partes, mientras no contravengan la ley, el orden público y lasbuenas costumbres, están facultadas para celebrar libremente los actos

jurídicos que estimen necesarios y para determinar su contenido yefectos.

·10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si al resolver un contrato de promesa de compraventa por el

incumplimiento de una de las partes, se está condonando la pena a que sehabía hecho deudor el responsable del incumplimiento.

11. RATIO DECIDENDI · Si bien las estipulaciones pactadas por las partes no van en contravíadel ordenamiento jurídico, también resulta claro que la entidadcontratante incumplió con las obligaciones contraídas en la promesadel contrato de compraventa.

· El incumplimiento de las prestaciones por parte de la entidadcontratante obedeció a una simple razón: su desorden interno en elmanejo de la cosa pública, en la medida en que contrajo obligacionesa pesar de que no contaba con los recursos para pagar dicha deuda.

· La conducta irresponsable de la Administración no puede dar lugar aexonerarla de pagar los perjuicios ocasionados a la demandante, porcuanto que el municipio no puede sacar provecho de su propiatorpeza y desidia, para así burlar los compromisos adquiridos con lacomunidad contratista.

12. OBITER DICTA · Las obligaciones contraídas por las partes en el contrato de promesade compraventa no quebrantaron las normas de orden público, porcuanto dichas prestaciones se sujetaron a las prescripciones de lasnormas civiles que regulan la materia, esto es, al artículo 89 de la ley153 de 1887, en relación con la promesa de contrato, por una parte, ypor otra a los artículos 1592 a 1601 del Código Civil en lo relativocon la cláusula penal.

· La Administración celebró el contrato a sabiendas de que no podía

pagar el valor del inmueble y por consiguiente, tampoco podíacumplir con las obligaciones contraídas.






DESCRIPTORES: CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA

RESTRICTORES: INCUMPLIMIENTO




3. FECHA SENTENCIA. primero (1) de marzo de dos mil seis (2006)

4. CONSEJERO PONENTE. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ



7. ACTOR O ACCIONANTE. CONSORCIO MARTIN SANCHEZ PALMA - ARISTA LTDA.

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. En 1987 entre la Gobernación de Risaralda y el Fondo Rotatorio delMinisterio de Justicia se celebró un convenio interadministrativo para laconstrucción de la sede de los despachos judiciales.

2. La Gobernación abrió la licitación Pública No. SP-OC-01-92, para laejecución de parte de la obra negra y los acabados de la sede de losdespachos judiciales.

3. El consorcio demandante participó en esta licitación, al igual que otros 12proponentes, y al momento de realizar la evaluación de las ofertas, elactor ocupó el primer lugar, con 70.77 puntos, seguido por el ConsorcioGustavo Giraldo-Germán Torres, con 66 puntos.

4. El Comité de Evaluación recomendó adjudicar el contrato a quienocupaba el segundo puesto, debido a que en el Acta No. 2 de la reuniónde evaluación de ofertas -de marzo 12 de 1992- se hizo constar que, en

un contrato anterior al que se iba a adjudicar, el señor Martín SánchezPalma cometió una falla de tipo constructivo, durante la ejecución de laprimera etapa estructural de la sede de los despachos judiciales, en elcual murió un trabajador.

5. El Comité recomendó adjudicar el contrato a la oferta que ocupaba elsegundo lugar, bajo el criterio de que éste y el Consorcio demandante“presentan parámetros similares”, y que, en ese contexto, larecomendación de la adjudicación se define por i) el menor tiempo deejecución y ii) el presupuesto más ajustado al presupuesto base, lo quedio lugar a que el adjudicatario fuera el Consorcio Gustavo Giraldo-Germán Torres.

6. Agrega el actor que esta forma de proceder no se ciñó al pliego decondiciones, pues la evaluación era completamente reglada, y por tantolos puntajes y los criterios de selección sólo podían corresponder a lodefinido en ellos. De manera que el hecho de que el Comité evaluadorhubiera definido la adjudicación, con base en dos criterios nuevos,creados al momento de realizar la ponderación, viola las normas decontratación estatal que eran aplicables.

7. El Gobernador acogió la recomendación del Comité y, mediante laResolución No. 0481, de marzo 18 de 1992, adjudicó el contrato alconsorcio que ocupaba el segundo lugar en la evaluación, porconsiderarlo más conveniente y recomendable para el Departamento.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. La licitación se realizó en vigencia del Decreto 222 de 1983:

Artículo 30, numeral 2, literal h):

La licitación pública se efectuará conforme a las siguientes reglas:2. La entidad interesada elaborará un pliego de condiciones que, además

de lo que se considere necesario para identificar la licitación, contenga enforma expresa y completa:j. Los criterios que se tendrán en cuenta para la adjudicación;

Art. 33. de los criterios para la adjudicación:

· La adjudicación deberá hacerse, previos los estudios del caso yefectuado el análisis comparativo, al licitador o concursante cuyapropuesta se estime más favorable y esté ajustada al pliego decondiciones o términos de referencia, según el caso.

· En la evaluación de las propuestas deberán tenerse en cuenta, enforma rigurosa, los criterios de adjudicación y las ponderaciones deesos criterios conforme a lo establecido en el pliego de condicionescorrespondiente, con fundamento, entre otros, en los siguientesfactores: el precio, el plazo, la calidad, cumplimiento en contratosanteriores, solvencia económica, capacidad técnica, experiencia,organización y equipo de los oferentes.

· La entidad contratante podrá hacer adjudicación parcial si de ello sederivan beneficios para la administración, siempre y cuando estaposibilidad hubiere sido prevista en el pliego de condiciones otérminos de referencia, según el caso.

· En igualdad de condiciones, deberá preferirse la propuesta queofrezca mejor precio; en igualdad de precios, la que contemplemejores condiciones globalmente consideradas; y en igualdad decondiciones y precios, se tendrá en cuenta la distribuciónequitativa de los negocios.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si el Acto de Adjudicación de la licitación pública, es una facultaddiscrecional, al permitirle a la administración colocar nuevas condiciones

que no se encontraban en el pliego inicial.

11. RATIO DECIDENDI · Es claro que la norma no confiere una facultad discrecional a laadministración más allá de la de definir los criterios de adjudicaciónque considere útiles para el tipo de contrato que desea celebrar. Nose puede deducir que la entidad esté autorizada para dejar deobservar los criterios definidos en el pliego, pues el mandatocontenido exige para la seguridad de los oferentes, que los criteriosde adjudicación no ofrezcan dudas ni presenten vacíos que sepuedan interpretar o llenar a la libre discrecionalidad de la entidadlicitante.

· No se puede admitir que, al momento de hacer la adjudicación, elfuncionario competente pueda apartase de los criterios de lospliegos, pasándolos por alto o estimando otros factores que nofueron establecidos en ellos, o estimándolos de manera diferente a laque allí quedó establecida.

· En los eventos en que las entidades estatales se abstienen de adjudicarun contrato a quien legalmente debió ser beneficiado con tal decisiónen el proceso licitatorio, o cuando adjudican a quien no merecíadicho beneficio, surge la responsabilidad patrimonial a cargo de laadministración, porque en estas hipótesis se le ha negado al oferente,en forma injustificada, la posibilidad de ser contratista del Estado,circunstancia que puede generar un perjuicio patrimonial que, desdeluego, exige la prueba específica del mismo y de su alcance.

· Estos criterios, introducidos o redefinidos una vez evaluadas laspropuestas con aplicación de los factores de evaluación establecidosen el pliego, resultaron siendo una sorpresa para los participantes enel proceso de selección -incluso debió serlo para el propioadjudicatario-, y para la sociedad entera, quien está interesada en

que las licitaciones se lleven a cabo ajustándose a la ley y a lospliegos de condiciones.

· Una actitud como esta resulta peligrosa y propensa a satisfacer elcapricho y la arbitrariedad de los funcionarios públicos, a cuyadiscreción y arbitrio quedaría librada la selección de los contratistas,variando, a última hora, las reglas que, para todos los oferentes,quedaron definidas en el pliego de condiciones.

· De modo que autorizar, luego de que han sido evaluadas las ofertas yuna vez se ha establecido el orden de adjudicación, que las entidadesestatales rebusquen uno o más criterios de selección distintos de losestablecidos en los pliegos, que alteran la evaluación, y luego laadjudicación, resulta violatorio del mandato legal según el cual laevaluación debe hacerse con observancia de los criterios de selecciónestablecidos en los pliegos. Esto, se insiste, conduce a que losadministrados pierdan la confianza en el Estado y a que losservidores públicos abusen del poder que tienen para decidir sobrela adjudicación de los contratos.

12. OBITER DICTA · El concepto “más favorable” no puede significar que las entidadesestatales gozaban de discrecionalidad para decidir la adjudicación delas licitaciones, cuando el contexto en que se enmarca esa expresiónes el de la necesidad de reglar el proceso de evaluación,determinando los criterios -en forma clara, concreta y completa- conbase en los cuales se debía realizar la adjudicación.

· La indemnización que se debe pagar al oferente que debió serfavorecido con la adjudicación, corresponde al porcentaje de lautilidad que esperaba obtener, según se haya establecido en suoferta.

· No es posible conceder una indemnización superior, porque cualquier

monto por encima de éste constituye un daño eventual, es decir, quecarece de certeza, y por eso mismo resulta jurídicamente imposibleindemnizarlo.

· En segundo lugar, la indemnización debe equivaler al 100%, porqueno es posible para el juez deducir que el contratista no habríaobtenido la totalidad de la utilidad que esperaba, de haber podidoejecutar el contrato. Es decir, el hecho de que no haya tenido quehacer un esfuerzo, administrativo, financiero o técnico, no significaque necesariamente su utilidad hubiera sido inferior.

· Este es el criterio que utiliza actualmente la Corte, porque consideraque cuando se deja de adjudicar un contrato, a quien debió serfavorecido con esa decisión, se le causa un perjuicio cuya valoración,en principio, corresponde al monto de la utilidad que esperaba si elcontrato le hubiera sido adjudicado.

13. DECISIÓN. FALLO ESTIMATORIO. Se condena al Departamento de Risaralda aindemnizar al accionante.





DESCRIPTORES: CRITERIOS DE ADJUDICACIÓN

RESTRICTORES: PLIEGO DE CONDICIONES. EXPRESO Y COMPLETO




3. FECHA SENTENCIA. primero (1) de marzo de dos mil seis (2006)

4. CONSEJERO PONENTE. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ



7. ACTOR O ACCIONANTE. COMUNIDAD DE LAS HIJAS DE LA CARIDAD DE SAN VICENTE DEPAUL

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 11 de octubre de 1993 se celebró entre el Departamento de Risaralda yla Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl uncontrato de comodato.

2. El objeto del contrato de comodato celebrado entre las partesdebidamente legitimadas para su celebración, era el de que el comodante(comunidad de las hijas de la caridad) entregaría en la ciudad de SantaRosa de Cabal un bien inmueble para que allí funcionara el programaeducativo del Instituto de Promoción de Social Marillac, sin que elcomodante cobrara ningún canon de arrendamiento durante el términode duración del contrato de comodato y a su vez el comodatario(Departamento de Risaralda) se comprometía a realizar las reparacioneslocativas necesarias para el uso del bien inmueble, lo mismo que las

obras indispensables para su conservación, con cargo al presupuesto delDepartamento, sin que el comodante indemnizara estas obras.

3. El plazo del contrato era de cinco (5) años contados a partir de lalegalización del contrato.

4. Se presentó el incumplimiento del contrato de comodato por parte delcomodatario, toda vez que luego de iniciadas las obras de reparación yadecuación se causaron graves perjuicios a la comunidad de las Hijas dela Caridad, pues se dejaron varias obras inconclusas que han contribuidoal detrimento casi total del bien inmueble entregado en comodato.

5. El Instituto de Promoción Social Marillac desocupó el inmueble objetode comodato en el mismo momento en que se iniciaron las obras deadecuación y conservación por parte del comodatario y las entidadesque financian dicha obra.

6. Al dejar las obras iniciadas se deterioró toda la planta física, inclusive secayó la edificación en donde funcionaba un taller y toda la parteadministrativa.

7. La Comunidad de las Hijas de la Caridad de San Vicente de Paúl envarias ocasiones ha requerido a la Administración departamental, con elobjeto de buscar una solución a dicho problema, pero hasta la fecha no seha podido llegar a un acuerdo al respecto.

8. El contrato en mención se celebró por el término de cinco (5) años,contados a partir de la fecha de su celebración lo cual indica que aúnestán vigentes las obligaciones allí contraídas por los contratantes.

9. El 15 de julio de 1997 se llevó a cabo audiencia de conciliaciónextrajudicial donde el representante del Departamento de Risaraldaindica que lo pretendido no encaja dentro del concepto de reparacioneslocativas, ni en el de obras indispensables para la conservación delinmueble, pues ellas implican una reparación total del mismo, aspectoéste ni siquiera previsto en el contrato celebrado entre las partes.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El Artículo 220 del Código Civil define EL COMODATO:

Es el contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente unaespecie mueble o raíz, para que haga uso de ella y con cargo de restituir lamisma especie después de terminar el uso” y cuya perfección se lograúnicamente con la tradición de la cosa, debiendo entenderse éste últimovocablo simplemente como su entrega, dado que el comodante no sedesprende ni de la propiedad, ni de la posesión, permitiendo únicamente suuso.

CARACTERÍSTICAS:§ Real: Porque si no hay entrega del bien bajo cualquiera de las formas

de tradición previstas en los artículos 754 y 756 del Código Civil nopuede hablarse de comodato.

§ Unilateral: porque una vez se encuentre perfeccionado sólo surgenpara el comodatario las obligaciones de conservación y uso del biende acuerdo con el objeto convenido, y la obligación de restituciónsurge una vez finalizado el correspondiente plazo contractual; sóloen casos especiales surge para el comodante la obligación deindemnización y de pago de mejoras, que no alcanzan a modificar suunilateralidad.

§ Gratuito: Porque el uso de la cosa se proporciona sin contraprestaciónalguna.

§ Principal: Porque no necesita de otro acto jurídico para existir.

Dentro de las obligaciones que adquiere el COMODATARIO, seencuentran:Conservación de la cosa, de uso con sujeción a lo convenido y derestitución, en torno al bien dado en comodato.

En caso de contravención por el comodante de su obligación de uso de lacosa para el fin convenido, surge el derecho del comodante para reparaciónde todo perjuicio y la restitución inmediata del bien (art. 2.202).

El comodatario sólo responde por caso fortuito cuando le ha dado un usoindebido, ha demorado su restitución salvo que se probare que el deterioroo pérdida por caso fortuito hubiera sobrevenido igualmente sin el usoilegítimo o la mora, cuando éste ha sobrevenido por culpa suya, cuando enla alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la propia hapreferido deliberadamente la suya y cuando expresamente se ha hechoresponsable del caso fortuito (art. 2.203).

Ahora: en lo que atañe con la obligación de conservación de la cosa, resultapertinente la norma prevista expresamente para el contrato dearrendamiento sobre reparaciones locativas, de acuerdo con la cual estáobligado a realizarlas el inquilino o arrendatario de casa, y se reducendichas reparaciones a mantener el edificio en el estado en que lo recibió,pero no es responsable de los deterioros que provengan del tiempo y usolegítimos, o de fuerza mayor o de caso fortuito, o de la mala calidad deledificio, por su vetustez, por la naturaleza del suelo, o por defectos deconstrucción (art. 2.028 C. C), obligación que a su vez guarda armonía conla prevista en el artículo 2.203, que sólo hace responsable al comodatario detodo deterioro que no provenga de la naturaleza y del caso fortuito cuandoa la cosa se le dio un uso indebido y que sobreviene por su culpa etc.

El incumplimiento contractual puede ser de tres clases:1)la mora o falta de cumplimiento de la obligación en el plazo

estipulado.2)El cumplimiento defectuoso de la obligación, que acaece cuando la

conducta se dirige a ejecutar la prestación que constituye el objeto dela obligación, pero no se logra la extinción de ésta, porque laejecución de la obligación no se ajusta a los parámetros y condicionesexigidas por el contrato, la ley, o la buena fe para la satisfacción delinterés público.

3)El incumplimiento definitivo de la obligación que la misma doctrinaencuadra dentro de tres situaciones:a) la primera, por “la imposibilidad sobrevenida de la prestación

objetiva y absoluta”b) la segunda, “la imposibilidad relativa por expiración del plazo

contractual con frustración del fin de interés público del contratoc) y la tercera situación por, “la decisión inequívoca de la

Administración de no ejecutar el objeto contractual”.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si se considera como causal de incumplimiento del contrato de comodato, eldeterioro proveniente de la fuerza mayor o caso fortuito y no se realizan lasrespectivas reparaciones locativas necesarias para la conservación del bien.

11. RATIO DECIDENDI § La obligación que adquiere el comodatario no puede entenderse sinocomo la dirigida a efectuar las reparaciones al inmueble dado encomodato, necesarias para permitir su uso y conservación, y por lomismo no tiene porque responder por el deterioro proveniente de lafuerza mayor y caso fortuito, naturaleza del suelo y de los defectosen la construcción.

§ El contrato de comodato es real, sólo se perfecciona con la entregafísica del bien objeto del mismo, entrega que necesariamente debeestar acompañada de medios probatorios eficientes para establecer elestado de conservación y funcionamiento, de suerte que sea factibleconfrontar y verificar en cualquier instante y durante la vigencia del

contrato, si el bien requiere determinadas labores de reparación ymantenimiento acordes con las condiciones originales que presentóal momento de ser recibido por el comodatario, circunstancias quegeneran la exigibilidad frente a éste y que permiten establecer ensede jurisdiccional la fuente de la indemnización contractual.

12. OBITER DICTA § Para determinar si puede hablarse de la ejecución imperfecta de lamentada obligación, se debe establecer su contenido concreto y suslímites, tarea para la cual es requisito indispensable la prueba delestado en que originalmente se entregó el bien objeto de préstamo deuso.

13. DECISIÓN. FALLO DESESTIMATORIO DE LAS PRETENSIONES.





DESCRIPTORES: PRINCIPIO DE CONGRUENCIA

RESTRICTORES: CONTENIDO Y ALCANCE DE LA CONTROVERSIA



2. TIPO DE SENTENCIA. CONCEPTO

3. FECHA SENTENCIA. catorce (14) de marzo de dos mil seis (2006)

4. CONSEJERO PONENTE. FLAVIO AUGUSTO RODRIGUEZ ARCE

5. CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO6. CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE TRANSPORTE

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1) El Ministro de Transporte pregunta a la sala de Consulta y Servicio Civil,si la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil a pesar deexistir la Ley de Garantías Electorales que establece restricciones a lacontratación pública por parte de todos los entes del Estado y teniendoen cuenta el concepto de seguridad aérea, puede realizar la ejecución deobras y la adquisición de bienes y servicios, acatando el procedimientode contratación directa.

2) Adicionalmente pregunta si por el hecho de prestar un servicio públicoesencial que involucra factores inherentes a la seguridad como funciónprimordial de la Aeronáutica Civil, es posible que la entidad puedasuscribir contratos de arrendamiento, convenios interadministrativos yhacer uso de las cajas menores, todo ello con el fin de garantizar lainfraestructura requerida para mantener en estándares los aeropuertos y

de esta forma cumplir con la seguridad área del país.

En opinión del Ministro, las necesidades de la entidad no le permitiríanesperar el cumplimiento de las etapas de un proceso licitatorio, toda vezque sus procesos de contratación deben manejarse con agilidad a fin demantener en óptimas condiciones la seguridad de los aeropuertos del país yasí evitar riesgos en la seguridad aérea, función que se encuentraencomendada a la aeronáutica civil.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Ley 996 de 2005 LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES indica que duranteel período de la campaña presidencial, se establecen restricciones a lacontratación pública, particularmente prohibiendo la contratación directapor parte de todos los entes del Estado.

EXCEPCIONES A LA PROHIBICIÓN:Como excepción a ésta prohibición está lo referente a la defensa y seguridaddel Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir lasemergencias educativas, sanitarias y desastres, los que deban realizar lasentidades sanitarias y hospitalarias y los utilizados para la reconstrucciónde vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones,en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas,desastres naturales o casos de fuerza mayor.

FINALIDAD DE LA LEY:· Esta ley fue concebida como un mecanismo para brindar igualdad

electoral y garantizar el equilibrio entre los candidatos de lasdistintas fuerzas políticas, frente a un Presidente en ejercicio queaspire a la reelección.

· Busca reducir los espacios de discrecionalidad en la gestión

administrativa, impedir la utilización del poder de nominación parapresionar el respaldo de causas o campañas políticas, evitar el accesoa los recursos del Estado en beneficio de estas, todo con el fin defortalecer la legitimidad y credibilidad del sistema político medianteel ejercicio transparente de las libertades públicas.

En relación con el concepto Seguridad y defensa del Estado, significarespeto del orden instituido que busca la supervivencia de las institucionesy la seguridad del Estado, la soberanía e integridad del territorio nacional yla preservación del orden público.

La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil es la autoridad enmateria aeronáutica en todo el territorio nacional, a la que le compete:

üRegular, administrar, vigilar y controlar el uso del espacio aéreocolombiano por parte de la aviación civil.

üDesarrollar y operar la infraestructura requerida para que lanavegación en el espacio aéreo colombiano se efectúe con seguridad.

üSupervisar la infraestructura aeroportuaria del país y administrardirecta o indirectamente los aeropuertos.

üContribuir al mantenimiento de la seguridad y soberanía nacional.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, por razonesde seguridad aérea, puede realizar el proceso de contratación directa comouna excepción a la prohibición establecida en la Ley de GarantíasElectorales.

11. RATIO DECIDENDI Aunque el transporte aéreo constituye un servicio público esencial que debeprestarse en condiciones de seguridad, la gestión contractual que se

requiera para cumplir con este cometido no se encuentra dentro de laexcepción consagrada en el régimen de prohibiciones, SALVO que lacontratación se requiera para salvaguardar la aviación civil nacional einternacional contra actos de interferencia ilícita que pongan en peligro estaactividad o la infraestructura aeronáutica o aeroportuaria.

La actividad contractual de la unidad administrativa atinente, a título deejemplo, a la administración de la infraestructura aeronáutica, la operacióndel transporte aéreo, el aprovechamiento comercial de los bienes que hacenparte de la infraestructura aeroportuaria, la celebración de contratos dearrendamiento -locales comerciales-, la contratación de asesorías, deconsultorías y de servicios para el desarrollo de funciones que NO tienenrelación con la soberanía, defensa y seguridad del Estado, NO puedeentenderse cobijada por la excepción prevista en el artículo 33 de la Ley996 de 1998.

La administración solamente podrá efectuar con cargo a las Cajas Menoresaquellos gastos que no impliquen la celebración de órdenes de servicio, decompra o de obra.

12. OBITER DICTA Dado que los contratos interadministrativos constituyen una modalidad decontratación directa y ella está expresamente suspendida transitoriamentedurante el período electoral a la Presidencia de la República, no es viablecelebrarlos. Esta conclusión que tiene efectos generales respecto de lamencionada clase de contratos, es reiterada en el parágrafo del artículo 38de la misma ley a propósito de la regulación de las prohibiciones para losservidores públicos dentro de los cuatro meses anteriores “a las elecciones”,para le celebración de convenios para la ejecución de recursos públicos,

circunscribiéndola a procesos electorales distintos a los de Presidente de laRepública.

Resulta claro que las erogaciones que pueden efectuar los entes públicoscon los recursos de las cajas menores está restringido a gastos urgentes,eventuales, fortuitos, inaplazables e imprescindibles para el funcionamientode la entidad, siempre que de acuerdo con las prohibiciones contenidas enel mismo acto administrativo: a) no deban constar por escrito; b) no serefieran a bienes ya definidos o erogaciones permanentes o periódicas, ni serequieran para completar partidas insuficientes.

Los gastos de fotocopias que se solicitan en los despachos judiciales y los denotificación, los viáticos, el pago de peajes, el pago de multas, los gastos detraslado de testigos, constituyen erogaciones que pueden efectuarse, puesatendiendo el fin último de la ley otro entendimiento de la mismaimplicaría “limitar desproporcionadamente la acción del Estado” einterpretar la norma sin considerar que su finalidad no es otra quegarantizar la igualdad de condiciones entre los participantes en la contiendaelectoral y evitar que se utilicen los recursos del erario público paradesequilibrar la balanza a favor de quienes aspiran a la reelección.

13. DECISIÓN. 1. La noción de Defensa y Seguridad Nacional no comprende el deseguridad aérea para efectos de excepcionar la contratación directa de laUnidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.

2. De acuerdo con lo dispuesto en la ley 996 de 2005, dicha Unidad sólopuede contratar directamente las obras, bienes y servicios que tenganrelación necesaria y directa con la seguridad y defensa del Estado,entendida ésta dentro del concepto de los órdenes público e institucionaly de soberanía del Estado.

3. Los contratos que carezcan de esta relación están cobijados por larestricción de la ley de garantías electorales.

4. No es posible la celebración de convenios interadministrativos porningún ente del Estado durante el período electoral establecido para laelección de Presidente de la República.

5. El aprovechamiento comercial de los bienes que hacen parte de lainfraestructura aeroportuaria, a través de contratos de arrendamiento –como es el caso de los locales comerciales-, que no comprometan laseguridad aérea, no están cobijados por la excepción prevista en elartículo 33 de la ley 996 de 1998.

6. La contratación directa con recursos de caja menor está restringida.





DESCRIPTORES: CAJA MENOR/CONTRATACIÓN DIRECTA

RESTRICTORES: GASTOS QUE PUEDEN ENDILGARSE A ESE RUBRO /ACTIVIDADES QUE NO HACEN PARTE DELCONCEPTO SEGURIDAD Y DEFENSA



2. TIPO DE SENTENCIA. RECURSO DE ANULACIÓN LAUDO ARBITRAL

3. FECHA SENTENCIA. dos (2) de marzo de dos mil seis (2006)

4. CONSEJERO PONENTE. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ

5. CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO. RUTH STELLA CORREA PALACIO


7. ACTOR O ACCIONANTE. CORPORACION ELÉCTRICA DE LA COSTA ATLANTICA S.A. ESP.CORELCA S.A. ESP Y TERMOBARRANQUILLA S.A. ESP. -TEBSA-

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 29 de marzo de 1995, CORELCA, por una parte, y TEBSA, por otra,celebraron el contrato de prestación de servicios de energía eléctrica,cuyo objeto era la prestación, por parte de TEBSA a CORELCA, delservicio de generación de energía eléctrica y capacidad, mediante lautilización de la construcción y utilización de la Planta actual, ubicada enel Municipio de Soledad (Atlántico) y de la construcción y utilización dela Planta Nueva, en el mismo Sitio, para la prestación de dicho servicio.

2. En este contrato se incluyó una cláusula compromisoria, en la cualacordó someter a la decisión de un tribunal de arbitramento cualquierdiferencia surgida entre las partes, por razón o con ocasión del mismocontrato.

3. El 18 de noviembre de 2002, TEBSA solicitó al Centro de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, la convocatoria de untribunal de arbitramento, conforme a las disposiciones vigentes, ypresentó demanda contra CORELCA.

4. Formuló como pretensión el incumplimiento del contrato, comoconsecuencia de que CORELCA no se ajustó a la cláusula del mismo,relativa a los denominados cambios en ley.

5. El 18 de noviembre de 2004, el Tribunal de Arbitramento profirió elLaudo arbitral y declaró que CORELCA incumplió el contrato deprestación del servicio de energía, y la condenó a pagarle a TEBSA lossobrecostos y perjuicios en que ésta incurrió, como consecuencia de queCORELCA no haya reconocido, como debió hacerlo, los denominados enel contrato “Cambios en Ley”.

6. El Tribunal señaló que todo gravamen creado con posterioridad a laconvocatoria de la contratación constituye un cambio en ley, en lostérminos acordados por las partes, y que, por tanto, CORELCA debíareconocer el efecto económico creado por los nuevos impuestos.

7. El laudo fue objeto de la solicitud de aclaración y complementación, porparte de CORELCA, con el argumento de que lo solicitado, en la mayoríade los puntos, es una reconsideración de las decisiones contenidas en ellaudo, conducta prohibida a los árbitros.

8. Prosperó la solicitud de aclaración sobre el monto del impuesto de rentaa cargo de CORELCA.

9. CORELCA SA ESP interpuso recurso de anulación contra el laudoarbitral, fundamentándose en el art. 163 del Decreto 1818 de 1998, Causal7 “Contener la parte resolutiva del laudo errores aritméticos o disposicionescontradictorias, siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunal dearbitramento”, Causal 8 “Haber recaído el laudo sobre puntos no sujetos a ladecisión de los árbitros o haberse concedido más de lo pedido”, Causal 9 “Nohaberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento.”

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Todo contrato estatal, sin importar el régimen jurídico que lo rija, cuyosconflictos hayan sido dirimidos por un tribunal de arbitramento, serán deconocimiento, en virtud del recurso de anulación, por la jurisdicción de locontencioso administrativo.

El problema surge al considerar la naturaleza, pública o no, de las EmpresasMixtas prestadoras de Servicios Públicos Domiciliarios, pues la deducciónpuede incidir en la competencia de esta Sección para conocer del recurso deanulación de laudos arbitrales, ya que, si se tratara de un proceso en el cuallas dos partes son entes privados, entonces el recurso se debe surtir ante elTribunal Superior del Distrito Judicial que corresponda a la sede delTribunal de Arbitramento -art. 161, Decreto 1818 de 1998. En tanto que silas empresas mixtas son entidades estatales, el recurso se debe tramitar anteel Consejo de Estado -arts. 72, ley 80 de 1993 y 162, Decreto 1818 de 1998.

Dos tesis se han ofrecido a solucionar este problema:

Negativa:Señala que las empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, de caráctermixto, no son entidades estatales y por tanto no pertenecen a la estructuradel Estado, sencillamente porque no se encuentran enunciadas en losartículos 38 y 68 de la ley 489 de 1998. Esta posición considera que lasentidades allí enunciadas son las que integran la estructura de Estado, ycomo quiera que sólo se mencionan las “empresas oficiales” de ServiciosPúblicos Domiciliarios, no las empresas mixtas -y desde luego que tampocolas privadas-, entonces éstas no integran la rama ejecutiva del poderpúblico.La Corte Constitucional agrega otra razón para llegar a la mismaconclusión. Afirma que las empresas mixtas se constituyen y rigen por el

derecho privado, de manera que por este motivo pueden tomarse comoentidades de derecho privado.

Positiva: que comparte la Sala.Considera que las empresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliariosintegran la rama ejecutiva del poder público, por varias razones. Enconclusión, retomando los argumentos expuestos, resulta claro que lasempresas mixtas de Servicios Públicos Domiciliarios pertenecen a laestructura del estado, es decir son entidades estatales, en los términos de laley 489 de 1998.

El artículo 38 de la ley 489 establece que también hacen parte de la ramaejecutiva las sociedades de economía mixta, género al cual pertenecen lasempresas mixtas que prestan servicios públicos domiciliarios, pues loesencial de ellas es que están integradas por capital público y privado,aspecto determinante para establecer su naturaleza jurídica.

Decreto 1818 de 1998. CAUSALES DE RECURSO DE ANULACIÓNCONTRA LAUDO ARBITRAL:

CAUSAL TERCERA: Error aritmético. Disposiciones contradictorias: Suinterposición no permite realizar una revisión del laudo provocada por elataque de inconformidad con su contenido. Contiene dos supuestosperfectamente diferenciados. De un lado, debe tratarse de erroresaritméticos y, de otro lado, debe tratarse de disposiciones contradictorias.Las dos circunstancias descritas en la causal deben presentarse en la parteresolutiva del laudo arbitral, por lo que, no es posible estructurarla cuandolos errores o las contradicciones se presentan en la parte motiva de ladecisión. Los errores y/o las contradicciones se deben alegar,

oportunamente, ante el propio Tribunal de arbitramento, lo que configuraun requisito de procedibilidad del recurso.CAUSAL CUARTA: Fallo Ultra petita: Congruencia del laudo, que severifica con la comparación entre las pretensiones de la demanda y la parteresolutiva del laudo. El juez del recurso de anulación debe verificar si laparte resolutiva de la decisión concedió más de lo pedido, para que puedaprosperar el recurso.CAUSAL QUINTA: No haber decidido un asunto. El Tribunal ha dejado dedecidir un asunto, planteado en la demanda o en su contestación. El juez dela anulación puede, además de anular el laudo arbitral, entrar a proferirfallo de instancia, por autorización expresa del legislador.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. 1) Si los contratos que se celebren entre empresas prestadoras deservicios públicos domiciliarios, siendo estas, sociedades deeconomía mixta, es competente para conocer del recurso deanulación el Consejo de Estado.

2)Si el recurso de anulación tiene por objeto una aclaración del laudo, ouna complementación del mismo en un punto no resuelto que deconformidad con la ley debiera haber sido objeto depronunciamiento, o si por el contrario pretende reabrir un debate ymodificar el criterio del juzgador, llevando consigo una revocacióndel laudo.

11. RATIO DECIDENDI Bien pueden dos establecimientos públicos tener diferencias en su régimenjurídico, pero no por eso dejan de tener una naturaleza común.También pertenecen a la rama ejecutiva del Estado las empresas mixtas deServicios Públicos Domiciliarios, teniendo en cuenta que toda sociedaddonde exista participación estatal y privada, sin importar el monto del

capital con que se concurra, forma una sociedad de economía mixta, y portanto esa entidad pertenece a la estructura del Estado.

En conclusión, resulta claro que las empresas mixtas de Servicios PúblicosDomiciliarios pertenecen a la estructura del estado, es decir son entidadesestatales, en los términos de la ley 489 de 1998.

El recurso de anulación es un recurso extraordinario por virtud del cual seestablece la ocurrencia de las precisas causales de anulación que invoca elrecurrente. Este recurso no procede para corregir errores in iudicando, sinoúnicamente errores in procedendo. La solicitud que se formula se reduce arevisar el análisis que hizo el Tribunal sobre el tema, e intenta construir unacontradicción de la decisión, no en la parte resolutiva del laudo. La causalinvocada de anulación controla las contradicciones que existan en la parteresolutiva de la decisión, no entre ella y la parte motiva. El problema que seplantea no es de contradicción del laudo, sino de mala apreciación del tema,lo que no es trasladable a un recurso de anulación, porque por esta vía seconvertiría el Consejo de Estado en una instancia adicional del procesoarbitral y no en el juez de la anulación del laudo, como lo quiso la ley. Noes posible, en la anulación, desvirtuar el diseño legislativo de este tipo deprocesos, pasando a analizar problemas in iudicando.

12. OBITER DICTA El sólo hecho de que una entidad estatal se cree, o se constituya, o se rija porel derecho privado no hace que su naturaleza jurídica sea de derechoprivado, pues con este criterio incluso las sociedades de economía mixtaconvencionales serían entidades privadas.

13. DECISIÓN. INFUNDADO el recurso de anulación contra el laudo proferido por elTribunal de Arbitramento.


ü La jurisdicción contencioso administrativa no es la competente paraconocer de este recurso, y entonces debió declararse la nulidad de todolo actuado en los términos del artículo 140-1 del C. de P. Civil, y enviarseel recurso a la justicia ordinaria.

ü El legislador no ha atribuido competencia a esta jurisdicción para conocerdel recurso de anulación contra laudos arbitrales proferidos para dirimircontroversias surgidas de contratos celebrados por entidadesprestadoras de servicios públicos domiciliarios, así éstas sean de carácterestatal y el artículo 72 de la ley 80 de 1993, citado para despejar el temade competencia, no es aplicable al contrato fuente de la controversiadirimida a través del laudo recurrido en anulación.

ü Los actos jurídicos generadores de obligaciones celebrados por otrasentidades, así sean estatales, diferentes a aquellas a que se refiere elestatuto en el artículo 2º, no están comprendidos dentro de su ámbito deregulación y mal puede aplicarse alguna de sus normas.

ü El régimen de derecho que rigió el contrato fuente del conflicto en virtuddel cual se constituyó el tribunal arbitral, fue el derecho privado, habidacuenta, de una parte, a que sus suscriptores lo fueron dos empresasprestadoras de servicios públicos domiciliarios, la una de carácter mixtoy la otra de carácter privado; y de otra parte, a que el objeto del contratoestaba por fuera de los casos en los cuales el régimen de derechoaplicable lo era el estatuto de contratación de la administración pública.

ü Dado que el contrato que dio origen a la controversia dirimida a travésdel laudo arbitral cuyo recurso de anulación decidió la Sala, no es uncontrato estatal en tanto no se rige por el estatuto de contratación de laadministración pública, por el derecho privado, entonces esta

jurisdicción carece de competencia para conocer de tal recurso.ü Admitir que corresponde a esta jurisdicción el conocimiento de estos

recursos, constituye una arrogación de competencias que no han sidoatribuidas a esta jurisdicción, con evidente trasgresión del artículo 121 dela Constitución Nacional.



DESCRIPTORES: CAUSAL CUARTA DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL

RESTRICTORES: ULTRA PETITA



10. TIPO DE SENTENCIA. AUTO

11. FECHA SENTENCIA. trece (13) marzo de dos mil seis (2006)

12. CONSEJERO PONENTE. RAMIRO SAAVEDRA BECERRA



15. ACTOR O ACCIONANTE. CONSTRUCCIONES DE PAVIMENTACION Y CARRETERASCOMPACAR

16. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. Mediante contrato No. 008 de 1995, el Área Metropolitana deBarranquilla y la sociedad construcciones de pavimentación y carreterasCompacar Ltda. celebraron contrato de obra, cuyo objeto fue lareconstrucción y ampliación de la calle 30 entre las carreras 46 y 41B delÁrea Metropolitana de Barranquilla.

2. En virtud del incumplimiento contractual por parte de la entidadcontratante, la sociedad Construcciones de Pavimento y Carreteras“COMPACAR”, instauró demanda ejecutiva contractual contra el ÁreaMetropolitana de Barranquilla.

3. Solicitó se decretarán como medidas cautelares: El embargo y secuestro delas sumas de dinero que en cuentas corrientes, de ahorro CDT o bajo cualquier

otra denominación tenga o llegare a tener el Área Metropolitana deBarranquilla.

4. Como consecuencia de la medida cautelar, resultaron embargados losdineros depositados en las cuentas de propiedad del Área Metropolitanade Barranquilla.

5. El apoderado judicial del Área Metropolitana de Barranquilla solicitó eldesembargo de las cuentas, por cuanto provenían de Recursos del FondoNacional de Regalías, de transferencias hechas por la Nación, por lo quegozan de inembargabilidad, a lo que el Tribunal accedió.

6. El juez de conocimiento en providencia de 5 de junio de 2003, ordenóoficiar a la Dirección General de Presupuesto del Ministerio de Hacienday Crédito Público, con el fin de que expidiera constancia del origen ynaturaleza de los recursos con que se nutrían las cuentas que el AREAMETROPOLITANA DE BARRANQUILLA tenía en las entidadescrediticias en mención.

7. Se hizo extensivo al Presidente de la Financiera de Desarrollo Territorial-FINDETER, y al auditor o contador de la entidad demandada.

8. El Subdirector Administrativo y Financiero del Área Metropolitana deBarranquilla manifestó que Los recursos que ingresan a las cuentas sonexclusivamente provenientes del Presupuesto de la Nación a través de laFinanciera de Desarrollo Territorial S.A (FINDETER) y Fondo Nacional deRegalías para la ejecución de proyectos de inversión social específicos.

9. El Secretario General de FINDETER informó que: FINDETER, celebróConvenios Interadministrativos con el Área Metropolitana de Barranquilla, enlos cuales se establece como obligaciones del ente territorial Abrir y manteneractiva una cuenta individual y exclusiva para el manejo de recursosobjeto de éste convenio...”, financiados con recursos del Presupuesto Generalde la Nación.

10. La Dirección Nacional de Presupuesto, guardó silencio frente al

requerimiento.11. La entidad ejecutada AREA METROPOLITANA DE BARANQUILLA,

el día 15 de agosto de 2003 aportó los convenios celebrados entre lasociedad Financiera de Desarrollo Territorial FINDETER y aquélla, loscuales constituyen el soporte de los recursos consignados en las cuentasbancarias.

12. En providencia de 26 de agosto de 2003, el Tribunal Administrativodel Atlántico, accedió a la solicitud de desembargo de las cuentasbancarias referidas.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo19 del Decreto 111 de 1996 consagra lo siguiente:“Son inembargables las rentas incorporadas en el presupuesto General de laNación, así como los bienes y derechos de los órganos que lo conforman.No obstante la anterior inembargabilidad, los funcionarios competentesdeberán adoptar las medidas conducentes al pago de las sentencias encontra de los órganos respectivos, dentro de los plazos establecidos paraello, y respetarán en su integridad los derechos reconocidos a terceros enéstas sentencias. Se incluye en ésta prohibición las cesiones yparticipaciones de que trata el artículo 4del título XII de la ConstituciónPolítica”

FINDETER actúa en calidad de Administrador de los recursos de la Naciónde conformidad con lo dispuesto en el decreto 2790 del 29 de diciembre del2000, mediante el cual se liquidó el Presupuesto General de la Nación parala vigencia fiscal de 2001 y se incorporó una partida para ser ejecutada porla Unidad 130114 - Sociedad Financiera de desarrollo Territorial S.A-FINDETER.

La ley 689 de octubre 5 de 2001 en virtud de la cual se “Efectúan unas

modificaciones al Presupuesto General de la Nación del año 2001 y seestablece en su artículo 7 que “Las apropiaciones incorporadas en elPresupuesto General de la Nación para la vigencia 2001, destinadas a lafinanciación de proyectos de inversión en las entidades territoriales,incluidas en los presupuestos de los organismos nacionales cuya función esfinanciar o cofinanciar estos proyectos, se ejecutaran mediante lasuscripción de convenios interadministrativos sin perjuicio de lo autorizadoen otras normas...”. Estos convenios podrán ser financiados hasta por elcien por ciento del monto del proyecto por los organismos nacionales.

De conformidad con lo anterior le corresponde a FINDETER, definir loscriterios de asignación y ejecución de los recursos.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si procede el proceso ejecutivo ante el incumplimiento de la administraciónde un contrato estatal por una obligación dejada de pagar al contratista.

11. RATIO DECIDENDI El principio de inembargabilidad de los dineros de la Nación, comportaunas excepciones, entre las cuales se encuentra la de los dinerosprocedentes de la cesiones o transferencias que se hacen a las entidadespúblicas, sean éstas entidades territoriales, áreas metropolitanas ocualquiera otras, para que atiendan necesidades específicas de lacomunidad, como es el caso de la prestación de los servicios públicos deeducación y salud, así como la financiación de áreas de inversión social ,pues, en tal evento, dichos recursos si son embargables , si para la atenciónde esa específicas necesidades, la entidad pública celebra un contrato estatalcon ese fin, frente a ese evento la obligación dejada de pagar al contratistaque cumplió con el objeto contratado debe hacerse, precisamente, con losdineros transferidos con esa destinación, razón por la cual, ante el

incumplimiento de la administración, el contratista sí puede accionarmediante el proceso ejecutivo y todo lo que esto implica.

Los bienes y recursos de las entidades territoriales son, en principio,embargables, por no estar cobijados dentro de los supuestos de hechocontenidos en el inciso 1° del artículo 19 del Decreto 111de 1996.

Los bienes y recursos de la entidades territoriales son inembargables en lostérminos del artículo 684 del C.P.C. y del penúltimo inciso del art. 19 deldecreto 11 de 1996 que refiere al título XII, capítulo IV del Carta Política,que dispone lo relativo a las cesiones y participaciones que hace la Nación alas entidades territoriales.

La inembargabilidad respecto de la cesiones y participaciones que hace laNación a los departamentos, distritos y municipios no se aplica frente aobligaciones contractuales que adquirió el respectivo ente territorial, para laprestación de los servicios públicos asignados (educación y salud) o para lafinanciación de áreas específicas de inversión social.

OBITER DICTA La no ejecución de la Nación presenta tres excepciones, así: La primera,relacionada con el cobro compulsivo de las sentencias dictadas por lajurisdicción administrativa; la segunda, con los créditos laboralescontenidos en actos administrativos; y la tercera, con los créditosprovenientes de contratos estatales.

La cesión o transferencia se hace al ente territorial para que atiendanecesidades específicas de la comunidad, y el Departamento, Municipio oDistrito a quien se transfieren esos recursos, celebra un contrato estatal conese fin, la obligación de pagar al contratista que cumplió con el objeto

contratado debe hacerse, precisamente, con los dineros transferidos con esadestinación. Razón por la cual, ante el incumplimiento del administración,el contratista puede acudir al proceso ejecutivo y obtener el embargo detales recursos.

DECISIÓN. SE REVOCA PARCIALMENTE, dejando una única cuenta embargadateniendo en cuenta que no se tiene certidumbre sobre la procedencia de losfondos depositados.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: ÁREA METROPOLITANA DE BARRANQUILLA/ AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA DE LAS ENTIDADESPUBLICAS

RESTRICTORES: TRANSFERENCIA DE FINDETER. INEMBARGABILIDAD/ CONVENIO INTERADMINISTRATIVO




3. FECHA SENTENCIA. quince (15) de marzo de dos mil seis (2006)

4. CONSEJERO PONENTE. MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ



7. ACTOR O ACCIONANTE. FONDO ESPECIAL DE VIVIENDA MUNICIPIO DE CALI

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 18 de mayo de 2000, el Fondo Especial de Vivienda del Municipio deSantiago de Cali y la sociedad Ruiz Arévalo Constructora S. Asuscribieron convenio asociativo con el objeto de llevar a cabo laconstrucción, promoción, venta y financiación del programa de viviendade interés social “Ciudadela Del Río II” conformado por 402 solucionesbásicas de vivienda de interés social.

2. El término de duración y vigencia del convenio era de 9 años; 2 parallevar a cabo la promoción, venta y construcción de todo el proyecto; y 7años para restituir los aportes al Fondo, años de los cuales el primero esde gracia.

3. El Fondo en el convenio se obligó a entregar al constructor los terrenos(aporte) para la ejecución del proyecto, obras de infraestructura y los

servicios básicos, sin transferir la propiedad del inmueble.4. Por su parte el socio constructor se obligó a llevar a cabo la promoción y

venta del proyecto, captar las cuotas iniciales conforme a lo establecidoen el convenio, adelantar el proyecto de construcción de 402 viviendas,financiar la vivienda al comprador por el término de 10 años y a restituiral Fondo el aporte representado en el lote del terreno, es decir$6´900.000,oo por cada vivienda a partir del mes 13 de la iniciación de larecuperación de la cartera de cada manzana construida y entregada.

5. El contratante no cumplió con la obligación de entregar el lote con obrasde infraestructura y servicios básicos y el contratista las ejecutó.

6. Por acuerdo conciliatorio prejudicial el Fondo reconoció la obligación dedinero a favor del constructor, se comprometió al pago de dichasobligaciones, y ordenó su pago el Fondo reconoció la obligación dedinero a favor del constructor, se comprometió al pago de dichasobligaciones, y ordenó su pago.

7. La construcción del proyecto se realizó por etapas de maneraindependiente.

8. Para la retribución del aporte, las partes acordaron que se amortizaría auna tasa de financiación del 11.83% anual mes vencido, en 72 cuotasmensuales y sucesivas de igual valor por mes para cada año de crédito ycon un incremento del 10% respecto al aumento establecido anualmentesobre el valor total de la solución de vivienda; de igual manera pactaronque le sería reconocido y pagado al Fondo por el constructor $175.000,ooa valor constante por cada vivienda, los cuales se reajustarán anualmenteen un 10% por cada vivienda.

9. Según el convenio la obra se debería liquidar por etapas y estas a su vezpor manzanas tomando como fecha de corte para la liquidación delreintegro del valor del lote los 15 y 30 de cada mes, y en la liquidación sedebía determinar el valor de cada una de las 72 cuotas de amortización y

retribución económica.10. El constructor está en mora de pagar, a 31 de agosto de 2004,

$615´056.743,oo; obligación que nació del convenio, del otro si y de lasactas de liquidación.

11. El convenio aún no se ha liquidado en definitivo en lo que respecta a suparte financiera, sino que sólo se liquidó en cuanto a la ejecución de laobra.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. ARTÍCULO 488 Código de Procedimiento Civil: “TÍTULOS EJECUTIVOS.Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas, claras yexigibles que consten en documentos que provengan del deudor o de sucausante y constituyan plena prueba contra él, o las que emanen de unasentencia de condena proferida por juez o tribunal de cualquierjurisdicción, o de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutivaconforme a la ley, o de las providencias que en procesos contencioso -administrativos o de policía aprueben liquidación de costas o señalenhonorarios de auxiliares de la justicia”.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si con las actas de liquidación aportadas por el ejecutante se puedenconstituir verdaderos títulos ejecutivos y de esta manera proceder elproceso ejecutivo.

11. RATIO DECIDENDI En los procesos ejecutivos, cuando no existe título, no se dispone el rechazode la demanda sino la negativa de mandamiento de pago, cuando hay lugara ello, como cuando los documentos allegados no integran el título derecaudo ejecutivo, entre otros.

Las obligaciones ejecutables requieren de demostración documental en lacual se advierta la satisfacción de las condiciones tanto formales, como de

fondo. Las primeras condiciones miran a que se trate de documento odocumentos que conformen unidad jurídica; que emanen del deudor o desu causante, de una sentencia de condena proferida por el juez, o porárbitro etc. Las segundas condiciones, de fondo, atañen a que de ese o esosdocumentos, con alguno de los orígenes indicados en la norma, aparezca afavor del ejecutante y a cargo del ejecutado una “obligación clara, expresa yexigible y además líquida o liquidable por simple operación aritmética si se trata depagar una suma de dinero”.

OBITER DICTA Por expresa debe entenderse cuando la obligación aparece manifiesta en laredacción misma del título, es decir que en el documento (s) que contiene laobligación debe constar en forma nítida el “crédito - deuda” sin que paraello haya que acudir a elucubraciones o suposiciones; por ello “Faltará esterequisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientoslógico jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o unainterpretación personal indirecta”. Por clara: significa que debe serfácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido. Por exigible secomprende o traduce cuando puede demandarse la obligación de créditopor no estar pendiente de un plazo o una condición. Dicho de otra forma talexigibilidad se debe a la que debía cumplirse dentro de cierto término yavencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual nose señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro decierto tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no habersesometido a plazo ni condición, previo requerimiento.

DECISIÓN. NEGAR EL MANDAMIENTO DE PAGO.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: PROCESO EJECUTIVO CONTRACTUAL

RESTRICTORES: RECHAZO DE LA DEMANDA. IMPROCEDENTE SI EXISTE TITULO EJECUTIVO


9. NÚMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-06-000-2005-01710-00


11. FECHA SENTENCIA. Veintitrés (23) de febrero de dos mil seis (2006)

12. CONSEJERO PONENTE. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO



15. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE TRANSPORTE-ANDRES URIEL GALLEGO HENAO

16. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El señor Ministro de Transporte, formula a la Sala consulta sobre laviabilidad de la celebración de convenios entre un establecimientopúblico del orden nacional y una entidad privada sin ánimo de lucro.

Formula las siguientes preguntas:

a) ¿Un establecimiento público del orden nacional como el InstitutoNacional de Vías puede celebrar convenios con la Federación Nacional deCafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la ConstituciónNacional?b) ¿En caso de ser afirmativa la respuesta al anterior interrogante, qué clasede convenio puede celebrarse?c) ¿El objeto del convenio puede consistir en que la entidad pública

transfiera recursos para la ejecución de obras de infraestructura en zonascafeteras por parte de la Federación Nacional de Cafeteros?d) ¿Durante la ejecución de los convenios celebrados con la FederaciónNacional de Cafeteros, dicha Federación debe someterse a la ley 80 de 1.993,en el entendido que ejecutaría recursos públicos transferidos por unaentidad pública?”

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 355 Constitución Política:

Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilioso donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

inciso 2°: El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital ymunicipal podrá, con recursos de los respectivos presupuestos, celebrarcontratos con entidades privadas sin ánimo de lucro y de reconocidaidoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interéspúblico acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo.El Gobierno Nacional reglamentará la materia”.

Decreto 777 de 1992 - inciso 2° del artículo 1°, subrogado por el inciso 2o.del artículo 1° del Decreto 1403 de 1992: Tanto el ordenamientoconstitucional como el reglamento califican la naturaleza jurídica de la otraparte contractual con la cual se establece el vínculo obligacional bilateral,esto es, que se trate de entidades privadas sin ánimo de lucro y dereconocida idoneidad.

Idoneidad: La experiencia con resultados satisfactorios que acreditan lacapacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro pararealizar el objeto del contrato.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. 1) Si los establecimientos públicos amparándose en el inciso 2° del Artículo355 de la Constitución Política puede celebrar contratos con entidadesprivadas.

2) Qué contratos pueden celebrarse y si el contrato puede tener por objetola transferencia de recursos para la ejecución de obras de infraestructura.

11. RATIO DECIDENDI Los establecimientos públicos pueden celebrar contratos a los que refiere elartículo 355. Se entiende por entidades públicas destinatarias del mismo,los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales delEstado y las sociedades de economía mixta sujetas al régimen de dichasempresas.

Sobre la clase de contratos que pueden celebrase, la Constitución disponeque debe tratarse de aquellos que tengan por objeto el impulso deprogramas y actividades de interés público y su concordancia con losplanes de desarrollo.

Se debe excluir dentro del ámbito de aplicación los contratos que impliquenuna contraprestación directa a favor de la entidad pública, y que por lotanto podrían celebrarse con personas naturales o jurídicas privadas conánimo de lucro, de acuerdo con las normas sobre contratación vigentes, demanera que debe establecerse, en cada caso particular, si el contenidoprestacional del contrato, beneficia la entidad pública, a la nación o alestablecimiento público, o en otros términos, si la prestación se cumplerespecto de la entidad pública, o si por el contrario, la beneficiaria delcontrato es la comunidad.Si el objeto de un eventual contrato entre el INVIAS y la Federación deCafeteros, consiste en que esta última construya obras de infraestructura en

zonas cafeteras en beneficio de la comunidad y no de la entidad pública, laSala encuentra viable su celebración, siempre y cuando que para laFederación corresponda a programas de interés público en los que puedadesarrollar tal actividad, ya sea con (i) recursos propios o (ii) provenientesdel Fondo Nacional del Café que administra.

El régimen jurídico de excepción consagrado para los convenios decolaboración, con entidades privadas sin ánimo de lucro, no se extiende alos contratos que para su ejecución, cada una de las partes suscriba conotras personas jurídicas diferentes.

12. OBITER DICTA · Si bien el precepto prohíbe de manera general a las ramas y órganos delpoder público, destinar recursos a particulares, también lo es que elmandato no es absoluto, pues el inciso segundo admite excepciones,cuando se trata de ejecutar, mediante contratos celebrados con entidadessin ánimo de lucro de reconocida idoneidad, actividades y programas deinterés público, que estén en consonancia con el plan nacional y los planesseccionales de desarrollo.

· Las erogaciones que se autoricen para tales efectos, deben tener sustentoen principios y derechos constitucionales y resultar indispensables pararealizar los fines esenciales del Estado, sólo así se armoniza la prohibiciónde decretar auxilios o donaciones con el cumplimiento de los deberespropios de un estado social de derecho.

· Las transferencias de recursos públicos a particulares que tengan unfundamento constitucional expreso, no constituyen erogación prohibidapor la Carta, sino el cumplimiento de los deberes sociales a cargo delEstado.

· No desconoce el mandato superior, el otorgamiento de subsidios, ayudas

o estímulos económicos, cuando obedecen al cumplimiento de deberes oprincipios de rango constitucional. Ejemplo: recursos que se destinen amejorar el ingreso y calidad de vida de los campesinos, proteger laproducción de alimentos, e impulsar el desarrollo de las actividades delcampo; los incentivos económicos al fortalecimiento de la investigacióncientífica, a la promoción, fomento y acceso a la cultura de todos loscolombianos en igualdad de oportunidades.

13. DECISIÓN. 1.Un establecimiento público del orden nacional como el Instituto Nacionalde Vías si puede celebrar convenios con la Federación Nacional deCafeteros, bajo los mandatos del inciso 2° del artículo 355 de la ConstituciónNacional y con sujeción a la reglamentación gubernamental existente alrespecto. (Decretos número 777 y 1403 de 1.992 y 2459 de 1.993).

2. El INVIAS puede celebrar con la Federación Nacional de Cafeteros losconvenios a que se refiere el artículo 355 de la Carta para impulsarprogramas y actividades que corresponde realizar a la Federación, siemprey cuando sean acordes con los planes de desarrollo y no se encuentrenexcluidos por el reglamento (artículo 2° del decreto 777 de 1.992), ya sea quese ejecuten con recursos propios o provenientes del Fondo Nacional delCafé, de acuerdo con lo estipulado en el contrato de administración suscritoentre la Federación y el Gobierno el 12 de noviembre de 1997. El INVIASpuede asociarse con personas jurídicas particulares para el desarrollo deactividades que se relacionen con los cometidos y funciones de INVIAS,siempre y cuando dicha asociación se efectúe de conformidad con las reglascontractuales señaladas por el artículo 355 de la Carta y sus disposicionesreglamentarias.3. El objeto del convenio no puede consistir en que la entidad públicatransfiera a favor de la Federación Nacional de Cafeteros recursos para la

ejecución de obras de infraestructura en zonas cafeteras por parte de éstaúltima, pues esta clase de contratos se encuentran excluidos por el decreto777 de 1992, artículo 2°, numeral 5°, ello sin perjuicio de los aportescomunes que ambas partes puedan realizar para la conformación de lasasociaciones y fundaciones a que se refiere el artículo 96 de la ley 489 de1.998.4. La ejecución de los contratos que, en desarrollo del convenio decolaboración, celebre la Federación Nacional de Cafeteros, con recursos desu patrimonio, se regula por las normas del derecho privado. Cuando laFederación actúa como administradora y con recursos del Fondo Nacionaldel se sujeta a las normas del derecho privado y a la reglamentación delComité Nacional de Cafeteros (Resolución 8 de 2000). En el caso de laconstitución de asociaciones o fundaciones dentro del contexto de losartículos 209 y 355 de la Constitución Política y del artículo 96 de la ley 489de 1.998, en el convenio de asociación debe determinarse todo loconcerniente al régimen jurídico aplicable, de conformidad con lasdisposiciones legales existentes en la materia.



15. DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LAACLARACIÓN DE VOTO.


DESCRIPTORES: CELEBRACIÓN CONTRATOS ESTABLECIMIENTOS PÚBLICOS

RESTRICTORES: ENTIDADES PRIVADAS




11. FECHA SENTENCIA. veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)

12. CONSEJERO PONENTE. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR



15. ACTOR O ACCIONANTE. SOCIEDAD TRACTO CASANARE LTDA.

16. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. Entre la Sociedad TRACTO CASANARE LTDA, y el Departamento delCasanare, se celebró el contrato de SUMINISTRO No. 549 de 27 de Juniode 1.996, cuyo objeto consistió en el suministro de repuestos y lubricantescon destino a la maquinaria de Obras Públicas.

2. El plazo del contrato se pactó en 15 días calendario, razón por la cual lademandante adelantó las diligencias pertinentes para dar cumplimiento alos requisitos de ejecución del contrato, tales como constitución degarantías, pago de timbre y publicación.

3. El contrato fue devuelto por la Secretaría de Hacienda sin efectuar suregistro presupuestal con el argumento, en principio, de no existirinvitación pública, ni términos de referencia y menos el acto deadjudicación, y luego, en la resolución que desató el recurso de reposición,se agregó la inexistencia de certificado de disponibilidad presupuestal

previo.4. Sostuvo que el Departamento de Casanare, no podía dar por terminado

el contrato, puesto que éste había sido válidamente celebrado y, por ende,constituía ley para las partes, de manera que la obligación de ellas eraejecutar las prestaciones de buena fe, pero que la AdministraciónDepartamental antes que cumplir con estos postulados, declaró laterminación unilateral del contrato, violando los artículos 14, 17 y 18 delEstatuto Contractual, con el argumento de la existencia de una causal denulidad absoluta del contrato por haberse contratado contra expresaprohibición constitucional o legal, hecho que en realidad no ocurrió ni elcontratista dio lugar a éste.

5. Afirmó que la Administración Departamental optó por terminar elcontrato para legitimar las actuaciones y omisiones imputablesexclusivamente a su responsabilidad y en perjuicio de los intereses delcontratista.

6. El Tribunal Administrativo de Casanare mediante Sentencia del 3 deseptiembre de 1998, declaró no probadas las excepciones formuladas porla demandada y negó las pretensiones de la actora, con fundamento enque el procedimiento de selección del contratista debió surtirse.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El artículo 3º de la Ley 80 de 1993, establece que los servidores públicostendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de losmismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, lacontinua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad delos derechos e intereses de los administrados que colaboran con laconsecución de tales fines.

El artículo 14° ordinal 1° de la Ley 80 de 1993, ordena a las entidadesestatales ejercer la dirección general del contrato al igual que les atribuye la

responsabilidad de ejercer el control y la vigilancia del mismo, para elcumplimiento de dichas finalidades.

Las facultades excepcionales responden a las finalidades de la contrataciónestatal y propenden por la protección de los intereses generales y laprestación de los servicios públicos, razón por la cual puede entenderseque, en veces, los co-contratantes en este tipo de relaciones negociales no seencuentran en un plano de igualdad pues dadas las especialescircunstancias señaladas, el particular se ubica en una relación desubordinación respecto de su co-contratante, que es el Estado. (ver si puedeser ratio)

El artículo 14 de la Ley 80 de 1993, en su numeral 1º establece la potestadexcepcional de las entidades estatales para interpretar, modificar o terminarunilateralmente los contratos estatales, mediante actos administrativosdebidamente motivados que serán susceptibles de impugnación medianteel recurso de reposición y por vía judicial mediante la acción contractual.

El numeral 2º establece la obligatoriedad de pactar en los contratosestatales, cláusulas excepcionales al derecho común, de terminación,interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyesnacionales y de caducidad del contrato, cuando dichos contratos tengan porobjeto:ü La explotación de un monopolio estatalü La prestación de servicios públicosü La explotación y concesión de bienes del Estadoü Cuando se trate de un contrato de obra

Es potestativo la inclusión de las clausulas excepcionales cuando se trate de:

üContratos de suministro y prestación de servicios

Está prohibido incluirlas en:

üLos contratos que se celebren con personas públicas internacionales ode cooperación, ayuda y asistencia

üLos interadministrativosüLos de empréstito, donación y arrendamientoüLos contratos que tengan por objeto actividades comerciales o

industriales de las entidades estatales que no correspondan a lasseñaladas en el ordinal 2º o que tengan por objeto el desarrollodirecto de actividades científicas y tecnológicas

üLos contratos de seguro tomados por las Entidades Estatales

Una de las potestades excepcionales que el legislador ha conferido a favorde las entidades estatales es la de terminación unilateral del contrato quereviste varias connotaciones especiales y obedece a supuestos distintos.

El artículo 17 de la citada Ley 80, consagró la potestad de las entidades delEstado para terminar anticipadamente y de manera unilateral, el contratocelebrado con un particular, mediante la expedición de un actoadministrativo debidamente motivado, cuando:

üEl servicio público o la situación de orden público así lo requieraüCuando sobrevengan situaciones que recaen directamente sobre el

contratista, las cuales impidan o dificultan continuar con su ejecución

El artículo 18 del mismo estatuto contractual, establece la potestad de laAdministración para declarar la caducidad del contrato cuando sepresenten hechos constitutivos de incumplimiento por parte del contratista,que afecten de manera grave y directa la ejecución del contrato y evidencienque puede conducir a su paralización, voluntad que se manifiesta medianteacto administrativo debidamente motivado en el cual se dará por terminadoel contrato y se ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

El artículo 45 de la Ley 80 de 1993, otorga al representante de la entidadpública contratante, la facultad de dar por terminado unilateralmente elcontrato, cuando quiera que en él se presente una de las causales de nulidadabsoluta como son:

üCuando los contratos se celebraron con violación del régimen deinhabilidades e incompatibilidades, o contra expresa prohibiciónconstitucional o legal,

üCuando se han declarado nulos los actos que sirvieron de fundamentopara su celebración

Esta terminación que se materializa mediante la expedición de un actoadministrativo motivado.

En cuanto a la figura de la resolución del contrato, es preciso señalar queéste podrá resolverse de mutuo acuerdo entre las partes, cuando ambasdeciden ponerle fin, evento en el cual se está en presencia de la resoluciónconvencional; también puede darse la resolución del contrato pordisposición de la ley, cuando una de las partes de la relación contractualincumple sus obligaciones.

Declarada por el juez, la resolución del contrato por ocurrencia delincumplimiento de uno de los contratantes, el contrato se extingue no solohacia el futuro, sino con efectos retroactivos, es decir, que las cosas seretrotraen al estado que tenían antes de su nacimiento como si el contratono hubiere existido jamás, (efectos ex tunc) lo cual genera, como sucede conla declaratoria de nulidad absoluta del contrato, el deber de las restitucionesmutuas, deber que en algunas situaciones se torna imposible de cumplir porsustracción de materia, como cuando el objeto del contrato es elarrendamiento, evento en el cual no puede devolverse el uso de la cosaarrendada; o en la construcción de una carretera, en que las obras nopueden restituirse al contratista, situaciones en las cuales se extingue laobligación de restitución. En esta clase de contratos en que la resolución delcontrato opera sólo para el futuro (efectos ex nunc), es decir, que no tieneefectos retroactivos, la figura se denomina resciliación o simplementeterminación.

La resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones de unade las partes, es aplicable a los contratos estatales con fundamento en elartículo 1546 del Código Civil, y podrá hacerse efectiva por vía de la acciónde controversias contractuales, toda vez que el artículo 87 del CódigoContencioso Administrativo al consagrar la referida acción establece comofinalidad de ésta: i) la declaratoria de existencia o nulidad del contrato consus consecuenciales declaraciones condenas o restituciones; ii) que seordene su revisión; iii) que se declare su incumplimiento; iv) que secondene a la indemnización de perjuicios y v) que se hagan otrasdeclaraciones y condenas.

Para que el cargo por falsa motivación pueda prosperar debe acreditarse ladiscordancia entre la realidad fáctica y la motivación del acto que, a su

turno, puede presentarse en dos escenarios. El primero por la inexistenciade los motivos que sirven de fundamento al acto o la discrepancia con larealidad y el segundo cuando existiendo el motivo, contiene una erradacalificación jurídica del fenómeno, generando la existencia de errores dehecho o de derecho que vician de nulidad el acto.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Es válido invocar la causal de nulidad para dar por terminadounilateralmente el contrato estatal por parte de la administración, cuando seomitió algún requisito formal para la celebración del mismo?

11. RATIO DECIDENDI La Administración no podrá invocar la causal de nulidad prevista numeral2º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, para declarar la terminaciónunilateral del contrato, cuando quiera que se ha presentado la vulneracióndel ordenamiento jurídico por la omisión de cualquier requisito oformalidad establecida por la ley para el procedimiento de la selecciónobjetiva del contratista o de los demás requisitos establecidos en el Estatutode contratación, puesto que la prohibición contenida en el artículo 24-8 de laLey 80, en realidad se ubica dentro de la causal 3ª del artículo 44 ibídem,referida a la celebración del contrato con abuso o desviación de poder y nodentro de la causal 2ª, cuando el contrato se celebra contra expresaprohibición legal.

Cuando los funcionarios eluden los procedimientos de selección objetiva ylos demás requisitos y deberes indicados por la ley, pueden incurrir enabuso o desviación de poder al apartarse de los fines que se buscan con lacontratación, que no son otros que el interés público y el bienestar de lacomunidad, circunstancias que a la luz del citado Estatuto Contractual delEstado, configura la causal de nulidad absoluta del contrato consagrada enel numeral 3º del artículo 44.

La falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando:

i) Se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en lamanifestación de voluntad de la Administración Pública;

ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad,bien por error o por razones engañosas o simuladas;

iii) Porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derechoun alcance que no tienen y

iv)Porque los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen ladecisión.

12. OBITER DICTA La finalidad que busca el legislador al instituir las causales de nulidadabsoluta del contrato, es la salvaguarda del interés general, el orden públicoy el interés jurídico, para lo cual dota de potestades a la Administraciónencaminadas a extinguir el contrato para que dicho acto que nació viciadode nulidad cese en sus efectos, mediante la declaratoria de su terminaciónunilateral, cada vez que encuentre fundada la existencia de alguna de lascausales de nulidad absoluta expresamente previstas en los numerales 1º, 2ºy 4º del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, sin que le sea posible ejercer talesatribuciones en situaciones diferentes a las expresamente previstas en lanorma; es decir, cuando las causales sean otras.

Se estableció como regla general para la selección del contratista la licitaciónpública o el concurso público y como excepción la contratación directa enaquellos casos específicamente determinados por el legislador. Lacontratación directa al igual que toda modalidad de escogencia delcontratista que sea adelantada por la Administración, estará orientada porlos principios inspiradores de la contratación pública y obedecerá a criteriosobjetivos y de interés público para seleccionar la oferta más conveniente a

los intereses de la Administración, sin que motivaciones de índole subjetivapor parte de los funcionarios encargados de adelantar el procedimiento y laadjudicación, sean las determinantes en la contratación.

La Administración está obligada, aún en los eventos de contratación directadefinidos en la ley, a garantizar la libre concurrencia de los participantes,fijar las bases de participación, determinar los criterios de evaluación de lasofertas, adelantar los análisis pertinentes de las propuestas presentadas, concriterios de objetividad y transparencia garantizando la igualdad eimparcialidad respecto de los oferentes, con el fin de adjudicar a aquel, cuyapropuesta sea la más conveniente para el interés público y la satisfacción dela necesidades de la comunidad.

13. DECISIÓN. FALLO ESTIMATORIO. Se declara la nulidad de los actos administrativosque daban por terminado unilateralmente el contrato estatal. Se declara elincumplimiento por parte del Departamento de Casanare y se condena enabstracto al Departamento de Casanare.





DESCRIPTORES: CADUCIDAD DEL CONTRATO/ CAUSAL DE NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO

RESTRICTORES: GENERALIDADES/ EFECTOS




19. FECHA SENTENCIA. nueve (9) de febrero de dos mil seis (2006)

20. CONSEJERO PONENTE. GUSTAVO APONTE SANTOS

21. CONSEJEROS QUE SALVARON VOTO. LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO; FLAVIO A. RODRIGUEZARCE


23. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTERIO DE TRANSPORTE. Doctor Andrés Uriel Gallego Henao.

24. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El señor Ministro manifiesta que el Instituto Nacional de Concesiones,INCO, ha entregado en concesión a contratistas particulares, carreterasdestinadas al transporte terrestre automotor, para que con los ingresospor peajes y los aportes del Estado, se encarguen de su construcción,rehabilitación, mantenimiento y operación, por un tiempo determinado.

2. La parte pública no tiene conocimiento de los valores que elconcesionario invierte en la rehabilitación, mantenimiento y operaciónde la vía, porque los concesionarios alegan que esa información esprivilegiada, e igual responden los interventores.

3. El Ministerio por su parte cree que el deber de informar a cargo delconcesionario es un desarrollo del principio de buena fe, pues existeinterés en conocer cuánto vale el real mantenimiento y operación de lavía.

4. El propósito del Ministerio al reclamarla no debe ser otro distinto deevaluar el desarrollo del contrato y preparar a sus funcionarios en elmanejo de las concesiones futuras.

5. El Ministro plantea la inquietud de establecer si en este aspecto, prima elinterés del concesionario particular de mantener reservados sus costos oel del Estado de conocer el costo real de la concesión para los finesindicados.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 establece que el contrato deCONCESIÓN: Es un contrato típico del derecho administrativo que, por sucontenido y fines, envuelve un interés público superior a los demáscontratos estatales.

ELEMENTOS:

a)En general el objeto del contrato consiste en otorgar por parte delEstado, a un particular, la prestación de un servicio público, laconstrucción de una obra o la explotación de un bien de uso público.En el contrato de concesión hay una voluntad del Estado de entregara un particular la prestación de un servicio o la construcción oexplotación de una obra o un bien, no porque esté obligado a ello,sino que por una decisión constitucional, legal y de políticaeconómica, desea que los particulares se vinculen a los planes dedesarrollo e intervengan en la construcción de infraestructura detransporte, o en la explotación de bienes o servicios públicos.El Estado por razones de su conveniencia crea una figura contractualespecífica para que los particulares puedan, con ánimo de lucro,desempeñar funciones administrativas, dentro de un marcoregulatorio de colaboración, que en ningún caso los coloca en un

plano de igualdad con el Estado.

b) El objeto del contrato, es decir, la construcción de la obra y suexplotación o la administración del servicio público, se debedesarrollar “por cuenta y riesgo del contratista”, lo cual significa queéste aporta recursos propios para la ejecución del proyecto y tambiénla financiación que obtenga por medio de créditos bancarios onegocios fiduciarios. Así mismo asume los riegos de carácterprevisible.

c)El contrato se debe cumplir “bajo la vigilancia y control de la entidadconcedente”.

d) Otro elemento a resaltar es el de la “remuneración” del contratista, yque ella puede consistir en derechos, tasas, tarifas, valorización,participación en la explotación del bien, o cualquiera otra modalidad.

e)El contrato de concesión, por ser oneroso, tiene la característica de serconmutativo.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si en desarrollo de un contrato de concesión vial, el concesionario, antesolicitud de la entidad estatal, se encuentra en la obligación de suministrarleinformación acerca de sus inversiones reales en el contrato, y si es deber dela interventoría revisar y auditar tales inversiones.

11. RATIO DECIDENDI El contrato de concesión no constituye una excepción a la aplicación de losprincipios que informan los contratos estatales sino que, antes bien, le sonplenamente aplicables. Por tanto, en razón del interés público superior quetiene este tipo de contrato, a los fines de la contratación pública, los

principios de buena fe, reciprocidad y colaboración, así como el detransparencia predicado para ambas partes, la realización práctica del deberde vigilancia y control asignado a la entidad concedente, y la necesidad degarantizar a ésta el restablecimiento del equilibrio contractual cuando sealtere en su contra por un hecho imprevisible, surge jurídicamente laobligación del concesionario de suministrar la información a la entidad,sobre los montos invertidos efectivamente en desarrollo de sus obligacionesdel contrato.

Así mismo, en cuanto respecta al interventor, éste en cumplimiento de suslabores generales de control y seguimiento del contrato, debe revisar dichasinversiones del contratista y rendir el correspondiente concepto a la entidadestatal.

Finalidad de la función de control y vigilancia de su ejecución por parte dela entidad pública contratante:

a) Obtener la correcta ejecución del contrato. En el contrato de concesión deobra pública, es indiscutible que la finalidad del contrato es la construcciónde la obra, pues, terminada la concesión, la obra pública pasa al Estado, porlo que para éste la finalidad primordial del contrato es la obtención de laobra.b) La administración no debe estar pasiva hasta el último día del plazo,esperando que le entreguen el objeto contratado, pues se entiende que nopuede correr el riesgo del incumplimiento del particular, y por lo mismodebe estar supervisando la ejecución del objeto contratado.c) La supervisión del objeto tiene cuatro aspectos: el material, esto es, larealización física de la obra; el técnico, es decir, que se cumplen lasespecificaciones según el diseño; el financiero, o sea, saber en qué se

invierten los dineros presupuestados; y el jurídico, esto es, que se desarrollasegún la ley.

Conocer la información del contratista no significa que se alteren las basesdel equilibrio económico del contrato ni la ecuación financiera. Una cosa esla ecuación financiera pactada, la cual es ley para las partes, y otra lainformación sobre la misma. Independientemente de que el contratistaobtenga una mayor o menor ganancia o utilidad, y que ésta se refleje en lainformación suministrada, no implica que la administración pueda pediruna reducción de esa utilidad.

12. OBITER DICTA ·Siendo el costo de la obra, en condiciones normales de ejecución, unavariable que depende exclusivamente de la gestión o del manejocontractual de cada concesionario, los resultados favorables odesfavorables sólo le interesan a éste, en la medida en que actúa por sucuenta y riesgo.

· Por consiguiente, en las etapas de construcción y operación, la entidadconcedente debe canalizar su esfuerzo hacia la verificación delcumplimiento de las especificaciones técnicas y de operación en lascondiciones de calidad y seguridad acordadas en el contrato, pues el valorde la obra y los riesgos constructivos que se asumieron por elconcesionario hacen parte del modelo financiero con base en el cual secalculó la fórmula de recuperación de la inversión.

13. DECISIÓN. 1. El concesionario está en la obligación de suministrar información a laentidad estatal concedente, cuando ésta se la solicite, sobre la cantidadde dinero invertida, periódica o globalmente, en el cumplimiento decualquiera o todas sus obligaciones derivadas del contrato de concesión.

2. La interventoría del contrato de concesión, está en la obligación derevisar y auditar dichas inversiones y rendir concepto a la entidad estatalconcedente sobre las mismas.


Ø La distribución de riesgos entre el inversionista privado y el público, essin lugar a dudas uno de los aspectos más importantes de la política departicipación privada en materia de concesiones.

Ø El riesgo debe asumirlo quien, de acuerdo con la información que posee,esté en capacidad de controlarlo y administrarlo.

Ø A través de las diferentes generaciones de proyectos de concesión se hapodido comprobar que la deficiente asignación de los riesgos, generaefectos negativos directos en la inversión privada o sobrecostosinjustificados en los proyectos, con graves consecuencias en materia deconflictos contractuales.

Ø La asignación de riesgos está directamente relacionada con la calidad yconfiabilidad de la información con la que cuenta cada proyecto.

Ø Los riesgos ordinarios derivados de la construcción, operación ymantenimiento, entre cuyas variables se cuenta el del precio o costo delos insumos, materiales y gastos de administración etc., son delconcesionario, a excepción del alto riesgo geológico.

Ø Corresponde al concesionario asumir el alea normal derivada de laestimación de costos del proyecto con fundamento en la cual seestructuró el esquema financiero del contrato y se determinó el montode la inversión esperada.

Ø La repartición de riesgos se refleja en la proyección de los costos deconstrucción y operación, por ende en el ingreso esperado por elconcesionario. La transferencia del riesgo ordinario de construcción,operación y mantenimiento al concesionario tiene como consecuencia,tal y como lo señala la Corte Constitucional en sentencia C-250 /96, que

éste asume el costo derivado de su gestión, marco dentro del cual, elinversionista tiene la responsabilidad de construir, mantener y operar lavía en las condiciones pactadas, a un precio fijo representado en elmonto de la inversión estimada, que supone una mayor libertad en losaspectos de ingeniería y utilización de nuevas tecnologías.

Si bien es cierto, todo contratista con el Estado debe soportar los riesgos olas áleas normales previsibles del contrato, no puede exigírsele que asumaaquellos riesgos anormales derivados de la denominada teoría de laimprevisión, del hecho de la administración o del llamado hecho delpríncipe, es decir, áleas extraordinarias capaces de afectar la ecuacióneconómica del contrato y que no le son imputables.

Como quiera que el contrato de concesión no se sustrae a la aplicación deeste principio, es pertinente señalar que la ecuación económica del mismoestá dada en razón al modelo financiero producto de la ingeniería financieradel proyecto, cuyas variables básicas para su cálculo son: el costo de laobra, el de la deuda y el del capital invertido –equity- (capital de riesgo).

Así las cosas, como quiera que el valor del contrato de concesión, adiferencia de lo que sucede en un contrato de obra pública financiado conrecursos del Estado, no corresponde al valor de la obra, pura ysimplemente, sino que resulta de la concurrencia de esa variable, con lasdemás de carácter financiero y la distribución de los riesgos contractualesque se vayan a asumir por el concesionario, es entonces, la conjunción deestas variables en el modelo financiero aceptado por las partes al momentode contratar, la base de la ecuación contractual y el punto de partida paraanalizar las situaciones o circunstancias que afecten el equilibrio económicodel contrato.

El concesionario que como resultado de un adecuado manejo contractual,logra optimizar los precios que estimó al determinar el valor de la inversióna realizar con base en la cual se estructuró la fórmula de recuperación de lamisma, tiene el derecho a obtener los beneficios que se deriven de sugestión comercial y contractual, máxime si se tiene en cuenta que suresponsabilidad, está concebida “en términos de resultados y no deprocedimientos, de manera que se otorga flexibilidad al sector privado paraescoger las técnicas que estime pertinentes”.

Consideran que, el concesionario NO está obligado a revelar la informaciónsobre los costos reales o cantidad invertida durante la ejecución delproyecto, en la medida en que asumió el riesgo constructivo y lasconsecuencias que se derivan del mismo, las cuales están previstas en elmodelo financiero que se aceptó entre las partes, con base en el cual sedeberá analizar la ejecución del contrato y las condiciones para mantener elequilibrio económico y financiero del mismo.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la obligación que tiene elconcesionario de suministrar al interventor del contrato la informaciónrelacionada con el valor y estado de los aportes, los créditos, los ingresos,los peajes, el estado de la vía, el cumplimiento de especificaciones mínimasfuncionales del servicio, de los indicadores del servicio.



DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONCESIÓN/ CONTRATO ESTATAL

RESTRICTORES: ALCANCE DE LA FUNCIÓN DE CONTROL Y VIGILANCIA DE SU EJECUCIÓN POR PARTE DE LA ENTIDADPUBLICA CONTRATANTE / CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN




27. FECHA SENTENCIA. veinticinco (25) de febrero de dos mil nueve (2009)




31. ACTOR O ACCIONANTE. LUIS JORGE VILLOTA RUALES

32. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 12 de marzo de 1993 el señor Luis Jorge Villota Ruales confiriómandato especial a la abogada Rosa Lia Medina de Cerón, para quecontinuara hasta su terminación oferta voluntaria de venta iniciada en elaño de 1.988 al INCORA del predio rural denominado “La Martha”.Entre las facultades que le fueron otorgadas se encontraba la de recibir.

2. El 6 de agosto de 1994 se perfeccionó el contrato mediante escriturapública No 1.481 en la que el pago se acordó de la siguiente manera:

§ $42’377.375 por el valor de la tierra que se pagaría en bonos de deudapública y

§ La suma de $9’391.342 por el valor de las mejoras, que se pagaría unavez perfeccionado el contrato.

3. Para hacer efectivo el pago, el Incora giró un cheque por la suma de$9’391.342 a la abogada Medina de Cerón. Por este hecho el demandanterealizó una reclamación verbal al jefe de la oficina jurídica del INCORA,a quien le explicó que el poder sólo comprendía la facultad para recibir elcheque que debía tener por beneficiario al vendedor y no a suapoderada.

4. El 16 de diciembre de 1.994 el INCORA le solicitó al Banco de laRepública la expedición de bonos de deuda pública a nombre de lamisma abogada, con lo cual ignoró la reclamación hecha por eldemandante.

5. La abogada Medina de Cerón dedujo del cheque la suma de $5’546.731,por concepto de honorarios, préstamo, intereses y gastos varios, comotambién manifestó que había entregado bonos por $23’000.000 a los hijosdel propietario del inmueble, según acuerdo familiar.

6. El vendedor, mediante apoderado, acudió ante el jefe de la oficinajurídica del INCORA, Regional Cauca, y le pidió su intervención paradar solución a la situación presentada. Posteriormente solicitó lamediación de la Gerencia Regional, pero sus pretensiones fuero resueltasnegativamente.

7. El INCORA dijo que el pago había sido correcto porque la apoderadatenía la facultad para recibir y que si había alguna inconformidad el aquíactor debía reclamar o demandar a su apoderada más no a la Entidad.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 2149 del Código Civil: El documento contentivo del poder esprueba eficaz de la celebración del contrato de mandato, que esgeneralmente consensual, toda vez que el mismo puede “hacerse porescritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otromodo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a lagestión de sus negocios por otra.

Artículo 2168 del Código Civil prevé: “El poder especial para vendercomprende la facultad de recibir el precio”.

Artículo 2158 consagra, dentro de las facultades connaturales al mandato ylos llamados actos de administración, el de “cobrar los créditos delmandante”.

el artículo 1505 del Código Civil establece “lo que una persona ejecuta anombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratadoél mismo”.

Artículo 1634 PERSONA A QUIEN SE PAGA: Para que el pago sea válido,debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se entienden todos losque le hayan sucedido en el crédito aún a título singular), o a la personadiputada por el acreedor para el cobro.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si la emisión de bonos de deuda pública a nombre de la apoderada delvendedor de un inmueble al INCORA y su entrega a la misma, configuranel cumplimiento de la obligación de pagar el precio del inmueble por laentidad pública demandada.

11. RATIO DECIDENDI Dentro de las facultades connaturales al mandato y los llamados actos deadministración, está el de “cobrar los créditos del mandante”.

La facultad de recibir hace procedente la expedición a nombre delapoderado, porque el mandato no restringió esta facultad de maneraalguna.

La entrega del título al sujeto autorizado por el acreedor configura el pago,cuando medie un contrato de mandato en el que conste la facultad expresadel apoderado para recibir.

12. OBITER DICTA El acreedor asume la obligación de hacer lo conducente para obtener larealización corriente del título por él recibido, de procurar de buena fe su‘buen fin’, de suerte que si esto tiene lugar y el desplazamiento patrimonialprevisto en un comienzo se consuma, el pago adquiere plena firmeza y seextingue la acreencia original por virtud de haberse hecho efectiva laincorporada en el instrumento, mientras que si las cosas no suceden así yéste es rechazado por los suscriptores responsables de honrarlo o no esdescargado de cualquiera otra manera susceptible de desinteresardefinitivamente al acreedor, la eficacia predicable de aquello que pormandato de la ley se tuvo por "pago bajo condición resolutoria" desaparece,cesa por añadidura la situación de suspensión existente respecto de lasacciones emergentes de la relación primitiva y, con todas las consecuenciasque eso supone, el deudor queda colocado en posición de incumplimiento.

13. DECISIÓN. FALLO DESESTIMATORIO, confirma la Sentencia de Primera Instancia,con el argumento de que la entidad pública cumplió las obligaciones a sucargo. No hubo desbordamiento de la actividad administrativa por cuantola apoderada del actor estaba facultada para recibir el valor de la

compraventa.





DESCRIPTORES: CONTRATO DE MANDATO

RESTRICTORES: ES CONSENSUAL Y PUEDE CONFERIRSE POR CUALQUIERA DE LAS FORMAS ESTABLECIDAS EN ELARTÍCULO 2149 DEL CÓDIGO CIVIL




35. FECHA SENTENCIA. diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009)

36. CONSEJERO PONENTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ


38. CONSEJEROS QUE ACLARARON VOTO. RUTH STELLA CORREA PALACIO

39. ACTOR O ACCIONANTE. FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DECOLOMBIA

40. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1) El primero de enero de 1996 el Fondo Pasivo Social de FerrocarrilesNacionales de Colombia suscribió el contrato 002 con la Corporación deMedicina Integral Ltda. –COMEDI-, cuyo objeto fue la prestación deservicios médico asistenciales en las divisiones de Antioquia y Pacífico,por el término de 12 meses. Por concepto de anticipo, el Fondo deFerrocarriles Nacionales entregó a la contratista $ 410´592.000.oo

2) El 8 de agosto de 1996, el Fondo emitió la Resolución 2445 mediante lacual declaró la caducidad del contrato por incumplimiento de lasobligaciones a cargo de COMEDI, decisión que fue confirmada por laResolución 2680 del 27 de agosto del mismo año, notificada a la Compañíade Seguros Generales Cóndor S.A., al día siguiente.

3) Con fundamento en lo anterior, la demandante pretende el cobro de la

cláusula penal pecuniaria.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 18 Ley 80 de 1993: El siniestro se constituye mediante ladeclaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatalcuyo cumplimiento se garantiza.

Artículo 3: El objetivo de esta clase especial de contratos de seguro es el degarantizar el cumplimiento de las obligaciones que asume el contratistaparticular por razón de la celebración de un determinado contrato estatal, elcual, a su turno, debe apuntar, entre otros propósitos, al cumplimiento delos fines estatales y al aseguramiento de la continua y eficiente prestaciónde los servicios públicos a cargo de la entidad estatal contratante.

Artículo 1081 Código de Comercio “La prescripción de las acciones que sederivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá serordinaria o extraordinaria.

La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento enque el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a laacción.

La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase depersonas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes. (…)”

Artículo 1131 ibídem: “En el seguro de responsabilidad se entenderá ocurrido elsiniestro en el momento en que acaezca el hecho externo imputable al asegurado,fecha a partir de la cual correrá la prescripción respecto de la víctima. Frente al

asegurado ello ocurriría desde cuando la víctima le formula la petición judicial oextrajudicial”.

Según el numeral 4 del artículo 5 de la Ley 80:

“Artículo 5.- DE LOS DERECHOS Y DEBERES DE LOS CONTRATISTAS.Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:(…)

“4º. Garantizarán la calidad de los bienes y servicios contratados y responderánpor ello”.

El tenor literal del inciso final del artículo 18 de la Ley 80 es el siguiente:

“Artículo 18.- DE LA CADUCIDAD Y SUS EFECTOS. (…)

“La declaratoria de caducidad será constitutiva del siniestro de incumplimiento”.

El siguiente es el texto del numeral 19 del artículo 25 de la Ley 80:

“Artículo 25.- DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:(…)

“19. El contratista prestará garantía única que avalará el cumplimiento de lasobligaciones surgidas del contrato, la cual se mantendrá vigente durante su vida yliquidación y se ajustará a los límites, existencia y extensión del riesgo amparado.Igualmente, los proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientoshechos.

“Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguroslegalmente autorizadas para funcionar en Colombia o en garantías bancarias.

“La garantía se entenderá vigente hasta la liquidación del contrato garantizado y laprolongación de sus efectos y, tratándose de pólizas, no expirará por falta de pago dela prima o por revocatoria unilateral.

“Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito,interadministrativos y en los de seguros.

“Las entidades estatales podrán exonerar a las organizaciones cooperativasnacionales de trabajo asociado legalmente constituidas del otorgamiento degarantías en los contratos que celebren con ellas, siempre y cuando el objeto,cuantía y modalidad de los mismos, así como las características específicas de laorganización de que se trate, lo justifiquen. La decisión en este sentido se adoptarámediante resolución motivada”.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si el régimen de los contratos de seguro en materia de contratación especialse rige por las disposiciones del Código de Comercio o si por el contrariotienen una regulación especial con una caducidad distinta.

11. RATIO DECIDENDI El contrato de seguro participa de una misma y común finalidad con elcontrato estatal, la cual se encuentra directa e inmediatamente relacionadacon la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales, demanera que sus regulaciones son especiales.

Dichos contratos de seguro son especiales y diferentes de los demáscontratos de seguro que de ordinario se rigen sólo por las disposiciones delCódigo de Comercio. Sobre el particular, deben tenerse en cuenta las

siguientes anotaciones:

- En estos contratos especiales de seguros no aplica la regulaciónconsagrada en el estatuto mercantil (artículo 1053-3, C. de Co.), según lacual la aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación que lepresente el asegurado, ni aquella que prevé que en cuanto tal objeción seaoportuna, seria y fundada tendrá la virtualidad de eliminar o destruir elmérito ejecutivo de la póliza; de ello se infiere, necesariamente, que en estoscontratos especiales de seguro tampoco aplican las previsionesencaminadas a imponerle al asegurado, o al beneficiario, la obligación dedar aviso de la ocurrencia del siniestro a la aseguradora, dentro de los tresdías siguientes a la fecha en que lo hayan conocido o debido conocer(artículo 1075 C. de Co.), ni aquellos tendrán el deber de presentar lacorrespondiente reclamación formal.

- En el caso de los contratos de seguro que tienen por objeto garantizar elcumplimiento de contratos estatales, la que tiene aplicación es lanormatividad que regula la vía gubernativa, en relación con el actoadministrativo que declare la caducidad del correspondiente contratoestatal; por manera que una vez en firme la decisión administrativacorrespondiente, la aseguradora no podrá apoyarse en la inconformidad uoposición que, a través de su respectivo recurso de reposición, hubiereformulado frente a la entidad estatal contratante, para efectos de considerarque tales manifestaciones.

- Como ya se indicó, en esta clase especial de contratos de seguro, elsiniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativadel respectivo contrato estatal cuyo cumplimiento se garantiza.

Así como la declaratoria de caducidad administrativa, constitutiva delsiniestro está sujeta a la normatividad que regula la vía gubernativa de losactos administrativos por disposición de la ley y por razón del interésjurídico asegurado, también la forma de reclamar en juicio los derechosderivados de estos contratos se sujeta a las normas procesales que se hanestablecido para acceder a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,dada la naturaleza especial que rige esta clase de contratos y la competenciade la misma para conocer de las acciones derivadas de aquellos.

Por su parte, el término de 5 años con los cuales cuenta la Administraciónpara realizar las actuaciones que correspondan para ejecutar los actosadministrativos relativos a contratos estatales y sus garantías -las cualesestán limitadas únicamente al ejercicio de las acciones judiciales respectivasante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues así lo señaló elartículo 75 de la Ley 80 de 1993 al señalar que las controversias derivadasde los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimientoserán del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo,descartando así la competencia de la jurisdicción coactiva-, es un plazo quese interrumpe con la presentación de la demanda, aún cuando elmandamiento de pago no se notifique dentro de los 120 días, pues como seha señalado, el condicionamiento del artículo 90 del C. de P. C., hacereferencia al término de caducidad de la acción y no a la pérdida de fuerzaejecutoria del acto administrativo.

12. OBITER DICTA El proceso de ejecución parte de la certeza real y material del derecho cuyaejecución se pretende, de tal suerte que si la obligación contenida en eltítulo carece de alguna de las características esenciales de los títulosejecutivos (art. 488 C.P.C.), es probable que el proceso ejecutivo pierda suprincipal sustento. En ese contexto, el numeral 2 del artículo 509 ibídem

precisa que es posible que cuando el título ejecutivo consista en unasentencia o en un laudo de condena, o en otra “providencia” que conlleveejecución, sólo podrán alegarse las excepciones de pago, compensación,confusión, novación, remisión, prescripción o transacción, siempre que sebasen en hechos posteriores a la respectiva providencia. Así las cosas, esclaro que la Ley no contempló la posibilidad de excepcionar en sede delproceso ejecutivo, la ilegalidad de los actos administrativos o contratos quecontienen la obligación clara, expresa y exigible.

13. DECISIÓN. FALLO CONDENATORIO en contra de la Compañía de Seguros.




No es producto de las características especiales del contrato de seguro queampara el cumplimiento de uno estatal, que esta jurisdicción es competentepara conocer el tema, y menos aún encuentra válida la afirmación de quedada la finalidad perseguida por ese contrato de seguro, entonces ésteparticipe de la naturaleza del contrato estatal.

Entiende por contrato estatal, sólo aquel regido por el estatuto decontratación de la administración pública, contenido en la ley 80 de 1.993,esto es, aquellos negocios jurídicos que en los términos de los artículos 32 y2 ibídem, son celebrados por una entidad de aquellas a que se refiere elestatuto, a menos que haya sido expresamente excluida de su aplicación pornorma con fuerza de ley. Es decir, la connotación de estatal no deviene desu similitud con uno de esos contratos, sino de que se haya celebrado poruna entidad cobijada, en el tema contractual, por el estatuto de contrataciónde la administración pública, según la clara definición legal que ese mismoestatuto consagra.

Pero ninguna de estas normas atribuyó a la jurisdicción de lo contenciosoadministrativa la competencia para conocer procesos ejecutivosprovenientes de la celebración de contratos entre particulares, ni siquieradel contrato de seguro de cumplimiento del contrato estatal.

DESCRIPTORES: PROCESO EJECUTIVO

RESTRICTORES: CONTRATO DE SEGURO JURISDICCIÓN




3. FECHA SENTENCIA. veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009)




7. ACTOR O ACCIONANTE. INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU-

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. En septiembre de 1993, el IDU abrió la licitación pública 05, Grupos 1 y2, para la construcción de la oreja y la rampa surorientales, intersecciónAvenida Boyacá - Avenida de las Américas, y los giros en U de la Avenidalas Américas, sector Avenida 68 - Banderas.

2. - A la invitación acudieron en calidad de proponentes, los señoresAugusto Moreno Murcia, Edgar Alfonso Parrado y Rafael HumbertoJiménez Urrego.

3. Las propuestas que obtuvieron los mayores puntajes fueron laspresentadas por los señores Augusto Moreno Murcia para el grupo 1, yEdgar Alfonso Parrado para el grupo 2 y, con fundamento en losanteriores resultados, el Comité Asesor recomendó al Director del IDU elorden de elegibilidad.

4. El 15 de octubre de 1993, se llevó a cabo la audiencia de adjudicación,

diligencia en la cual, el proponente que resultó no favorecido, señor RafaelHumberto Jiménez Urrego, alegó que los otros oferentes lo invitaron aque, entre todos, elevaran los precios de las propuestas y, ante esadenuncia, el Director del IDU suspendió la audiencia pública deadjudicación.

5. El 8 de noviembre de 1993, el Director del IDU profirió el actoadministrativo mediante el cual declaró desierta la licitación, confundamento en la denuncia efectuada por el proponente vencido, según lacual, los otros participantes lo indujeron a elevar los precios “con el fin derepartirse el mayor valor sobre la misma”.

6. Los potenciales adjudicatarios, señores Augusto Moreno Murcia y EdgarAlfonso Parrado presentaron, de forma independiente, demandas contrael IDU, con el objeto de obtener la nulidad del acto que declaró desierta lalicitación, el Consejo de Estado declaró la Nulidad del Acto.

7. En cumplimiento de las condenas judiciales, el IDU pagó la suma de$102’686.023.

8. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca condenó al demandado,con fundamento en la expedición de la resolución, por la cual declaródesierta la licitación teniendo en cuenta que ameritaba una ampliamotivación y fundamentación razonable.

9. Criticó la omisión del demandado, al no adelantar una investigación yesperar los resultados de la misma y calificó su proceder de gravementeculposo, al declarar desierta la licitación sin material probatorio quepermitiera confirmar la veracidad de la denuncia formulada por uno delos proponentes.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Elementos de la acción de repetición:

1) La calidad de agente del Estado y la conducta desplegada como tal,determinante del daño causado a un tercero que generó la condena, o laobligación de pagar una suma de dinero derivada de un acuerdoconciliatorio, transacción o cualquier otra forma de terminación de unconflicto;

2) La existencia de una condena judicial a cargo de la entidad pública, o dela obligación de pagar una suma de dinero derivada de una conciliación,transacción o de cualquier otra forma de terminación de un conflicto;

3) El pago realizado por parte de la Administración;4) y La calificación de la conducta del agente, como dolosa o gravemente

culposa.

Para efectos de determinar la culpa grave o dolo, se debe acudirprimeramente a las disposiciones del Código Civil.

La culpa grave representa una menor exigencia frente al comportamientodel operador jurídico, es decir que, cuando se consagra este tipo de culpa, elexamen de la conducta resulta menos riguroso, puesto que sólo incurrirá enculpa grave, quien actúa con un grado máximo de imprudencia onegligencia, cuando no observa el comportamiento mínimo que aún unapersona descuidada observaría; es por eso que dice la norma, que esta clasede culpa en materias civiles, equivale al dolo.

Para determinar la existencia de la culpa grave o del dolo, el juez no se debelimitar a las definiciones contenidas en el Código Civil, sino que debe teneren cuenta las características particulares del caso que deben armonizarsecon lo previsto en los artículos 6º y 91 de la Constitución Política sobre la

responsabilidad de los servidores públicos, como también la asignación defunciones contempladas en los reglamentos o manuales respectivos.

La causal de “inconveniencia de las propuestas” para declarar desierto elproceso licitatorio. El Consejo de Estado se ha pronunciado sobre laaplicación de esta causal para declarar desierto un procedimiento licitatorio,y ha explicado que cuando se invoque, deben fundamentarse clara yrazonadamente los motivos de “inconveniencia”, los cuales, en todo caso,deben estar acordes con los hechos que la fundamentan, sin que haya lugara una discrecionalidad total por parte de la autoridad contratante queadopta la decisión.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si al declarar desierta la licitación haciendo imposible la adjudicación, elfuncionario está en la obligación de motivar la razón de su decisión.

11. RATIO DECIDENDI La Administración debe realizar el análisis comparativo de las mismas,mediante una evaluación en la que se verifiquen los factores objetivoscontenidos en la ley. Con los resultados de la evaluación, la Administracióntendrá todos los elementos necesarios para decidir cuál es la propuesta másfavorable y adjudicar el contrato.

La Administración debe sustentar razonada y objetivamente los motivos de“inconveniencia de las propuestas”, al momento de invocar dicha causalpara declarar desierta una licitación y que, en todo caso, está en laobligación de verificar los hechos que determinan tal inconveniencia. Paratal efecto, es necesario un estudio serio y técnico, en el cual se comparen laspropuestas atendiendo los factores objetivos y, en caso de duda en algunode los criterios, la Administración debe indagar y comprobar los hechos conel fin de incluir o rechazar alguna de las ofertas presentadas, sin atender a

parámetros subjetivos.

12. OBITER DICTA La discrecionalidad no puede ser entendida, ni por asomo, como sinónimode arbitrariedad, y que su ejercicio podrá ser siempre objeto de controljudicial, que deberá realizarse teniendo en cuenta los aspectos aludidos enla norma citada, esto es, la adecuación de la decisión a los fines de la normaque otorga la facultad y la proporcionalidad de aquélla respecto de loshechos en que se funda.

Es claro que la Administración no puede adoptar decisiones irrazonadas ofundadas en el solo capricho de la autoridad respectiva. Aquéllas debenatender siempre al objetivo de servir a los intereses generales, y su sustentodebe resultar coherente con la garantía de los principios citados. Por estarazón, el Código Contencioso Administrativo prevé, en su artículo 36, que,aun tratándose de decisiones discrecionales, éstas deben ser adecuadas a losfines de la norma que las autoriza y proporcionales a los hechos que lessirven de causa.

El deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o exfuncionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparaciónpatrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosao gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica porla necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, enel sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe,podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectivaentidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente eineficaz de la función pública.

Pueden existir circunstancias extraordinarias que obliguen a la

Administración a no adjudicar un contrato, pero que, en todos los casos,esos motivos deben ser razonados y debidamente explicados.

¿Es posible adelantar simultáneamente la acción de repetición y el procesode responsabilidad fiscal, cuando el Estado es condenado por dañosimputables al agente, en desarrollo de la gestión fiscal, con ocasión de suconducta dolosa o gravemente culposa?

Los artículos 90 de la Constitución Política y 1° a 4° y 7° de la ley 678 de2001, imponen el deber a las entidades públicas de ejercer la acción derepetición cuando la entidad pública ha pagado una suma de dineroimpuesta en una condena judicial o en virtud de una conciliación u otraforma de terminación de conflicto, a consecuencia de los daños causados aun tercer por la conducta dolosa o gravemente culposa de un servidor o exservidor público.

El proceso de responsabilidad fiscal por su parte, está consagrado en elartículo 268 Constitucional y es desarrollado por la ley 610 de 2002,disposiciones que señalan que tal proceso, de naturaleza administrativa,tiene por objeto obtener el resarcimiento de los daños ocasionados por losservidores públicos y las personas de derecho privado que manejan oadministran bienes, recursos o fondos públicos, cuando causan un daño alpatrimonio público debido a la inadecuada gestión fiscal, con ocasión de suconducta dolosa o culposa.

Si bien ambos procesos tienen elementos comunes, como la finalidad quepersiguen, esto es, la protección del patrimonio público cuando ha sidovulnerado por la gestión irregular de quienes tienen a su cargo el manejo dedineros o bienes públicos, entre otros, lo cierto es que al ser instrumentos

procesales autónomos, presentan diversas características:

ACCION DE REPETICIÓN; Naturaleza: Judicial; Causa: Daño antijurídicoocasionado a un tercero, imputable a un agente estatal a título de dolo oculpa grave, que impone a la administración la obligación de obtener deéste el reembolso de lo pagado a la víctima (art. 90 C. P.); Competencia:Jurisdicción contencioso administrativa.

RESPONSABILIDAD FISCAL, Naturaleza: Administrativa; Causa: Dañodirecto al patrimonio del Estado por el ejercicio de la gestión fiscal o conocasión de ésta, causado por servidores públicos y personas de derechoprivado que manejen bienes y fondos públicos (art. 268 C. P). Competencia:Contralorías.

Teniendo en cuenta lo anterior, en los eventos en que se cause detrimentoal patrimonio del Estado por el actuar doloso o culpable del agente enejercicio irregular de la gestión fiscal, genera la obligación de entidadpública de pagar una suma de dinero proveniente de una condena judicial,conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, a consecuencia deldaño causado a un tercero por la conducta calificada, desplegada por dichoagente, no hay lugar a adelantar juicio de responsabilidad fiscal sino que sedebe ejercer la acción de repetición.

En conclusión no es jurídicamente viable tramitar en forma concurrente laacción de repetición y el proceso de responsabilidad fiscal, en consideracióna que, de acuerdo con la naturaleza de cada una de dichas figurasconsagradas en Constitución Política, éstas son excluyentes.

De acuerdo con la naturaleza de la acción de repetición, resulta irrelevante

el origen de la obligación, esto es si fue mediante sentencia judicial,conciliación, transacción, etc., o si fue con ocasión o no de gestión fiscal,toda vez que el fundamento de la acción de repetición es el daño que se hacausado a un tercero con la conducta calificada de un agente estatal.

13. DECISIÓN. FALLO CONDENATORIO. Se declara la responsabilidad del funcionariodel IDU, quien con su conducta gravemente culposa causó la condena delEstado a la reparación patrimonial del daño causado.





DESCRIPTORES: INCONVENIENCIA DE LAS PROPUESTAS

RESTRICTORES: CAUSAL DE DECLARATORIA DE DESIERTA DE LICITACIÓN




43. FECHA SENTENCIA. doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009)

44. CONSEJERO PONENTE. GUSTAVO APONTE SANTOS



47. ACTOR O ACCIONANTE. MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO. Dr. RicardoDuarte Duarte

48. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El 15 de noviembre de 1998, el Ministerio de Comercio, Industria yTurismo, celebró con la sociedad Hoteles Decameron S.A. el contrato deadministración No. 072, con el siguiente objeto: CLAUSULA PRIMERA:OBJETO: EL PROPIETARIO confiere a EL ADMINISTRADOR y éste secompromete a tomar bajo su cuidado y riesgo la explotación comercialpor el sistema de Administración Hotelera, del establecimiento hotelerodenominado HOTEL EL ISLEÑO, situado en la isla de San Andrés.

2. La duración inicial del contrato se previó en un año, término éste que hasido objeto de varias prórrogas.

3. El numeral 16 de la cláusula décima sexta del aludido contrato “Otrasobligaciones del Administrador”, determina: 16) En el evento en que elinmueble requiera mejoras permanentes, no catalogadas como

reparaciones locativas y que son a cargo de EL PROPIETARIO, el cualhabiendo sido notificado de la necesidad del gasto y en atención a suurgencia sea por el peligro que representan los deterioros o por laimagen negativa que proyecte el establecimiento a los huéspedes yvisitantes, EL PROPIETARIO facultará previamente por escrito ALADMINISTRADOR para que efectúe con cargo al fondo de reposición oa los pagos del contrato dichos trabajos. El propietario se compromete adar dicha autorización inmediatamente con el objeto de no perjudicar laoperación del Hotel.

4. Por su parte el numeral 8º ibídem, indica: “No realizar demolición deninguna clase en los inmuebles recibidos, salvo acuerdo previo y escritoentre las partes.”

5. Agregó que el contrato de la referencia ha sido objeto de modificaciones,la mayoría con el fin de efectuar prórrogas, salvo el contrato adicionalNo. 5 en el que para efectos de la realización de unas obras a cargo delpropietario, y teniendo en cuenta que el Ministerio no contaba con losrecursos requeridos, se hizo necesario modificar temporalmente laremuneración del contrato para que en el término de doce meses secancelara el canon, parte en dinero y parte en especie, buscando asíamortizar el costo de dichos trabajos.

6. A pesar de haberse efectuado algunas obras de mantenimiento, elinmueble amenaza ruina, por lo tanto, lo indicado es demoler yreconstruir el hotel, aprovechando para ampliar su capacidad y construirun salón de reuniones.

7. Teniendo en cuenta las fallas estructurales que presenta el Hotel queobligan su demolición, se pueden a través de su administrador y conbase en el contrato vigente, específicamente en el contenido del numeral16 de la cláusula décima sexta, y del numeral 8º de esa misma cláusula,que faculta al contratista a demoler, previo visto bueno del contratante,

adelantar los trabajos tendientes a la demolición del actual inmueble poramenaza de ruina y la construcción de una obra nueva que implicaríaampliar de cuarenta y nueve (49) (construcción actual) a doscientas (200)habitaciones, así como la construcción de un salón de reuniones conservicios complementarios?”

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. La ley 80 de 1993, fijó en el artículo 40 el contenido del contrato estatal yresaltando que a pesar de reconocerse la autonomía de la voluntad, lasparticularidades de lo público obligan a no olvidar el cumplimiento de losfines estatales.

“ART. 40.- Del contenido del contrato estatal. Las estipulaciones de loscontratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y lasprevistas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidadespodrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntady requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos quecelebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades,condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partesconsideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a laConstitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades deesta ley y a los de la buena administración.(…)”

El artículo 28 de la ley 80 de 1993, obliga a escoger la interpretación de lascláusulas del contrato que tenga en cuenta los fines y principios de la ley, labuena fe y el equilibrio de las prestaciones recíprocas.

“ARTICULO 28. DE LA INTERPRETACION DE LAS REGLASCONTRACTUALES. En la interpretación de las normas sobre contratosestatales, relativas a procedimientos de selección y escogencia de contratistas y enla de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrá en

consideración los fines y los principios de que trata esta ley, los mandatosde la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos quecaracteriza a los contratos conmutativos.

La remisión que hace la ley 80 de 1993 a la legislación civil, habilita laaplicación de lo estipulado en el artículo 1501 del Código Civil, sobre loselementos del contrato:

“Artículo 1501.- Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia,las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales.

Son de la esencia de un contrato aquellas cosas, sin las cuales, o no produceefecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza deun contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sinnecesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que niesencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulasespeciales.”

Ahora bien, el Título XII del Libro Cuarto de la misma codificación regulaaspectos relacionados con la interpretación de los contratos, quecontemplan diversas reglas, a saber:

“ART. 1618. —Conocida claramente la intención de los contratantes, debeestarse a ella más que a lo literal de las palabras.”

Para efectos de la interpretación de los contratos, la ley ordena atenerse a lavoluntad que tuvieron las partes al contratar, por encima de la literalidadde las palabras, siempre y cuando se haya identificado plenamente dichaintención.

A su vez, el artículo 1619 circunscribe las obligaciones recíprocas y engeneral todo el contenido del contrato, a la materia que se ha contratado.Esto permite que las cláusulas redactadas en forma muy general encuentrensu real significado y concreción en el objeto del contrato, como se deducedel siguiente texto:

“ART. 1619. —Por generales que sean los términos de un contrato, sólo seaplicarán a la materia sobre que se ha contratado.”

En el mismo título, los artículos 1620, 1621 y 1622, indican, por una parte,que las cláusulas con vocación de tener un efecto útil prevalezcan frente alas cláusulas inocuas y por otra, que cuando no aparezca evidente lavoluntad de las partes, se debe preferir la interpretación que esté acorde a lanaturaleza del contrato. Igualmente, que la interpretación se debe apoyar entodas las cláusulas del contrato para darle el sentido que mejor convenga alcumplimiento del objeto.

De otra parte, es bueno recordar que los contratos sean civiles o estatalesconllevan en su ejecución, la aplicación del principio de buena fe, el cualobliga no sólo al cumplimiento de todas las obligaciones acordadas por laspartes, sino que indica a los contratantes el deber de respetar la naturalezade la convención pactada:

“ART. 1603.—Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguienteobligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emananprecisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella.”

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si con base en el contrato vigente, se puede adelantar la demolición delactual inmueble (Hotel) por amenaza de ruina y la construcción de una obra

nueva que implicaría ampliar de cuarenta y nueve (49) (construcciónactual) a doscientas (200) habitaciones, así como la construcción de un salónde reuniones con servicios complementarios?”

11. RATIO DECIDENDI El asunto central del análisis consiste en que la suscripción de contratosadicionales condujo a la modificación del clausulado inicial en algunas delas condiciones consideradas esenciales en la tipificación de un contrato deadministración hotelera, razón que obliga a estudiar no sólo ese textooriginal, sino las nuevas condiciones jurídicas que se acordaban entre laspartes a medida que se ejecutaba el contrato, para tratar de solucionar losproblemas de deterioro de la infraestructura hotelera dada enadministración.

Los contratos adicionales Nos. 8 y 9, del 29 de abril y del 30 de octubre de2008, modificaron la naturaleza del contrato No. 072 de 1998, el cual setransformó de un contrato de administración hotelera en un contrato dearrendamiento de bien inmueble.

La explotación comercial hotelera se refiere principalmente a la prestacióndel servicio de hospedaje y a los servicios derivados de esa actividad, comopor ejemplo restaurantes, bares, recreación, alquiler de salones, lavandería,entre otras actividades turísticas y sociales.

Así las cosas, al quedar fuera de servicio el bien objeto de administración,necesariamente el contrato que la contemplaba se torna ineficaz, y lasestipulaciones que lo regulan, material y jurídicamente no pueden aplicarse.

Las cláusulas sobre mantenimiento, demolición y devolución de los bienesentregados son inaplicables, puesto que la razón de ser de su existencia era

que el hotel estuviera funcionando, es decir, que el contratista lo siguieraexplotando económicamente bajo el sistema de administración hotelera.

Para la ejecución de una obra pública como la que se pretende construir, elproceso debe adelantarse de acuerdo con la ley 80 de 1993 y las normas quela modifican.

12. OBITER DICTA Se distinguen entonces, unos contenidos esenciales, otros de la naturalezadel tipo contractual analizado y otros que corresponden a las circunstanciasde modo, tiempo y lugar que las partes pactan expresamente.

Así las cosas, puede decirse que lo esencial en una acuerdo de voluntades,es aquello sin lo cual ese acuerdo deja de serlo para mutar en otro diferenteo simplemente para extinguirse. En otras palabras, si llegaren a desaparecerelementos esenciales durante la ejecución de un contrato, la consecuencialógica sería su terminación, o la necesidad de suscribir otro que regule lanueva situación fáctica que se presenta, precisamente por eldesaparecimiento del elemento esencial que determinaba la existencia delcontrato anterior.

En conclusión, el ejercicio de interpretación de un contrato y en especial, deun contrato estatal, busca desentrañar la real voluntad de los contratantes,con el fin de dar un correcto y razonado alcance a las obligaciones que de élse generan, dentro del marco del respeto a la normatividad que gobierna laactividad del Estado, como son la aplicación de los postulados que rigen lafunción administrativa, y de los principios de transparencia, economía,responsabilidad y buena fe.

13. DECISIÓN. La demolición total y la posterior construcción del nuevo hotel El Isleño, no

están comprendidas en el contrato de administración hotelera No. 072 de1998, suscrito entre HOTELES DECAMERON COLOMBIA S.A y laCorporación Nacional de Turismo, Ministerio de Comercio, Industria yTurismo. Por lo tanto, no es posible, con base en dicho contrato, adelantar elmencionado proyecto.





DESCRIPTORES: CONTRATO

RESTRICTORES: CLASES DE CLÁUSULAS: ESENCIALES, SEGÚN EL TIPO DE CONTRATO Y SEGÚN LAS CIRCUNSTANCIAS




51. FECHA SENTENCIA. veintinueve (29) de agosto de dos mil siete (2007)

52. CONSEJERO PONENTE. RUBEN PEREZ ROMERO



55. ACTOR O ACCIONANTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ

56. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. El demandante celebró con el Departamento de Casanare el contrato No.459 de 21 de junio de 1996, cuyo objeto consistía en ejecutar, por elsistema de precios unitarios, el cerramiento del Colegio Luis CarlosGalán Sarmiento, Vereda la Chaparrera, Municipio de Yopal (Casanare).

2. El valor total del contrato se pactó en la suma de $39’999.343,25, con unplazo de 75 días calendario a partir de su suscripción.

3. El contratista cumplió con todos los requisitos necesarios para laejecución del contrato, tales como: constitución de garantías, publicación,registro presupuestal.

4. La Administración, por su parte, impartió la aprobación a las garantías,ordenó el pago del anticipo pactado en el contrato y registró la cuenta enla Secretaría de Hacienda.

5. El Departamento no canceló el anticipo pactado para poder iniciar la

obra, a pesar del requerimiento escrito formulado por el demandanteante el Gobernador.

6. En su lugar, expidió la Resolución No. 1329 de 23 de septiembre de 1996,por medio de la cual dio por terminado el contrato, sustentando unpresunto vicio de nulidad del contrato.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. La Ley 80, expedida en el año de 1993, en su artículo 24, al consagrar elprincipio de transparencia, impone como regla general que toda escogenciade contratistas, se encuentre precedida del procedimiento administrativo dela licitación o concurso públicos y sólo en algunos casos especiales, que ellegislador ha señalado expresamente, autoriza la selección mediante elprocedimiento de la contratación directa.

El Parágrafo del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, define la licitación pública,como “el procedimiento mediante el cual la entidad formula públicamente unaconvocatoria para que, en igualdad de oportunidades, los interesados presenten susofertas y seleccione entre ellas la más favorable.”

El numeral 1º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, estableció de maneraprecisa, aquellas hipótesis en las cuales la Administración se encuentrafacultada para contratar directamente; el legislador no sólo consagró loseventos en que es posible y válido acudir a la contratación directa, sino quetambién se ocupó de ordenar, al ejecutivo, la expedición de un reglamentode contratación directa, en virtud de las facultades contenidas en elparágrafo segundo del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.

Artículo 209 Constitución Política: “La función administrativa está alservicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en losprincipios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,

imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación yla desconcentración de funciones (…)”

Artículo 44 Ley 80 de 1993:

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos enel derecho común y además cuando:1º Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad oincompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;3o. Se celebren con abuso o desviación de poder;4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos enel artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o conviolación de la reciprocidad de que trata esta ley.

Artículo 45 Ley 80 de 1993: “De la nulidad absoluta: La nulidad absolutapodrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, porcualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamientopor ratificación”.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si en la contratación directa, la administración debe invitar a contratar, conel fin de permitir la pluralidad de oferentes o si por el contrario es un actodiscrecional.

Si se encuentra facultada la administración para declarar la terminaciónunilateral del contrato, fundamentándose en el hecho de haberse incurridoen la violación del procedimiento de selección establecido por la ley para lacontratación directa, o si por el contrario esta irregularidad determina es la

nulidad absoluta del contrato.

11. RATIO DECIDENDI La selección del contratista no está supeditada a la libre discrecionalidad oarbitrio de la Administración pública, sino que, por el contrario, debesujetarse rigurosamente a ciertos requisitos y procedimientos establecidosen la ley, mediante los cuales se busca garantizar que el contrato seacelebrado con la persona idónea y mejor capacitada para lograr lasatisfacción de las necesidades colectivas, en un marco inspirado por losprincipios de publicidad, transparencia, moralidad, selección objetiva, libreconcurrencia e igualdad, entre otros.

En el ordenamiento jurídico vigente, la escogencia del contratista siempredebe realizarse mediante un procedimiento de selección, el cual en lamayoría de los casos debe corresponder a la licitación o concurso públicoso, excepcionalmente, al de la contratación directa.

El hecho de que la norma legal no hubiere consagrado un procedimientoclaro y preciso para la contratación directa, por parte de las entidadesestatales, no constituye razón justificativa alguna para que las mismasprocedan a seleccionar discrecionalmente a los contratistas, toda vez que laConstitución Política y las leyes vigentes (Ley 80 de 1993) les imponen eldeber de aplicar los principios que orientan la actividad contractual y laactividad administrativa en general.

Tanto la licitación y concurso públicos, como la contratación directa,constituyen procedimientos administrativos o formas de selección delcontratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, entodos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan laactividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las

entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso.

Las entidades públicas, cuando requieran contratar la ejecución de obras, laadquisición o suministro de bienes o la prestación de servicios, en formadirecta, están en la obligación de fijar, en cada caso concreto, las bases parala participación de los posibles oferentes y los parámetros de evaluación delas propuestas con fundamento en los principios de transparencia, deeconomía, de selección objetiva, de igualdad, de imparcialidad, depublicidad, de libre concurrencia y de planeación, entre otros, previstos enla Constitución Política y la ley, con el fin de escoger, en igualdad decondiciones, la propuesta más favorable para los intereses de la entidad.

Las entidades públicas están obligadas a respetar los principios queorientan la actividad contractual, no sólo cuando la selección del contratistase cumple mediante el procedimiento de la licitación o concurso públicos,sino también cuando se adelante a través de la modalidad de contratacióndirecta, puesto que esta forma de escogencia del contratista, debe obedecerpor igual a criterios objetivos y de interés general, con el fin de que elofrecimiento seleccionado sea el más beneficioso para la entidad, sin quesea posible que los funcionarios encargados de la contratación, de maneradiscrecional, se eximan de su aplicación y procedan a seleccionar elcontratista movidos por razones de índole subjetiva o de interés oconveniencia particular.

Para que el contrato sea plenamente válido se requiere el cumplimientotanto de los requisitos establecidos para el efecto en el derecho privado,fuente primigenia de todo contrato, como de aquellos que se encuentranestablecidos en las normas que regulan la contratación estatal, según lascuales el interés general prima frente a la autonomía de la voluntad.

Los requisitos que debe cumplir el contrato estatal para que se encuentreajustado al ordenamiento jurídico y goce de las condiciones de validez,atañen a: i) la capacidad de las partes intervinientes, cuestión que se predicade los particulares en tanto que es la competencia el factor a examinar enrelación con las entidades estatales contratantes y sus respectivos servidorespúblicos. ii) La observancia de los procedimientos de selección delcontratista; iii) la licitud del objeto; iv) la licitud de la causa, en la cualpuede entenderse incluido el aspecto relacionado con la desviación depoder y, iv) la ausencia de vicios respecto del consentimiento.

12. OBITER DICTA La contratación directa, en los términos de la Ley 80 de 1993, se entiendecomo aquella que celebran las entidades estatales en los casos estrictamenteseñalados (art. 24 num 1º), sin necesidad de realizar previamente licitación oconcurso y se caracteriza por hacer más simplificado y abreviado el trámitede contratación. Debe, sin embargo, atender los mismos principios que laley dispuso para la licitación o concurso y así lo indica la norma que lareglamenta: “En la contratación directa el jefe o representante de la entidadestatal, o el funcionario en que hubiere delegado, deberá tener en cuentaque la selección del contratista deberá garantizar el cumplimiento de losprincipios de economía, transparencia y en especial del deber de selecciónobjetiva, establecidos en la ley 80 de 1993.

No obstante, si bien la administración tiene la posibilidad de celebrar éstetipo de contratos, sin acudir a licitación o concurso público, tal libertad noes absoluta, toda vez que en la selección del contratista se “deberágarantizar el cumplimiento de los principios de economía, transparencia yen especial el deber de selección objetiva, establecidos en la Ley 80 de 1993.

El proponente también debe lealtad a la Administración, por lo cual supropuesta debe contener información cierta acerca de su capacidad paracontratar y sus calidades particulares.

Por su parte la Administración, en el momento de adjudicar, está en eldeber de aplicar con claridad y exactitud los criterios de ponderación yevaluación establecidos en el pliego de condiciones, sin que le sea posiblevalerse de interpretaciones subjetivas para acomodar a su capricho losresultados de la calificación de las propuestas y de esta manera adjudicar elcontrato motivada por razones diferentes al interés público

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalizaciónanticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique nipretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta esemomento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que taldecisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche algunopara las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto delos elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivocontrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un viciomuy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, almomento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamientojurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajustea dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

13. DECISIÓN. SE DECLARA LA NULIDAD TANTO DEL CONTRATO COMO DE LARESOLUCIÓN QUE DIO POR TERMINADO UNILATERALMENTE EL

CONTRARO.





DESCRIPTORES: ESCOGENCIA DEL CONTRATISTA DEBE SUJETARSE A LOS PROCEDIMIENTOS LEGALES

RESTRICTORES: REQUISITOS




3. FECHA SENTENCIA. treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008)

4. CONSEJERO PONENTE. ENRIQUE GIL BOTERO



7. ACTOR O ACCIONANTE. INVERSIONES AGUDELO ZAPATA LTDA.-CERTIGASES-

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. La Empresa Industrial y Comercial del Estado -del orden municipal-denominada Metroseguridad expidió la Resolución No. 225 del 27 deoctubre de 2004, mediante la cual el Gerente General de Metroseguridad,da por terminado la exclusividad para la comercialización del Sistema deApagado Automático de Vehículos, pactada mediante contrato de alianzaestratégica, suscrito con Certigases, y con número 089 de junio de 2003.

2. Así mismo expidió la Resolución No. 252 de 14 de diciembre de 2004, através de la cual el Gerente General de Metroseguridad, con ocasión delrecurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativoprecisado anteriormente, lo confirma en todas sus partes.

3. En el escrito de la demanda, se solicitó la suspensión provisional de los

actos demandados.

4. El Tribunal Administrativo Antioquia, admitió la demanda y, de otraparte, denegó la medida de suspensión provisional formulada en contrade los actos administrativos censurados.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. La suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, es unaexcepción a la presunción de legalidad de los mismos, en los eventos en queéstos infrinjan en forma manifiesta normas superiores, de tal manera que lacontradicción se pueda percibir mediante una sencilla comparación, deconformidad con los requisitos señalados en el artículo 152 del CódigoContencioso Administrativo.

La suspensión provisional es una medida cautelar de carácter material,como quiera que, con el decreto de aquella, se suspenden los atributos defuerza ejecutoria y fuerza ejecutiva del acto administrativo, con la finalidadde proteger los derechos subjetivos o colectivos que se pueden verconculcados con la aplicación o concreción del acto administrativo cuyaconstitucionalidad o legalidad se cuestiona.

El artículo 152 del C.C.A. establece como requisitos para que proceda lasuspensión provisional de los actos administrativos los siguientes:

1º) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda opor escrito separado, presentado antes de que sea admitida;

2º) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de unade las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, porconfrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la

solicitud;

3º) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar,aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandadocausa o podría causar al acto.

Para su procedencia deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros deíndole formal y sustancial:

a) La medida cautelar debe ser solicitada y sustentada en la demanda o enescrito separado a ella; no es posible su formulación genérica, sino que,como requisito de procedibilidad, debe ser sustentada expresamente; asímismo, debe ser planteada en un capítulo de la demanda o en escritoseparado.

b) Si la acción es la de simple nulidad (art. 84 C.C.A.), basta con que seacredite la infracción manifiesta del acto o actos acusados con preceptosnormativos de rango superior. Esta discrepancia, a efectos de que procedaefectivamente la medida, debe ser fácilmente apreciable, directa, es decir,perceptible por el juez sin necesidad de recurrir a instrumentoshermenéuticos o análisis probatorios.

c) Si la acción es distinta a la de nulidad, además de señalar o indicar laviolación de la ley en sentido material, debe probarse, al menossumariamente, el posible perjuicio o detrimento que generaría la aplicacióndel acto o actos demandados, y cuya suspensión se pretende.

d) Los efectos del acto no han debido materializarse de manera total, de locontrario, la procedencia de la medida cautelar queda obstaculizada, puesto

que el acto se ha cumplido y, por lo tanto, ella se tornaría inocua, ya que losefectos del mismo se habrían generado, circunstancia por la cual careceríade objeto y sentido.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si la suspensión provisional contra un Acto Administrativo procede a pesarde que en la misma sólo puede determinarse una vez se haya agotado elperíodo probatorio y escuchado los argumentos de las partes.

11. RATIO DECIDENDI Se torna imperativo, para efectuar cualquier tipo de análisis de legalidad,comprobar la naturaleza y el régimen jurídico aplicable al contrato suscritoentre las partes, así como el tipo de facultad o potestad ejercida para dar porterminada la exclusividad pactada, aspectos sin los cuales la confrontaciónnormativa resulta infructuosa.

Los argumentos expuestos por el recurrente no son de recibo, por cuantoparten del supuesto según el cual Metroseguridad ejerció, a través de losactos censurados, una potestad exorbitante de interpretación unilateral,circunstancia que, precisamente, hace parte del objeto y tema de la pruebade esta controversia, toda vez que se requiere tramitar y llevar hasta suculminación el proceso para establecer qué clase de facultad fue la ejercidapor la empresa demandada, lo cual, como ya se precisó, implica que seagote el procedimiento respectivo.

12. OBITER DICTA El legislador ha establecido ciertos requisitos para la prosperidad de lamedida cautelar de la suspensión provisional por cuanto ante todo sepresume la legalidad de los actos administrativos y por ello esindispensable que quien pretenda desvirtuarla asuma su carga de prueba(art. 177 C. de P. C.) y demuestre en forma sumaria el perjuicio grave que laejecución de los actos demandados le causa o le pudiera causar en el futuro,

exigencia contenida en el ordinal 3º. del artículo 152 del C.C.A. y sobre lacual no es suficiente la simple conjetura de un perjuicio o que éste puedasuponerse en forma más o menos razonada por el juzgador, omisión quesería suficiente para denegar la suspensión provisional solicitada.

13. DECISIÓN. SE DENIEGA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL.





DESCRIPTORES: SUSPENSIÓN PROVISIONAL

RESTRICTORES: NOCIÓN




3. FECHA SENTENCIA. veintitrés de abril (23) de dos mil ocho (2008)




7. ACTOR O ACCIONANTE. DEPARTAMENTO DE RISARALDA

8. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. La Superintendencia de Industria y Comercio expidió la Resolución 2125del 14 de octubre de 1994, en ejercicio de las facultades conferidas por elartículo 11 del Decreto 856 de 1994 y en su artículo 33 dispuso: ”Lainformación general sobre licitaciones o concursos que las entidades estatalespretendan abrir, deberá remitirse a la Cámara de Comercio con jurisdicción en eldomicilio de la entidad estatal correspondiente y, simultáneamente, a laconfederación colombiana de cámaras de comercio confecámaras dentro de loscinco (5) primeros días corrientes de cada mes. La Información así remitidadeberá allegarse con un mes de antelación a la apertura de la Licitación oConcurso.”

2. De acuerdo con el demandante, la Superintendencia desbordó el alcancedel artículo 22.7 de la Ley 80 de 1993, según el cual "Las entidades estatalesdeberán remitir a las Cámaras de Comercio de su Jurisdicción, la información

general de cada licitación o concurso que pretendan abrir en la forma y dentro delos plazos que fije el reglamento”, así como desbordó también el alcance delos artículos 11 y 12 del Decreto 856 del 28 de abril de 1994 por los cualesse estableció que: i) La Superintendencia de Industria y Comercio determinarálos libros necesarios para cumplir con la finalidad del registro de proponentes ydará las instrucciones que tiendan a que se lleve de acuerdo con la ley y losreglamentos que lo regulen” (artículo 11) y ii.) “La información de que trata elartículo 22.7 de la ley 80 de 1993 deberá allegarse a la cámara correspondientedentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes” (artículo 12).

3. Modificó la obligación establecida al cambiar los días hábiles a corrientes;así mismo al establecer la obligación de enviar, simultáneamente, dichainformación a la Confederación Colombiana de Cámaras de ComercioConfecámaras y adicionalmente al exigir que la información deberíaallegarse con un mes de antelación a la apertura de la licitación oconcurso.

4. la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera del Consejo deEstado suspendió de manera provisional el siguiente aparte del artículo33 de la resolución 2125 de 14 de octubre de 1994:

“[…] y, simultáneamente, a la Confederación Colombiana de Cámaras deComercio Confecámaras dentro de los cinco (5) primeros días corrientes de cadames. La información así remitida deberá allegarse con un mes de antelación a laapertura de la licitación o concurso.”

La justificación que da el Consejo de Estado, en que de la simplecomparación del artículo 33 de la Resolución 2125 de octubre de 1994proferida por la Superintendencia de Industria y Comercio frente a losartículos 22.7 de la Ley 80 de 1993 y 12 del Decreto 856 de 1994, se advierteque ninguno de éstos últimos dispone que la información general de

licitaciones o concursos deba remitirse a la Confederación Colombiana deCámaras de Comercio Confecámaras, ni que la misma deba allegarse conun mes de antelación a la apertura de licitación o concurso.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Código Contencioso Administrativo Artículo 66. Pérdida de fuerzaejecutoria:

Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos seránobligatorios mientras no hayan sido anulados o suspendidos por lajurisdicción en lo contencioso administrativo, pero perderán su fuerzaejecutoria en los siguientes casos:

1. Por suspensión provisional.2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la administración noha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometidoel acto.5. Cuando pierdan su vigencia.

Decreto 856 de 1994 reglamentó el registro de proponentes de que trata elartículo 22 de la Ley 80 de 1993, en ejercicio de las facultades otorgadas alPresidente de la República por virtud del artículo 79 de la misma ley. Así,en virtud del artículo 22.7 de la Ley 80, correspondía al reglamento, y sólo aéste, definir la forma y los plazos para efectos de la remisión de informaciónrelativa a la apertura de licitaciones y concursos.

En esos términos, el artículo 12 del Decreto 856 de 1994 reguló de maneraíntegra tanto la forma como los plazos para el envío de la mencionada

información, al disponer la obligación para las entidades estatales de allegara la cámara correspondiente, dentro los primeros cinco días hábiles de cadames, la información general de cada licitación o concurso que se pretendieraabrir, sin que esta disposición estableciera obligación adicional algunarelativa al envío de información a la Confederación Colombiana deCámaras de Comercio, o a su remisión con un mes de antelación o dentrode primeros cinco días corrientes de cada mes.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si continúa percibiéndose como válido un acto administrativo para la épocaen que rigió, aunque actualmente carezca de efectos jurídicos por razón dela pérdida de fuerza ejecutoria originada en la derogatoria.

11. RATIO DECIDENDI En un ordenamiento jurídico construido a partir del principio deorganización jerárquica de las normas, la expulsión de una de ellas comoconsecuencia de su derogatoria tácita o expresa, no significa que durante suvigencia ésta no haya producido efectos jurídicos susceptibles de serrevisados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Dentro de las cinco circunstancias o causas de pérdida de fuerza ejecutoriadel acto administrativo, se encuentra la desaparición de sus fundamentosde derecho cuya ocurrencia para nada afecta la validez del acto durante suvida jurídica, en cuanto deja incólume la presunción de legalidad que loacompaña, atributo de éste que es el objeto de la acción de nulidad. Por lomismo, tales causales de pérdida de ejecutoria vienen a ser situacionesposteriores al nacimiento del acto de que se trate y no tienen, por sí mismos,la virtud de provocar su anulación.

El acto general que por esta vía se demanda, continúa percibiéndose comoválido para la época en que rigió, aunque actualmente carezca de efectos

jurídicos por razón de la pérdida de fuerza ejecutoria originada en laderogatoria y la pérdida de fuerza ejecutoria, aspecto que, en consecuencia,autoriza a esta Sala a pronunciarse sobre el fondo de la supuestaincompatibilidad entre la Resolución 2125 de 1994 y normas de superiorjerarquía aducidas por el demandante como violadas.

Si bien el decreto reglamentario habilitó a la Superintendencia de Industriay Comercio para participar en aspectos operativos del Registro Único deProponentes -en tanto sus atribuciones propias resultaban eficaces paraefectos de impulsar su funcionamiento-, su participación se encuentraprevista en calidad de ente instrumental, por tanto sujeto a la específicaorden contenida en el reglamento, de donde cualquier acto que se profierapara el efecto sólo será válido en cuanto medie la respectiva autorizaciónotorgada por aquel. Por ello, los actos que debía proferir laSuperintendencia en desarrollo del Decreto 856 de 1994, debían sercoherentes con la habilitación conferida de manera expresa por éste con elfin de garantizar una verdadera integración a la estructura normativa quedesarrolla el punto.

12. OBITER DICTA Basta que una norma jurídica de carácter general haya tenido vigencia porun pequeño lapso de tiempo para que la jurisdicción de lo contenciosoadministrativo deba pronunciarse ante una demanda de nulidad que sepresenta contra ella, pues en ese lapso de tiempo puede haberse efectuadosituaciones jurídicas particulares o puede haber efectos de la misma queameriten reparación del daño y restauración del derecho queeventualmente se haya ocasionado.

13. DECISIÓN. SE ANULA el aparte del artículo 33 de la Resolución 2125 del 14 de octubrede 1994: “Artículo 33.- “[…] y, simultáneamente, a la Confederación Colombiana

de Cámaras de Comercio Confecámaras dentro de los cinco (5) primeros díascorrientes de cada mes. La información así remitida deberá allegarse con un mes deantelación a la apertura de la licitación o el concurso.”





DESCRIPTORES: CÁMARAS DE COMERCIO

RESTRICTORES: REGISTRO DE PROPONENTES. DEROGATORIA DEL ARTÍCULO 22 DE LA LEY 80 DE 1993 POR VIRTUDDEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 1150 DE 2007




59. FECHA SENTENCIA. dos (2) de mayo de dos mil siete (2007)




63. ACTOR O ACCIONANTE. NOHORA CHAPARRO DE TORRES

64. HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. 1. Entre el Departamento de Casanare y la demandante se celebró elcontrato No. 589 de 27 de junio de 1996, cuyo objeto consistía en ejecutarlos trabajos necesarios para el mantenimiento de las plantas delDepartamento de Casanare, en un plazo de 45 días calendario.

2. No obstante que la contratista adelantó todos los trámites para cumplirlos requisitos de ejecución del contrato, este fue devuelto por la Secretaríade Hacienda sin efectuar el registro presupuestal, con el argumento de nohaber sido incluido en el banco de proyectos, afirmación que, según lademandante, no corresponde a la verdad porque el proyecto fue inscritocon antelación al perfeccionamiento del contrato.

3. Aunque fueron muchos los requerimientos verbales para que laAdministración permitiera cumplir las diligencias de legalización delcontrato, estos no fueron atendidos, como tampoco la Administración dio

respuesta a la comunicación de 8 de agosto de 1996, en la cual lademandante hizo observaciones sobre las incidencias legales que podíatener el no permitirle la ejecución del contrato celebrado.

4. La contratista demandante cumplió hasta donde le fue posible con lostrabajos contratados pero el Departamento le impidió cumplir los trámitesde legalización.

5. Mediante Resolución No. 01715 de 31 de octubre de 1996, elDepartamento del Casanare dio por terminado el contrato con elargumento de no haberse iniciado su ejecución ante la imposibilidad decumplir las exigencias previstas tanto en el artículo 41, inciso 2º yparágrafo 3º de la Ley 80 de 1993 referidos a los requisitos previos para laejecución del contrato.

6. Según la demandante no es cierta la afirmación contenida en el actoacusado en cuanto que existe doble contratación del mismo objeto conpersona diferente a la demandante.

7. El Tribunal Administrativo del Casanare, denegó las pretensiones de lademanda y condenó en costas a la demandante.

9. NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. La nulidad es la negación de la validez, es la carencia de valor legal de unacto jurídico derivada de la ausencia de los requisitos señalados por la ley.En los contratos, la nulidad es la pérdida de validez del contrato o dealguna de sus cláusulas, la cual puede ser absoluta o relativa.

La nulidad absoluta que se configura por vicios de imposible saneamiento oratificación y constituye la sanción más grave que es posible imponer a uncontrato cuando quiera que se compruebe la existencia de hechos que danlugar ella.

Artículo 44º Ley 80 de 1993.- De las Causales de Nulidad Absoluta. Loscontratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el

derecho común y además cuando:1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad oincompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.3o. Se celebren con abuso o desviación de poder.4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos enel artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o conviolación de la reciprocidad de que trata esta Ley.

El artículo 6º del Código Civil, establece: “En materia civil son nulos losactos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no sedispone otra cosa. Esta nulidad, así como la validez y firmeza de los que searreglan a la ley, constituyen suficientes penas y recompensas, aparte de lasque se estipulan en los contratos”.

El artículo 1741 del Código Civil prescribe lo siguiente: “La nulidadproducida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por laomisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para elvalor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, yno a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, sonnulidades absolutas…”.

Numeral 2º del artículo 14 de la Ley 80 de 1993: Los contratos del Estadoson absolutamente nulos cuando “se celebren contra expresa prohibiciónconstitucional o legal”.

La terminación unilateral únicamente puede tener aplicación respecto deaquellos específicos contratos estatales señalados en el numeral 2º del

artículo 14 de la Ley 80, esto es: a) “en los contratos que tengan por objeto elejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal”; b) en los contratosque tengan por objeto “la prestación de servicios públicos”; c) en los contratosque tengan por objeto “la explotación y concesión de bienes del Estado” y d) “enlos contratos de obra”, en cuanto en todos ellos resulta imperativa la inclusiónde la cláusula excepcional de terminación unilateral; así mismo podríaaplicarse en aquellos f) “contratos de suministro” y g) contratos “de prestaciónde servicios”, en los cuales se hubiere incluido expresamente esa cláusulaexcepcional, como quiera que en estos dos (2) últimos dicha estipulaciónresulta facultativa.

10. PROBLEMA JURÍDICO DE LA SENTENCIA. Si toda irregularidad que vaya en contra de la Constitución o la ley alcelebrar un contrato estatal, genera la nulidad absoluta del contrato.

11. RATIO DECIDENDI Para que se configure la causal 2° de nulidad que se refiere a que secelebren contra expresa prohibición constitucional o legal, se requieren delos siguientes presupuestos: i) La violación del régimen de prohibicionesconsagrado en normas constitucionales o en normas legales o encualesquiera otras con fuerza de ley; por lo tanto, la violación a otro tipo denormas en cuanto no tengan rango constitucional o que carezca de fuerzade ley, no genera vicio de nulidad en el contrato.

No toda violación de normas constitucionales o legales en la celebración decontratos da lugar a que se configure la causal de nulidad absoluta previstaen el numeral 2ª del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, puesto que para ellodeben concurrir los dos presupuestos que fueron señalados: violación delrégimen de prohibiciones y que la prohibición sea expresa o explícita.

Las normas que imponen sanciones o establecen prohibiciones, son de

carácter taxativo y de interpretación restrictiva, por consiguiente, no cabe laaplicación de las mismas por vía de analogía.

La terminación unilateral sólo tiene como propósito y efecto la finalizaciónanticipada de un determinado contrato estatal, sin que ello signifique nipretenda desconocer y mucho menos deshacer todo lo que hasta esemomento se hubiere ejecutado con base en dicho contrato, amén de que taldecisión de terminación anticipada tampoco comporta reproche algunopara las partes o al menos para una de ellas, así sea implícito, respecto delos elementos existentes al momento del perfeccionamiento del respectivocontrato.

Muy por el contrario, la nulidad absoluta refleja la existencia de un viciomuy grave que afecta el contrato y que dice relación con la ausencia, almomento de su celebración, de aquellos requisitos que el ordenamientojurídico reclama y exige para que el respectivo contrato, en cuanto se ajustea dicho ordenamiento, merezca su tutela y protección.

La terminación unilateral del contrato estatal compete al jefe orepresentante legal de la entidad estatal contratante, como ya se indicó, lacompetencia para declarar la nulidad absoluta le corresponde,exclusivamente, al juez del contrato.

A la diferencia que acaba de anotarse le sigue, como consecuencia obvia, ladistinción adicional de que mientras la terminación unilateral que adopta laentidad estatal es constitutiva de un acto administrativo y como tal pasiblede la acción contractual; la declaratoria de nulidad absoluta corresponde auna decisión de naturaleza judicial, a la cual no le son aplicables loscontroles y revisiones que, por regla general, proceden frente a los actos

administrativos y, además, estará acompañada de los efectos propios de lacosa juzgada.

Como ha quedado ampliamente señalado, la terminación unilateral de quetrata el artículo 45 de la Ley 80, únicamente podría abrirse camino encuanto se hubiere configurado una cualquiera de las causales de nulidadabsoluta consagradas en los numerales 1, 2 y 4 del citado artículo 44 de lamisma Ley 80, al paso que la declaratoria judicial de nulidad absoluta de uncontrato estatal, podría encontrar fundamento en cualquiera de las causalesde nulidad absoluta consagradas en el derecho común (artículo 1742 C.C.),o en cualquiera de las causales de nulidad absoluta consagradas en losnumerales 1, 2, 3, 4 y 5 del aludido artículo 44 del estatuto de contrataciónestatal.

La actividad contractual de la Administración no escapa al principio delegalidad, toda vez que en este ámbito sus actuaciones también debensometerse a claras y precisas competencias que se encuentran atribuidas porla ley, normas de orden público y de obligatorio cumplimiento, máximecuando se trata del ejercicio de prerrogativas que detenta la entidad estatalcontratante; así pues, las facultades que por atribución legal ejercen lasentidades del Estado cuando se relacionan con los particulares, mediante lacontratación, requieren definición legal previa y expresa de la ley, puestoque es la propia ley la que establece los límites a la autonomía de lavoluntad.

12. OBITER DICTA No toda irregularidad o violación a la ley o a la Constitución, configura lacelebración de un contrato “... contra expresa prohibición constitucional olegal.” Es necesario analizar, en cada caso concreto, el contenido de lanorma, para determinar si contempla una prohibición a la celebración de un

contrato o si contiene simplemente otro tipo de requisitos, cuya trasgresióno pretermisión pudiera generar la nulidad absoluta del contrato o unaconsecuencia diferente.






DESCRIPTORES: NULIDAD ABSOLUTA

RESTRICTORES: DIFERENTE A TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO ESTATAL



2.TIPO DE SENTENCIA. Consulta

3.FECHA SENTENCIA. 05/10/2007

4.MAGISTRADO PONENTE. William Zambrano Cetina

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. No hay salvamento de voto

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. No hay aclaración de voto

7.ACTOR O ACCIONANTE. MINISTERIO DE TECNOLOGIAS DE LA INFORMACION Y DE

COMUNICACIONES

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La Comisión Nacional de Televisión autorizó la inscripción en el

Registro Unico de Operadores Privados Comerciales (RUO) atres sociedades que estarían interesadas en la adjudicación deltercer canal de televisión, en dos de las cuales tienenparticipación accionaria actuales concesionarios de espacios de

televisión y un canal local con ánimo de lucro.

La Consulta va encaminada a si los actuales concesionarios delicencias de televisión pueden participar o no en el proceso deadjudicación del tercer canal de televisión.

Se desea conocer el concepto de la Sala sobre la interpretaciónque debe darse al artículo 72 de la Ley 1341 de 2009, enrelación con la obligatoriedad de hacer la adjudicación del tercercanal por subasta pública donde el precio sea el factor decisivode selección o de acudir a mecanismos de selección objetivadiferentes que permitan tener en cuenta otros factoresadicionales de escogencia.

Con base en lo anterior se consulta:

1. ¿La concurrencia de concesiones a la que se refiere elartículo 56 de la Ley 182 de 1995, modificado por elartículo 13 de la Ley 335 de 1996, representa inhabilidadesque se predican del proponente y deben verificarse almomento de presentar su propuesta, o son de quien vayaa ser concesionario y, por lo tanto, deberán verificarse almomento de la suscripción del respectivo contrato deconcesión?

O dicho de otra manera, ¿les está prohibido presentarpropuesta en la licitación de un canal nacional deoperación privada a quiénes hoy tienen la calidad deconcesionarios o son socios de canales locales?

2. De conformidad con el marco legal vigente,especialmente lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 1341de 2009 y los fines de la prestación del servicio detelevisión contemplados en la Ley 182 de 1995 ¿la subastaes el único mecanismo de selección objetiva por el cual sedebe adelantar el proceso de adjudicación de un tercercanal privado de operación abierta de cobertura nacional, opuede la CNTV acudir a otros mecanismos que garanticenla selección objetiva más favorable?

3. ¿De conformidad con el marco legal vigente, elotorgamiento de una concesión para la operación delservicio público de televisión debe hacerse a través e unproceso público de selección en el que únicamente setenga como factor de evaluación el mayor precio ofrecido,o por el contrario debe en todo caso incluirse en el procesode selección factores que permitan la evaluación de loscriterios adicionales a los que expresamente se refiere elartículo 48 de la Ley 182 de 1995, entre otros, mayornúmero de horas de programación nacional, programaciónmás ventajosa para el interés público, pluralidad de ideas,diversificación de informaciones?

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 13 de la Ley 335 de 1996 y artículo 56 de la Ley 182 de

1995

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Determinar si puede existir simultaneidad de concesiones en uncontrato de concesión, si se puede aplicar mecanismos deselección objetiva diferentes a la subasta en la concesión ycuales los criterios para el otorgamiento de una concesión parala operación del servicio público de televisión.

11. RATIO DECIDENDI

La razón de la decisión se puede encontrar en los siguienteextractos de la sentencia donde se la respuesta a las cuestionesformuladas:

1. Por tanto, concluye la Sala que para el legislador no esincompatible la prohibición de simultaneidad de concesiones(art.13 de la Ley 335 de 1996 -que modifica el artículo 56 de laLey 182/1995-), con la participación de los concesionarios deespacios de televisión y de canales locales en el proceso delicitación de los canales nacionales (art.17 Ley 335 de 1996),siempre que, como se ha dicho, la renuncia de los contratosvigentes en caso de ser adjudicatario sea condición necesariapara la entrega de la nueva concesión.

Esta solución, antes que impedir, facilita la pluralidad deoferentes para la adjudicación de un tercer canal de televisiónprivada, el cual gana en transparencia y competencia, sin queexista un sacrificio o desconocimiento de los principios que rigenla contratación pública ni de la prohibición constitucional deconcentración y monopolio de los medios de televisión.

Así las cosas, quienes en la actualidad son concesionarios deespacios de televisión o socios de los canales locales podrán

participar en el proceso de adjudicación de un tercer canal detelevisión nacional de operación privada, pero deberánrenunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en casode resultar adjudicatarios.

2. Visto lo anterior, la confrontación del artículo 72 de la Ley1341 de 2009 con lo que dispone la Ley 182 de 1995 respectoal procedimiento y criterios que deben usarse para adjudicar elservicio de televisión, lleva a la Sala a las siguientesconclusiones:

1.) El artículo 72 de la Ley 1341 de 2009 no eliminó lalicitación pública como regla general de selección de losadjudicatarios de canales nacionales de televisiónprivada.

Todas las modalidades de contratación (licitación pública,selección abreviada, concurso de méritos y contratacióndirecta) son mecanismos de “selección objetiva”, es decir,obligan a que la escogencia del contratista esté separadade cualquier elemento subjetivo, de afecto o preferencia1.Por tanto, el uso de esa expresión en el artículo 72 de laLey 1341 de 2009, aún si se entendiera que se refiere alas modalidades de contratación y no a los mecanismosde adjudicación como se señaló, vendría a ratificar antesque a derogar la exigencia de licitación pública en materia

1 ARTICULO 5o. DE LA SELECCION OBJETIVA. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a losfines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.

de asignación de frecuencias para la televisión, tal comolo establece originalmente la Ley 182 de 1995.

2.) No observa tampoco la Sala que el artículo 72 de la Ley1341 de 2009 haya derogado expresa o tácitamente, losliterales b), l) y n) del artículo 48 de la Ley 182 de 1995que establecen los criterios de adjudicación adicionalesal precio que deben orientar la decisión final de laComisión Nacional de Televisión. Por tanto, no seencuentra que por virtud de la Ley 1341 de 2009 se hayaliberado a la Comisión Nacional de Televisión de tener encuenta aquéllos aspectos que permitan garantizar que elfuturo concesionario, además de sus posibilidadeseconómicas, será quien mejor asegure el cumplimientode los fines y funciones del servicio público de televisión.

3. Todo ello determina entonces que para el Estado no puedanser indiferentes, como no lo son en la Ley 182 de 1995, lascondiciones de idoneidad técnica, económica y profesional delfuturo concesionario de televisión y que por tanto no seasuficiente para quien pretende serlo la simple posibilidad deofrecer una contraprestación económica mayor que cualquierotro por el uso del espacio electromagnético2. En ese sentido, laadjudicación de espacios y frecuencias para la televisión no esasimilable a la venta de un bien cualquiera o de una empresa

3 Sentencia C-093 de 1996.4 Art.48 -c) “El otorgamiento de la concesión por la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión por contrato o licencia, dará lugar al pago de unatarifa que será independiente de aquella que se cause por la utilización de las frecuencias indispensables para la prestación del servicio.”

del Estado3.

Lo anterior no quiere decir en todo caso que el precio no sea unfactor importante y evaluable dentro de la licitación (aunque nopor subasta hasta la Ley 182 de 1995), pues la misma leyestablece que la asignación del espacio electromagnético dalugar a una serie de derechos, tasas y tarifas a favor delEstado4. Sólo que en favor de estas contraprestaciones, elEstado no puede renunciar a verificar la idoneidad y calidadesde quien va a explotar el servicio de televisión conforme loordena el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.

1. OBITER DICTA

En la sentencia podemos encontrar los siguientes extractos quecomplementan la decisión:

1. Si se establece la pluralidad de oferentes, el artículo prevé laaplicación de procesos de selección objetiva5 que permitanmejorar las ofertas, entre ellos la subasta, lo que antes nopermitía la Ley 182 de 1995 en materia de Televisión.

2. Considera la Sala que en el contexto del artículo (reglas parala asignación del espacio electromagnético), la expresión“medios de selección objetiva” no se debe entender como lasmodalidades de contratación (adjudicación, selección abreviada,contratación directa o concurso –art.2 Ley 1150 de 2007), sino

5 El artículo utiliza la expresión “se aplicarán” que tiene carácter imperativo.

como los mecanismos de adjudicación o de asignación de lasrespectivas concesiones, entre los cuales se menciona lasubasta.

3. Respecto de este mecanismo, el Consejo de Estado6 haseñalado que se caracteriza porque la definición deladjudicatario del contrato estatal se hace únicamente enconsideración del precio que el proponente está dispuesto aofrecer al Estado:

“Es la doctrina la que ha establecido “que son contratos almejor postor o en pública subasta”, aquellos en los que“una persona ofrece su celebración al público o a ciertogrupo de individuos en las condiciones que ella mismaseñala, pero entendiéndose que el contrato se celebrarácon el que ofrezca el mejor precio...Pero difieren en que elprecio no está determinado en forma definitiva. Será lasubasta la que lo determine; su objeto es precisamenteobtener el mejor precio posible. ... La subasta puedehacerse con señalamiento de mínimun o sin él. En elprimer caso, el contrato se celebrará con quien ofrezca elmínimum o un precio superior... Pero, haya o noseñalamiento de mínimum, el contrato se reputarácelebrado siempre con el que ofrezca el precio más

6 Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, octubre 20 de 2005.7 Sentencia C-711 de 1996. Concluyó la Corte: “No encuentra entonces la Corte en la disposición impugnada, ningún elemento que permita concluirviolación de los artículos 75, 76 y 77 de la C.P.; como tampoco del artículo 365, que garantiza la posibilidad de que los servicios públicos sean prestados nosolo por el Estado sino también por comunidades organizadas o particulares, posibilidad que no se obstruye o impide con lo dispuesto en el artículo 44 de laLey 182 de 1995, norma que se declarará exequible condicionada, en el sentido de que ello no implique concentración o conformación de monopolios, loscuales como se dijo fueron expresamente prohibidos por el Constituyente a través del artículo 75 de la Carta Política.”

alto”. (Subrayado original, negrilla fuera de texto, pie depágina de la sentencia que se cita)

4. En el mismo sentido, conforme a la doctrina económica, lasubasta no se identifica necesariamente con un sistema depujas sucesivas, que es sólo uno de los varios modelos deadjudicación o de compra de un bien por “subasta”; lo quecaracteriza dicho mecanismo, como indica la sentencia en cita,es la venta o adquisición de un bien en razón del precioofrecido, ya sea en uno solo o en varios ofrecimientos.

5. En ese mismo sentido, refiriéndose a la posibilidad de serconcesionario de servicios telemáticos y de aspirar a la vez laexplotación del servicio de televisión por suscripción, la CorteConstitucional se refirió al deber del Estado de conciliar losobjetivos de interés general y la prohibición de monopolio delespacio electromagnético utilizado para la televisión (art.75) conla libertad de empresa y libre iniciativa privada de los medios decomunicación (Arts.20 y 333 C.P):

Es decir, que le corresponde al Estado compatibilizar yarticular los objetivos que tienden a promover el bienestargeneral y a realizar los principios de igualdad deoportunidades, democratización de la propiedad ysolidaridad, con aspectos tales como libertad de empresa,libre competencia y libre iniciativa, también consagrados yprotegidos en la Constitución, los cuales no admitenexclusión por el hecho de que su titular adquiera,

legítimamente, la calidad de concesionario que lo habilitepara prestar un servicio público, siempre y cuando esaaspiración no origine concentración de los medios oprácticas de monopolio, las cuales están expresamenteprohibidas en el artículo 75 de la C.P., en relación con eluso del espectro electromagnético; evitar el monopolio y laconcentración de la propiedad es tarea del Estado yespecialmente del legislador, el cual deberá, a través de laley, diseñar e implementar los mecanismos necesariospara el efecto.No se puede desconocer que la productividad depende engran parte de la racional utilización de los recursos, y quelos concesionarios y licenciatarios de servicios de valoragregado y telemáticos, y los concesionarios de otrosservicios de telecomunicaciones, deben efectuar grandesinversiones en infraestructura, que paralelamente puedeservir para la prestación de otros servicios, generandoeconomías de escala que harán más rentable su actividadcomo operadores y haciéndolos en consecuencia máscompetitivos; impedirles competir por el otorgamiento deotras concesiones, implicaría desestimular sus actividadese inversiones, en detrimento del desarrollo de la economíanacional; el Estado debe si propiciar el equilibrio y evitarlas prácticas de monopolio, pero no por la vía de laexclusión, sino utilizado otros instrumentos que le brinda lamisma Carta Política, como por ejemplo la promoción deempresas de economía solidaria, que como tales deberánser objeto de medidas que estimulen su desarrollo(negrilla original, subraya fuera de texto)7

2.DECISIÓN

Repuesta a la primera pregunta

Las prohibiciones contenidas en el artículo 56 de la Ley 182 de1995, modificado por el artículo 13 de la Ley 335 de 1996, noson causales de inhabilidad para contratar sino que comportanla imposibilidad de ser simultáneamente titular de más de unaconcesión de televisión.

Por tanto, quienes en la actualidad son concesionarios deespacios de televisión, o de canales locales, o socios de éstos,podrán participar en el proceso de adjudicación de un tercercanal de televisión nacional de operación privada, pero deberánrenunciar a las concesiones de las cuales sean titulares en casode resultar adjudicatarios.

Respuesta de la segunda pregunta

La Comisión Nacional de Televisión no está obligada a usar elmecanismo de subasta para la adjudicación del tercer canalprivado de operación abierta de cobertura nacional; el uso deese mecanismo es facultativo y en caso de acudirse a él deberáhacerse en concordancia con el deber que le asiste a laComisión de tener en cuenta también los criterios deadjudicación previstos en el artículo 48 de la Ley 182 de 1995.

Respuesta de la tercera pregunta:

De conformidad con el marco legal vigente, el precio no puedeser el único factor de selección de los concesionarios decanales nacionales de operación privada, pues en todo caso sedeberán tener en cuenta los criterios de adjudicaciónestablecidos en la Ley 182 de 1995.

3.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay salvamento de voto

4.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Contrato de Concesión

RESTRICTORES: Tercer Canal





4.MAGISTRADO PONENTE. Gustavo Aponte Santos



7.ACTOR O ACCIONANTE. CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA GERENCIA

DEPARTAMENTAL DEL QUINDIO

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La Contraloría General de la República, Gerencia

Departamental Quindío, practicó auditoría a los contratossuscritos por LA ASOCIACION COMPARTIR CUNDINAMARCAO.N.G

En razón a la queja presentada por la Asociación de ServiciosPúblicos del Departamento de Quindío sobre presuntasirregularidades en los contratos suscritos por LA ASOCIACIONCOMPARTIR CUNDINAMARCA O.N.G, la GerenciaDepartamental de la Contraloría General de la República,adelantó la investigación de forma paralela adelantoinvestigación preliminar sobre el asunto.

La Contraloría General del Quindío por medio del auto N° 002con fecha de 30 de septiembre de 2004, ordena el cierre de lainvestigación preliminar, y el traslado del asunto a la ContraloríaGeneral del Quindío por considerar que era competencia deesta

El 08 de noviembre de 2004 mediante un oficio, la ContraloríaGeneral del Departamento del Quindío traslada el expediente ala Contraloría General de la República-Gerencia Departamentaldel Quindío.

El 16 de Diciembre de 2004 la Contraloría General de laRepública-Gerencia Departamental del Quindío por medio de laresolución N° 499, provoca colisión de competencias pornegativa, entre la Contraloría General de la República-GerenciaDepartamental del Quindío y la Contraloría Departamental delQuindío. Y finalmente el 22 de diciembre del 2004 medianteoficio N° 04880, se remiten las diligencias adelantadas por laContraloría General de la República-Gerencia Departamental delQuindío a la Secretaría General del Consejo de Estado para queesta resuelva el conflicto de competencia negativo.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 267 constitucional y 49 de la Ley 42 de 1993.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Decidir si el control fiscal de los bienes que provengan de la

Nación será competencia de la Contraloría General de laRepública.

11. RATIO DECIDENDI

La razón de la decisión se puede encontrar en el siguienteaparte de la sentencia:

De la preceptiva jurídica que gobierna la materia, así como delos pronunciamientos reiterados de la Corte Constitucional y delConsejo de Estado, se puede establecer:

(i) La Contraloría General de la Republica es la encargada devigilar a la Administración y a los particulares o entidades quemanejen fondos o bienes de la Nación, en el desarrollo de sugestión fiscal, en los términos contemplados en los artículos 267constitucional y 49 de la Ley 42 de 1993.

(ii) Los recursos que se trasfieran a las entidades territorialesingresan al respectivo presupuesto de dichas entidades, peroeso no hace que pierdan su carácter nacional ni tampoco sunaturaleza jurídica.

(iii) Siempre que los bienes provengan de la Nación, será

competencia de la Contraloría General de la República ejercer lavigilancia fiscal, bien sea que el manejo y administracióncorresponda a organismos y entidades nacionales o a entidadesterritoriales.

12. OBITER DICTA

Como Obiter Dicta se señalan estos cinco aspectos extractadosde la sentencia:

1. El control fiscal es una función pública que ejercen laContraloría General de la República y las contraloríasdepartamentales, municipales y distritales, las cuales vigilan lagestión fiscal de la administración y de los particulares oentidades que manejen fondos o bienes públicos; dicho controlse ejerce en forma posterior y selectiva de acuerdo con losprocedimientos, sistemas y principios establecidos en la ley; lavigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de uncontrol financiero, de gestión y de resultados, fundado en laeficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costosambientales - arts. 267 y 272 de la Carta -

2. En lo que toca específicamente con la vigilancia de la gestiónfiscal de los departamentos, distritos y municipios, se dispusoque ella correspondería a las contralorías territoriales en dondelas hubiere y que por tanto, los contralores departamentales,distritales y municipales ejercerían, en el ámbito de sujurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de laRepública en el artículo 268 de la Carta - ver Art. 272 ibídem - .3.Como se desprende de las normas anteriormente citadas, lacompetencia para ejercer el control fiscal está determinada porel origen de los recursos con los que se financie la obra

determinada , y no por el lugar donde sean invertidos dichosfondos públicos, ni tampoco por el lugar en donde se materialicela obra.

Por lo tanto, se puede concluir, con base en las disposicioneslegales anteriormente comentadas, siempre que se trate debienes o fondos de carácter Nacional en los que se de uncontrol concurrente del nivel nacional con el nivel regional y localsobre los recursos de la Nación que se transfieren a lasentidades del orden territorial, será la Contraloría General de laRepública la competente para ejercer la vigilancia fiscal dedichos recursos de manera prevalente.

4. Posición de la Corte Constitucional.

Con respecto al control fiscal que realiza la Contraloría Generalde la República la Corte Constitucional, en sentencia C- 167 de1995, sostuvo:

“En efecto, según lo preceptuado por el artículo 267 delEstatuto Superior, es función pública exclusiva yexcluyente de la Contraloría General de la Repúblicaejercer la vigilancia de la gestión fiscal de laadministración y de los particulares que manejen fondos obienes de la Nación. El legislador, entendió que el ejerciciodel control fiscal sobre una entidad, pertenezca o no a laadministración, se produce cuando ella administre,recaude o invierta fondos públicos, o sea de los quepertenecen al erario con el fin de que se cumplan los

objetivos que el legislador constitucional pretende, todavez que el control fiscal persigue el recaudo y la inversióndebida de los fondos públicos, conforme con lasdeterminaciones legales del caso, o sea en armonía conpresupuestos válidamente adaptados sobre el monto delas rentas por recaudos y los gastos e inversiones enservicios por hacer.

De esta manera el control fiscal como función pública queejerce la Contraloría General de la República, vigila lagestión fiscal de la administración y de los particulares oentidades que manejan fondos o bienes de la Nación, enlos términos de la Ley 42 de 1993.

La finalidad del control fiscal apunta a la protección delpatrimonio de la Nación y a ofrecer claridad ytransparencia por la correcta utilización legal de losrecursos públicos, tanto de la administración como de losparticulares que manejan fondos o bienes de la Nación”.(Negrillas fuera de texto)

5. El Consejo de Estado ha dado un alcance al control queejerce la Contraloría General de la Nación más puntual yespecífico con respecto a la naturaleza jurídica de los bienes. Enconcepto N° 1662 del 31 de agosto de 2005, autorizada lapublicación con oficio del 25 de octubre de 2005, la Sala deConsulta y Servicio Civil se pronunció así:

“El artículo 49 expresamente señala que la competencia de laContraloría General de la República está referida a “los fondos o

bienes de la Nación”, cualquiera sea la persona pública oparticular que los maneje2. El artículo 65 reitera que lascontralorías departamentales, distritales y municipales “realizanla vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción”.Así mismo, el artículo 5º del Decreto Ley 267 de 20003 y la Ley136 de 1994, en el artículo 165, parágrafo 2º, se refieren a lascompetencias de la Contraloría General de la República y de lascontralorías territoriales.

La interpretación armónica de las disposiciones legales encomento con los artículos constitucionales 267 y 272, permiteconcluir que siempre que se trate de bienes de la Nación, lavigilancia fiscal es de competencia de la Contraloría General dela República, sea que su administración y manejo se realice pororganismos y entidades nacionales o sea que se realice porentidades territoriales. En este último caso, la Sentencia C-127-024 al declarar exequible el control prevalente que la normatranscrita consagra, analiza que la autonomía constitucional delos órganos de control fiscal daría lugar a un control concurrentedel nivel nacional con el nivel regional y local sobre los recursosde la Nación que se transfieren a las entidades territoriales, peroque precisamente esa dificultad se resuelve cuando la norma en

2 Ley 42 de 1993 Artículo 49. - La Contraloría General de la República vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidadesque manejen fondos o bienes de la Nación. Excepcionalmente y de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la presente Ley, ejercerá control posteriorsobre las cuentas de cualquier entidad territorial.

3 Decreto Ley 267 de 2000. “por el cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructuraorgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones”.

4 Sentencia C-127-02, Exp. D-3660, Norma demandada: art.5º, num.6º, Decreto ley 267/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra

comento establece la competencia prevalente de la ContraloríaGeneral.” (Negrillas fuera de texto)

13.DECISIÓN El Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil,

RESUELVE:

1° Declarar que el competente para ejercer control fiscal sobrelas actuaciones relacionadas con el contrato de obra N° GZ250051999 celebrado entre la Asociación CompartirCundinamarca O.N.G Y PROCON LTDA. El 17 de diciembre de1999, para la “Reparación línea conducción Bocatoma-Estaciónde Bombeo” del municipio de Montenegro (Quindío) es laContraloría General de la República Gerencia departamental delQuindío.



DESCRIPTORES: Conflicto de Competencia Administrativa

RESTRICTORES: Control Fiscal





4.MAGISTRADO PONENTE.

Flavio Augusto Rodríguez Arce



7.ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE MINAS Y ENERGIA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS.

La siguiente consulta la realiza el doctor Hernán Martínez TorresMinistro de Minas y Energía, donde le solicita a la Sala hacerun pronunciamiento acerca de la propiedad de los bienes que seadquieran por los concesionarios mineros en el marco del

Programa de Transferencia de Tecnología de acuerdo con loprevisto en el artículo 255 de la ley 685 de 2001 y la posibleafectación de la naturaleza jurídica de las regalías.

Para tal efecto formuló las siguientes preguntas:

1. “A la luz de la legislación actual, ¿es viable que en lareglamentación del artículo 255 de la ley 685 de 2001actual Código de Minas, se establezca que la propiedado derecho de dominio de los bienes o activos que seentregan en el marco de un Programa de Transferenciade Tecnología (dura y/o blanda), cuyo monto deinversión debidamente comprobada se deduce al titularminero de las regalías a que está obligado por su propiaproducción, sea transferida al tercero beneficiario?

Igualmente, solicitamos conceptuar si ello también esaplicable a la transferencia de la propiedad de estudioscomo el Programa de Trabajos y Obras (PTO) oplaneamiento Minero o de software y sus licencias deoperación, que se entreguen como parte de unprograma de transferencia de tecnología blanda.

2. En caso de ser negativa la respuesta a la anteriorpregunta, ¿de quién sería la propiedad de los bienes oactivos entregados por el beneficiario de la deducciónde regalías en el marco de un Programa deTransferencia de Tecnología?

3. Al establecer la ley 685 una deducción de las regalías a

las que estaría obligado el titular minero como incentivopor las inversiones y gastos realizados dentro delprograma de transferencia, es posible (que) se afecte lanaturaleza jurídica de las mismas, toda vez que dichovalor no es recaudado ni transferido a la DirecciónGeneral del Tesoro Nacional con destino al FondoNacional de Regalías?”

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 255 de la ley 685 de 2001 y los artículos 355 y 361 de

la constitución política

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Utilizar regalías en el plan padrino viola la Constitución

11. RATIO DECIDENDI

De acuerdo a siguiente extracto de la sentencia analizada larazón de la decisión se fundamente en que:

Esta Sala considera que el artículo 255 del Código de Minasresulta incompatible con lo previsto en el artículo 361 de laConstitución Política, al permitir que los concesionarios minerosasignen directamente las regalías a particulares, sin tener encuenta la destinación constitucional de los recursos, la funciónconstitucional del Fondo Nacional de Regalías y los derechosde las entidades territoriales a participar en los recursos de lasregalías no asignados directamente en los términos que fije laley, los que necesariamente deben estar acordes con ladestinación.

En el mismo sentido, se advierte que la disposición legal encomento, en principio, es violatoria del artículo 355 de laConstitución Política que prohíbe a todas las ramas u órganosdel poder público decretar auxilios o donaciones a favor depersonas naturales o jurídicas de derecho privado.1

12. OBITER DICTA

Como Obiter Dicta se deben señalar los siguientes aspectos:

1. De acuerdo con los antecedentes legislativos el objetivo deeste capítulo del Código es estimular la franja informal del sectorminero, a través de mecanismos nuevos como el “plan padrino”consagrado en el artículo 255 ibídem, para imprimir un renovadoenfoque empresarial a la minería tradicional y promover loscompromisos sociales entre las industrias mineras y lascomunidades que directa o indirectamente se ven afectadas porla explotación de los recursos naturales no renovables.2

En desarrollo del plan padrino consagrado en el artículo en citadel Código de Minas, los titulares de los contratos de concesiónminera que cuenten con idoneidad técnica y empresarial, previa

1Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Conceptos No 1626 y 1666 de 2005.1 “El Estado puede destinar recursos públicos para el fomento deactividades de interés público desarrolladas por particulares sin desconocer la prohibición del inciso 1° del artículo 355, a través de la celebración decontratos que cumplan básicamente tres requisitos: las funciones benéficas del Estado solo pueden cumplirse a través de entidades privadas sin ánimo delucro de reconocida idoneidad; el objeto o materia del contrato se circunscribe a “impulsar programas y actividades de interés público” de contenidoeminentemente social y, tercero, que dichos contratos estén acordes con el plan nacional o los planes sectoriales de desarrollo”.2 Gaceta Congreso 257 del 31 de mayo de 2001. Minería social.

autorización de la autoridad minera, pueden patrocinarprogramas de transferencia de tecnología, de estructuración ode reconversión de pequeñas explotaciones3 para apoyar aterceros beneficiarios de títulos mineros o que se hallen enproceso de obtenerlos en los términos previstos en dichoCódigo.

2. Más allá del problema jurídico que se pueda presentar entorno a la propiedad de los activos que adquieran losconcesionarios en los proyectos de transferencia de tecnologíay de los beneficios sociales que persigue el legislador al incluiren el artículo 255 del Código de Minas, el denominado planpadrino de apoyo a la pequeña minería, considera la Salanecesario revisar la compatibilidad entre este artículo y lasdisposiciones que elevaron a canon constitucional el régimen deregalías, en la medida en que los recursos que el concesionarioo patrocinador del proyecto invierta en este tipo de proyectosdejarán de ingresar al Fondo Nacional de Regalías y se

3 Código de Minas. Artículo 248. “(….) Proyectos de reconversión. Son proyectos en los cuales, dadas las características geológico-mineras y la problemática económica,social y ambiental, no es posible llevar a cabo el aprovechamiento del recurso minero. Estos proyectos se orientarán en el mediano plazo a la reconversión laboral de losmineros y a la readecuación ambiental y social de las áreas de influencia de las explotaciones. La acción del Gobierno estará orientada a la capacitación de nuevasactividades económicas, o complementarias a la actividad minera, a su financiación y al manejo social.”4 Proyecto de decreto reglamentario citado en la solicitud de consulta. “1.4.3. Sujetos que intervienen en el programa de tecnología. 1.4.2.1. Los concesionarios titulares decontratos de concesión minera y los beneficiarios de títulos mineros de explotación vigentes (…). Los sujetos que patrocinen los programas de transferencia se denominaránPadrinos. 1.4.2.2. Los terceros beneficiarios de los títulos mineros vigentes o que se hallaren en proceso de obtenerlos (…). Los terceros beneficiarios de la transferencia detecnología se denominarán Ahijados y podrán ser receptores de este beneficio en forma individual o colectiva.”5 Corte Constitucional. Sentencia C-691 de 1996. “(..) es el Estado –no las entidades territoriales, el dueño de los recursos naturales no renovables y, por tanto, es él eltitular del derecho sobre las regalías establecidas en la Carta Política, en donde expresamente se dice que ellas se causan “a favor del Estado”.6 Ley 141 de 1994. Artículo 1º. Créase el Fondo Nacional de Regalías con los ingresos provenientes de las regalías no asignadas directamente a los departamentos ymunicipios.7 Corte Constitucional. Sentencia C-567 de 1995.

destinarán a los programas sociales que éstos dispongan enbeneficio de particulares que individual o colectivamenteadelanten actividades mineras amparados en títulos mineros oque están en proceso de obtenerlos.4

Cabe señalar que según lo dispuesto en el artículo 249 delCódigo de Minas, dentro de los planes de desarrollo comunitariolas cooperativas o asociaciones comunitarias de mineros oestos en forma individual, pueden ser titulares de una concesiónminera.

3. El artículo 332 de la Constitución Política prevé que el Estadoes el propietario del subsuelo y de los recursos naturales norenovables, en los siguientes términos:

“Artículo 332.- El Estado es propietario del subsuelo y delos recursos naturales no renovables, sin perjuicio de losderechos adquiridos y perfeccionados con arreglo a lasleyes preexistentes”.

En concordancia con lo anterior, la explotación de estosrecursos genera a favor del Estado, el derecho a obtener unacontraprestación económica denominada regalía5, sin perjuiciode cualquier otro derecho o compensación que se pactecontractualmente.

4. Al respecto, dispone el artículo 360 de la Carta:

“Artículo 360.- La ley determinará las condiciones para la

explotación de los recursos naturales no renovables asícomo los derechos de las entidades territoriales sobre losmismos.

“La explotación de un recurso natural no renovable causaráa favor del Estado, una contraprestación económica a títulode regalía, sin perjuicio de cualquier otro derecho ocompensación que se pacte.

“Los departamentos y municipios en cuyo territorio seadelanten explotaciones de recursos naturales norenovables, así como los puertos marítimos y fluviales pordonde se transporten dichos recursos o productosderivados de los mismos, tendrán derecho a participar enlas regalías y compensaciones”.

Esta norma reconoce a favor de las entidades territoriales encuyo territorio se adelanten explotaciones y de los puertosmarítimos y fluviales por donde se transporten los recursosnaturales no renovables, un derecho de participación económicaen las regalías y compensaciones que el Estado percibe por laexplotación de estos recursos. Estas regalías se denominanregalías directas, las cuales se giran a las entidades territorialespor los entes recaudadores de las mismas, en el monto y lostérminos que prevea la ley .

Con los recursos provenientes de las regalías que no debanasignarse a los departamentos, municipios o puertos en los quese producen o se transportan, la Constitución ordenó crear elFondo Nacional de Regalías

5. El artículo 361 consagra claramente que el remanente de lasregalías de propiedad del Estado, constituido por los recursosque no se asignen directamente a los departamentos y a losmunicipios productores y a los municipios portuarios, debeingresar al Fondo Nacional de Regalías6, a través del cual sedistribuirán dichos recursos entre las entidades territoriales enlos términos que fije la ley y de acuerdo con los objetivosestablecidos en la misma Constitución.7

En consecuencia, si bien es cierto que el Estado es el titular delos recursos naturales no renovables y de las regalías que seperciben por la explotación de los mismos, el legislador estásupeditado por la voluntad del Constituyente a regular laadministración de los recursos de que trata el artículo 361Superior de forma necesaria a través del Fondo Nacional deRegalías, cuyo origen es constitucional y al cual la ley 756 de2002 le otorgó personería jurídica propia.

13.DECISIÓN La Sala finalmente decide responder que:

El artículo 255 de la ley 685 de 2001, que establece la viabilidadde que los concesionarios del sector minero, previa autorizaciónde la autoridad minera, puedan establecer planes y programasde transferencia tecnológica, de estructuración o reconversiónde pequeñas explotaciones de terceros o de asistencia técnicao jurídica y deducir las inversiones y gastos de los mismos delas regalías que están obligados a pagar por su propiaproducción, en una cuantía que no exceda del 10% de dichascontraprestaciones, es incompatible con lo dispuesto en los

artículos 361 y 355 de la Constitución Política.



DESCRIPTORES: Plan Padrino

RESTRICTORES: Regalías





4.MAGISTRADO PONENTE. Gustavo Aponte Santos



7.ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La consulta objeto de análisis fue realizada por el doctor Carlos

Holguín Sardi, Ministro del Interior y de Justicia, por solicitud delseñor Alberto Contreras Martínez, quien es el Director de unaentidad privada denominada “Red Nacional de VeeduríasCiudadanas”, acerca de si la Alcaldía Mayor de Bogotá tienecompetencia para ejercer el control y vigilancia respecto de las

veedurías ciudadanas domiciliadas en el Distrito Capital por estarazón formula las siguientes preguntas:

El consultante presenta a la Sala los siguientes interrogantes:

“1. Tiene la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., la competenciapara ejercer vigilancia y control sobre las VeeduríasCiudadanas cuyo domicilio sea Bogotá, D.C.?

2. Constituyen las funciones de vigilancia de la gestiónpública que la ley asigna a las Veedurías Ciudadanas, unimpedimento para ser vigiladas y controladas bajo elrégimen legal vigente para las Asociaciones,Corporaciones, Fundaciones e Instituciones de UtilidadComún, que tengan su domicilio en el Distrito Capital?

3. Qué tipo de control puede ejercer la Alcaldía Mayor deBogotá sobre las Veedurías Ciudadanas?

4. Puede ejercer la Alcaldía Distrital de Bogotá, funcionesde inspección y vigilancia sobre las Veedurías Ciudadanasque se han inscrito en la Cámara de Comercio de Bogotá,pero que operan a nivel municipal o regional y no se hallaninscritas en las Cámaras de Comercio de sus respectivosdomicilios?

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 59 del decreto 2649 de 1993

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Esta la Alcaldía Mayor de Bogotá facultada para ejercer

funciones de control y vigilancia, sobre las veedurías que sonejercidas por asociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro.

11. RATIO DECIDENDI

La ratio decidendi se encuentra en el siguiente extracto de laConsulta:

Al respecto, es preciso anotar que la Alcaldía Mayor sí estáfacultada para ejercer funciones de control y vigilancia, conformea lo expresado, sobre las veedurías que son ejercidas porasociaciones u otras entidades sin ánimo de lucro. Elfundamento legal es el hecho de que éstas tienen su domicilioen el Distrito Capital, siendo este factor territorial, determinantepara la aludida competencia de la autoridad distrital, según lodispuesto por el artículo 1º del citado decreto 59:

“Artículo 1º.- El presente Decreto regula los trámites yactuaciones relacionados con la personería jurídica de lasasociaciones, corporaciones, fundaciones e institucionesde utilidad común, con domicilio en Bogotá, a las cualesse refiere la Ley 22 de 1987 y el Decreto 525 de 1990, ycon el cumplimiento de las funciones de inspección yvigilancia sobre instituciones de utilidad común delegadaspor el Gobierno Nacional”. (Resalta la Sala).

Es claro, entonces que, la Alcaldía Mayor tiene competenciapara ejercer las funciones de control y vigilancia, sobre lasveedurías ciudadanas que se encuentran domiciliadas en

Bogotá D.C. e inscritas en la Cámara de Comercio de estaciudad, en razón de la naturaleza jurídica de asociaciones uotras entidades sin ánimo de lucro ejecutoras de talesmecanismos democráticos, y de su domicilio en el DistritoCapital, independientemente de que dichas veedurías realicen,además, labores de fiscalización a nivel regional o en otrosmunicipios y no estén registradas en las Cámaras de Comerciode éstos.

Ahora bien, si se observa que las veedurías, al extender sucampo de acción a otros niveles territoriales, han instaladodependencias, sedes u oficinas, que pudieran considerarsecomo domicilios de las mismas, se debe inferir que losGobernadores de los Departamentos respectivos, dentro de suórbita de competencias conferidas por los decretos 1318 de1988, 1093 de 1989 y 1529 de 1990, pueden ejercer funcionesde vigilancia y control respecto de ellas, presentándose así, eneste caso, una competencia concurrente con la Alcaldía Mayorde Bogotá D.C.

12. OBITER DICTA

Como Obiter Dicta se tienen en cuenta los siguientespronunciamientos:

1. La Asamblea Constituyente de 1991 en su deseo de dar unpiso jurídico sólido a las figuras de participación democrática,estableció que su regulación debía ser objeto de ley estatutaria(art. 152 literal d) C.P.), norma de mayor rango que la leyordinaria.Precisamente, el proyecto de ley “Por la cual se dictan normas

sobre mecanismos de participación ciudadana”, que seconvertiría en la ley 134 de 1994, recibió el trámite de leyestatutaria y en tal virtud, fue objeto de revisión previa por laCorte Constitucional. La ley en su artículo 100 se ocupó deltema de las veedurías ciudadanas, haciendo referencia a que sureglamentación sería objeto de ley ordinaria, lo cual fue glosadopor la Corte en la sentencia C-180 de 19942. En consecuencia, el citado artículo 100 de la ley 134 de 1994quedó con el siguiente texto:

“Artículo 100.- De las veedurías ciudadanas.- Lasorganizaciones civiles podrán constituir veeduríasciudadanas o juntas de vigilancia a nivel nacional y entodos los niveles territoriales, con el fin de vigilar la gestiónpública, los resultados de la misma y la prestación de losservicios públicos.

La vigilancia podrá ejercerse en aquellos ámbitos, aspectosy niveles en los que en forma total o mayoritaria seempleen los recursos públicos, de acuerdo con laConstitución y la ley que reglamente el artículo 270 de laConstitución Política”.

Pese a esta posición doctrinaria de la Corte Constitucional, elCongreso tramitó posteriormente como ley ordinaria, el proyectoque se convirtió en la ley 563 del 2 de febrero de 2000, “Por lacual se reglamentan las veedurías ciudadanas”, la cual fuedeclarada inexequible en sentencia C-1338 de 2000, dado queno revestía el carácter de estatutaria.

Finalmente se expidió la ley estatutaria 850 del 18 de noviembrede 2003, “Por medio de la cual se reglamentan las veeduríasciudadanas”, cuyo proyecto, aprobado por el Congreso, fueobjeto de revisión de constitucionalidad por la Corte, mediante lasentencia C-292 del 18 de abril de 2003.

De acuerdo con esta ley, las veedurías ciudadanas constituyenun mecanismo de participación democrática, para vigilar lagestión pública y la correcta aplicación de los recursos oficialespor parte de las diversas entidades estatales y los particularesque cumplen funciones públicas, y pueden ser conformadas porun grupo de ciudadanos directamente (es decir, sin estarorganizados como persona jurídica) o funcionar por medio deorganizaciones civiles de distinto tipo (las cuales deben contarcon personería jurídica).

3. La circunstancia de que la ley 850 de 2003 no hayaestablecido sistemas de control y vigilancia sobre las veeduríasciudadanas por parte de entidades públicas u organismos decontrol, no significa que éstas se hallen exentas de controlestatal, ni que la ley permita una cierta irresponsabilidad jurídica.En efecto, lo que se observa es que el artículo 11 de la leyconsagra el principio de responsabilidad de las veedurías en susactuaciones, así como frente a sus miembros, a la sociedad y alEstado mismo1.

1 “Artículo 11.- Principio de Responsabilidad.- La participación de las veedurías en la gestión pública se fundamenta en la colaboración de losparticulares, sus organizaciones y las autoridades públicas en el cumplimiento de los fines del Estado. Por ello, el ejercicio de los derechos y deberes quea cada uno le son propios conlleva la obligación de responder en cada caso frente a sus miembros, la sociedad y el Estado”.

Precisamente, al referirse a esta norma, la Corte Constitucional,en la aludida sentencia de revisión C-292/03, manifestó:

“El veedor, (...), no puede ser concebido como unciudadano que está libre de todo control, pues en todo casoes responsable, políticamente, frente a los demásmiembros de la veeduría a la que pertenezca, a la sociedaden general y al Estado.

4. Por otra parte, se observa respecto de las veeduríasciudadanas ejercidas por organizaciones civiles, conforme a laenumeración del artículo 2º de la ley 850, que éstas revisten, por

2 “Artículo 14.- Principio de Legalidad

3 Resulta oportuno señalar que en el caso de los departamentos, se aplican las normas pertinentes del decreto reglamentario 1529 de 1990, “Por el cual se reglamenta elreconocimiento y cancelación de personerías jurídicas de asociaciones o corporaciones y fundaciones o instituciones de utilidad común, en los departamentos”.Este decreto asigna a los Gobernadores de los departamentos, las funciones de control y vigilancia de las asociaciones, corporaciones, fundaciones e instituciones de utilidadcomún, domiciliadas en el departamento, que son fundamentalmente, las siguientes, luego de la derogatoria del acto de reconocimiento de la personería jurídica, por elartículo 40 del decreto ley 2150 de 1995:1) Cancelación de la personería jurídica o mejor, solicitud de cancelación del registro en la Cámara de Comercio respectiva (arts. 7º a 13 dec. 1529/90).2) Requerimiento y recepción de las reformas estatutarias (arts. 3º y 4º, ibidem).3) Inscripción de los dignatarios y expedición de los correspondientes certificados (arts. 5º y 6º ibidem).4) Registro de libros de asociados, de actas de asamblea general y de actas de la junta directiva. En el caso de fundaciones e instituciones de utilidad común, además, elregistro de los libros de contabilidad (art. 16 ibidem).5) Inspección y vigilancia sobre las instituciones de utilidad común, pudiendo ordenar visitas a las dependencias, pedir información y documentos e incluso acudir aasambleas de elección de dignatarios (arts. 23 y 24 ibidem, art. 2º ley 22/87, art. 1º dec. 1318/88).6) Recepción de los proyectos de presupuesto y los balances de cada ejercicio, de las instituciones de utilidad común (art. 2º dec. 1318/88, modificado por art. 1º dec.1093/89).Estas funciones se entienden sin perjuicio de las atribuciones otorgadas a las Cámaras de Comercio, por los artículos 42 y 43 del decreto ley 2150 de 1995, respectode las entidades privadas sin ánimo de lucro, las cuales se refieren a la inscripción de los estatutos y sus reformas, los nombramientos de administradores y revisores fiscales,los libros, la disolución y liquidación de la persona jurídica, y a la expedición de certificados de existencia y representación legal.

lo general, la calidad de asociaciones de derecho privado, sinánimo de lucro, en la medida en que concurren a la constituciónde tales organizaciones, personas naturales y jurídicas privadas,para desarrollar actividades que no tienen un afán lucrativo ocomercial sino altruista y benéfico y al ejercer la veeduríaciudadana, persiguen un objetivo de fiscalización de lasentidades públicas, en beneficio de los intereses de lacomunidad.

En este punto la Sala coincide con la Corte Constitucionalcuando, en la referida sentencia, al analizar el artículo 14 sobreel principio de legalidad2, les atribuyó a las veeduríasciudadanas (debiéndose entender más exactamente, como lasorganizaciones civiles que ejercen las veedurías), el carácter deasociaciones. Sostuvo la Corte:

“(...) la Corte declarará la inconstitucionalidad de laexpresión “otros”, pues conduce a asimilar las veedurías alos órganos públicos de control, cuando son resultado delejercicio de un derecho constitucional y desarrollo delprincipio de participación de la sociedad en la vigilancia dela gestión pública. Las veedurías son entes privados ysujetos, en todo aquello que la Constitución y el presenteproyecto de ley establece, a las regulaciones y derechospropios de las asociaciones –en el sentido del artículo 38de la Constitución- de derecho privado”. (Resalta la Sala).

Al tener las organizaciones civiles que ejercen las veeduríasciudadanas, en su mayoría, el carácter de asociaciones dederecho privado, se sujetan, en el caso del Distrito Capital de

Bogotá3, a la normatividad del decreto distrital 59 del 21 defebrero de 1991, “Por el cual se dictan normas sobre trámites yactuaciones relacionados con la personería jurídica de entidadessin ánimo de lucro y con el cumplimiento de las funciones deinspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común”,salvo en cuanto se refiere a la expedición de la resolución dereconocimiento de la personería jurídica, pues este trámite,como se vio, fue derogado por el artículo 40 del decreto ley 2150de 1995 (Anti-trámites).

Ahora bien, sobre la obligación de las veedurías ciudadanasconsignada en el literal g) del artículo 18 de la ley 850 de 2003,según el cual éstas tienen el deber de “informar a lasautoridades sobre los mecanismos de financiación y el origen delos recursos con que cuentan para realizar dicha vigilancia”, laCorte, en la nombrada sentencia de revisión, expresó losiguiente:

“(...) El literal h) establece el deber de las veedurías ainformar a las autoridades públicas sobre el origen de susrecursos y los mecanismos de financiación. La CorteConstitucional no encuentra que dicho deber resultecontrario a la Constitución. Sin embargo, la Corte advierteque el cumplimiento de dicho deber sólo puededemandarse en las condiciones en que los particularesestán en la obligación a (sic) suministrar dicha informacióna organismos de control, pues no existe razónconstitucional alguna que justifique un tratamientodiferencial en la materia. En estas condiciones serádeclarado exequible” (Destaca la Sala).

5. La Sala observa que respecto de las veedurías integradasdirectamente por un grupo de ciudadanos, sin que hayanconstituido una persona jurídica, existe el principio deresponsabilidad, a que se hizo referencia, y según el cual, lasveedurías ciudadanas tienen la obligación de responder en cadauna de sus actuaciones, ante sus miembros, la sociedad y elEstado, y en consecuencia, su proceder ante las autoridadespúblicas debe ser siempre claro y ajustado a derecho.

Adicionalmente, tienen el deber de informar a las autoridadessobre sus mecanismos de financiación y el origen de losrecursos con que cuentan para realizar su labor, conforme a lodispuesto por el literal g) del artículo 18 de la ley 850.

Tal información en el caso de estas veedurías integradas por unnúmero plural de ciudadanos, sin formar una persona jurídica,debe entregarse a un organismo de control, como lo expresa laCorte en la sentencia C-292/03, vale decir, a la Contraloríarespectiva, cuya función, en sana lógica, no se limita a recibirsimplemente dicha información, sino a efectuar el control yvigilancia de la misma.

13.DECISIÓN La sala de consulta y servicio civil determina:

1. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. tiene competencia paraejercer control y vigilancia sobre las asociaciones y demásentidades sin ánimo de lucro que ejercen funciones de veedurías

ciudadanas, cuyo domicilio sea la ciudad de Bogotá D.C.

Respecto de las veedurías integradas por un número plural deciudadanos, sin constituir una persona jurídica, que seencuentren inscritas en la Personería Distrital o la Cámara deComercio de Bogotá, corresponde a la Contraloría Distrital, elcontrol y vigilancia de la información sobre sus mecanismos definanciación y el origen de sus recursos.

2. Las funciones de vigilancia de la gestión pública asignadaslegalmente a las veedurías ciudadanas, no constituyen unimpedimento para que las asociaciones y demás entidadesprivadas sin ánimo de lucro, domiciliadas en el Distrito Capital,que realizan tales veedurías, sean controladas y vigiladas por laAlcaldía Mayor de Bogotá D.C., de acuerdo con el régimenjurídico establecido para dichas entidades.

3. El control y vigilancia ejercido por la Alcaldía Mayor de BogotáD.C., sobre las asociaciones y demás entidades privadas sinánimo de lucro que realizan las veedurías ciudadanas, es elestablecido en el decreto distrital 59 de 1991, salvo en lo relativoal acto de reconocimiento de la personería jurídica de talesentidades, el cual fue suprimido por el artículo 40 del decreto ley2150 de 1995 (Anti-trámites).

4. La Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. ejerce funciones de controly vigilancia sobre las asociaciones y demás entidades privadassin ánimo de lucro, inscritas en la Cámara de Comercio deBogotá, que realizan las veedurías ciudadanas,independientemente de que ellas también efectúen veeduría

ciudadana a nivel regional o en otros municipios, mediante lainstalación de sedes u oficinas, que constituyan domicilios, casoen el cual, los respectivos Gobernadores ejercen, igualmente,esas funciones sobre tales entidades.



DESCRIPTORES: Veedurías Ciudanías

RESTRICTORES: Competencia de la Alcaldía De Bogotá


1.NUMERO DE LA SENTENCIA.

11001-03-06-000-2007-00017-00(1812)



4.MAGISTRADO PONENTE. Enrique José Arboleda Perdomo



7.ACTOR O ACCIONANTE. MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La siguiente consulta fue formulada por el señor Ministro de

Hacienda y Crédito Público quien el solicita concepto de la Salasobre el alcance de los artículos 23 de la ley 226 de 1995 y 2°,numeral 4°, de la ley 549 de 1999, con ocasión del proceso deenajenación de activos, derechos y contratos de la Empresa

Colombiana de Gas - ECOGAS, empresa industrial y comercialdel Estado del orden nacional, para lo cual formula estaspreguntas:

a) ¿Qué debe entenderse por producto neto de laenajenación?

b) ¿Para los efectos contenidos en los artículos 23 de la ley226 de 1995 y 2° de la ley 549 de 1999, cuál debeentenderse como lugar en el que se ubica o desarrolla laactividad principal de Ecogás?

c) ¿Cuál es la relación existente entre el numeral 4° delartículo 2° de la ley 549 de 1999 y el artículo 23 de la ley226 de 1995, y cómo deben aplicarse los recursosoriginados en la operación?

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 23 de la ley 226 de 1995 y 2°, numeral 4°, de la ley 549

de 1999

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Cual es Interpretación del artículo 23 de la ley 226 de 1995 y del

numeral 4°, de la ley 549 de 1999.

11. RATIO DECIDENDI En primer lugar se tiene en cuenta:

Es claro que entre las normas que vienen de copiarse existen

diferencias fundamentales, por lo que es fácil pensar que lasegunda, por ser posterior, derogó la dictada en 1995. Sinembargo, dado que en la segunda se hace una remisión a laprimera de las transcritas, se evidencia una clara decisión dellegislador de mantener vigente, al menos parcialmente laprimera de ellas, y por lo mismo que su voluntad se limitó aestablecer algunas modificaciones a lo existente, sin queimplique su total sustitución.

Como lo expone la solicitud de consulta del Sr. Ministro deHacienda, de la exposición de motivos para el primer debate,del proyecto de ley 62 de 1999, Senado, se lee que solamentese buscaba cambiarle la destinación de los recursos de quetrata el artículo 23, de manera que en vez de invertirlos enproyectos de desarrollo regional, sirvieran para financiar elpasivo pensional de las entidades territoriales, conservando ladefinición de tales recursos.

En segundo lugar tiene en cuanta:

Es entonces necesario recordar que el régimen constitucionalconsagrado en el artículo 60 de la Constitución y en la ley 226de 1995, se ocupa de la enajenación de participaciones en elcapital de una empresa, aplicable a la de activos que equivalgano representen dichas participaciones, y no, a la cesión oasunción de deudas o pasivos que desde el punto de vistafinanciero, económico o contable puedan encontrarse asociadosal capital, al patrimonio o a los activos de la empresa o quehistóricamente se hayan contraído para adquirirlos. Aún más, laposibilidad de darle libre destinación al producto de laenajenación se encuentra restringida, pues el propio legislador

la establece para el cumplimiento y financiación de los planesde desarrollo,1 de manera que ésta debe ser la destinación delproducto de la enajenación y el tratamiento presupuestal quedebe dársele, en este caso particular, por Ecogás, al percibir dela sociedad TGI el pago de los activos, derechos y contratos

En relación con la determinación del producto neto de laenajenación a que se refiere el artículo 23 de la ley 226 de1995, es menester precisar que solamente son descontables delproducto bruto de la enajenación aquellos conceptos o rubros -gastos o costos - asociados a la producción o generación delingreso, esto es, al proceso mismo de enajenación, por ejemploen el caso consultado, los causados por la contratación de unabanca de inversión para realizar los estudios técnicos exigidospor la ley 226 a que hace mención un considerando del decreto1404 de 2005 o, los “honorarios y “comisiones de éxito” de losasesores y “los gastos reembolsables en que incurrieron” ytodos los demás generados por la contratación para el diseñodel programa de enajenación como serían los de operación demartillo, y los de publicidad a que se refieren los artículos 7º y 9ºde la ley 226/95, entre otros”, como lo señaló esta Sala en elConcepto No. 1015 de 1997.

En conclusión, la Sala estima que no es procedente restar alproducto de la enajenación de los activos, derechos y contratos,la deuda que Ecogás tiene con Ecopetrol, pues para establecer

1 Ley 226 de 1995, “Artículo 4o. Protección del patrimonio público. La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden elpatrimonio público. El recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo paracumplir con los planes de desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales, en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad.” (Subrayala Sala).

el producto neto solamente pueden descontarse del valor brutorecibido, los costos o gastos asociados al proceso deenajenación.

Y por ultimo tubo en cuanta:

Es claro para la Sala que el transporte de gas por la jurisdicciónde varias entidades territoriales constituye realización deactividad principal de la empresa Ecogás, tanto la desarrolladadirectamente como aquella cumplida por terceros, pues segúnse da cuenta en la formulación de la consulta “se evidencia quelas operaciones de transporte de gas son desarrolladas porEcogás en un número plural de lugares, en los cualesadicionalmente la empresa tributa por concepto de industria ycomercio”.

En consecuencia, ha de tenerse en cuenta la situación fácticade realización de las actividades principales de Ecogás para daraplicación a la distribución “por iguales partes entre el municipio,departamento y distrito” a que se refiere el artículo 2° numeral 4°de la ley 549 de 1999, por medio del cual se destina el productode las enajenaciones nacionales al cubrimiento de los pasivospensionales de las entidades territoriales.

12. OBITER DICTA1. Ahora bien, como la primera frase del numeral 4° se refiere al10% de los recursos provenientes de privatizaciones nacionalessin mencionar que se trata del producto neto de las mismas, se

plantea si derogó esta forma de cálculo del recurso, es decir, seplantea la duda de si el 10% debe calcularse sobre los recursoso sobre el producto neto de la enajenación. Teniendo en cuentala intención declarada por el legislador en la exposición demotivos en el párrafo transcrito, y además la remisión que haceel numeral 4° del artículo 2° a los “términos del artículo 23 de laley 226 de 1995”, entiende la Sala que el numeral 2° no varióninguno de los elementos del recurso definido por el artículo 23de la ley de 1995, de manera que lo que debe aplicarse alpasivo pensional es el producto neto de la enajenación de lasacciones, y no, como pudiera pensarse sin tener en cuentaestos elementos de juicio, que se trata de imputar al pasivopensional la totalidad del valor de esa enajenación.

2. La Constitución Política de 1991 establece el deber estatal depromover el acceso a la propiedad en su artículo 602, y ordenaademás que cuando se enajene la propiedad accionaria que elEstado posee en las empresas, deberá ofrecerla encondiciones especiales de acceso a los trabajadores y lasorganizaciones solidarias. La Carta le atribuye al legislador laobligación de reglamentar esta materia, la cual ha sido ejercida,de modo general, mediante la ley 226 de 1995.

3. Es entonces indispensable acudir al objeto de la entidad

2 En relación con la democratización de la propiedad y el mecanismo de oferta preferencial en la enajenación de propiedad estatal, pueden consultarse los debates en Comisióny en Plenaria en la Asamblea Nacional Constituyente (Gaceta Constitucional Nos. 46 pág. 27 y 82 pág. 6.). Dispone el artículo 60 de la Constitución Política: “El Estadopromoverá, de acuerdo con la ley, el acceso a la propiedad. Cuando el Estado enajene su participación en una empresa, tomará las medidas conducentes a democratizar latitularidad de sus acciones, y ofrecerá a sus trabajadores, a las organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales para acceder a dicha propiedadaccionaria. La ley reglamentará la materia.”

definido en las normas de creación, esto es el artículo 2° de laley 401 de 1997 en el caso de Ecogás, del que se desprendeque su actividad es fundamentalmente la del transporte de estecombustible, entendiendo como transporte la actividad de llevarcosas o personas de un lugar a otro o de llevar de una parte aotra por el porte o precio convenido3. Este comprende laplaneación, organización, ampliación, mantenimiento, operacióny explotación comercial de los sistemas de transporte de gasnatural propios; también la explotación comercial de lacapacidad de los gasoductos de propiedad de terceros por loscuales se pague una tarifa de disponibilidad, o por acuerdos conéstos, de manera que como persona jurídica tiene plenacapacidad para desarrollar las actividades mediante las cualesse cumpla su objeto, de las que deben destacarse lasvinculadas con la operación y explotación comercial de lossistemas de transporte de gas natural, ya sean propios o deterceros, conforme a la naturaleza jurídica de la entidad públicay a su régimen jurídico, el cual ha sido precisado por la CorteConstitucional en los siguientes términos:

“La Empresa Colombiana de Gas, ECOGAS, fue creadacomo empresa industrial y comercial del Estado, con unobjeto social específico como es la planeación, organización,ampliación, mantenimiento, operación y explotación comercial

3 Diccionario de la Real Academia de la Lengua4 Sentencia C-398/98, sobre, entre otros, el artículo 2º de la ley 401 de 1997.5 Ley 226 de 1995, “Artículo 4o. Protección del patrimonio público. La enajenación de la participación accionaria estatal se hará en condiciones que salvaguarden elpatrimonio público. El recurso del balance en que se constituye el producto de esta enajenación, se incorporará en el presupuesto al cual pertenece el titular respectivo paracumplir con los planes de desarrollo, salvo en el caso de que haga parte de los fondos parafiscales, en cuyo evento se destinará al objeto mismo de la parafiscalidad.” (Subrayala Sala).

de los sistemas de transporte de gas natural propios, o departiculares con los cuales haya celebrado loscorrespondientes convenios o contratos, con sujeción a lacompetencia que le corresponde al Congreso según el art.150-7, antes citado.”4

4. Es entonces necesario recordar que el régimen constitucionalconsagrado en el artículo 60 de la Constitución y en la ley 226de 1995, se ocupa de la enajenación de participaciones en elcapital de una empresa, aplicable a la de activos que equivalgano representen dichas participaciones, y no, a la cesión oasunción de deudas o pasivos que desde el punto de vistafinanciero, económico o contable puedan encontrarse asociadosal capital, al patrimonio o a los activos de la empresa o quehistóricamente se hayan contraído para adquirirlos. Aún más, laposibilidad de darle libre destinación al producto de laenajenación se encuentra restringida, pues el propio legisladorla establece para el cumplimiento y financiación de los planesde desarrollo,5 de manera que ésta debe ser la destinación delproducto de la enajenación y el tratamiento presupuestal quedebe dársele, en este caso particular, por Ecogás, al percibir dela sociedad TGI el pago de los activos, derechos y contratos

5. La anterior exposición que se ha realizado, no tiene comofinalidad la de juzgar la actuación de las autoridades, sino la defundar la interpretación de la expresión producto neto de laenajenación que trae el artículo 23 de la ley 226 de 1995, puessurgen dos posibles interpretaciones: la primera, asumiría quecuando la ley habla de acciones y lo que se vende son activos

organizados como un negocio, debería entenderse que al valorde estos activos es necesario restarle el valor de los pasivos encabeza del propietario que sirvieron para la adquisición,organización y puesta en marcha de la empresa o negocio quese enajena; la segunda, consideraría que si la ley guardósilencio sobre los pasivos en caso de enajenación de activosorganizados como empresa, no le sería válido al intérpreteentrar a considerarlos como parte del producto neto.

13.DECISIÓN a) ¿Qué debe entenderse por producto neto de la

enajenación?

Para establecer el concepto de “producto neto” a que se refiereel artículo 23 de la ley 226 de 1995, debe partirse de la totalidaddel ingreso bruto o recurso generado por la enajenación de losactivos de Ecogás, al que hay que deducirle las erogaciones,costos o gastos causados y pagados que tengan relación decausalidad con la enajenación de tales activos.

b) ¿Para los efectos contenidos en los artículos 23 de la ley226 de 1995 y 2° de la ley 549 de 1999, cuál debeentenderse como lugar en el que se ubica o desarrolla laactividad principal de Ecogás?

El lugar en el que se ubica o desarrolla la actividad principal deEcogás, corresponde a aquélla o aquéllas partes del territorionacional donde efectivamente realiza sus actividadesprincipales, para efectos de determinar las entidades territoriales

destinatarias de los recursos provenientes de la enajenación delos activos de Ecogás.

c) ¿Cuál es la relación existente entre el numeral 4° elartículo 2° de la ley 549 de 1999 y el artículo 23 de la ley226 de 1995, y cómo deben aplicarse los recursosoriginados en la operación?

El artículo 2° del numeral 4° de la ley 549 de 1999 conserva lostérminos del ingreso definido en el artículo 23 de la ley 226 de1995, y tan sólo modifica su destinación inicial, pues asignaestos ingresos al pago del pasivo pensional de las entidadesterritoriales.



DESCRIPTORES: Enajenación de Propiedad Estatal

RESTRICTORES: Producto Neto de la Enajenación


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 17760

2.TIPO DE SENTENCIA. Sentencia de Legalidad


4.MAGISTRADO PONENTE. Mauricio Fajardo Gómez



7.ACTOR O ACCIONANTE. INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO-INPEC

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La señora Ana Esmeralda Medina presentó propuestas para el

suministro de alimentación en las cárceles del Distrito Judicialde Pasto (Nariño), del Distrito Judicial de Ipiales (Nariño), deTúqueres (Nariño), de Tumaco (Nariño) y de Mocoa(Putumayo); que dentro de la licitación 013 de 1995 presentópropuesta parcial para el suministro de alimentación en la

Reclusión de Mujeres de Popayán (Cauca) y para las Cárcelesde los Circuitos Judiciales de El Bordo y de Santander deQuilichao (Cauca).

De acuerdo a lo establecido en el pliego de condiciones de laslicitaciones ordenadas por las Resolución No. 0344 del 27 deenero de 1995 y la Resolución No. 0346 del 27 de enero de1995 de INPEC.

En la evaluación de las propuestas, realizada por el INPEC sedetermino que la demandante resultó empatada en el primerlugar con la propuesta presentada por la señora Aurora Eussede Rodríguez en el suministro de algunas cárceles con PabloAntonio López y María Eugenia Bravo en la propuesta para elsuministro de otras cárceles.

En la audiencia de adjudicación donde no se llevó a cabodeliberación alguna sino que solamente se adjudicaron las doslicitaciones: mediante la Resolución 1339 del 14 de marzo de1995 se adjudicó a la señora Aurora Eusse de Rodríguez lalicitación pública No. 012; mediante la Resolución 1340 delmismo día, se adjudicó parcialmente la licitación No. 013 a laseñora Maria Eugenia Bravo (Cárcel de Menores de Popayán) yal señor Pablo Antonio López.

Señala la accionante que la adjudicación que se realizódesconoce los criterios para la comparación de las propuestas ylos factores de calificación, con lo señalado en el parágrafo delnumeral 13.1 del pliego de condiciones.

En la primera instancia el Tribunal Administrativo deCundinamarca en la sentencia el día 16 de septiembre de 1999declaró probada la excepción de caducidad de la acciónpropuesta por el demandado.

En la segunda instancia la señora Magistrada Miryam Guerrerode Escobar manifestó su impedimento para conocer delpresente proceso pues en su condición de Magistrada delTribunal Administrativo de Cundinamarca conoció de esteasunto en primera instancia.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 24, 29 y de la ley 80 de 1993 y el articulo 29 de la

Constitución política entre otras.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Al no poder ser demostrado el vicio de ilegalidad no se puede

decretar la nulidad del acto administrativo de adjudicación

11. RATIO DECIDENDI

La razón de la decisión se encuentra contenida en el siguienteextracto de la sentencia 17760.

En consecuencia, en cuanto la Sala registra seriasirregularidades en el procedimiento administrativo de selección,no accederá a las pretensiones indemnizatorias por cuanto elloexige la demostración de que las ofertas presentadas por lademandante se encontraban en primer lugar y debían serseleccionadas, lo cual, de acuerdo con lo estudiado, sólo eraposible si se acreditaba que las propuestas presentadas por laseñora Ana Esmeralda Medina superaban a las demás tanto en

los gramos como en la cantidad, lo cual no se demostró en elproceso.

En efecto, esta Sección ha manifestado sobre el particular losiguiente:

“La Sociedad demandante pide declarar que teníaderecho a ser preferida en la adjudicación y, porvirtud de ello, que se le reconozcan los ´perjuicios detodo orden, materiales y morales - debidamenteactualizados, comprometiendo el daño emergente yel lucro cesante...´, causados con la expedición delacto administrativo impugnado.

“(…)

“Sin embargo, como lo anota el Tribunal y elMinisterio Público, no hay prueba de que la propuestade la sociedad demandante hubiese sido mejor, yque, por lo mismo, le correspondía ser preferida en laadjudicación.”1

Y, en otra oportunidad también señaló:

“En esta materia, también el demandante vecomprometido el éxito de sus pretensiones, puescomo lo ha precisado la jurisprudencia de la

1 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 1996, Exp. 9474, C.P. Juan de Dios MontesHernández.

Corporación: “Quien demanda la nulidad del acto deadjudicación de un contrato y el pago de perjuiciossufridos, debe mostrar que la mejor propuesta era lasuya y no sólo que no debió adjudicarse al licitanteescogido por la entidad demandada” (Sentencia8858, en antes citada. En mismo sentido Sentencia.Proceso Nº 9474 Sociedad Instituto ColomboTerapéutico Ltda., doctor Juan de Dios Montes; ySentencia proceso Nº 9724, Actor: SociedadBornacelly Maya Ltda., doctor Daniel SuárezHernández).2

En este caso concreto se presentaron irregularidades en elprocedimiento administrativo de selección, producto de unadeficiente elaboración de los pliegos de condiciones por partede la Administración respecto de los criterios analizados, lo cualocasionó que se estableciera una regla ineficaz, vulnerandoclaros principios y normas de la contratación estatal que indicanla manera en que éstos han de construirse, de conformidad conel orden jurídico vigente; sin embargo, la prosperidad de laspretensiones planteadas por la demandante no tienen vocaciónde éxito, por faltar el presupuesto que permita concluir que lasofertas más favorables en los respectivos procedimientos deselección, en los términos del artículo 29 de la Ley 80, fueronlas suyas, requisito esencial e imperativo para reivindicar latitularidad de un derecho como adjudicatario en el proceso y

2 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia, septiembre 26 de 1996, Exp. 9963, C.P., Jesús María CarrilloBallesteros. En igual sentido, sentencias de marzo 17 de 1995, Exp. 8858, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, y de enero 30 de 1995, Exp. 9724, C.P. DanielSuárez Hernández.

reclamar la indemnización de perjuicios por su desconocimientoo menoscabo por parte de la Administración, puesto que en estecaso los vicios observados en el procedimiento administrativode selección no se encuentran vinculados con el hecho de queno se hubieran adjudicado los contratos a la demandante.

12. OBITER DICTA

1. Luego, el término para intentar la acción de nulidad yrestablecimiento del derecho, cuya inobservancia se sancionacon caducidad, comenzará a computarse en la fecha en la cualse tenga conocimiento, esto es, cuando es conocido el acto deadjudicación por quien siendo titular de la acción se sientaafectado, toda vez que es el único momento en el cual puederealizar un análisis sobre la decisión de la Administración yconcluir si está de acuerdo o no con ella, así como determinar siquiere o no ejercer la acción en contra del acto de adjudicación,por considerar que le quebranta o vulnera derechos amparadosen las normas jurídicas que deban ser restablecidos con laconsiguiente reparación del daño que entiende sufrido.

2. Como aplicación de este fundamental principio, el artículo 24de la mencionada Ley 80 consagra, como regla general, que laselección de los contratistas se efectúe mediante elprocedimiento de la licitación pública o el concurso público y,excepcionalmente, a través del sistema de contratación directa3;igualmente, establece la posibilidad de controvertir los informes,conceptos y decisiones adoptados por la Administración; ordena

3Con la modificación introducida por la Ley 1150 de 2007, en su artículo 2º, las modalidades de selección son cuatro: la licitación pública, la selecciónabreviada, el concurso de méritos y la contratación directa.

que las actuaciones de la Administración sean públicas yajustadas a la legalidad; dispone que los actos que se expidanen ejercicio de la actividad contractual o con ocasión de ellaestén debidamente motivados y prohíbe eludir losprocedimientos de selección objetiva.

El numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en armoníacon el artículo 30 numeral 2º de la misma ley, consagra el deberque tiene la Administración Pública, previamente a la aperturade la licitación o del concurso, de elaborar los pliegos decondiciones o términos de referencia que contengan reglasclaras, justas y completas que permitan la presentación deofrecimientos de la misma índole, aseguren la escogenciaobjetiva del contratista y eviten la declaratoria de desierta de lalicitación; en dichos pliegos, la entidad pública debe definir elobjeto del contrato, las condiciones de costo y calidad, elrégimen jurídico que lo gobernará, los derechos y deberes delas partes y determinará los factores objetivos de selección delcontratista4.

4 Juan Carlos, El Contrato Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1999, pág. 50.

5 Artículos 3; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993.6 Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 1999, Expediente 12179, C.P. Daniel SuárezHernández.

7 Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencia de mayo 3 de 1999, Exp 12344, C.P. Daniel Suárez Hernández.

3. De ahí que la Sala considere que si bien la Administracióngoza de una amplia facultad de configuración en relación conlos requisitos, las exigencias y, en general, con las reglas quese adopten mediante los pliegos de condiciones, de acuerdocon sus particulares necesidades, no es menos cierto que esafacultad de configuración está enmarcada por y para los fines dela contratación estatal y, por consiguiente, los criterios deselección susceptibles de calificación deben ser congruentescon ellos y comprender los elementos necesarios para llevar acabo el contrato en las condiciones de modo, tiempo y lugarrequeridas por ella. La objetividad que impone y reclama la Ley80 en la contratación estatal, en varias de sus disposiciones,sólo se cumple a condición de que existan en los pliegos decondiciones o términos de referencia reglas necesarias, claras,objetivas y precisas de cara a la finalidad del contrato.5

4. Por eso el numeral 2 del artículo 30 de la Ley 80, ordena quela entidad interesada, en la fase de planeación, elabore loscorrespondientes pliegos de condiciones en los cuales debendetallarse, especialmente, los aspectos relativos al objeto delcontrato, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones delas partes, la determinación y ponderación de los factoresobjetivos de selección y todas las demás circunstancias detiempo, modo y lugar que se consideren necesarias paragarantizar reglas objetivas, claras y completas, que permitanofrecimientos de igual naturaleza.

5. A este respecto es menester reiterar la carga procesal que leincumbe a la demandante de probar las alegaciones en losprocesos de nulidad y restablecimiento del derecho, sobre lo

cual la jurisprudencia de la Sala ha sido enfática en señalar que:

“Tratándose de este tipo de pretensiones que buscan ladeclaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación dentrode los procesos de selección de los contratistas, resulta defundamental importancia para la prosperidad de lapretensión, la observancia por parte del impugnante delproceso de selección, de una diligencia y claridadsuficientes en determinar puntualmente los motivos enconcreto que permitan al juez del contrato o del procesode selección, advertir con claridad suficiente, lasanomalías que se le imputan a la entidad demandada,dentro del proceso de selección. Se quiere significar con loanterior que, no se satisface cabalmente esta exigencia,cuando el actor se limita a allegar al expediente latotalidad de la documentación contentiva de laspropuestas, sin acreditar y determinar las razones ymotivos por los cuales considera que su propuesta era lamejor en relación con las demás, pues ante tal inactividadprobatoria, bien difícil que resulta al juzgador empeñarseen detectar las irregularidades que puedan comportar ladeclaratoria de ilegalidad del acto de adjudicación,máxime si se tiene en cuenta que, los procesos deselección de los contratistas, suelen ser de suyocomplejos e involucran aspectos técnicos, financieros,económicos, entre otros, que hacen indispensable el queel proponente desfavorecido, que se siente lesionado ensu interés jurídico, sea celoso de la observancia de lacarga procesal y probatoria que implica el acreditamientode su mejor condición como proponente” 6 (subrayas por

fuera del original)

6. Como ha expresado la Sala en diversas oportunidades “…eléxito de la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto deadjudicación, depende fundamentalmente, del acreditamientodel vicio de ilegalidad de éste y de la prueba que permita inferirque la propuesta del demandante, estaba emplazada y merecíaser, de acuerdo con los criterios objetivos de selección, laadjudicataria, por cumplir con todos los requisitos de los pliegosde condiciones, que para el efecto se consideran ley delprocedimiento de selección…”7

13.DECISIÓN El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera decide:

PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por laseñora Consejera Myriam Guerrero de Escobar y, enconsecuencia, separarla del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia proferida por el TribunalAdministrativo de Cundinamarca el día 16 de septiembre de1999.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.


15.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. No hay aclaración de voto

DESCRIPTORES: Pliego de Condiciones

RESTRICTORES: Acto de adjudicación





4.MAGISTRADO PONENTE. Myriam Guerrero de Escobar



7.ACTOR O ACCIONANTE.

Zacarias Diaz Siempira

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El señor Zacarias Diaz Siempira es poseedor del predio el Cairo

desde hace más de diez años, toda vez que lo adquirió desde el16 de diciembre de 1986, cuando se lo compró al señor JesúsMonroy.

En ejecución del contrato de obra No. 292-95 suscrito con eldepartamento de Casanare la compañía. CONCITOP LTDA.,inició la construcción de unos muros y un puente sobre el ríoPauto, la mencionada compañía construyó sin su permiso, unacaseta de guadua, con el fin de guardar herramientas ymateriales de construcción.

Meses después otra compañía contratista del departamento deCasanare en ejecución del contrato de obra No. 850-96,rediseñó y construyó unos terraplenes de aproximación delpuente del río Pauto y la carretera que atraviesa los predios dela finca El Cairo.

El 3 de enero de 1996, el señor Zacarías Díaz le solicitó alGobernador de Casanare lo indemnizara por los perjuicios quelas obras le ocasionaban.

El Tribunal Administrativo de Casanare negó las pretensionesde la demanda, por considerar que en el proceso no obraprueba del daño causado al demandante con la construcción delpuente y el terraplén En sentencia de 28 de septiembre de1999.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 90 de la Constitución Política, artículo 171 del C.C.A,

artículo 177 del Código de Procedimiento Civil

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Determinar si la entidad produjo un daño con el fin de

determinar su responsabilidad.

11. RATIO DECIDENDI

Por lo expuesto, en el asunto sub examine, es evidente la faltade demostración del daño, pues ninguno de los medios deprueba allegados al proceso son demostrativos de su existencia.Por lo tanto, como quiera que el actor no acreditó la existenciadel daño que reclama, esta circunstancia es suficiente paranegar las súplicas de la demanda, por falta de prueba delelemento de la responsabilidad consistente en el dañoantijurídico.

12. OBITER DICTA

1. Se reitera que la responsabilidad patrimonial por ocupaciónpermanente se configura con la prueba de que una parte o latotalidad de un bien inmueble respecto del cual se detenta underecho real o personal, fue ocupado permanentemente por laadministración o por particulares que actuaron autorizados porella.1

2. Por tanto son supuestos o elementos de este evento deresponsabilidad los siguientes:

i) el daño antijurídico, que consiste en la lesión al derechosubjetivo, real o personal, de que es titular el demandante y ii) laimputación jurídica del daño al ente demandado, que seconfigura con la prueba de que la ocupación permanente, total o

1 En este sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 28 de junio de 1994, expediente 6806, señaló: “Esta acción denominada de ocupación de hechopor trabajos públicos, como ya lo ha dicho la Sala, puede utilizarse en el caso en que, no obstante no ser la entidad de derecho público la que materialmente ocupa el predio,los efectos de su conducta irregular o las consecuencias de su falla son similares por cuanto el particular resulta, por dicha falla, privado del derecho de dominio que ejercesobre su bien.”

parcial, del bien inmueble sobre el que se ejerce el derecho realo personal del demandante, provino de la acción del Estado.2

3. Para que el daño sea indemnizable, requiere que estécabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindibleque se acrediten los siguientes aspectos relacionados con lalesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe serantijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídicode soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interésprotegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, esdecir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende,no puede limitarse a una mera conjetura.

4. Debe recordarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo177 del Código de Procedimiento Civil: “Incumbe a las partesprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran elefecto jurídico que ellas persiguen”, de manera que, en estecaso y con el fin de demostrar la existencia de responsabilidaddel Estado, en los términos del artículo 90 de la ConstituciónPolítica, el actor debió acreditar la existencia del daño sufrido ysu nexo con la actuación de la administración. Sin embargo,como se indicó, no obra en el proceso prueba alguna quepermita satisfacer tales exigencias.

5. En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala feen la actuación procesal de la parte actora, la Sala se abstendráde condenarla en costas, de conformidad con lo reglado en elartículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley

2 Al respecto cabe consultar la sentencia 11783 del 10 de mayo de 2001.

446 de 1998.

13.DECISIÓN El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera decide:

Confírmase la sentencia de 29 de septiembre de 1999, proferidapor el Tribunal Administrativo de Casanare, por las razonesexpuestas en esta providencia.

Sin condena en costas. Ejecutoriada esta providencia,devuélvase el expediente al Tribunal de origen.



DESCRIPTORES: Repara ración directa

RESTRICTORES: Contrato de Obra





4.MAGISTRADO PONENTE. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR


6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. Ruth Stella Correa Palacio

Enrique Gil Botero

7.ACTOR O ACCIONANTE. BANCO GRANAHORRAR

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 30 de enero de 1995, el ISS y el Banco GRANAHORRAR,

suscribieron el convenio 4129 D, que tuvo por objeto la“Prestación de Servicios de Recaudo y Depósito de Aportes”según lo pactado en la cláusula primera del mismo.

Mediante comunicaciones periódicas remitidas por la Jefe delDepartamento Nacional de Cuentas Corrientes y la GerenteNacional de Recaudo del ISS, se informó a GRANAHORRAR supresunta extemporaneidad en la presentación de lasautoliquidaciones correspondientes a los meses de febrero,marzo, abril, mayo, agosto, septiembre y octubre, todas del añode 1999, hecho que acarreaba como consecuencia laimposición de sanciones pecuniarias por distintas cuantías, lascuales debían ser pagadas dentro de los 5 días hábilessiguientes y de no hacerlo, se expedirían las resolucionesimponiendo las respectivas sanciones.

Igualmente el ISS, mediante Resolución No. 400 de 15 defebrero de 2000, impuso sanción pecuniaria aGRANAHORRAR, por valor de $269’934.854, por el presuntoincumplimiento en la entrega de documentos relacionados conlos períodos de recaudo detallados en el último párrafo de lapágina 2 de la citada resolución, decisión que fue impugnadamediante el recurso de reposición el cual fue resuelto porResolución No, 4259 de 21 de noviembre de 2000, quedandoagotada la vía gubernativa.

Es la dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el3 de diciembre de 2002, mediante la cual se denegaron laspretensiones formuladas en la demanda; se declaró no probadala excepción de caducidad de la acción y se abstuvo decondenar en costas.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 6 y 7 del Decreto 1050 de 1968.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Determinar si de acuerdo al régimen jurídico que impero en el

contrato interadministrativo alguna de las entidades estatalespodía imponer multas al otro contratista mediante un actoadministrativo.

11. RATIO DECIDENDI

En aquellos contratos que celebren las entidades de derechopúblico, cuyo régimen jurídico aplicable son las normas dederecho privado, las partes actúan en una relación de igualdad,no obstante que estos negocios jurídicos detenten la naturalezade contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud delprincipio de la autonomía de la voluntad, en las cláusulascontractuales se haya pactado la imposición de multas y aunquese hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral,mediante la expedición de un acto administrativo, ninguna de laspartes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no lasha facultado para ello y las competencias, como es sabidoprovienen de la ley y no del pacto contractual.

12. OBITER DICTA

1. Las empresas industriales y comerciales del Estado, fuerondefinidas por el artículo 6º del Decreto 1050 de 1968, comoorganismos creados por la ley o autorizados por ésta, quedesarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial deacuerdo a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones

que consagra la Ley, y que reúnen las siguientescaracterísticas: i) personería jurídica; ii) autonomíaadministrativa y iii) capital independiente el cual se encuentraconstituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes,los productos de ellos o el rendimiento de impuestos, tasas ocontribuciones de destinación especial.

Así mismo, el Artículo 8º del Decreto 1050 de 1968 definió lassociedades de economía mixta como “organismos constituidosbajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales yde capital privado, creados por la ley o autorizados por ésta, quedesarrollan actividades de naturaleza industrial o comercialconforme a las reglas del derecho privado, salvo lasexcepciones que consagre la ley. El grado de tutela y, engeneral, las condiciones de la participación del Estado en estaclase de sociedades se determinan en la ley que las crea oautoriza y en el respectivo contrato social.”

2. El artículo 821 del Código Contencioso Administrativo,modificado por el artículo 30 de la ley 446 de 1998, consagrabala cláusula general de competencia de la jurisdicción de loContencioso Administrativo, atribuyéndole el conocimiento yjuzgamiento de aquellas controversias y litigios administrativosque se originaban en la actividad de las entidades públicas y delas personas privadas que desempeñaran funciones propias delos distintos órganos del Estado. La citada norma cifró suatención en la naturaleza del litigio - de carácter administrativo-,

1 Artículo 82 del C.C.A.

para efecto de la atribución de la competencia a la jurisdicciónde lo Contencioso Administrativo.

3. Como quiera que para la época de la celebración delconvenio No. 4129-D, de 30 de enero de 1995, el Instituto de losSeguros Sociales, había sido reestructurado por el Decreto2148 de 19922, como una Empresa Industrial y Comercial delEstado, del orden nacional, con personería jurídica, autonomíaadministrativa y patrimonio independiente, vinculada alMinisterio de Trabajo y Seguridad Social, naturaleza que fueconfirmada por el artículo 275 de la Ley 100 de 19933 y teniendoen cuenta que las empresas industriales y comerciales delEstado, en términos del artículo 38 de la Ley 489 de 1998,hacen parte del sector descentralizado por servicios que integrala Rama Ejecutiva del poder público, en el orden nacional, sonsin duda entidades estatales cuya actividad está sujeta aljuzgamiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativosegún lo establece la ley 1107 antes referida.

4. En el año 2005, en sentencia 20 de octubre, Expediente14579, la Sala modificó su criterio y determinó que según losmandatos de la Ley 80 de 1993, la Administración no tenía la

2 El artículo 1º del Decreto 2148 de 1992, prescribe: El Instituto de Seguros Sociales funcionará en adelante como una empresa industrial y comercial del Estado,del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

3 El artículo 275 de la Ley 100 de 1993, estableció: “El Instituto de Seguros Sociales es una empresa industrial y comercial del Estado, del orden nacional, conpersonería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el régimen de sus cargos seráel contemplado en el Decreto Ley 1651 de 1977 y podrá realizar los contratos de que trata el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

potestad de sancionar con multas al contratista incumplido,materializando su decisión mediante la expedición de un actoadministrativo, sino que debía de acudir al juez del contrato,lineamiento que permaneció hasta la expedición de la Ley 1150de 2007.

5. Con la expedición de la Ley 1150 de 2007, que modificóalgunos de los artículos de la Ley 80 de 1993, las entidades delEstado recobraron la potestad sancionadora para imponerunilateralmente multas a los contratistas. En efecto, el artículo17 de la Ley 1150 de 2007, otorgó competencia a las entidadesestatales para imponer unilateralmente multas indicando elprocedimiento a seguir para ello

13.DECISIÓN PRIMERO: REVÓCASE el numeral segundo de la sentencia de

3 de diciembre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativode Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, en su lugarse ordena:

DECLÁRASE la nulidad de la Resolución número 0400 de 15 defebrero de 2002, mediante la cual el ISS impuso sanción demulta a la Corporación GRANAHORRAR y de la Resolución No.4259 de 21 de noviembre de 2000, mediante la cual se resolvióel recurso de reposición interpuesto contra la primera, por lasrazones expuestas en la parte motiva de la presenteprovidencia.

Como consecuencia de lo anterior, ORDÉNASE al Instituto delos Seguros Sociales ISS, la restitución al Banco

GRANAHORRAR de la suma de cuatrocientos treinta y tresmillones veintiún mil ochocientos seis pesos ($433’021.806)M/Cte, pagada por la entidad bancaria por concepto de la multaimpuesta mediante las Resoluciones 0400 y 4259 de 2002,espedidas por el ISS.

SEGUNDO: Confirmar los numerales primero y tercero de lasentencia apelada.

TERCERO: Para el cumplimiento de la sentencia expídansecopias a las partes por intermedio de sus apoderados, según loprevisto en los artículos 176 y 177 del C.C.A., 115 del C. de P.C. y 37 del decreto 359 del 22 de febrero de 1995.

CUARTO: Una vez ejecutoriada la presente sentencia, remítaseal expediente al Tribunal Administrativo de origen para elcumplimiento de lo aquí dispuesto.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. Los argumentos expuesto por parte de la consejera Ruth Stella

Correa Palacio son de forma literal los siguientes:

La razón por la cual esta jurisdicción es hoy competente paradecidir este asunto, no es porque verse sobre un contratoestatal, sino en virtud de que una de las partes del contrato esuna entidad pública, situación que desde cuando cobró vigenciala Ley 446 de 1998 en sus artículos 132-5 134 B - 5, conforme alo dispuesto en la Ley 954 de 2005, radicó en esta jurisdicción lacompetencia para conocer de estos asuntos.

La aplicación inmediata de esta norma de carácter procesal, auna los procesos en curso, permite entender sin mayor dificultad,la competencia de esta jurisdicción para la decisión de esteasunto, pero se insiste, en virtud de la disposición de carácterprocesal y no por la naturaleza del contrato

Por parte del consejero Enrique Gil Botero

Es equivocada la afirmación según la cual el contrato derecaudo se rigió por el derecho privado. En efecto, no se puedesostener que si en un convenio interadministrativo una parte delcontrato –es decir, una de las entidades estatales- se rige por elderecho privado –en este caso el Banco- y la otra por la ley 80 -en este caso el ISS-, entonces el negocio es de derechoprivado, y por ende se rige por los estatutos civil y comercial. Ental evento, si bien al Banco se le aplica el derecho privado, noes menos cierto que al ISS se le aplicaba ley 80, de allí que nose puede sostener que un régimen jurídico absorbe al otro –como lo deja implícito la Sala-, por la sencilla razón de que unaley –la privada- no deroga a la otra –a la pública-, ni viceversa;ni un régimen trasforma al otro. Por esto, el análisis no se podíarealizar en estos términos, no obstante que la Sala así losostiene. Se trata de concretar si en el contratointeradministrativo se deben observar las reglas, requisitos yformalidades que contempla la ley 80 y sus reglamentos, o sepueden hacer a un lado, teniendo en cuenta que el derechoprivado no las establece. La Sala responde –equivocadamente-que “… el convenio de servicios de recaudo No. 4129-D…,estuvo gobernado por las disposiciones contenidas en elderecho privado…”, lo que significa que la entidad estatal parte

del negocio, y que tiene como régimen jurídico la ley 80, notiene que cumplir con las exigencias, requisitos ni ejercer lasfacultades que dicho estatuto le establece. En este orden deideas, la Sala implíctamente sostiene y autoriza que el contratono se publique –cuando esto se requiera-; ni que se liquidebilateralmente, en los plazos que establece la ley; entre otrasexigencias derivadas de la norma pública. Desde mi punto devista, la solución al tema es más sencilla: Cada entidad públicadebe cuidar que el contrato interadministrativo cumpla con elrégimen jurídico que le es propio, pues ante la ley debenrespetarlo –de esto se encargarán, en su defecto, los órganosde control-. En tal sentido, no se modifica el régimen normativode ninguna de las partes del negocio, de manera que debencumplir las exigencias que le son propias. Ahora, lo que sí sepuede hacer es un balance sobre el tema, en lo cual también laSala se equivoca.

En el sentido que se acaba de expresar, quiero reafirmar mipensamiento en relación con la posibilidad que tienen -y hantenido- las entidades regidas por la ley 80 de 1993 de imponersanciones de multa y cláusula penal pecuniaria; en oposición ala Sala, que sostiene que no era posible, porque no habíanorma que lo autorizara. Desde mi punto de vista, en la ley 80de 1993 a falta de una norma habían tres que contemplabanesa potestad. Se trata de los arts. 22 inciso 5 y numeral 1-, yartículo 31. En estas tres disposiciones es claro que lasentidades estatales podían imponer las sanciones, pues de noser así, ¿qué es lo que debían informar al RUP y que lo quedebían informar por los diversos medios de publicidad? Noobstante, se insiste, en el caso concreto el ISS no podía

imponerle la multa al Banco, porque el parágrafo del art. 14prohíbe en los convenios interadministrativos hacer uso de lospoderes exorbitantes. Esta es la razón final que debió esgrimirla Sala para anular el acto demandado.


DESCRIPTORES: Convenio Interadministrativo

RESTRICTORES: Imposición de Multas de forma unilateral a Cargo de una Entidad del Estado





4.MAGISTRADO PONENTE. Enrique Gil Botero



7.ACTOR O ACCIONANTE. ASOCIACION NACIONAL DE TRANSPORTADORES DEL

SUR-ASONAL-TRANSUR

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El día 23 de octubre de 2003 la Sección Primera Subsección B

del Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió lasentencia en la que se declaró la nulidad parcial del conveniointeradministrativo de cooperación sin número “para laregulación de transporte público dentro del corredor Bogotá -

Soacha” suscrito entre los alcaldes de estas dos ciudades el 24de mayo de 2000.

Donde se decidió la declaratoria de nulidad se circunscribe a laexpresión “adoptar” contenida en el numeral 1 de su cláusulacuarta, la expresión “tendrán fuerza vinculante” del parágrafo 1de esa cláusula, y la cláusula 6ª. En la misma sentencia seniega la pretensión de nulidad del acta No. 1 expedida el 24 demayo por el Comité Asesor y de Seguimiento creado en elconvenio. Decisión fue apelada.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 95 de la Ley 489 de 1998, artículo 209 de la constitución

política.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. La sala debe determinar si en este caso es procedente la

acción de nulidad simple o se debió haberse ejercido por elcontrario la acción contractual por tratarse de un conveniointeradministrativo.

11. RATIO DECIDENDI

Como objeto de la dicción se señala el siguiente párrafoextractado de la sentencia:

En consecuencia, los convenios interadministrativos son formasde gestión conjunta de competencias administrativas queasumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulanintereses que aunque coincidentes son perfectamentedelimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo

participan dos partes. Adicionalmente, mediante esteinstrumento se crean vínculos jurídicos que antes de suutilización no existían y que se traducen en obligacionesconcretas. Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones delos efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse, son unreflejo directo de las voluntades involucradas.1 Esta conclusiónes concordante con la aplicación de las normas en materia decontratación estatal y2, por ende, la utilización de iguales caucesjudiciales para solucionar las controversias o las dudas sobre lalegalidad que puedan llegar a surgir. Por ende, la sala consideraque la acción contractual es la vía procesal adecuada parasometer a conocimiento del juez contencioso administrativo lascontroversias que se deriven de los llamados conveniosinteradministrativos al ser estos una manifestación de la llamadaactividad negocial de la administración pública.3

12. OBITER DICTA

1. En líneas anteriores se sostuvo que los conveniosinteradministrativos podían tener como objeto el ejercicio decompetencias administrativas, siempre y cuando elordenamiento jurídico reconociera un margen de apreciación(discrecionalidad) a las diferentes autoridades que participan en

1 Cfr. BETTI, Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Granada, Editorial Comares. 2000.2 La legislación colombiana en materia de contratación estatal no hace mención directa de la figura del convenio interadministrativo, la aplicación de lasnormas en la materia se hace haciendo extensivas a éstos la regulación de los llamados contratos interadministrativos como categoría mas amplia,entendiendo que existe una relación genero –especie. Este tipo contractual, cuya particularidad sin duda se encuentra en la naturaleza de los sujetos(administraciones públicas) encuentra poco desarrollo, se menciona dentro de los supuestos en los que puede prescindirse de la licitación pública y contratardirectamente. Ver. Artículo de la Ley 1150 de 2007.3 Artículo 87 del C.C.A.: “De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia osu nulidad y que se hagan las declaraciones y condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento yque se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”. (Subraya la sala)

su suscripción respecto de cuáles son las mejores medidas aimplementar para el adelantamiento conjunto de unadeterminada actividad. Pues bien, entre la variedad deposibilidades ofrecidas, se halla la de expedir reglamentoscomunes que regulen una determinada materia; por lo cual,aunque se trate de actos administrativos ligados al cumplimientode obligaciones convencionales, tienen la virtualidad de afectarsituaciones jurídicas de terceros (creándolas, modificándolas oextinguiéndolas), es decir que sus efectos van más allá de laspartes que suscriben el acuerdo de voluntades.

Situación similar ha identificado la jurisprudencia de estaSección tratándose de actos administrativos de alcance generalexpedidos con ocasión del desarrollo de un contrato deconcesión (dada su doble naturaleza contractual y legal yreglamentaria), puesto que en este supuesto, se reconoce laposibilidad de utilización de la acción de nulidad simple al ser“…incontestable que los usuarios del servicio u obra pública

4 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 30 de 2006. C. P. Alier E. Hernández Enríquez. Exp.13074.5 Este aspecto ha sido señalado por la doctrina. Cfr. ALMEIDA CERREDA, Marcos. “Los Convenios Interadministrativos en el Derecho Italiano”. En: Revistade Administración Pública No. 163.Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 2004. Algún sector de la doctrina entiende que la figura de losconvenios interadministrativos desarrollada en el artículo 95 de la ley 489 es independiente de la institución regulada en la ley de contratación estatal. Ver:MATALLANA CAMACHO, Ernesto, Manual de Contratación de la Administración Pública. Ley 80 de 1993. Bogotá, Universidad Externado de Colombia,2005.

7 PINO RICCI, Jorge. Los Convenios Interadministrativos. En: Primeras Jornadas de Derecho Constitucional y Administrativo. Bogotá, Universidad Externadode Colombia. 2001. Pág.656.8 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de abril 30 de 2008. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Rad. 1881.9 Respecto de las relaciones interadministrativas tanto orgánicas como no orgánicas se puede consultar: RIVERO YSERN, Enrique. “Las RelacionesInteradministrativas”. En: Revista de Administración Pública No. 80. Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1976.

concesionada, es decir, los administrados, al encontrarse enuna situación que se les configura como titulares de verdaderosderechos tanto frente a la administración concedente como alparticular concesionario, deben encontrar en el ordenamientocauces procesales a través de los cuales hacer efectivos esasituación y esos derechos”.4 Regla que puede extenderse, conmayor razón, al desarrollo de convenios interadministrativosmediante normas de carácter general que imponen obligacioneso que limitan actividades de los particulares. No reconocer aéstos la posibilidad de impugnación de dichas normas seríaabiertamente contrario al derecho fundamental al correctoacceso a la Administración de justicia consagrado en el artículo229 de la Constitución.

2. El artículo 209 de la constitución política señala que las“autoridades administrativas deben coordinar sus actuacionespara el adecuado cumplimiento del Estado”. Por su parte, elartículo 6 de la ley 489 de 1998 dispone que “en virtud delprincipio de coordinación y colaboración, las autoridadesadministrativas deben garantizar la armonía en el ejercicio desus respectivas funciones”, para ello, “prestarán su colaboracióna las demás entidades para facilitar el ejercicio de sus funcionesy se abstendrán de impedir o estorbar su cumplimiento por losórganos, dependencias, organismos y entidades titulares”.

3. Del inciso primero del artículo 95 de la ley 489 de 1998 sedesprenden los elementos que conforman la institución de losconvenios administrativos: en primer lugar, los sujetos llamadosa celebrarlos deben tener la condición de entidades públicas, y;en segundo lugar, su objeto es el desarrollo conjunto de

cualquier tipo de actividad que pueda interesar a dos o másadministraciones, no obstante, es necesario precisar que si setrata del ejercicio de potestades estas deben ser de carácterdiscrecional, es decir, el ordenamiento jurídico debe posibilitar laelección entre varias alternativas. Si se refiere a potestadesregladas, no es posible el convenir las condiciones en que estaspueden adelantarse.5

4. Sin entrar a pronunciarse sobre el alcance del artículo 11literal c de la Ley 105 de 1993, y sólo a efectos de desentrañarla naturaleza jurídica del convenio interadministrativodemandado, la sala constata que, en efecto, el legislador otorgaal Distrito y a los municipios contiguos la organización deltransporte de pasajeros y deja al común acuerdo de éstos, laadjudicación de rutas y su frecuencia. En consecuencia, lasposibilidades de actuación son variadas y corresponde entoncesa las autoridades respectivas decidir el cómo se organizará elservicio que les ha sido confiado; parte de dicha organizacióncomprende el ejercicio de la potestad reglamentaria.6

5. Para la doctrina existe claridad en la ubicación de losconvenios interadministrativos dentro de la actividad negocial dela Administración. Si bien es cierto, que constituye una especiedistinta del contrato, coincide con éste en que lasmanifestaciones de voluntades comprometen situacionessubjetivas, generan el cumplimiento de obligaciones en cabezade cada una de las partes. La diferencia radica en que losintereses en juego no son contrapuestos sino coincidentes entresí y con el interés general. La participación de dos entidadesque tengan capacidad de contratación de acuerdo con la Ley 80constituye un presupuesto ineludible de la definición de

convenio interadministrativo, su objeto es la implementación demodos de gestionar la actividad pública, en algunasoportunidades ejercer funciones administrativas sin que elloconlleve una delegación de las mismas.7 Para la Sala deConsulta y Servicio Civil de esta corporación se está ante unamodalidad contractual, cuya particularidad es su celebración envirtud del principio de cooperación entre entidades públicas, detal modo que su finalidad no es otra distinta a “la de cumplir enforma conjunta con las funciones a cargo de ambas entidades, oprestar servicios públicos que le han sido encomendados”.8

Los convenios constituyen formas concretas de colaboracióninteradministrativa en el cumplimiento de fines y cometidosestatales; esta colaboración puede revestir dos manerasdistintas: la asunción conjunta de funciones administrativas através de la creación de un nuevo ente u organismoadministrativo generalmente dotado de personalidad jurídica oen otros casos puede realizarse mediante la celebración decontratos, evento en el cual la actividad aunque concurrentesigue permaneciendo en la esfera competencial de cada una delas administraciones comprometidas.9 Estas dos posibilidadesse consagran en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998:

“Asociación entre entidades públicas: Lasentidades públicas podrán asociarse con el fin decooperar en el cumplimiento de funcionesadministrativas o de prestar conjuntamente serviciosque se hallen a su cargo, mediante la celebraciónde convenios administrativos o la conformación depersonas jurídicas sin ánimo de lucro.” (Subraya la

sala)

13.DECISIÓN La sala decide revocar la sentencia proferida por La Sección

Primera Subsección “B” del Tribunal Administrativo deCundinamarca de 23 de octubre de 2003.



DESCRIPTORES: Convenio Interadministrativo

RESTRICTORES: Acción Contractual


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 05001-23-31-000-2000-03341-01(AG)



4.MAGISTRADO PONENTE. Ruth Stella Correa Palacio



7.ACTOR O ACCIONANTE. Juan Gonzalo Ángel y otros

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. el ingeniero Ricardo Hernández Suárez contrato con la

Corporación Autónoma Regional del Río Grande de laMagdalena en el año de 1998, el dragado en el Río Magdalena,en el área localizada entre los kilómetros 52 y 55, aguas arribade Barrancabermeja.

El dragado debía ejecutarse por el canal ideal, con el objeto deeliminar la dársena que existe en el muelle público deBarrancabermeja. En los demás sectores, el dragado debíarealizarse conservando el canal existente, ya que sus ejesconservaban alineamientos similares a los ejes diseñados parael canal ideal.

Según lo expuesto por el accionante en la ejecución de la obrase cambió el curso del río Magdalena en el sector Isla LaJabonera, desconociéndose así el Estudio de ImpactoAmbiental.

El accionante argumenta que por esos cambios en la obra dedragado y a la dinámica del río en ese sector, se presentarongrandes inundaciones en el año 1998, que afectaron losterrenos de los cuales el grupo afectado era propietario,poseedor o arrendatario, con la consecuente pérdida de suscosechas y semovientes, pérdidas que se incrementan día a díapor el acelerado proceso erosivo de la margen izquierda del ríoMagdalena.

Consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia de acuerdo alacervo probatorio que, los daños sufridos por los accionantescon ocasión de la inundación que se produjo a finales del año1998, fueron causados por un fenómeno de la naturaleza y setrató de una fuerza mayor que exoneraba de responsabilidad ala entidad demandada.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 238-6 y 174 del Código de Procedimiento Civil, articulo

29 de la Constitución.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Deben ser declarados improcedentes las objeciones formuladas

a los dictámenes periciales por parte del Consejo de Estado deacuerdo a lo establecido en el articulo 238-6 del CPC.

11. RATIO DECIDENDI

La razón de la decisión se puede ver en el siguiente extracto dela sentencia:

En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada quenegó las pretensiones de la demanda, por no habersedemostrado la existencia de nexo causal entre el daño sufridopor los accionantes y las acciones atribuidas a la entidaddemandada.Se modificará el fallo proferido por el a quo para declarar laimprocedencia de las objeciones formuladas a los dictámenespericiales rendidos en el proceso, con el fin de establecer, deuna parte, los daños sufridos por los accionantes y, de otra, elvínculo causal entre dichos daños y las obras de dragado queadelantó la entidad demandada en el sector donde seprodujeron las inundaciones que los causaron, para darcumplimiento a lo establecido en el artículo 238-6 del Código deProcedimiento Civil, al advertir que sobre este aspecto elTribunal a quo guardó silencio.

12.

OBITER DICTA 1. Significa lo anterior que como la prueba pericial no se practicóen forma conjunta por los peritos designados por el juzgadocomisionado, como se dispuso por el a quo, en conformidad conlo previsto en ese momento en el artículo 234 del Código deProcedimiento Civil1, la misma no puede ser valorada en esteproceso. El artículo 174 ibídem dispone que las decisionesjudiciales deben fundarse en “las pruebas regular yoportunamente allegadas al proceso”. La pruebas que sepractiquen sin el cumplimiento de las formalidades previstas enla ley vulneran el derecho fundamental al debido proceso,previsto en el artículo 29 de la Carta.

2. Ahora bien, es cierto que la ley 794 de 8 de enero de 2003,que comenzó a regir el 8 de abril de 2003, modificó el artículo234 en los siguientes términos: “sin importar la cuantía onaturaleza del proceso, todo dictamen se practicará por un (1)solo perito”.

3. Esto significa que en vigencia de la nueva disposición, lairregularidad en la práctica de la prueba pericial hubiera podidoser subsanada con el nombramiento de un solo perito, que bienhubiera podido ser uno de los que ya habían sido nombrados yque rindieron el dictamen. Pero, dado que la prueba fuepracticada antes de que entrara a regir la ley 794 de 2003, lamisma debió ajustarse a las previsiones contenidas en la normaanterior y, por lo tanto, la irregularidad de la prueba pericial, en

1 El artículo 234 del Código de Procedimiento Civil establecía: “En los procesos de mayor cuantía la peritación se hará por dos peritos; en caso de desacuerdos se designaráun tercero. Sin embargo, las partes de consuno, dentro de la ejecutoria del auto que decrete la peritación, podrán solicitar que ésta se rinda por un solo perito. En los procesosde menor y mínima cuantía, el dictamen será de un solo perito”.

cuanto fue practicada en forma independiente por cada uno delos peritos no constituyó una mera omisión formal, sino queafectó su validez.

4. Podría afirmarse que aunque los peritos rindieron en formaseparada su dictamen, las conclusiones a las que llegaronfueron idénticas, por lo que bien podría apreciarse la pruebacomo un único concepto, al no existir contradicción entre lasmismas.

No obstante, considera la Sala que esa circunstancia no permitedar valor a la prueba y, por lo tanto, todas las consideracionesque puedan realizarse a propósito de la misma, como laobjeción por error grave formulada por la parte demandante,carecen de eficacia, porque, se insiste, la prueba no puede servalorada en el expediente, por haberse practicado con omisiónde los requisitos legalmente establecidos en el momento de sudecreto y práctica.

5. No obstante, la Sala para abundar en razones, señala, apropósito de dicha prueba: (i) la misma no permite llegar a unaconclusión diferente a la que se obtuvo con fundamento en losdemás medios de prueba válidos que obran en el expediente, y(ii) que la parte demandante al objetar el dictamen por errorgrave, no hizo otra cosa diferente a cuestionar susfundamentos, sin demostrar la falta de identidad entre larealidad y las inferencias que realizaron los peritos. Por lo queen este evento, tampoco prosperaría la objeción.

13.DECISIÓN El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera Decide:

MODIFÍCASE la sentencia recurrida, esto es, aquella dictadapor el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 25 de noviembrede 2004, la cual quedará así:

PRIMERO. Declárase que no proceden las objeciones por errorgrave formuladas contra los dos dictámenes que se rindieron enel proceso.

SEGUNDO. Niéganse las pretensiones de la demanda.



DESCRIPTORES: Acción Popular

RESTRICTORES: Objeciones al Dictamen Pericial





4.MAGISTRADO PONENTE. Enrique Gil Botero



7.ACTOR O ACCIONANTE. ASESORIAS Y REPRESENTACIONES PRADILLA YOTROS

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 1 de octubre de 2002 las sociedades Asesorías y

Representaciones Pradilla Ltda. y Schmedling Asociados y Cía.Ltda., el 1 de octubre de 2002, acudieron al Centro de Arbitrajey Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, pararesolver el conflicto surgido por el contrato de concesión No.047 de 1997 suscrito con la Corporación de Abastos de Bogotá

S.A.

El día 13 de enero de 2006 el Tribunal de Arbitramentoconstituido para dirimir las controversias suscitadas entre lasociedad Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. ySchmedling Asociados y Cía. Ltda., de un lado, yCORABASTOS dicto laudo arbitral que consistió en lo siguiente:

El Tribunal de Arbitramento se declaró inhibido, tanto pararesolver sobre la demanda como para pronunciarse sobre lanulidad de la cesión del contrato 047 de 1997 y de la cláusulacompromisoria. Ordenó remitir el expediente a la SecciónTercera del Tribunal de Cundinamarca, para lo de sucompetencia, y dispuso que no había lugar a la causación delsaldo de los honorarios de los árbitros y del secretario, porconsiguiente ordenó la devolución de dichas sumas, junto conlos rendimientos

Ambas partes propusieron el recurso de anulación del aludoarbitral.

CORABASTOS Invocó las causales de i) “Haberse decididocuestiones no sujetas al arbitramento” y ii) “No haber decididosobre cuestiones sujetas a arbitramento”

Y las sociedades Asesorías y Representaciones Pradilla Ltda. ySchmedling Asociados y Cía. Ltda Invocaron una sola causal:“No haberse decidido sobre cuestiones sujetas a arbitramento” -causal 5, artículo 72 ley 80 de 1993

Antes de haber sido proferido este laudo arbitral existíapreviamente otro laudo que recaía sobre el mismo contrato, endemanda que fue presentada el día 13 de abril de 2000 dondese decidió ordenar el pago de las sumas que de acuerdo con el“Flujo de Caja” contractual debía recibir el Concesionario, porconcepto de arriendos, servicios, administración de la BodegaPopular, dichos conceptos entre el 1 de enero de 1999 y el 31de mayo de 2001.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 115 del decreto 1818 de 1998, causales 4 y 5, artículo

72 ley 80 de 1993- y los numerales 1, 2, 8 y 9 del artículo 163del decreto 1818 de 1998.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Hasta qué punto la decisión inhibitoria del tribunal de

arbitramento, basada en la sentencia de tutela declarada nula,constituye un error in iudicando, imposible de ser asumido en suestudio a partir del recurso de anulación?

11. RATIO DECIDENDI

(….)La razón fundamental para que no prospere el cargo deanulación contra el laudo radica en un aspecto que se abordó alinicio del estudio. Se trata de la imposibilidad de predicar laincongruencia de sentencias totalmente inhibitorias, pues seinsiste en que la asunción del análisis de los errores queimpliquen estudio in iudicando del juez extraordinario estánlimitados, en forma estricta, al contenido de la decisión de losárbitros, esto es, a la posibilidad de corregir el laudo si incurrió

en incongruencia extra o ultra petita, o adicionarlo si se trata deinconsonancia mínima o citra petita, pero nunca de sustituir oreemplazar, completamente, la decisión arbitral, como si setratara del recurso de apelación o del recurso extraordinario desúplica, por violación directa de la norma sustancial.

Lo contrario llevaría a la Sala a inmiscuirse en el tratamientojurídico de la problemática, en la apreciación y valoraciónprobatoria del contrato de concesión, como si se tratara del jueznatural de la causa -vicio in iudicando-, competencia que fuesustraída a la jurisdicción contencioso administrativa, porvoluntad de las partes, y que no puede retomar por vía delrecurso extraordinario de anulación, en casos como este.

En este sentido, cuando no se pronuncia laudo de fondo seatentaría contra la filosofía del mecanismo alternativo desolución de controversias, si esta Sala dictara el fallo, cuando eltribunal nada dijo al respecto, pero no por errores de apreciaciónde las normas sustanciales aplicables al caso, sino pordeterminación de una providencia de un juez, que como la CorteConstitucional, es la máxima instancia en materia de derechosfundamentales y quien por demás define, por vía de revisión detutela, la orientación que los demás jueces de la repúblicadeben seguir al respecto.

De esta manera, no se está en presencia de la causal denulidad invocada por los actores, porque el tribunal no dejó depronunciarse sobre materias sometidas a su decisión, sino queestimó que no podía pronunciarse sobre ellas -en forma pordemás discutible (pues esta Sección no comparta ese criterio)

porque se había tornado “intransigible” el debate propuesto porla convocante-, según la sentencia de la Corte Constitucionalvigente en la época en que se dictó el laudo.

Recuérdese, en este sentido, que el art. 115 del decreto 1818de 1998 exige que sólo puede someterse a tribunal dearbitramento las materias transigibles, entre las cuales laanalizada por el tribunal había dejado de serlo para el momentodel fallo. En este sentido, los árbitros realmente no dejaron depronunciarse sobre las pretensiones, si se consideranconscientemente las circunstancias de tiempo, modo y lugar enque tuvieron que fallar, según las fuentes del derecho -jurisprudencia- vigentes para el momento.(…)

Extracto de la sentencia objeto de análisis

12. OBITER DICTA

1. Es necesario precisar que aunque en oportunidad anterior laSala conoció de un recurso de anulación interpuesto por lasmismas partes de este proceso, contra el laudo arbitral de 12 dediciembre de 2001, proferido por el Tribunal de Arbitramentoconstituido para dirimir las controversias derivadas del mismocontrato de concesión; en este caso se conoce del recurso deanulación interpuesto contra el laudo proferido el 13 de enero de2006 por el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir lascontroversias suscitadas entre las mismas partes, con ocasióndel mismo contrato de concesión, pero las pretensiones de lademanda que dieron lugar al presente procedimiento sondiferentes1.

1 Sentencia de 22 de agosto de 2002. Radicación No 11001-03-26-000-2002-0010-01(22193).

2. Para la situación en concreto, la inejecución de la leyaconteció cuando los árbitros entendieron aplicable al caso quejuzgaban la decisión de tutela de otro proceso -in iudicando odel juicio-, pues eso los llevó a negar el fallo de fondo y emitir,por tanto, una providencia inhibitoria -in iudicando-. Por lo que,dada la concurrencia de esas situaciones, podría afirmarse queal Consejo de Estado le está vedado asumir el análisis, bajo elargumento de que se trata exclusivamente de un estudio iniudicando.

3. Todo indica que la inconformidad de la parte recurrente noradica en la parte resolutiva del laudo, sino en la parteconsiderativa del mismo, en cuanto, no obstante haberseinhibido, dio órdenes a la autoridad judicial a quien remitió elcaso, es decir, no puede concluirse, desde un primer punto devista, que el laudo se excedió, porque dejó de decidir, o mejorporque en la parte resolutiva del fallo no se hizo esadeclaración, sino que sólo se limitó a declararse inhibido.

4. En el año de 19942, en auto de 16 de junio de 1994, elConsejo de Estado retomó el tema del nombramiento de losárbitros. Reiteró que la ley lo atribuyó a los jueces civiles delCircuito, en la forma y condiciones señaladas en el artículo 9°

2 Exp. 6751, actor Juan Martín Gutiérrez Aragón, C. P. Juan de Dios Montes.3 En este sentido, la sentencia C-953 de 1999 dispuso que era inexequible el inciso 2 del art. 97 de la ley 489 de 1998, el cual disponía que las sociedades

de economía mixta que pertenecían a la estructura del Estado eran aquéllas en cuyo capital el Estado poseía más del 50% del capital. La Corte dispuso quedicha norma violaba la Constitución, pues a la luz de la Carta Política no importa cuál sea el porcentaje de participación del Estado en la sociedad, para quepertenezca a la rama ejecutiva del poder público.

del decreto 2279 de 1989.

Lo anterior evidencia que la jurisprudencia mencionada varió eneste punto y toda ella se fundamentó en la legislación anterioraplicable al recurso de anulación de conocimiento del Consejode Estado, como en efecto lo era el C. de P. C. y el C. de Co,normatividad derogada, en forma expresa, con la entrada envigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo artículo 9° se regulóla competencia del juez civil del circuito para designar losárbitros, ante la falta de acuerdo de las partes, o cuando eltercero delegado para tal efecto no lo hiciera, pero luego éstadisposición, a su vez, desapareció con la derogatoria expresaefectuada en el artículo 167 de la ley 446 de 1998.

5. La ley 489 de 1998 preceptúa que las sociedades deeconomía mixta son entes que integran la rama ejecutiva delpoder público, por tanto forman parte de la estructura yorganización de la administración pública -art. 38, lit. f- y aclaraque en esa clase de sociedades, en las que el Estado posea el90% o más del capital social, se someten al régimen previstopara las empresas industriales y comerciales del Estado -par.1,art. 38-. Además de esto, la ley le otorga actualmente el carácterde entidad estatal a toda sociedad de economía mixta, sindistinguir el porcentaje de participación del Estado en el capitalsocial3.

Adicionalmente, desde 1993, la ley 80 tenía establecido quedicho estatuto jurídico era aplicable a las sociedades deeconomía mixta, donde el Estado tuviera una participaciónsuperior al 50%, de manera que, por este sólo aspecto, queda

claro que los contratos que celebraba CORABASTOS SA seregían por dicho régimen contractual. De hecho esta entidadtiene una participación estatal del 51.32%.


Sección Tercera decide anular las expresiones “…uno (1)…cada una de…, contenidas en la cláusula vigésima séptima delcontrato de concesión 047 de 1997, por objeto ilícito, en lostérminos analizados en esta providencia.

Y Declara infundados los recursos extraordinarios de anulacióninstaurados por la sociedad asesorías y representacionesPRADILLA LTDA. Y SCHMEDLING ASOCIADOS Y CÍA. LTDA.y la corporación de abastos de Bogotá S. A. CORABASTOS S.A, contra el laudo arbitral dictado el 13 de enero de 2006 por eltribunal de arbitramento constituido para dirimir las controversiassuscitadas con ocasión del contrato de concesión 047-97.



DESCRIPTORES: Recurso de Anulación Contra un Laudo Arbitral

RESTRICTORES: Laudos Arbitrales Inhibitorios





4.MAGISTRADO PONENTE. Ramiro Saavedra Becerra



7.ACTOR O ACCIONANTE. LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E.

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La Lotería del Tolima E. I. C. E. el 11 de agosto de 2005

presentó ante la Cámara de Comercio de Ibagué, Centro deConciliación, Arbitraje y Amigable Composición, la convocatoriapara que un Tribunal de Arbitramento resolviera el litigioplanteado respecto del contrato de concesión N° 012 de 2001

celebrado entre esta y la sociedad Empresarios de ApuestasPermanentes del Tolima Sociedad Anónima (SEAPTO S.A.)

De acuerdo a las pretensiones Consistentes en;

“1. Que el concesionario EMPRESARIOS DE APUESTASPERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÓNIMASEAPTO S.A.; cancele a la LOTERIA DEL TOLIMAE.I.C.E. el valor total pactado en la licitación y el contrato,con fundamento en el estudio de mercado, como productode los derechos de explotación proyectados año por año.

Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTOS.A. cancele a la LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., el valorde $3.403.898.000, como producto de los derechos deexplotación proyectados en el contrato y que se han dejadode transferir desde enero del año 2002 al 31 de julio delaño 2005.

Que como consecuencia de la pretensión anterior, secancele igualmente el uno por ciento (1%) de gastos deadministración, consagrados en el inciso segundo delartículo 9 de la Ley 643 de 2001.

Que el concesionario de apuestas permanentes SEAPTOS.A. en el resto del período para culminar el contrato(agosto de 2005 a junio de 2006) transfiera como mínimo elmonto proyectado en el estudio de mercado, establecidoen la licitación y pactado en el contrato.

Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir ala LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con losintereses legales.

Que las anteriores sumas de dinero dejadas de transferir ala LOTERIA DEL TOLIMA E.I.C.E., se cancelen con lacorrespondiente indexación.

Que se condene en costas y agencias en derecho a laparte demandada, en caso de oposición.”

El tribunal de arbitramento decidió:

“PRIMERO: DENIÉGASE la excepción deInconstitucionalidad formulada por la parte convocada.

SEGUNDO: DENIÉGASE las pretensiones, primera atercera y quinta a séptima de la demanda.

TERCERO: DECLÁRESE que EL CONCESIONARIO, lasociedad EMPRESARIOS DE APUESTASPERMANENTES DEL TOLIMA SOCIEDAD ANÍNIMA -SEAPTO S.A., a partir de la vigencia del Decreto 3535 de2005 y por el resto del período para culminar el contratoobjeto de este trámite arbitral, 0012 de 2001, (junio de2006) deberá transferir a la LOTERIA DEL TOLIMAE.I.C.E., por concepto de derechos de explotación deljuego de apuestas permanentes o chance, como mínimo,el monto proyectado en el estudio de mercado, establecidopor la BENEFICIENCIA DEL TOLIMA para la licitación 001

de 2001 y contenido en los pliegos de condiciones.

CUARTO: ORDÉNASE la protocolización en una notaria dela ciudad de Ibagué.”

Finalmente el 24 de marzo de 2006, la Lotería del Tolimainterpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral confundamento en la “nulidad absoluta del pacto arbitralproveniente de objeto o causa ilícita”, causal contenida en elartículo 163 - 1 del Decreto 1818 de 1998.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 32 y 69 ley 80 de 1993, artículo 336 de la Constitución

Política de 1991 y ariculo 23 de la ley 643 de 2001.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Las entidades estatales no pueden imponer en las clausulas

compromisorias temas no transigibles.

11. RATIO DECIDENDI

La Ratio Decidendi se encuentra en el siguiente extracto de lasentencia:

Por todo lo anterior la Sala concluye que las partes no fijaroncomo materia arbitrable la existencia del derecho de explotacióno la posibilidad de cuantificarlo con desconocimiento del mínimofijado en la ley y, por ende, el pacto arbitral no comprendematerias no transigibles, ni la renuncia o disposición del derechode explotación por la concesión de los juegos de suerte y azar,

previsto en la constitución y fijado en la ley.

Afirma el recurrente que las normas establecen los criterios derentabilidad mínima como un derecho de los concedentes y unaobligación correlativa de los concesionarios. Sin embargo, comose vio, la ley lo que fijó fue un derecho de explotación mensual,definido mediante la aplicación de un porcentaje mínimo (12%)que ha de aplicarse sobre el ingreso bruto, lo cual essustancialmente distinto.

Sucede por tanto, que la circunstancia de que el Tribunal deArbitramento hubiese resuelto las pretensiones sin acoger losplanteamientos de la entidad concedente, convocante y ahorarecurrente, no permite afirmar que se pronunció respecto de unamateria que no era transigible, porque la cláusulacompromisoria no otorgó a los árbitros competencia paradiscutir o modificar lo previsto en las normas sobre el derechode explotación.

12. OBITER DICTA

1. La ley 80 de 1993 tipificó el contrato de concesión como elnegocio jurídico por medio del cual el Estado puedeencomendar a terceros la explotación de una actividad queconstitucional y legalmente le pertenece. Así, en su artículo 32numeral 4°, dispuso: "Son contratos de concesión los quecelebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a unapersona llamada concesionario la prestación, operación,explotación, organización o gestión, total o parcial, de unservicio público, o la construcción, explotación o conservacióntotal o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso

público, así como todas aquellas actividades necesarias para laadecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio porcuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y controlde la entidad concedente, a cambio de una remuneración quepude consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en laparticipación que se le otorgue en la explotación del bien, o enuna suma periódica, única o porcentual y en general, encualquier otra modalidad de contraprestación que las partesacuerden."

2. La Sala1 con apoyo en la doctrina ha señalado que el criterioampliamente aceptado ha sido que “para resumir las calidadesque deben presentar los derechos sobre los cuales recae latransacción se emplee la fórmula res litigiosa et dubia.”2 Lotransigible es por tanto, aquello respecto de lo cual es posiblerenunciar legítimamente o abandonar parcialmente en beneficiocomún.

3. Debe advertirse también, que como se indicó en acápiteprecedente, el derecho de explotación que deriva del contratode concesión de apuestas permanentes que fijó la ley en favorde la entidad pública concedente, en consideración a la especialfinalidad de este contrato de concesión, no es susceptible derenuncia por la entidad concedente toda vez queconstitucionalmente3, como se indicó, tiene una destinaciónexclusiva a los servicios de salud.

1 Sentencia proferida el 1 de agosto de 2002, expediente 21.041.2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de febrero 22 de 1971.3 Artículo 336.

4. En efecto, no sólo está permitido someter al juzgamiento deárbitros el litigio derivado de un contrato estatal, como lo es elcontrato de concesión a que se alude, sino que está prohibidoexcluir la utilización de los mecanismos de solución directa delas controversias nacidas de los contratos estatales, por elartículo 69 de la ley 80; que dispone: “Las entidades noprohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o lacelebración de compromisos para dirimir las diferenciassurgidas del contrato estatal.”

5. Mediante el análisis del contrato, de los hechos que revelan ellitigio suscitado entre las partes, que motivaron el compromisosuscrito entre ellas, la Sala deduce que la materia sometida alconocimiento de los árbitros versó sobre la posibilidad deliquidar el 12% legal sobre el ingreso bruto proyectado o sobreel ingreso bruto percibido.

Y si se tiene en cuenta que la ley reguló el derecho deexplotación con referencia al “doce por ciento (12%) de susingresos brutos” se impone concluir que el compromiso nocomprendió la posibilidad de definir un derecho de explotacióninferior al definido en la ley.

13.DECISIÓN La sala declara impróspero el recurso de anulación interpuesto

por la Lotería del Tolima E.I.C.E. contra el laudo arbitralproferido el 16 de marzo de 2006, por el Tribunal deArbitramento constituido para dirimir las controversias surgidas

del contrato estatal de concesión N° 012 de 2001, que suscribióla Lotería con la Sociedad Empresarios de ApuestasPermanentes del Tolima S.A. SEAPTO S.A.




RESTRICTORES: Contrato de Concesión






Mauricio Fajardo Gómez

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. Ruth Stella Correa Palacio


7.ACTOR O ACCIONANTE. INGENIERIA ELECTRICA Y ELECTRONICA S.A. -INGELEL-

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 15 de marzo de 2006, el Tribunal de Arbitramento constituido

con el fin de dirimir las controversias surgidas entre la sociedadIngeniería Eléctrica y Electrónica S.A.- INGELEL, por una partey la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P.,dicto el laudo arbitral, con ocasión del contrato suscrito entre

ellas el 28 de abril de 2.000, laudo en el cual se resolvió entreotras cosas:

Declarar que por causas no imputables a la sociedad“INGENIERÍA ELÉCTRICA S.A.-INGELEL S.A.” se rompió elequilibrio económico y financiero del contrato número420002703 del 28 de abril de 2000.

Declarar que la ETB, incumplió las obligaciones a su cargo,surgidas del contrato número 420002703 del 28 de abril de2000, por no haber cancelado a la sociedad INGENIERÍAELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A. el valor dealgunos trabajos, suministros y aportes a la obra realizados poresta última, en ejecución y cumplimiento de las prestaciones asu cargo.

Declarar que la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DEBOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB, sin facultades legales para hacerlo,decretó y descontó unilateralmente de las sumas debidas a lasociedad INGENIERÍA ELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S.A., a título de multas por atrasos e incumplimientodel plan de manejo ambiental.

Como consecuencia de las faltas anteriormente citadas condenoa la ETB a pagar a favor de la sociedad INGENIERÍAELÉCTRICA Y ELECTRÓNICA S.A. -INGELEL S. A una seriede sumas debidamente indexadas por cada falta, sumadas alinterés del 6% mensual sobre estas.

Contra el laudo arbitral la entidad recurrente ETB formula lapretensión de que se anule el laudo arbitral recurrido, sobre labase de la existencia de 3 de las causales contenidas en elDecreto 1818 de 1998: i) “Haberse fallado en concienciadebiendo ser en derecho, siempre que esta circunstanciaaparezca manifiesta en el laudo; ii) “Contener la parte resolutivadel laudo errores aritméticos o disposiciones contradictorias,siempre que se hayan alegado oportunamente ante el tribunalde arbitramento” y iii) “No haberse decidido sobre cuestionessujetas al arbitramento”.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Causales 6, 7 y 9 del articulo 163 del decreto 1818 de 1998

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. El laudo arbitral incurre en las causales de anulación 6, 7 y 9

del articulo 163 del decreto 1818 de 1998

11. RATIO DECIDENDI

Al existir tres cargos que fueron desvirtuados la razón de ladecisión se fundamente primero en que:

La “más mínima referencia al derecho positivo” ¾como enanteriores ocasiones lo ha sostenido la Sala¾, hace alusión,por tanto, a que esa “mínima referencia” esté realmenteconectada con el sentido de la decisión, cualquiera que éste sea¾pues el del contenido del pronunciamiento arbitral no es un

asunto fiscalizable por el juez del recurso de anulación¾, valedecir, que la referencia al Derecho en realidad ha de constituirfundamento de lo que se resuelve y no tratarse de una simpleanotación absolutamente descontextualizada del hiloargumentativo que en verdad conduce a la resolución del caso,orientada a dar al laudo la apariencia de estar sustentado en unprecepto jurídico que no desempeña papel alguno en la cadenajustificativa construida por los árbitros con el propósito demotivar su determinación.

Segundo en cuanto a la causal 7 del articulo 163 de el decreto1818: Sobre esta causal de anulación1 ha sostenido lajurisprudencia de esta misma Sección, en términos similares alos que han servido para delimitar la causal de anulaciónestudiada en el acápite inmediatamente precedente, que suinvocación no permite realizar una revisión del laudo con baseen una inconformidad con su contenido, es decir, en la mismalínea sustentada en párrafos anteriores, que el sentido delrecurso de anulación es el de estudiar errores in procedendo y,por tanto, que bajo dicha causal no pueden discutirseinconformidades sustanciales respecto del laudo proferido, nicontrovertirse las argumentaciones de la parte motiva sopretexto de que inciden en la parte resolutiva del laudo.2

y en cuanto a la causal 9 del articulo 163 de el decreto 1818señala:

1 Que se corresponde con la causal tercera del artículo 72 de la ley 80 de 1993.2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil seis (2006); Consejero ponente: GermánRodríguez Villamizar, Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00018-00(29704); Actor: Empresa Colombiana de Petróleos- Ecopetrol. Véase también Consejo deEstado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 6 de junio de 2002, Exp. 20634.

En línea con cuanto se viene exponiendo, con el propósito dedeterminar si se incurrió en este defecto “in procedendo” seimpone llevar a cabo, entonces, una confrontación entre lopedido por las partes, de un lado y, de otro, la decisión arbitral,para determinar si existe la exigida congruencia. Se trata de uncotejo objetivo entre un extremo y otro, que debe emprender eljuez del recurso de anulación sin adentrarse para nada en lacalificación que pudiera ameritar el fondo de la decisión, esto es,sin cuestionar el sentido de la misma ni las razones en lascuales el Tribunal sustentó la resolución contenida en el laudo.Sobre el particular, la Sala ha sostenido lo siguiente:

«El principio de congruencia del laudo garantiza lacorrespondencia entre lo pedido y lo decidido por elTribunal de arbitramento; que la decisión proferida por elTribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por laspartes, puesto que son ellas quienes de manera expresaseñalan los límites dentro de los cuales los árbitrospueden actuar válidamente. Si los árbitros hacenextensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temasexógenos a los queridos por las partes, atentarán contraeste principio, puesto que estarán decidiendo por fueradel concreto tema arbitral.

Ha señalado la jurisprudencia que la incongruenciade las providencias judiciales, para efectos del recurso

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 10 de agosto de 2001; Consejero Ponente: Germán Rodríguez Villamizar; Radicaciónnúmero: 11001-0326-000-1998-5286-O1(15286).

extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando sepresenta alguna de las siguientes hipótesis:

- Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultrapetita.

- Cuando en el laudo se decide sobre puntos nosometidos a litigio, extra petita.

- Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna delas pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal deArbitramento o sobre las excepciones propuestas por eldemandado, mínima petita.

La congruencia de las providencias judiciales sebusca entonces mediante el proceso comparativo entre larelación jurídico procesal y lo resuelto por el fallador,inconsonancia que sólo se da en presencia de unacualquiera de las hipótesis ya referidas que reflejen lacarencia de la debida armonía entre las pretensiones yoposiciones y la decisión arbitral» (subrayas fuera deltexto original)3.

12. OBITER DICTA1. Decreto 1.818 de 1.998 ¾algunas de las cuales fueronesgrimidas por el recurrente en el sub examine¾ tal como enanterior oportunidad lo sostuviera con fundamento en lossiguientes argumentos:

«De un lado, porque el artículo 32 de la ley 142establece que el régimen jurídico aplicable a los actosque expiden las empresas de SPD es el derechoprivado4, disposición que complementa al artículo 31 dela misma ley. Según aquella norma, resulta lógica laremisión a las causales de anulación del derecho privado,pues esa es la filosofía recogida en dicha disposición.

De otro lado, las causales del art. 72 de la ley 80se aplican, con exclusividad, a los contratos que, en suparte sustantiva, se rigen por dicha ley, de manera queno es procedente aplicarlas a los contratos que se rigenpor el derecho privado. Dicho de otra manera, si, comoes sabido, la ley 80 no rige los contratos de las empresasprestadoras de SPD, la exclusión de dicha norma debeser total. De modo que no encuentra explicaciónrazonable el hecho de que, por un lado se sostengarotundamente la inaplicación de la ley 80 y, por el otro, sedecida la aplicación de una de sus normas: el artículo 72,relativo a las causales de anulación del laudo arbitral. Laproposición, así expuesta, no resulta coherente; por elcontrario, lo razonable es que la normación aplicablecorresponda a la propia del régimen jurídico que tutela elcontrato, así el juez que deba resolverla controversia sea

4 Nota original de la sentencia citada: Dispone el artículo 32, el cual fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-066 de 1997,: “RÉGIMENDE DERECHO PRIVADO PARA LOS ACTOS DE LAS EMPRESAS. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta ley dispongan expresamente lo contrario, laconstitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas quesean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado.

el juez especial, como ocurre en el sub judice.

Esto último es posible porque la competencia deljuez depende de la atribución legal y, como se ha visto, elconocimiento de los recursos de anulación de laudosarbitrales sobre contratos estatales fue atribuido por ellegislador al juez contencioso administrativo sin que, paraello, sea determinante el régimen, público o privado, delcontrato estatal.

La variación del juez, sin embargo, no lleva insitoel cambio de régimen jurídico. En otras palabras, pese aque la competencia es, en estos casos, del juezadministrativo, el régimen del contrato será el que,legalmente, le corresponde, es decir el de derechoprivado»5.

2. 1º Contratos estatales regidos por la ley 80 de 1993.

2º Contratos estatales especiales.

“En el presente caso, por tratarse de un contrato celebrado poruna empresa de servicios públicos oficial a pesar de que surégimen jurídico es el derecho privado, debe ser controlado por

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 24 de mayo de 2.006, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez,Radicación 110010326000 2005 00042 00, Referencia: 31.024.6 Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 8 de febrero de 2001, expediente 16.661.7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Auto del 8 de febrero de 2007; Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; Radicación: 05001-23-31-000-1997-02637-01; Expediente: 30.903.

la jurisdicción de lo contencioso administrativo como jurisdicciónespecializada para dirimir las controversias en que sea parte otenga un interés directo la administración (art. 82 C.C.A.), en lamedida en que las exigencias del interés público así lodemanden.”6.

Advierte la Sala que, para el caso, a la luz de lo dispuesto en losartículos 31 de la ley 142 de 1994, 5 y 76 de la ley 143 de 1994,y lo expuesto anteriormente acerca de la naturaleza jurídica yrégimen de ese tipo de empresas, es indiferente que el contratosea celebrado por una empresa de servicios públicos oficial opor una empresa de servicios públicos mixta, dado que una yotra, igualmente, son entidades estatales.

3. De conformidad con lo establecido en el artículo 128 numeral5º del Código Contencioso Administrativo, corresponde a estaCorporación conocer, en única instancia, del recurso deanulación que se interponga contra laudos arbitrales proferidosen conflictos originados en contratos estatales. Adicionalmente,con la expedición de la Ley 1.107 de 2.006, el legislador asignó,sin dar lugar a hesitación alguna, a la Jurisdicción de loContencioso Administrativo, la competencia para juzgar lascontroversias en las cuales sean parte las “entidades públicas”,sin importar la función que desempeñe cada una de ellas, puesse pasó de considerar el “criterio material o funcional”, como elfactor determinante para deslindar las competencias del juezordinario de las del juez administrativo, a establecer que eldecisivo es el “criterio orgánico”, de acuerdo con el cual elelemento axial a efectos de atribuir la competencia es lapertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del

Estado7.

4. Es oportuno reiterar, en este momento, en relación con laposibilidad ¾consignada, entre otras, en la sentencia reciéncitada¾ de invocar causales de anulación de laudos arbitrales“adicionales” a las establecidas en el artículo 72 de la Ley 80 de1993 ¾en los eventos en los cuales exista i) nulidad absolutadel pacto arbitral por objeto o causa ilícita o ii) recaudo depruebas con violación del debido proceso, conforme a loprevisto en el artículo 29 de la Constitución Política¾, que laSala ha recogido la anotada postura con el fin de insistir en suconsolidada jurisprudencia en el sentido de que el criterio de lataxatividad es el que incardina la actividad tanto del juez comode las partes en el recurso extraordinario de anulación, en lamedida en que uno y otras deben sujetarse, de manera estrictay rigurosa, a las únicas y precisas causales de anulaciónconsagradas en la ley.

5. La formulación del recurso extraordinario de anulación seencuentra sujeta a las estrictas y taxativas causales que la leyexpresamente ha previsto, esto es, por los errores inprocedendo en los cuales hubiese podido incurrir el Tribunal deArbitramento. Desde esta perspectiva, cabe señalar que se hande desestimar, por antitécnicos e improcedentes en el trámitedel recurso de anulación, los cargos que se dirijan a reabrir elexamen de fondo, es decir a pretender que se determine si elTribunal acertó, o no, en la aplicación del derecho sustancialpertinente.

13.DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Tercera decide:

Declarar infundado el recurso de anulación interpuesto por laEmpresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P., encontra del laudo arbitral de 15 de marzo de 2006, proferido porel Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir lascontroversias surgidas entre la sociedad Ingeniería Eléctrica yElectrónica S.A.- INGELEL, por una parte y la Empresa deTelecomunicaciones de Bogotá S.A.-E.S.P., por otra, conocasión del contrato suscrito entre ellas el 28 de abril de 2.000.y condena en costas a la ETB.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. En breve síntesis, los argumentos de la sentencia de la que me

aparto y que acoge providencias anteriores con idéntico criteriopueden comprenderse en una frase: las ESP mixtas son unaespecie del género sociedades de economía mixta y, por lomismo, son entidades públicas al hacer éstas parte de la ramaejecutiva.

Así las cosas, el motivo de mi discrepancia estriba en que en micriterio las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtasno tienen la naturaleza de entidades públicas y, por tanto,entiendo que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo noes la competente para conocer de las controversias surgidas dela actividad contractual de dichas empresas, razón por la cualdebió declararse la nulidad de todo lo actuado en los términosdel artículo 140-1 del C. de P. Civil, y enviarse el proceso a lajusticia ordinaria.

(…..)Así las cosas, el contrato aludido no se rige por la Ley 80de 1993, sino por el derecho privado, y al mismo, por lo tanto,no se aplica la disposición contenida en el artículo 75 de ella,según el cual el juez competente para conocer las controversiasderivadas de los contratos estatales será el de la jurisdiccióncontencioso administrativa.

‘Debe recurrirse, entonces, al artículo 16 del Código deProcedimiento Civil (vigente al momento de presentar lademanda), hoy modificado por el artículo sexto de la ley 794 de2003, que atribuye a los jueces civiles del circuito, en primerainstancia, la competencia para conocer los procesoscontenciosos de mayor y menor cuantía en que sea parte laNación, un departamento, un distrito especial, un municipio, unestablecimiento público, una empresa industrial o comercial dealguna de las anteriores entidades o una sociedad de economíamixta, salvo los que correspondan a la jurisdicción contenciosoadministrativa.(……)

‘Lo anterior obliga a estudiar la regla general prevista en elartículo 82 del C.C.A., que, en su inciso primero, conforme a laredacción introducida por el Decreto 2304 de 1989, vigente enla fecha de presentación de la demanda, disponía:...

‘Puede considerarse, entonces, en principio, que, tratándose decontroversias referidas a contratos celebrados por entidadesestatales, pero regidos por el derecho privado, la competenciacorresponderá a la jurisdicción ordinaria, dado que la misma

tendrá carácter privado, salvo que la función desarrollada encumplimiento del contrato que sea objeto del litigio tengacarácter administrativo -como lo sería, por ejemplo, el ejerciciode una facultad exorbitante prevista en un contrato celebradopor una entidad estatal regido por el derecho privado-, eventoen el cual, en virtud de la regla contenida en el artículo 82 delC.C.A., la competencia será de la jurisdicción contenciosoadministrativa’8.

Y en cuanto al numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818 de1998 o 5º del artículo 72 -original- de la Ley 80 de 1993 señalala consejera que:

Por lo tanto, a mi juicio, en virtud del estudio de la causalestablecida en el numeral 9º del artículo 163 del Decreto 1818de 1998 o 5º del artículo 72 -original- de la Ley 80 de 1993, y enparticular en el evento de prosperar, no se otorga -como seasevera en la sentencia de la que me aparto- al juez del recursoextraordinario la facultad para anular el laudo y entrar a proferirun fallo de instancia, como si se tratara de resolver un recursode apelación, sino que sus poderes se limitan a complementar oadicionar la providencia atacada en aquellos puntos que nofueron materia de pronunciamiento por parte de los árbitros,cuando quiera que éstos estaban en el deber de hacerlo pararesolver el conflicto sometido a su consideración.

8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del tres de marzo de 2005, expediente: 15.322 (R-0456), actores: Henry Fonseca Ochoa ySindicato de Trabajadores del Municipio de Yopal. Se atribuyó a la jurisdicción ordinaria el conocimiento de un contrato de suscripción de acciones celebrado por elmunicipio de Yopal, de acuerdo con los artículo 31 y 39 de la ley 142 de 1994.

En conclusión, considero que, de conformidad con la citadacausal de anulación, sólo se permite la revisión de la decisiónarbitral en aquellos aspectos de fondo sobre los cuales no semanifestó expresamente el Tribunal de Arbitramento y sehabilita al juez del recurso extraordinario para adicionar el laudoexclusivamente en relación con los mismos, precisamente, por“No haberse decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.



RESTRICTORES: Causales de Anulación








7.ACTOR O ACCIONANTE. SOCIEDAD ISKRA STEVCI

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 20 de junio de 1994 se dio apertura de un proceso licitatorio

internacional _Licitación Pública Internacional No. SCM-01-94-por parte de la Empresa de Energía de Bogotá. La Licitación seabrió el 29 de julio de 1994, presentando propuestas para elitem 2, medidores trifásicos, las firmas Rymel Ltda.,Schlumberger Industries Colombia S.A., Iskra Stevci

respresentada por Importadora Saga Ltda., y A.B.B. ColombiaS.A.. y se cerró el 29 de agosto de 1994.

Los pliegos de condiciones fueron aprobados, según Acta No.1.061 del 9 de junio de 1994. El día de apertura de la licitación,viernes 29 de julio de 1994, la demandante y la firma RymelLtda. adquirieron el pliego de condiciones.

El pliego adquirido por la demandante y la firma Rymel Ltda. lesfue cambiado por la Entidad licitante, la demandante manifiestaque el pliego de condiciones que aprobó el Comité de AsuntosAdministrativos de la Empresa es distinto de aquel que les fueentregado a los interesados en participar en la licitación. Elpliego de condiciones utilizado por el Comité Evaluador para lacalificación de las ofertas, fue uno preliminar, distinto de los dosanteriores.

El 19 de diciembre de 1994 se declaró desierta la licitación, pormedio de la Resolución No. 013691 proferida por E.E.B.resolución contra la cual la sociedad Iskra Stevci interpusorecurso de reposición, sin que hasta la fecha de la demanda eldía 29 de marzo de 1995-le hubiera sido notificada decisión. Porconsiderar que su oferta conveniente y favorable para laentidad, por ende tubo que serle adjudicada la licitación y al nohacerlo, se le irrogaron daños, constituidos por los costos en losque incurrió para participar en la licitación, de aproximadamente$20’000.000,oo, y por las utilidades que dejó de percibir,equivalentes al 30% del valor de la oferta que presentó, que fuede US $3’628.400,oo.El tribunal administrativo de Cundinamarca resolvió declarar la

nulidad de las resoluciones números 013691 del 19 dediciembre de 1994, por la cual el Gerente de la Empresa deEnergía de Bogotá declaró desierta la Licitación PúblicaInternacional SCM-01-94, y 02121 del 7 de abril de 1995, queresolvió el recurso de reposición interpuesto por ImportadoraSaga Ltda. contra la primera, confirmándola.

Y como consecuencia de la anterior declaración, condenó a laEmpresa de Energía de Bogotá, o a quien actualmente la hayasustituido, a pagar a la sociedad ISKRA STEVCI (Representadapor Importadora Saga Ltda.), la suma de $757.979.000,oo,como indemnización de perjuicios materiales.


Artículo 24, 25 y 30 de la Ley 80 de 1993

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Una decisión de la administración puede estar viciada de

ilegalidad cuando no se tienen en cuenta los términosestablecidos en el pliego de peticiones?

11. RATIO DECIDENDI

La ratio decidendi se encuentra en el siguiente parte de lasentencia objeto de análisis:

De acuerdo con las definiciones anotadas, para la Sala noqueda duda alguna de que el legislador, al establecer que lostérminos o plazos de los procesos de selección de contratistas

en materia de contratación estatal son perentorios y preclusivos,quiso imprimirles obligatoriedad, de tal manera que, elfuncionario encargado de decidir si adjudica la licitación oconcurso o los declara desiertos, debe actuar, expidiendo elrespectivo acto administrativo, dentro del plazo expresamenteestablecido en el pliego de condiciones, o legalmenteprorrogado, en los términos que la ley autoriza hacerlo, so penade tomar una decisión viciada, por ilegal.

Al respecto, la jurisprudencia ha manifestado:

“(…) no hay que olvidar que en todo procesode selección para la celebración de un contrato con laadministración pública, son de su esencia lostérminos dentro de los cuales éste se llevará a cabo.Si en algo deben ser claras las condiciones decontratación es en señalarle a los interesados eltiempo de que disponen para elaborar sus ofertas, elplazo que se tomará la entidad para estudiarlas y eltérmino en que procederá a la adjudicación odeclaratoria de desierta, al punto de que si no seacatan, las consecuencias para uno u otro serándeterminantes, tales como rechazar la propuesta porextemporánea o perder la facultad para adjudicar sino se hace en el tiempo previsto. De esta manera, elinterés de los proponentes en una licitación debepersistir hasta que culmine el procedimiento con laselección del contratista o la deserción del mismo,

razón de ser del señalamiento de los términos y de lavigencia de la garantía de seriedad, por ejemplo”1.

Posteriormente, sostuvo2:

“Si la administración llamó a concurso, a partirde ese instante quedó obligada a seleccionar lapersona con quien celebraría el contrato (…).

(…) la decisión debía efectuarse en el términoseñalado en el pliego de condiciones. Dicho periodotenía como propósito el de no mantener a losoferentes en una situación de indefinición a laespera de la voluntad de la administración. (…).

(…) el artículo 25 de la Ley 80 enseña que lostérminos para las diferentes etapas de selección sonpreclusivos y perentorios. Transcurrido el tiempoindicado en los pliegos o en la ley para realizardeterminada actividad sin que esta se hubierecumplido, se habrá perdido la oportunidad paraefectuarla, por cuanto el término una vez vencido nopuede revivirse”.

Y en vigencia del anterior estatuto de contratación, Decreto Ley222 de 1983, en el que también se establecía el deber de la

1 Sentencia del 29 de enero de 1998. Expediente 10.405.2 Sentencia del 21 de abril de 2004, Expediente 12.960.

Administración de fijar el plazo de adjudicación en los pliegos decondiciones o términos de referencia, manifestó la Sala3:

“Si vencido el término para la adjudicación delcontrato estipulado en los términos de referencia laentidad demandada no la produjo y optó en cambiopor devolver las propuestas de acuerdo con el art. 30numeral 9) del decreto ley 222 de 1983, laadministración obró en el entendido de que de laobservancia estricta de las reglas del concursodependía el ejercicio regular de su competenciapara celebrar el contrato, lo cual se ajusta aderecho si se tiene en cuenta que laadministración tenía dentro del proceso delconcurso una competencia reglada, porque unavez señaladas en el pliego las condiciones ynormas de la licitación éste es ley para las partesy obligaba tanto a la administración como a losproponentes”. (Las negrillas son de la Sala).

12. OBITER DICTA

1. Conforme a lo dispuesto por el artículo 60 del CódigoContencioso Administrativo que regula el silencio administrativoprocesal o adjetivo, transcurrido un plazo de 2 meses, contado apartir de la interposición del recurso de reposición o deapelación en contra del acto administrativo, sin que se hayanotificado decisión expresa sobre ellos, se entenderá que la

3 Sentencia del 6 de noviembre de 1998. Expediente 10.832.

decisión es negativa.

2. Para la Sala, estas circunstancias, evidentemente impedían laselección objetiva en esta licitación, puesto que, para lograr unaescogencia de esta naturaleza, el procedimiento debe estarregido por los distintos principios que informan el régimen decontratación de las entidades estatales, y entre ellos, en primerlugar, el de transparencia, el cual implica, entre otras cosas, yconforme a lo indicado en el numeral 5º del artículo 24, enconcordancia con lo dispuesto en el artículo 25, num. 12 y elartículo 30 de la Ley 80 de 1993, que el pliego de condicionesdebe ser elaborado y estar completo, listo para su entrega a losinteresados, antes de abrir la licitación; y además, que esinmodificable e intangible luego de tal apertura, salvo en loscasos expresamente autorizados por el Estatuto Contractual.

3. Conforme a lo indicado en el numeral 4º del artículo 30 de lamencionada ley, dentro de los 3 días hábiles siguientes a laapertura de la licitación, que es el mismo “…inicio del plazo parala presentación de propuestas…” al que se refiere la norma, y asolicitud de cualquiera de los participantes en el proceso deselección, “…se celebrará una audiencia con el objeto deprecisar el contenido y alcance …” del pliego de condiciones,serán oídos los proponentes que asistan y se levantará un actade la reunión; como consecuencia de lo allí debatido, y cuandosea necesario o conveniente, como dice la norma, “…el jefe orepresentante de la entidad expedirá las modificacionespertinentes a dichos documentos …”, y si se requiere,prorrogará el término de la licitación o concurso, hasta por 6días hábiles

4. Es decir que se da la oportunidad a la Administración, unavez abierta la licitación, de corregir el pliego de condiciones, enel evento en que el mismo contenga disposiciones confusas,ambiguas, poco claras, etc., cuando así lo hayan advertido ysolicitado los mismos participantes, debiendo la entidad hacertales correcciones o aclaraciones, mediante la expedición deadendos, que no son más que actos suscritos por el funcionariocompetente, que deben ser entregados a todos los participantesen el proceso de selección, para que se enteren de esascorrecciones o aclaraciones; esto significa que la modificacióndel pliego de condiciones en esa etapa del proceso deselección, no puede producirse de cualquier manera, sinomediante el cumplimiento de las formalidades exigidas por laley, y para los efectos en ella contemplados.

5. Es pues evidente, que el pliego de condiciones, elaborado porla Administración unilateralmente, contiene una serie dedisposiciones que, una vez abierta la licitación y entregado elpliego a los participantes en la misma, se tornan obligatorias einmodificables, salvo las expresas excepciones permitidas por laley, y tal obligatoriedad se pregona no sólo frente a losproponentes, sino también, y con mayor razón, de cara a lamisma entidad que lo elaboró; cuando se dice que el pliego decondiciones es ley del proceso de selección y del futurocontrato, debe entenderse que lo es, para todos losintervinientes en el primero, y para las partes del segundo; luegodicho documento, es ley también para la entidad licitante, que,en consecuencia, está sujeta a sus términos.

13.DECISIÓN

La sala modifica la decisión del tribunal ya que decide declararla nulidad de la Resolución No. 013691 del 19 de diciembre de1994, expedida por el Gerente General de la Empresa deEnergía de Bogotá S.A. E.S.P. y del acto ficto producto delsilencio administrativo negativo que la confirmó, por medio delos cuales se declaró desierta la Licitación Pública No. SCM-01-94.

Y además de eso condeno a la Empresa de Energía de BogotáS.A. E.S.P. a pagar a favor de la firma Iskra Stevci,representada por Importadora Saga Ltda.., la suma de$52’026.428,oo de pesos.



DESCRIPTORES: Pliego de Peticiones

RESTRICTORES: Declaratoria de Desierta de la Licitación








7.ACTOR O ACCIONANTE. SERVIAGUAS Y CONSTRUCCIONES LTDA

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El Departamento de Cundinamarca y el señor Hernando Burgos

Gutiérrez celebraron 12 de Octubre de 1.993 el Contrato No.177 de 1993 para el mejoramiento y terminación de la NormalDepartamental del Municipio de Pasca (Cundinamarca). Por

valor de Veinte millones de pesos Mcte. ($20.000.000,oo).

El contratista recibió un anticipo de diez millones de pesos Mcte.($10.000.000,oo). El 21 de junio de 1994, el plazo del contratoexpiró y el contratista ya había ejecutado la obra por una valorde treinta y ocho millones trescientos sesenta y nueve milochenta pesos Mtce. ($ 38.369.080,oo) según precios delcontrato.

El día 21 de junio de 1994 mediante la Resolución No. 00773 elDepartamento de Cundinamarca, declaró la caducidad delContrato, con el argumento de que la obra no se habíaejecutado dentro del plazo contractual. La resolución fuenotificada el día de 21 de junio de 1994 cuando ya habíaexpirado el plazo del contrato.

Contra esta resolución el contratista formuló en forma oportunarecurso de reposición, pero el Departamento de Cundinamarcala confirmó por medio de la Resolución 01078 de 13 deseptiembre de 1994.

En la Sentencia de 13 de agosto de 1998 a el TribunalAdministrativo de Cundinamarca, luego de realizar elplanteamiento general de la cuestión litigada, el desarrollo delproceso y la prueba recaudada, negó la totalidad de laspretensiones formuladas por la sociedad Serviaguas yConstrucciones Ltda, que pretendía la nulidad de lasResoluciones Nos. 00773 de 1.994 y 01078 de 1.994, por mediode las cuales se declaró y confirmó la caducidad del contrato deobra No. 177 de 1.993.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 87 del C.C.A y artículo 177 del Código de

Procedimiento Civil.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. En las acciones contractuales es característica fundamental y

presupuesto sine quanon para la prosperidad de laspretensiones, que se acredite dentro del proceso el contratoorigen de la controversia.

11. RATIO DECIDENDI

El actor incumplió con la carga procesal de la prueba queestaba a su cargo, prevista en el artículo 177 del Código deProcedimiento Civil y según el cual “…incumbe a las partesprobar el supuesto de hecho de las normas que consagran elefecto jurídico que ellas persiguen, noción procesal que se basaen el principio de autoresponsabilidad de las partes y comorequerimiento de conducta procesal facultativa predicable aquien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar unadecisión desfavorable1, razón por la cual se confirmará lasentencia apelada, aun cuando por motivos diferentes.

12. OBITER DICTA 1. Y la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que los actoscontractuales son los que se expiden por la entidad públicacontratante como consecuencia de la ejecución de un contrato y

1 “La carga de la prueba es una noción procesal que consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la autoresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento alas normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez cómo debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos…”. PARRA QUIJANOJairo, Manual de Derecho Probatorio, Librería Ediciones del Profesional Ltda.., 2004, pág 242. Y, “…Frente a las partes, se afirma que la carga de la prueba es una norma de conducta paraéstas porque indirectamente les señala los hechos que a cada una le interesa probar si quiere sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable…” BETANCUR JARAMILLO,Carlos, De la Prueba Judicial, Ed. Dike.1982, pág 147.

durante el desarrollo del mismo, tales como la caducidad,terminación, modificación, interpretación o liquidación, loscuales deben controlarse, por consiguiente, a través de laacción prevista en el artículo 87 del Código ContenciosoAdministrativo, excluyendo de tal connotación aquellos actosseparables de los contratos, calificación reservada para losactos administrativos expedidos con anterioridad a lacelebración del contrato. 2

2. Sin embargo, con base en lo expuesto, concluye igualmentela Sala que si bien a través de esta acción es posible ventilarcualquier conflicto que se suscite no solamente con el contratomismo, sino también en torno a los actos contractuales conmotivo del cual se expidan o los hechos que se presenten en su

2 Es de anotar que “[l]a Sala en auto proferido el 10 de marzo de 1994, expediente 9118, precisó que todos los actos proferidos con ocasión del contrato, previos, concomitantes o posteriores asu celebración o ejecución, eran actos contractuales cuya impugnación debía tramitarse mediante el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales regulada por el artículo 87 delC.C.A., a excepción de tres actos que podían impugnarse por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento (…) Este criterio jurisprudencial, según el cual los actos separables o previosdifieren de los actos contractuales propiamente dichos y están sometidos a las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, fue acogido por la ley 446 de 1998, (Art. 32)...”.Sentencia de 20 de septiembre de 2001, Exp. 9807.3 “…la exigencia del numeral 2º del artículo 254 es razonable, y no vulnera el artículo 83 de la Constitución, como tampoco el 228. En este caso, la autenticación de la copiapara reconocerle ´el mismo valor probatorio del original´ es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantías decerteza la demostración de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos….” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-023 de 11 de febrero de 1998, M.P. JorgeArango Mejía.

4 Ver: Consejo de Estado. Sala Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Sentencias de 29 de enero de 1998 Exp. 11099 y 4 de mayo de 1998, C.P. Daniel SuárezHernández.

5 Repárese que el artículo 187 del C. de P. C., es del siguiente tenor: “Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sinperjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos.“El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne acada prueba”.

ejecución y cumplimiento, es característica fundamental ypresupuesto sine quanon para la prosperidad de laspretensiones que por esta vía procesal se incoen, que seacredite dentro del proceso el contrato origen de la controversia,excepto únicamente, claro está, cuando lo que se solicite sea ladeclaración de existencia del mismo, dado que, el contratocomo fuente obligacional generadora de los derechos yobligaciones de las partes, es el que permite que el juzgadorpueda analizar la materia de la acción, esto es, que el contenidode aquél se encuentre ajustado a ley o que los hechos que sepresenten en su ejecución y cumplimiento y los actoscontractuales que se expidan con motivo del mismo esténacordes con lo pactado y con las disposiciones jurídicas a élaplicables.

3. Por lo tanto, las copias simples no son medios de convicciónque puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar loshechos que con las mismas se pretenda hacer valer ante laJurisdicción, en cuanto su estado desprovisto de autenticaciónimpide su valoración probatoria, de conformidad con lo prescritoen la norma procesal antes citada. 3

4. Recuérdese, por lo demás, que el contrato celebrado por laadministración con los particulares es de carácter solemne, esdecir, que para su eficacia, de acuerdo con el régimen jurídicode derecho público al cual está sometido, se requiere que seeleve a escrito la manifestación de voluntad, de manera que laausencia de este conlleva la inexistencia del negocio jurídico eimpide el nacimiento de los efectos jurídicos pretendidos por laspartes, toda vez que éstas no tienen libertad de forma, “…pues

la solemnidad escrituraría hace parte de la definición del tiponegocial por razones de seguridad y certeza en razón a que setrata de una normativa reguladora de la contratación de lasentidades públicas…”.4

5. Igualmente, por sabido se tiene que esta solemnidad según lacual esta clase de contratos deben constar por escrito,constituye un requisito ad substantiam actus, esto es, sin el cualel negocio no existe y, por tanto, carece de efectos en el mundojurídico; ello implica que la falta del documento que contiene elacto o contrato no pueda suplirse con otra prueba, pues enaquellos negocios jurídicos en los que la ley requiere de esasolemnidad, la ausencia del documento escrito implica a que semiren como no celebrados y su omisión de aportarlos en legalforma dentro de un proceso judicial impide que se puedan hacervaler o reconocer los derechos y obligaciones -efectos jurídicos-que en nombre o a título de él se reclaman. 5

13.DECISIÓN La sala decide Confirmar la sentencia apelada, la proferida por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, el13 de agosto de 1998, mediante la cual se negaron laspretensiones de la demanda.



DESCRIPTORES: Contrato Estatal

RESTRICTORES: Valor Probatorio






Ruth Stella Correa Palacio



7.ACTOR O ACCIONANTE. Antonio Luis Amado Gómez

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO

‘INPEC’ y Antonio Luis Amado Gómez celebraron el contrato deobra pública No. 537 el día 1 de septiembre de 1994, con el

objeto de construir la cárcel nueva de Fusagasugá, mediante elsistema de administración delegada.

El 6 de julio de 1995, el teniente coronel Norberto PeláezRestrepo, Director General del ‘INPEC’, por medio del actoadministrativo contenido en el oficio SCD-40-LC-30 tomó ladecisión de terminar unilateralmente el contrato No. 537 de1994. El señor Antonio Luis Amado Gómez, en comunicacióndel 25 de julio de 1995, solicitó el reconocimiento de loshonorarios y de los gastos en que tuvo que incurrir para elcumplimiento del contrato.

Mediante oficio SCD-040-0342 la subdirectora deconstrucciones del INPEC le comunica que debe pagarse latotalidad de los gastos efectuados con ocasión de las obras,pero no reconocerle la totalidad de los honorarios, sinosolamente los proporcionales a la labor ejecutada, el contratistaenvió una comunicación el 28 de septiembre de 1995 al DirectorGeneral del INPEC, en la que reiteró su solicitud de pago de latotalidad de los gastos y honorarios.

La oficina jurídica del INPEC envió al contratista el oficio No.7232/95 por medio del cual ofreció reconocerle el 20% del valortotal de los honorarios con el fin de firmar el acta de terminaciónpor mutuo acuerdo.

El 12 de diciembre de 1995 Antonio Luis Amado Gómezpresentó solicitud de conciliación prejudicial ante el procuradordelegado para el Tribunal Contencioso Administrativo deCundinamarca.

El 14 de diciembre de 1995 por medio de Resolución 9220 deexpedida por el Director General del INPEC se terminóunilateralmente el contrato de obra pública No. 537 de 1994,bajo el argumento de que el municipio de Fusagasugá noexpidió la licencia de construcción definitiva, necesaria para laobra. La resolución fue notificada el 20 de diciembre de 1995.Sin tener en cuenta que el contrato ya había sido terminadounilateralmente por el oficio SCD-40-LC-30, del 6 de julio de1995.

Se reconoció tan sólo un 20% del valor de dichos honorariospor medio de resolución No. 117 del 6 de marzo de 1996,notificada el 13 de marzo del mismo año, expedida por elDirector General del INPEC, donde se liquidó unilateralmente elcontrato No. 537 de 1994. En la liquidación se reconoció elvalor del daño emergente, pero como lucro cesante “tan solo fuereconocida la suma de veinticinco millones quinientos diez milnovecientos catorce ($25.510.914) pesos m/cte.”

La conciliación prejudicial realizada el día 15 de marzo de 1996,no se llegó a ningún acuerdo conciliatorio, en razón a que elINPEC se mantuvo en la posición de no reconocer más de loque unilateralmente liquidó.

Mediante la Sentencia de 21 de mayo de 1998 proferida por elTribunal Administrativo de Cundinamarca decidió:

Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en lasresoluciones números 9.220 1995 (sic) y 206 de 1996,

proferidas por el INPEC, mediante el cual se declaró laterminación unilateral anticipada del contrato No. 537 de 1994.

Declara también la nulidad del acto administrativo contenido enla resolución número 1.117 de 6 de marzo de 1996 proferidapor el INPEC, por medio de la cual se liquidó unilateralmente elcontrato No. 537 de 1994.

También declara el incumplimiento contractual de PenitenciarioINPEC en el contrato de obra pública por administracióndelegada No. 537 de 1993. Como consecuencia de ladeclaración precedente, se condenó en abstracto al INPEC, y afavor del señor Antonio Luis Amado Gómez, a indemnizar losperjuicios materiales con el mencionado incumplimiento.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Ley 80 de 1993, artículos 17 y 50.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Se debe tener en cuenta la seriedad, pertinencia y

proporcionalidad en la aplicación de una clausula exorbitantepor parte de la administración en la terminación unilateral de uncontrato estatal.

11. RATIO DECIDENDI La entidad demandada expresó de manera clara las razones deoportunidad, mérito o conveniencia en que fundó su decisión derescindir unilateralmente el contrato, estas no configuran un

motivo suficiente para cambiar las condiciones bajo las cualesfue celebrado el contrato. O lo que es igual, se constata el usoarbitrario de la facultad excepcional de deshacer el vínculo conel contratista.

Los actos enjuiciados están, pues, viciados de ilegalidad, entanto en este evento no se está delante del ejercicio legítimo dela prerrogativa de terminación unilateral por razones de ordenpúblico, dado que la potestad legalmente atribuida no fueutilizada dentro de los cauces normativos ni fuerazonablemente usada y evidencia -por el contrario- accionararbitrario, al hacerse hecho uso de la causal por fuera de loseventos que la autorizan.

En consecuencia, fuerza concluir entonces la ilegalidad de ladeterminación adoptada.

Si el contrato fue terminado de forma ilegal y en consecuenciamedió incumplimiento de la Administración, hay lugar aindemnizar al contratista por el daño que se le causó.

12. OBITER DICTA

1. En tal virtud, el sistema de administración delegadaconstituye una de las formas o modalidades de pago delcontrato de obra pública, en la que la remuneración deladministrador delegado, que se denomina honorarios, puedepactarse en forma de porcentaje o de precio fijo, con base en elpresupuesto oficial de la obra y por lo mismo, la diligencia debeser mayor al momento de seleccionar al contratista, en cuantoeste último se encarga -por cuenta y riesgo de laadministración- de la ejecución de la obra y toma bajo su

responsabilidad la dirección técnica de la misma1.Adicionalmente, el valor del contrato corresponde al valor de loshonorarios del administrador delegado, en los cuales quedancomprendidos además de la remuneración del trabajodesplegado por el administrador delegado, el valor de losgastos en que éste incurra para ejecutar ese trabajo y que sondiferentes a aquellos propios de la ejecución de la obra cuyaadministración se le encomendó, los cuales, como ya se anotó,son pagados con cargo al presupuesto de la obra, esto es, aaquel destinado por la entidad contratante a la ejecución de laobra.

2. Uno de los eventos allí consignados faculta a la entidadcontratante para que en acto administrativo, debidamentemotivado, disponga la terminación anticipada del contratocuando la situación de orden público lo imponga. Esta potestadexcepcional es manifestación de uno de los privilegioscontractuales derivados de la superioridad que ostenta laAdministración Pública2 en su condición de titular del imperiumestatal: la decisión unilateral y ejecutiva, esto es, aquella que seemite sin necesidad de acudir al juez del contrato (art. 64C.C.A.).

3. Cuando la administración se ve avocada a hacer uso de este

1 En el mismo sentido ver CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Sentencia de 14 de junio de 2001, Rad. 25000-23-26-000-1991-7672-01(13793), Actor: Sociedad Sadeico S.A., Demandado: Fondo Rotatorio del Ministerio de Justicia, C. P. Ricardo Hoyos Duque.

2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia C 400 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

formidable poder frente a la concurrencia de motivos objetivosde extinción del contrato3 lo hace impulsada por razones delservicio público, bajo el entendido de que se trata de unapotestad reglada y, por lo mismo, sólo puede invocarse encasos excepcionales como manifestación del poder coercitivode que está investida.

4. Por manera que se impone un riguroso control judicial porparte del juez en lo contencioso administrativo de esteformidable privilegio4, quien deberá ocuparse de las razones deorden público esgrimidas por la Administración al hacer uso deesta cláusula exorbitante. Este juzgamiento entraña constatarno sólo la seriedad y pertinencia de esta medida extrema, sinotambién implica evaluar su proporcionalidad5.

5. Ahora bien, la cláusula orden público ha sido definida por lajurisprudencia -concepto luego retomado por el CódigoNacional de Policía- como ese conjunto de condicionestendientes a asegurar la convivencia armónica de los miembrosde una sociedad dentro de un marco de estabilidad ynormalidad institucionales con plena garantía de las libertadespúblicas, que permita la prosperidad general y el goce de los

3 GARCÍA DE ENTERRÍA, op. Cit. P. 697

4 Como lo denominan Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA y Tomás Ramón FERNÁNDEZ, Curso de Derecho Administrativo, T. I, Madrid, Duodécima edición, Madrid, Civitas, 2004, p. 697.

5 La Sala, siguiendo la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de Justicia cuando oficiaba como juez constitucional recientemente dejó en claro que la diferencia de trato es posible,siempre y cuando esta sea proporcional, la cual evaluó a través de un examen de razonabilidad Vid. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓNTERCERA, Sentencia de 3 de agosto de 2006, Exp. 15687, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

6 BENDECK OLIVELLA, Jorge, exposición de motivos al proyecto de ley No. 149 de 1992 en Gaceta del Congreso, año I, No. 75, miércoles 23 de septiembre de 1992.

derechos humanos.

6. No debe perderse de vista que en los antecedentes de la ley80 se dejó en claro que únicamente se puede acudir a lascláusulas excepcionales cuando medien efectivamentemotivos graves, “ya que no cualquier hecho puedeprovocarlos”, y son graves “por su inconveniencia para elinterés público”en tanto el grave inconveniente de interéspúblico “sustenta y condiciona la aplicación de la cláusulaexcepcional” 6 (se subraya)

13.DECISIÓN La sala confirma la sentencia dictada el 21 de mayo de 1998 por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y el auto de 12 deagosto de 1999 a través del cual se decidió el incidente deliquidación de perjuicios, este último con la actualización de lassumas indicadas en la parte considerativa de este proveído.

Y modifica el auto del 12 de agosto de la siguiente manera “elInstituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC pagará afavor de Antonio Luis Amado Gómez la suma de doscientossetenta y seis millones setecientos setenta y un mil quinientosdieciocho pesos ($276.771.518,oo) por concepto deindemnización de perjuicios con ocasión de la terminaciónunilateral del contrato.”



DESCRIPTORES: Terminación unilateral del contrato

RESTRICTORES: Contrato De Obra Publica Por Administración Delegada



2.TIPO DE SENTENCIA. Sentencia de legalidad





7.ACTOR O ACCIONANTE. Corporación Autónoma Regional Del Magdalena -Cam

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. Corporación Autónoma Regional Del Magdalena realizo dos

convenios interadministrativos con la Cooperativa deAsociaciones de Municipios del Tolima “Coasopijaos Ltda”, elConvenio No. 061 del 26 de diciembre de 1996 y el El ConvenioNo. 092 del 31 de diciembre de 1996.

“Coasopijaos Ltda” para garantizar el cumplimiento de estosconvenios, presentó las pólizas Nos. G U01-0-459728 y G U01-0-481585 expedidas por la Compañía Aseguradora de FianzasS.A. y que fueron el 31 de diciembre de 1996 aprobadas por laCorporación Autónoma Regional Del Magdalena.

“Coasopijaos Ltda” incumplió las obligaciones del convenio, poresta razón la CAM expidió las rresoluciones Nos. 851 y 852 del30 de diciembre de 1998 donde se declara el incumplimiento delcontratistas, como consecuencia se liquidaron unilateralmentelos convenios Nos. 061 y 092 de 1996.

Se dedujeron las sumas tanto a “Coasopijaos Ltda”, como a laCompañía Aseguradora de Fianzas S.A. en solidaridad.

Estas resoluciones fueron notificadas debidamente 13 de enerode 1999 donde “Coasopijaos Ltda” renunció al término deejecutoria y la aseguradora por intermedio de su representanteinterpuso recurso de reposición que se resolvió por medio delas Resoluciones Nos. 086 y 087 de 1999, que junto, con laspólizas de seguro constituyen el titulo ejecutivo que se pretendeliquidar.

El Tribunal Administrativo del Huila libró orden de pago encontra de “Coasopijaos Ltda.”, hoy “Coasotolima” y laCompañía Aseguradora de Fianzas S.A. “Confianza S.A.”mediante auto del 18 de diciembre de 2001.

Confianza S.A., interpuso recurso de apelación en contra de lasentencia de primera instancia por considerar que acción

estaba prescrita.9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El artículo 1081 del Código de Comercio, numeral 11 del artículo44 y articulo 32 de la ley 446 de 1998

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Cual es la prescripción del proceso ejecutivo de garantía

contractual, cuando se trata de contratos estatales?

11. RATIO DECIDENDI

“El cobro de dicha obligación, habrá de adelantarse conforme alas normas aplicables al proceso ejecutivo contractual, que espara el cual el legislador le otorgó competencia a estajurisdicción, lo cual implica, lógicamente, que el término decaducidad de la acción para iniciar dicho proceso, será el mismoque le corresponde a cualquier otro proceso ejecutivocontractual, y no, como sostuvo el apelante, el término deprescripción establecido por el Código de Comercio en suartículo 1081 para todas las acciones derivadas de los contratosde seguros.”

“ observa la Sala que el acto administrativo mediante el cual sedeclaró el siniestro que dio lugar al cobro de la indemnizaciónobjeto de la póliza de seguro expedida por la apelante, quedóejecutoriado el 9 de marzo de 1999 (fl. 43, vto.), fecha para lacual ya había entrado a regir la Ley 446 de 19981.

Como ya se dijo, esta ley estableció en el numeral 11 del

1 Publicada el 8 de julio de 1998, Diario Oficial No. 43335

artículo 44, el término de caducidad de la acción ejecutivaderivada de decisiones judiciales proferidas por estajurisdicción, el cual fijó en 5 años, contados a partir de laexigibilidad del respectivo derecho.”

Y esta norma, tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia,según se vio en párrafos anteriores, es aplicable así mismo, a laacción ejecutiva a la que se refiere el artículo 87 del CódigoContencioso Administrativo, modificado por el artículo 32 de laLey en comento, por cuanto debe entenderse que, cuando éstealude a los procesos ejecutivos derivados de condenasimpuestas por la jurisdicción contencioso administrativa, lo cualhace en el artículo que regula la acción relativa a controversiascontractuales, está refiriéndose precisamente, a aquellassentencias proferidas para dirimir conflictos derivados decontratos estatales; y en consecuencia, si el término decaducidad de estas acciones es de 5 años, aquelcorrespondiente a la acción ejecutiva derivada directa oindirectamente del contrato estatal, debe ser igual.

12. OBITER DICTA

1. “En primer lugar, recuerda la Sala que el conocimiento de losprocesos ejecutivos derivados de los contratos estatales, le fueatribuido a esta jurisdicción cuando así lo dispuso el actualEstatuto de Contratación Estatal, Ley 80 de 1993, en su artículo752, por cuanto con anterioridad a esta disposición, tal

2 El artículo 75 dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores el juez competente para conocer de las controversias derivadas de loscontratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativa”, norma sobre la cual, dijo laSala Plena del Consejo de Estado en auto del 22 de noviembre de 1994, Expediente S-414: “(…) Estima la Corporación que de la norma transcritaclaramente se infiere que la Ley 80 le adscribió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para conocer de las controversias

competencia estaba atribuida a la jurisdicción ordinaria; noobstante, la ley no estableció nada respecto del trámite quedebía surtirse para adelantar dicho proceso ni sobre el términode caducidad de la respectiva acción, por lo cual, en virtud de laremisión hecha por el artículo 267 del Código ContenciosoAdministrativo a las normas del Código de Procedimiento Civil,resultaban aplicables las que regulan el proceso ejecutivosingular de mayor cuantía, así como las normas generalessobre prescripción de las acciones, contenidas en el CódigoCivil, dentro de las cuales se halla el artículo 2536, el cualestipulaba que “La acción ejecutiva se prescribe por diez años, yla ordinaria por veinte”, pero que fue reformado por el artículo 8º

contractuales derivadas de todos los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento, entendiéndose que se trata de éste (sic)último caso, de procesos de ejecución respecto de obligaciones ya definidas por voluntad de las partes o por decisión judicial.

Observa que la Ley 80 de 1993 aplica un principio según el cual el juez de la acción debe ser el mismo juez de ejecución, recogiendo lo que ha sido latendencia dominante en el derecho moderno, de trasladar asuntos que eran del resorte de la jurisdicción ordinaria por razón de la materia, a la jurisdicciónde lo contencioso administrativo, buscando criterios de continuidad y unidad en el juez, posición que si bien no es compartida por todos los jueces, si esuna tendencia legislativa. (…).Para la Sala la norma que se interpreta es clara en cuanto a que el termino "proceso de ejecución o cumplimiento" significajuicio; (…). Si bien el artículo 75 de la norma citada, cuando habló de los procesos de ejecución o cumplimiento, no dijo nada sobre el trámite, por la formade interpretación integral de las diferentes legislaciones y habida cuenta de la existencia de normas que remiten a él, como el artícuIo 267 del CódigoContencioso Administrativo, es necesario concluir que se aplica el Código de Procedimiento Civil.”3 Se advierte que la frase “por jurisdicción coactiva” no es aplicable en cuanto se trate del cobro de las garantías contractuales ordenadas en la Ley 80 de 1993, ya queconforme al artículo 75 de la misma, la jurisdicción competente para conocer de los procesos ejecutivos contractuales, es la contencioso administrativa. Así lo reiteró la Sala,en Sentencia del 24 de agosto de 2000, Expediente 11.318, en la cual se declaró la nulidad del artículo 19 del Decreto Reglamentario 679 de 1994, relativo a la ejecución de lagarantía única, y que establecía que “Cuando no se paguen voluntariamente las garantías únicas continuarán haciéndose efectivas a través de la jurisdicción coactiva consujeción a las disposiciones legales”; la nulidad se produjo por cuanto la Sala encontró que el Gobierno Nacional rebasó los límites de la potestad reglamentaria y vulneró loestipulado en el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, que le atribuyó la competencia a esta jurisdicción, para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y delos procesos de ejecución o cumplimiento.4 En Auto del 12 de octubre de 2006, Expediente 24.571, se refirió la Sala a este requisito de la notificación, y a la necesidad de establecer cuándo quedó ejecutoriado elrespectivo acto administrativo, a fin de determinar la oponibilidad del acto y por lo tanto, la exigibilidad de la obligación indemnizatoria.5 Sentencia del 14 de abril de 2005, Expediente 14.583.

de la Ley 791 de 2002, que redujo dichos términos a 5 y 10años, respectivamente.”

2. “A su vez, la aseguradora no tiene la opción de oponersesimplemente, objetando la reclamación, como haría frente a unparticular cualquiera, por cuanto mediando una decisiónunilateral de la Administración, cobijada por la presunción delegalidad, la única forma de desvirtuar la misma, esinterponiendo los recursos que legalmente procedan en sucontra; resueltos éstos negativamente, o si no son interpuestos,el acto adquiere firmeza, y con ella, la ejecutividad yejecutoriedad propios de estas decisiones administrativas y quele permiten a la entidad proceder a su cobro ejecutivo.”

3. “En primer lugar, le corresponde a la entidad declarar laocurrencia del siniestro, mediante la expedición de un actoadministrativo; al respecto, como ya se dijo, el último inciso delartículo 18 de la Ley 80 de 1993, dispone que la decisión decaducidad del contrato debe estar contenida en actoadministrativo debidamente motivado, y además, que dichadeclaratoria “…será constitutiva del siniestro de incumplimiento”;y por otro lado, el Código Contencioso Administrativo, en suartículo 68, establece:

Art. 68.- Prestarán mérito ejecutivo porjurisdicción coactiva3, siempre que en ellosconste una obligación clara, expresa yactualmente exigible, los siguientesdocumentos:

4. “En segundo lugar, como todo acto administrativo de carácterparticular y concreto, aquel mediante el cual se declara laocurrencia del hecho constitutivo del siniestro y se ordena hacerefectiva la garantía que amparaba ese riesgo, debe sernotificado personalmente a los interesados, para que seaoponible; esa notificación, es el mecanismo mediante el cual laentidad pone en conocimiento de la aseguradora la ocurrenciadel siniestro, para proceder al cobro de la respectivaindemnización; por ello, no basta con expedir el acto para que elmismo sea eficaz, sino que éste debe ser conocido por quienresulta obligado por sus disposiciones4”.

5. “En primer lugar, lo dicho supone tener claro que elnumeral 4 del art. 68, que se encuentra parcialmentevigente, como se deduce de la sentencia de agosto 24 de2000 -Exp. 11318, C.P. Jesús María Carrillo-, en la queseñaló: “La Sala precisa que si bien es cierto la Ley 80 noderogó en su totalidad el artículo 68 del C.C.A., el cualprevé el trámite de la jurisdicción coactiva en favor de laadministración pública, si derogó el numeral 4º de lanorma, puesto que esta disposición facultaba a lasentidades estatales para aplicar el procedimiento coactivoen contra de los contratistas, siempre que los contratos, laspólizas de seguro y las demás garantías que otorgaran afavor de las entidades públicas, integrarán título ejecutivocon el acto administrativo de liquidación final del contrato,o con la resolución ejecutoriada que decrete la caducidad,o la terminación según el caso. El artículo 75 derogó dichaprerrogativa de la administración y fijó la competenciaúnicamente en el juez contencioso para el trámite de los

procesos de ejecución, cuya fuente de la obligación laconfigure un contrato estatal.”5

13.DECISIÓN

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,Sección Tercera decide confirmar la sentencia de primerainstancia proferida por el Tribunal Administrativo Del Huila.



DESCRIPTORES: Acción Ejecutiva

RESTRICTORES: Prescripción del proceso ejecutivo


NUMERO DE LA SENTENCIA. 41001-23-31-000-2004-00369-01(AP)

TIPO DE SENTENCIA. Sentencia de legalidad

FECHA SENTENCIA. 19/04/2007

MAGISTRADO PONENTE. Ramiro Saavedra Becerra

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. Ruth Stella Correa Palacio

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. No hay aclaración de voto

ACTOR O ACCIONANTE. Diego Omar Pérez Salas

HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El Municipio de Neiva y Consocial Consultores Ltda. celebraronel Contrato de Prestación de Servicios No. 044 de 2002, envirtud del cual el contratista, se obligó a prestar sus servicios decobro persuasivo y coactivo respecto de las obligacionestributarias vencidas a favor del Municipio.

La adjudicación se hizo de manera por tratarse de contrato deprestación de servicios profesionales.

El valor del contrato fue de $24.000.000 pero dentro delcontrato se dispuso que el valor de la remuneración que habríade recibir el contratista, era equivalente al diez por ciento delvalor recaudado a cada contribuyente. El término de ejecucióndel contrato era de seis meses y la vigencia era de un año.

En el contrato de prestación de servicios No. 001 de 2003celebrado por El Municipio de Neiva y Consocial ConsultoresLtda., para que ésta última adelantara el cobro persuasivo ycoactivo respecto de las obligaciones tributarias vencidas afavor del Municipio se estableció:

Que simple cobro persuasivo, el contratista tendría derecho acobrar el diez por ciento de lo recaudado. Era de la cuantía delcontrato $5.000.000.00, el término ejecución fue de dos añosprorrogables, el cual vencería el diecinueve de febrero de dosmil cinco.

Como pretensiones en la demanda por parte del demandante seseñalaron las siguientes:

Que se declare la nulidad absoluta de los contratos deprestación de servicios No. 044 de 2002 y No. 001 de 2003celebrados entre el Municipio de Neiva y Consocial ConsultoresLtda., por haber omitido el requisito indispensable de la licitacióno concurso público para la escogencia del contratista, y que seordene la devolución de las prestaciones percibidas por el

contratista en cuanto no hayan implicado verdadero beneficio alMunicipio.

Y que se decreten las siguientes medidas cautelares:suspensión inmediata del contrato de prestación de serviciosNo. 001 de 2003 para prevenir un daño inminente y hacer cesarel que se viene causado; realización de los estudios necesariospara determinar la naturaleza del daño y las medidas urgentesque se deben tomar para mitigarlo.

El Tribunal Contencioso Administrativo del Huila:

Declaró que el Municipio de Neiva, con la celebración de loscontratos 044 de 2002 y 001 de 2003, violó los derechos eintereses colectivos a la moralidad administrativa, la defensa delpatrimonio público y la libre competencia económica.

Por ende declaró la nulidad absoluta del contrato de prestaciónde servicios 001 del 2003 y ordenó a Municipio de Neiva,“…proceder de inmediato a finiquitar el mismo de conformidadcon el artículo 48 de la ley 80 de 1993.”, en cuanto al 044 de2002 se abstuvo de declarar la nulidad absoluta del contrato depues este ya se encontraba liquidado.

Fijó el incentivo económico a favor del demandante en el valorde quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a lafecha de la sentencia, esto es cinco millones setecientosveintidós mil quinientos pesos ($5.722.500.00), de los cualestres millones ochocientos quince mil pesos ($3.815.000.00)correspondían pagar al Municipio de Neiva, y un millón

novecientos siete mil quinientos pesos ($1.907.500.00) alcontratista.

Además de esto Ordenó a la Contraloría Municipal de Neiva a laProcuraduría General de la Nación determinar laresponsabilidad fiscal y disciplinaria por la celebración de loscontratos.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Es jurídicamente viable el desempeño de tales labores degestión y cobro de obligaciones tributarias morosas a favor deentidades estatales por los particulares

RATIO DECIDENDI

“(…) con base en lo dispuesto en las normas jurídicas aplicablesy en lo dicho por la jurisprudencia nacional, la Sala consideraque puede haber una atribución parcial a favor de losparticulares de las funciones administrativas relacionadas con elcobro coactivo, específicamente, de aquellas que atañen a lainstrumentación del proceso y la proyección de documentos,siempre y cuando la administración conserve en todo momentola regulación, control, vigilancia y orientación de la función, deconformidad con lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 110 dela ley 489 de 1998, y cumpla con el procedimiento dispuesto enla misma ley para la atribución.

La Sala concluye también que no es jurídicamente viable laatribución total de funciones administrativas de cobro coactivo

debido a que, en tal supuesto, el funcionario estaría vaciando decontenido la competencia que la ley le ha otorgado, y seríareemplazado íntegramente en sus funciones, cuestiones que laCorte Constitucional calificó claramente como límites a laatribución.”

OBITER DICTA

1.La otra norma relevante para el análisis emprendido estárepresentada por la Ley 1106 del 22 de diciembre de 2006, lacual, en el artículo 6 prescribe lo siguiente:

“De la contribución de los contratos de obra pública oconcesión de obra pública y otras concesiones. Elartículo 37 de la Ley 782 de 2002, quedará así:

Todas las personas naturales o jurídicas que suscribancontratos de obra pública, con entidades de derechopúblico o celebren contratos de adición al valor de losexistentes deberán pagar a favor de la Nación,Departamento o Municipio, según el nivel al cualpertenezca la entidad pública contratante unacontribución equivalente al cinco por ciento (5%) delvalor total del correspondiente contrato o de larespectiva adición.Las concesiones de construcción, mantenimiento yoperaciones de vías de comunicación, terrestre fluvial,puertos aéreos, marítimos o fluviales pagarán condestino a los fondos de seguridad y convivencia de laentidad contratante una contribución del 2.5. por mil delvalor total del recaudo bruto que genere la respectiva

concesión

Se causará el tres por ciento (3%) sobre aquellasconcesiones que otorguen las entidades territorialescon el propósito de ceder el recaudo de sus impuestoso contribuciones”

No obstante que los temas tratados en esta norma estánrelacionados exclusivamente con el pago de una contribución,a cargo de los contratistas, en los contratos de obra y deconcesión, es decir, con aspectos tributarios, el último incisose inmiscuye en un tema de derecho sustancial de contratosestatales, al sugerir que la concesión para el recaudo deimpuestos es válida: La lógica jurídica indica que si existe unanorma que grava desde el punto de vista tributariodeterminada relación, ello tiene como presupuesto necesariola validez y el reconocimiento de los efectos legales de talrelación jurídica.

2. El Decreto 4473 del 15 de diciembre de 2006,reglamentario de la ley referida, dispone, entre otras cosas,el contenido mínimo del reglamento mencionado, el cualdeberá comprender, de acuerdo con el artículo 2:

“1. Funcionario competente para adelantar el trámitede recaudo de cartera en la etapa persuasiva ycoactiva, de acuerdo con la estructura funcionalinterna de la entidad.2. Establecimiento de las etapas del recaudo de

cartera, persuasiva y coactiva.

3. Determinación de los criterios para la clasificaciónde la cartera sujeta al procedimiento de cobrocoactivo, en términos relativos a la cuantía,antigüedad, naturaleza de la obligación y condicionesparticulares del deudor entre otras”

3. En el primer caso, hace referencia a aquellas modalidades deconcesiónque han sido tipificadas como contrato por la misma ley80 de 19931, o por otras disposiciones legales, por ejemplo,concesión minera2, concesión petrolera3, concesión para laexplotación de juegos de apuestas permanentes4, concesión deservicios de telefonía de larga distancia nacional e internacional5concesión en contratos de aseo6, concesión de las riberas de losríos7, concesión de servicios de radiodifusión sonora8, etc.

En el segundo caso, el vocablo “concesión” dentro de untexto, incluso legal, puede significar la autorización para larealización de un determinado objeto, sin que por ello se debaconcluir que la mera utilización de esa palabra constituye latipificación de la situación respectiva como contrato. En talsentido se puede hacer referencia a las concesiones que seotorgan por acto administrativo o por otras modalidades

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Bogotá, D. C, siete (7) de marzo de dos mil siete (2007), Radicación: 11001-03-26-000-1995-11542-00.2 Ley 685 de 2001 (Código de Minas), Ley 418 de 19973 Decreto 1760 de 2003, Decreto 409 de 20064 Ley 643 de 2001, Ley 1 de 1.982, Decreto 386 de 1983, Decreto 033 de 19845 Decreto 2122 de 1992, Ley 142 de 1994, Decreto 1972 de 20036 Ley 142 de 1994, Ley 689 de 2001, Decreto 891 de 20027 Ley 1 de 19918 Decreto 1447 de 1995, Decreto 1439 de 1998

legales.

4. En la inmensa mayoría de los casos la concesión asume laforma de contrato, pero también existen concesiones por actoadministrativo9. La condición que da lugar a que la vía jurídicautilizada sea una u otra, está dada por las prescripciones de lasdisposiciones legales correspondientes.

El contrato de concesión lo define el numeral 4 del artículo 32de la Ley 80 de 1993:

“Son contratos de concesión los que celebran lasentidades estatales con el objeto de otorgar a unapersona llamada concesionario la prestación, operación,explotación, organización o gestión, total o parcial, de unservicio público, o la construcción, explotación oconservación total o parcial, de una obra o biendestinados al servicio o uso público, así como todasaquellas actividades necesarias para la adecuadaprestación o funcionamiento de la obra o servicio porcuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia ycontrol de la entidad concedente, a cambio de unaremuneración que puede consistir en derechos, tarifas,tasas, valorización, o en la participación que se le otorgueen la explotación del bien, o en una suma periódica, única

9 A título de ejemplo, el Decreto 1972 de 2003 respecto de la concesión de servicios de telefonía, y el Decreto 1981 de 2003 en relación con la licencia de servicios deradiodifusión sonora.10 Consejo de Estado, Sala Especial Transitoria de Decisión 2 C, de lo Contencioso Administrativo, Consejera ponente: Ligia López Díaz, Bogotá, D. C., tres

(3) de octubre dos mil seis (2006), Radicación número: 11001-03-15-000-2004-01667-00(S

o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidadde contraprestación que las partes acuerden.

5. La jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con elcontrato de prestación de servicios profesionales, ha estadoreferida, principalmente, a aquellos casos en los cuales elcontratista es una persona natural, y por ende, ha fijado suatención en zanjar las diferencias que presenta este contratocon el laboral10 más que en determinar la naturaleza jurídica delcontrato de prestación de servicios celebrado con personasjurídicas.

A pesar de lo anterior, de lo dispuesto en las normas, se puedenseñalar como rasgos característicos del contrato de prestaciónde servicios celebrado con personas jurídicas los siguientes: elobjeto del contrato estará constituido por las actividadesrelacionadas con la administración o funcionamiento de laentidad. Las prestaciones del contrato podrán comprender:servicios profesionales, trabajos artísticos, desarrollo directo deactividades científicas o tecnológicas, apoyo a la gestión de laentidad; sólo procederá el contrato de prestación de servicioscuando no haya personal de planta suficiente o se requieranconocimientos especializados; en caso de que el objeto sea elapoyo a la gestión de la entidad, procederá cuando se tenganfines específicos o el personal de planta sea insuficiente; eltérmino de duración será el estrictamente necesario; habrá lugara contratación directa y no será necesario recibir varias ofertas.

DECISIÓN La sala decidió proteger los derechos colectivos a la moralidadadministrativa, defensa del patrimonio público y librecompetencia económica.

y confírmese la Sentencia del Tribunal ContenciosoAdministrativo del Huila, y compleméntese en los siguientespuntos.

Declara la nulidad absoluta por objeto ilícito del contrato No. 044de 2002, por contravenir expresamente la ley 489 de 1998 yvulnerar los derechos colectivos que se protegen en la presentesentencia.

Ordena al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila que, enobservancia de lo dispuesto en el artículo 48 de la Ley 80 de1993, se sirva determinar, por medio de incidente, el monto delbeneficio que significaron para el Municipio las prestacionesejecutadas por el contratista en los contratos No. 044 de 2002 yNo. 001 de 2003 y, con base en ello, fije la suma que se debeimputar a los pagos que le fueron hechos y la suma que elcontratista debe restituir al Municipio, con los interesescorrespondientes.

Y por ultimo modifíquese lo dispuesto por el a quo en relacióncon el incentivo y, en su lugar, ordénese al Municipio de Neiva,en observancia de lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 80 de1993, que una vez recuperado el valor que resulte del cálculoexplicado, pague al actor popular el quince por ciento (15%) dela suma correspondiente.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.La interpretación del contrato que implica desentrañar lavoluntad de los contratantes, obliga al sentenciador a apreciarcuidadosamente la intención de las partes, en tanto normasuprema de la hermenéutica del negocio jurídico y así fijar elcontenido de la declaración de voluntad, esto es, su sentidodecisivo para el derecho de esa relación jurídica.

A mi juicio, en este caso, si se interpreta conjuntamente lapropuesta y el contrato mismo y a se acude a la regla de oro deinterpretación de los negocios jurídicos (subjetiva o histórica),queda claro que la intención de las partes (art. 1618 CC) no eraen modo alguno la asignación o traslado al particular contratistade una función administrativa, sino que lo que se estabaacordando era un apoyo o soporte para el ejercicio de ésta,siendo siempre desplegada finalmente por los funcionarioscompetentes del municipio.

En otras palabras, entiendo que la interpretación armónica ycoordinada del clausulado del contrato, así como de susantecedentes permite establecer que este acto jurídico teníacomo objeto que el contratista brindara el soporte ocolaboración a la administración en una tarea que continuabasiendo desplegada por ella. Este mismo pensamiento fueexpresado en distintas formas en la minuta del contrato, tanto aldefinir su naturaleza, como en sus cláusulas -en armonía con laintención de los contratantes-.

En tal virtud, estimo que el contrato que revisó la Sala reviste loscaracteres nítidos de prestación de servicios ( tipificado en

contratación estatal por el artículo 32.3 de la ley 80 de 1993), entanto acuerdo negocial mediante el cual se pretendía obtener lacolaboración de terceros para el cumplimiento de tareasrelacionadas con la administración o funcionamiento de laentidad y no para el cumplimiento propiamente dicho defunciones administrativas por particulares, por manera que delmismo no se deriva el ejercicio de facultades inherentes alEstado, ni comporta desprendimiento de sus funciones, sino quese trata simplemente de una asesoría profesional para ayudaren el desempeño de las funciones11.

Con todo, y aún admitiéndose que se trataba efectivamente delotorgamiento de funciones administrativas (cobro activo dedeudas fiscales) a un particular, entiendo -a diferencia de lamayoría- que ello no estaría vedado por el ordenamiento jurídiconacional.

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. No hay aclaración de voto


RESTRICTORES: Cobro Coactivo

11 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, Concepto de 4 noviembre de 2004, Rad. 1101-03-06-000-2004-01592-01, CP Enrique José Arboleda Perdomo yGustavo Aponte Santos.


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 41001-23-31-000-2004-00819-01(AP)






7.ACTOR O ACCIONANTE. María Nubia Zamora

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La empresa oficial de servicios públicos EMPITALITO E.S.P.,

realizo una serie de contratos de con la sociedad H y GAsociados Contadores Públicos Ltda y con Esperanza CuellarSerrano de Auditoría Externa de Gestión y Resultados. Elobjeto de los contratos corresponde a las funciones a laContraloría General de la República y a las Contralorías

Territoriales.

Considera la actora que:

“Debido a la celebración de varios contratos de auditoríaexterna, se produjo la vulneración y actual amenaza de losderechos colectivos a la moralidad administrativa y alpatrimonio público, por cuanto, en su criterio, tales negociosjurídicos desconocieron los postulados legales y la cosajuzgada constitucional”

El Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de lademanda pues considero que no se presentó vulneración de losderechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimoniopúblico, basándose en el articulo 51 de la ley 142 de 1994,norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucionalmediante sentencia C-290 proferida el 23 de abril de 2002, y encuanto al contrato celebrado con posterioridad a la fecha deejecutoria encontró que no constituye vulneración de lamoralidad administrativa ni del patrimonio público, toda vez queno se acreditó que la administración incurriera en conductasdeshonestas.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Articulo 51 de la ley 142 de 1994


¿A partir de la sentencia C-290 de 2002 la celebración de

contratos de Auditoría Externa de Gestión y Resultadoscelebrados por empresas de servicios públicos de carácteroficial, constituye una violación al patrimonio público?

11. RATIO DECIDENDI

En el siguiente extracto de la sentencia podemos ver losfundamentos de la decisión:

“En consecuencia, no es jurídicamente viable que, a partir de laejecutoria de la sentencia C-290 de 2002, las empresas deservicios públicos oficiales celebren contratos de AuditoríaExterna de Gestión y Resultados.

En ese orden de ideas, es preciso determinar si eldesconocimiento de los postulados expuestos por parte deEMPITALITO E.S.P., y de las respectivas contratistas, alcelebrar, luego de la ejecutoria del referido fallo, los contratos deAEGR 014 de 2003 y 002 de 2004, ostenta per se la suficienteentidad material y jurídica para predicar una amenaza ovulneración de los derechos colectivos invocados en lademanda.

Considera la Sala que, en el presente caso, el desconocimientode los efectos de la cosa juzgada constitucional, por parte dealgunos de los accionados, si bien resulta ser razón suficientepara predicar la vulneración del derecho colectivo a la defensadel patrimonio público, no lo es respecto del derecho colectivo ala moralidad administrativa”

Ahora bien, en lo que concierne con la supuesta violación del

derecho a la moralidad administrativa invocada por lademandante, observa la Sala que no existen suficienteselementos probatorios que permitan acreditar la configuracióncierta de dicho cargo, en tanto no se demostró a lo largo delproceso que la conducta de EMPITALITO E.S.P., o de suscontratistas, se realizara de mala fe, con la única finalidad desatisfacer un interés privado o de forma torticera.

12. OBITER DICTA

1. “En ese contexto, el desconocimiento de la cosa juzgadaabsoluta y erga omnes1, como sucedió en el caso que ocupa laatención de la Sala, respecto de los dos contratos mencionados,implica la vulneración del derecho colectivo al patrimoniopúblico, sin que se pueda pensar que se trata de una simpledivergencia interpretativa, pues la Corte Constitucional fueenfática al señalar, en la ratio decidendi, la “inadmisibilidad”jurídica de la celebración de los citados contratos tratándose deempresas de servicios públicos oficiales.”

2. “En tal sentido, la Sala reitera el criterio2 según el cual el juezde la Acción Popular puede decretar la nulidad absoluta delcontrato siempre que constate efectivamente la amenaza ovulneración de un derecho de naturaleza colectiva.”

1 Art. 243 C.P. “Los fallos que la Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa juzgada constitucional. Ninguna autoridad podrá reproducir elcontenido material del acto jurídico declarado inexequible por razones de fondo, mientras subsistan en la Carta las disposiciones que sirvieron para hacer la confrontaciónentre la norma ordinaria y la Constitución.”2 Posición jurisprudencial contenida, entre otras, en las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta Corporación: 5 de octubre de 2005, exp. 2001-1588, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; 21 de febrero de 2007, exp. 2005-00690, C. P. Enrique Gil Botero y 22 de febrero de 2007, exp. 2004-00726, C. P. Alier Eduardo HernándezEnríquez.

En efecto, la Sala, ha sostenido:

“Una lectura sistemática que establezcacorrespondencia y armonía entre cada uno de susdispositivos (arts. 9, 15, 34 y 40) permite concluir quelos contratos estatales son susceptibles deevaluación por parte del juez popular cuando quieraque se amenace o vulnere un derecho colectivo,siendo del caso -incluso- examinar la validez delcontrato, ordenar suspender sus efectos o inclusodeclarar su nulidad, siempre y cuando se trate denulidad absoluta, en tanto que esta hipótesis seacompasa mejor a las otras preceptivas quegobiernan la materia (Código Civil, Código deComercio y ley 80 de 1993), en tanto que sólo éstapuede ser declarada oficiosamente…”

3. “El Tribunal Constitucional encontró que la disposiciónparcialmente demandada se ajustaba a la Constitución, perobajo el entendimiento que la obligación de contratar la AuditoríaExterna de Gestión y Resultados, no cobija a las empresas deservicios públicos de carácter oficial” en la sentencia SentenciaC-290 de 23 de abril de 2002.

4. La decisión adoptada por la Corte , al modular los efectos dela exequibilidad del artículo 6º de la ley 689 de 2001, fue lasiguiente:

“(…) Sexto. Declarar EXEQUIBLE la siguiente

expresión del artículo 6° de la Ley 689 de 2001:“todas las Empresas de Servicios Públicos estánobligadas a contratar una auditoría externa de gestióny resultados permanente con personas privadasespecializadas”, bajo el entendido que talobligación no cobija a las empresas de serviciospúblicos de carácter oficial”.

Sentencia C-290 de 2002

5. En ese sentido cabe agregar que el derecho colectivo a lamoralidad administrativa no se limita a un examen de lasituación a la luz del simple texto legal, sino que debecomprender también una relación de todos aquellos valores,principios y reglas que, teleológicamente, forman parte delpropio ordenamiento vigente, en cuanto determinaron yjustificaron la expedición de las normas en cuestión, al tiempoque sirven de complemento insustituible para alcanzar la rectainteligencia de las mismas y su verdadero alcance.

13.DECISIÓN La Sala revoca la decisión del tribunal para acceder a la

protección del derecho colectivo a la defensa del patrimoniopúblico y decretará la nulidad de los contratos celebrados conposterioridad a la ejecutoria de la Sentencia C-290 de 2002 y noproceden las restituciones mutuas entre las partes de la relacióncontractual.

En relación a protección del derecho colectivo a la moralidadadministrativa, la Sala denegará dicha pretensión, pues no se

probó, que existiera un quebrantamiento del referido derechocolectivo.

Se reconoce el pago del incentivo económico ya que seencuentra probada la vulneración alegada al derecho colectivo ala defensa del patrimonio público, de que trata el artículo 39 dela Ley 472 de 1998 en favor de la parte actora, el cualascenderá a la suma de quince (15) salarios mínimosmensuales legales vigentes.



DESCRIPTORES: Acción Contractual

RESTRICTORES: Contrato De Auditoria Externa De Gestión Y Resultados







6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. Enrique Gil Botero

7.ACTOR O ACCIONANTE. Jaime Arturo Dorado Moreano

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El día 10 de junio de 1994, se celebró un contrato cuyo objeto

era el de “ejercer la consultoría del diseño estructuralarquitectónico del Coliseo de la ciudad de Samaniego ubicadoen su zona deportiva del Municipio”. Entre el Alcalde delMunicipio de Samaniego y el Ingeniero Jaime Arturo Dorado.

El señor Jaime Arturo Dorado Moreano oportunamente entregóel proyecto de la construcción del coliseo cubierto; que fueremitido para su inscripción y revisión al Banco de Proyectos dela Inversión Nacional “BPIN” y Planeación Nacional. Elproyecto, fue enviado al Fondo de Cofinanciación para lainfraestructura Urbana “FINDETER”, por cuanto la viabilidad deeste tipo de proyectos debía ser realizado por esa oficina, conla constancia por parte del Jefe de la División de Operación ySistemas del Departamento Nacional de Planeación.

Finalmente el proyecto fue utilizado por la entidad estatal peroel Municipio de Samaniego sin razones válidas incumplió lopactado en el contrato.

El Tribunal Administrativo de Nariño resolvió negar laspretensiones de la demanda, con fundamento en que el actorno probó los supuestos de hecho en que fundamentó suspretensiones pues consideró que no se había demostrado laexistencia del contrato.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 30 y 41 de la ley 80 de 1993

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. Es el certificado de registro presupuestal requisito para el

perfeccionamiento del Contrato Estatal.

11. RATIO DECIDENDI(……) Sin embargo, la anterior posición fue modificada por la

Sala en providencias proferidas a partir del auto del 27 de enerode 20001, en el que se afirmó que el registro presupuestal eraun requisito de “perfeccionamiento” del contrato estatal, deconformidad con lo dispuesto en el artículo 49 de la ley 179 de1994, compilado en el artículo 71 del Estatuto Orgánico dePresupuesto, decreto ley 111 de 1996.

En reciente providencia, la Sala retomó la posición asumidaantes del precitado auto de 2000 y advirtió que la condiciónrelativa al registro presupuestal, no es una condición deexistencia del contrato estatal o de su “perfeccionamiento”,porque es un requisito necesario para su ejecución. Al efectoexplicó:

“A diferencia de lo afirmado en las precitadas providencias,la Sala considera que el Estatuto Orgánico de Presupuestono modificó la ley 80 de 1993 en cuanto a los requisitos deexistencia del contrato estatal, por las siguientes razones:

a. Cuando el Estatuto Orgánico de Presupuesto alude a losactos administrativos no se refiere al contrato estatal.

El contrato estatal no es una especie de actoadministrativo, pues aunque los dos sean actos jurídicos,el primero es esencialmente bilateral en tanto que elsegundo es eminentemente unilateral. Lo que permiteafirmar, como acertadamente lo hace Gordillo, que: ‘Elcontrato es una construcción demasiado específica como

1 Expediente 14935.

para subsumirla fácil y totalmente dentro de la categoríagenérica de los actos jurídicos administrativos’”2

b. La Ley 80 de 1993 no es contraria al Estatuto Orgánicode Presupuesto, sus disposiciones son concordantes conlos principios de dicha ley.

La Sala encuentra que la ley 80 de 1993, mas quecontrariar las normas del Estatuto Orgánico dePresupuesto, las desarrolla, porque i) condiciona laapertura de los procedimientos de selección del contratistaa la realización de estudios que analicen, entre otrosaspecto, su adecuación a los planes de inversión, deadquisición, de compras y presupuesto (art. 30) y porque ii)exige el registro presupuestal para la ejecución delcontrato (inciso 2, art. 41), en consideración a que lasentidades públicas no pueden gastar lo que no tienen.

Así, el registro presupuestal, que consiste en lacertificación de apropiación de presupuesto con destino alcumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato;es un instrumento a través del cual se busca prevenir

2 Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, El acto administrativo; 1ª edición colombiana; Fundación de Derecho Administrativo; Biblioteca Jurídica Dike, Medellín, 1999, p. 31.3 Sentencia proferida el 28 de septiembre de 2006, expediente 15.307; actor: Sergio David Martínez.4 Vigente al momento de su celebración.5 Cabe señalar que la cláusula décima quinta del contrato prevé “Para la legalización y perfeccionamiento de este contrato se requiere la firma de este documento por las partes contratantes.Para su ejecución se requiere la aprobación de las pólizas y la expedición del registro presupuestal por la Oficina de Hacienda Municipal y la publicación”.6 Manifestó que el convenio 2003 de 1994 para la construcción de dicho coliseo, no tuvo registro presupuestal en 1994 y por lo tanto, no pudo constituirse para él la respectiva reserva deapropiación7 Artículo 2.357: La apreciación del daño está sujeta a la reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente.”

erogaciones que superen el monto autorizado en elcorrespondiente presupuesto, con el objeto de evitar quelos recursos destinados a la financiación de undeterminado compromiso se desvíen a otro fin.

De conformidad con lo expuesto se tiene que:- Gramatical y jurídicamente el contrato es perfecto cuandoexiste, esto es cuando se cumplen los elementosesenciales que determinan su configuración.- Por virtud de lo dispuesto en la ley 80 de 1993 el contratoestatal existe, esto es, ‘se perfecciona’ cuando ‘se lograacuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste seeleve a escrito’, y es ejecutable cuando se cumplen lascondiciones previstas en el inciso segundo del artículo 41de la ley, interpretado en concordancia con lo dispuesto enel artículo 49 de la ley 179 de 1994, compilado en elartículo 71 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, decretoley 111 de 1996.- El requisito relativo al registro presupuestal no es unacondición de existencia del contrato estatal, es un requisitode ejecución.”3

La Sala encuentra demostrada la existencia del contrato deconsultoría, toda vez que obra en el expediente el documentoauténtico que lo contiene, suscrito el 10 de junio de 1994 por elMunicipio de Samaniego y el Ingeniero Jaime Arturo DoradoMoreano

Como se indicó en acápite precedente, la ley 80 de 199345 sóloexige para el perfeccionamiento del contrato el acuerdo escrito

entre las partes sobre su objeto y las prestacionescorrespondientes. Se tiene entonces que el incumplimiento delrequisito relativo al certificado de registro presupuestal, del quedan cuenta el propio municipio demandado, el Director Generaly el Subdirector Técnico del FIS,6 produjo la inejecución de uncontrato existente.(…..)

Por ende en cuanto a la liquidación de los daños:

(…)Y frente a la concurrencia de acciones, de conformidad conlo dispuesto en el Código Civil7, lo que procede es unaindemnización proporcional al grado de participación de lavíctima en la producción del daño, que para este caso la Salaestima en un 50%.

De esta manera, la fuente de la obligación de pagar no es elcontrato, pues se un contrato suspendido no genera lasobligaciones en él contenidas; como se indicó, la obligaciónindemnizatoria surge de la violación de las normas legales queimponen a la entidad y a los particulares el cumplimiento de loindicado en el citado artículo 41 de la ley 80.(…..)

12. OBITER DICTA

1. A diferencia de lo dispuesto en el decreto ley 222 de 1983, laley 80 de 1993 reguló el perfeccionamiento del contrato de unaforma coherente con la significación gramatical y jurídica de esteconcepto, al disponer en su primer inciso que: “Los contratos delEstado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objetoy la contraprestación y éste se eleve a escrito.” En tanto que enel inciso segundo reguló, en forma independiente, las

condiciones para su ejecución, así: “Para la ejecución serequerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia delas disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo quese trate de la contratación con recursos de vigencias fiscalesfuturas de conformidad con lo previsto en la ley orgánica delpresupuesto.”

2. La Sección Tercera del Consejo de Estado no ha resuelto enforma coherente las cuestiones jurídicas que se derivan desituaciones como las que ahora analiza la Sala8, como tampocolas que se suscitan cuando entre el particular y el Estado noexiste un vínculo contractual. En ocasiones ha encontradoprocedente la aplicación del principio de enriquecimiento sincausa y en otras ha considerado que la misma no es aplicablepor la falta de concurrencia todos los requisitos exigidos por elordenamiento.

En aplicación del principio del no enriquecimiento sin justacausa, ha considerado que el Estado no puede enriquecersecon los bienes, obras o servicios provenientes del particular y,por ende, debe reparar todos los daños causados a éste por norecibir, en forma oportuna, el pago correspondiente a laprestación ejecutada.

Para negar su procedencia, la Sala afirmó que la aplicación dedicha fuente supone la inexistencia de otras acciones y que,como el enriquecimiento del Estado y el correspondiente

8 La Sala ha verificado la aplicación del principio del no enriquecimiento sin causa, respecto de pretensiones que, según el contratista forman parte del objeto contratado y según la entidad no,entre otras, en el auto del 18 de julio de 2002, expediente 22178 y en las sentencias 25561 del 15 de abril de 2004 y 12849 del 31 de agosto de 1999.

empobrecimiento del particular debe producirse sin una causajurídica, en los casos propuestos, si la hay.

3. En cuanto al elemento alusivo a la ausencia de causajurídica, cabe precisar que supone “que no haya otra fuente dela obligación como un contrato o un hecho ilícito y que no existaotra acción por la que se pueda restablecer el equilibrioperdido...”.9

Resulta igualmente necesario advertir que no se aplica la teoríacuando el empobrecimiento tiene por causa el hecho exclusivodel sujeto que lo padece, pues en estos casos debe soportarlas consecuencias de sus acciones u omisiones, como loimpone la máxima según la cual a nadie le es dable alegar suculpa en beneficio propio.

4. La Sala encuentra indispensable resaltar el caráctersubsidiario de la acción in rem verso y considera que, parasolucionar los problemas que se suscitan cuando se ejecutanprestaciones sin que exista el contrato, o cuando, como en elpresente caso el contrato no es ejecutable, existen otras figurasjurídicas que resultan procedentes al efecto.

Advierte también que, conforme lo ha expuesto reiteradamentela jurisprudencia nacional, la aplicación de la teoría delenriquecimiento sin causa impone la concurrencia de todas lascondiciones que la configuran, sin que resulte suficientedemostrar únicamente la existencia de un enriquecimiento

9 Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, del 28 de agosto de 2001. Expediente: 6673. M.P. Jorge Santos Ballesteros.

correlativo a un empobrecimiento.

La aplicación generalizada de la teoría del enriquecimiento sincausa, para resolver situaciones como las señaladas, hacomportado la omisión de requisitos especialmente relevantes,cuales son que “el desequilibrio patrimonial no tenga una causajurídica”; que “mediante la pretensión no se eluda o soslaye unanorma imperativa” y que “el actor no haya actuado en su propiointerés ni haya incurrido en culpa o negligencia”.

5. De igual manera ocurre, cuando el particular ejecutaprestaciones sin contrato, obrando por su cuenta y a sabiendasde que no hay siquiera una relación precontractual, pues eneste evento se está eludiendo claramente la aplicación de lasnormas que rigen la formación, existencia y ejecución de loscontratos estatales. Se advierte que el particular incurso en estasituación, debe asumir los efectos de su negligencia, pues eldaño proviene exclusivamente de su propia actuación.

13.DECISIÓN El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Tercera decidió:

Revocar la sentencia de fecha diez (10) de diciembre de milnovecientos noventa y siete (1997), proferida por el tribunaladministrativo de Nariño, y en su lugar dispuso

Declarar la responsabilidad patrimonial del municipio deSamaniego por el daño derivado del incumplimiento de lo

dispuesto en el inciso 2, artículo 41 de la ley 80 de 1993.

Declarar demostrado el hecho de la víctima como causaconcurrente y eficiente en la producción del daño, conforme a loexpuesto en la parte motiva de esta providencia.

Condena al municipio de Samaniego al pago de $30’211.355,47por concepto de perjuicios materiales.


15.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. Me aparto del razonamiento establecido en la

providencia antes mencionada, en cuanto abordó eltratamiento de la figura sustantiva del enriquecimientosin causa, cuando en mi criterio, era claro que deconformidad con las pretensiones contenidas en lademanda, dicha circunstancia se tornaba innecesaria,tal y como a continuación paso a exponerlo:

1. En la actualidad, es pacífica la jurisprudencia de laSección Tercera en cuanto concierne a los elementosque se requieren para el perfeccionamiento delcontrato estatal. En esa perspectiva, en el casoconcreto, era claro que la acción procedente paracontrovertir el supuesto incumplimiento invocado en la

demanda, e imputado al municipio de Samaniego, sedebía resolver bajo los planteamientos de las decontroversias contractuales establecida en el artículo87 del C.C.A., como quiera que el contrato estatal seencontraba perfeccionado, situación que, incluso seencuentra claramente reconocida en la sentencia.

2. En ese orden de ideas, respetuosamente consideroque todo el planteamiento abordado a lo largo de laprovidencia, en relación con la teoría delenriquecimiento sin causa -teorías expuestas, acción inrem verso, diferentes posiciones de la Sala, entre otrosaspectos-, excedía el marco de análisis con que se hadebido resolver el asunto sometido a consideración dela Sala.

Es por lo anterior que, en mi discernimiento, todas lasreflexiones contenidas en la parte motiva de lasentencia acerca del contenido y alcance de la teoríadel enriquecimiento sin causa que, valga la penadecirlo, simplemente buscan morigerar parcialmente elcriterio jurisprudencial de la Sala expuesto en el autode 30 de marzo de 2006 (expediente 25662),

constituyen, frente al caso específico, una obiterdictum10, que no tiene ningún tipo de fuerza vinculanteen relación con los aspectos centrales en los cuales seapoyó la Sala para definir la controversia y,adicionalmente, en relación con la posición que debeasumir la Sección Tercera en cuanto tiene que ver conel enriquecimiento sin justa causa y la forma dedeprecar su reconocimiento al interior de laJurisdicción de lo Contencioso Administrativo.


RESTRICTORES: Perfeccionamiento del Contrato

10 “[L]a distinción entre ratio y obiter funciona de la siguiente manera: hay, en primer lugar, obiter dictum cuando los apartes en discusión de la sentencia,aunque explícitos, no hacen parte del tema central o esencial del estudio suscitado…” LÓPEZ Medina, Diego Eduardo “El derecho de los jueces”, Ed. Legis, 2ªedición, Pág. 223.






Alier Eduardo Hernandez Enriquez



7.ACTOR O ACCIONANTE. Juan Guillermo Cardona Iza

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien

en su calidad de entidad interventora de la Empresa Industrial yComercial de Cúcuta, Cúcuta E.S.P, no procedido a suliquidación definitiva y no constituyo la fiducia ordenada por laley (vigente en aquel entonces). Además, que múltiples

acciones y omisiones de este ente de control habían ocasionadola violación de los derechos colectivos de a la moralidadadministrativa y al patrimonio público en relación a lassiguientes menoscabos, falta de celebración del contrato defiducia ordenado en la ley para los casos de administracióntemporal de empresas de servicios públicos domiciliarios, faltade determinación del tiempo que tomaba superar los problemasque dieron origen a la toma de posesión y consecuentesuperación del término de dos años señala el inciso cuarto delartículo 121 de la ley 142 de 1994; y la falta de traslado dedineros por concepto de subsidios del municipio a la E.I.S.Cúcuta E.S.P.

La la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta, Cúcuta E.S.P.se encarga de prestar los servicios públicos domiciliarios deacueducto y alcantarillado del municipio de Cúcuta. LaSuperintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, señalóque han existido irregularidades en la prestación del servicio yen el manejo administrativo y contable de ésta empresa, por loque concluye en su no viabilidad empresarial.

Por lo anterior, la Superintendencia de Servicios PúblicosDomiciliarios, ordenó la toma de posesión de la EmpresaIndustrial y Comercial de Cúcuta, E.S.P .A pesar de que la tomade posesión, no se han superado las causales de no viabilidadempresarial y se ha agravado la situación financiera de dichaempresa.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios nocelebró el contrato de fiducia a que hace referencia la ley para

los casos de administración temporal de empresas de serviciospúblicos domiciliarios. Y además no se determinó cuánto tiempotomaría superar los problemas que dieron origen a la medidasuperando el plazo máximo que señala el inciso cuarto delartículo 121 de la Ley 142 de 1994.

El Concejo municipal de Cúcuta creó el Fondo de Solidaridady Redistribución de Ingresos para otorgar subsidios a losusuarios de los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo.Sin embargo, el municipio no ha apropiado en el presupuestomunicipal los recursos para el pago de los subsidios, dandolugar a que en la E.I.S. Cúcuta E.S.P. se haya visto obligadaa asumir el costo de los subsidios. Situación que hace que sepresente un déficit superior a $20.000.000.000.oo

Tanto el municipio de Cúcuta como la SSPD han contribuido aagudizar el detrimento patrimonial que viene presentándose enla E.I.S. Cúcuta E.S.P.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 121 y 60 de la Ley 142 de 1994.


¿Se consideran violados los intereses colectivos cuando lasprestaciones a cargo de una entidad no son eficientes?

11. RATIO DECIDENDI

Las deficiencias en cobertura de estos servicios públicosdomiciliarios no constituyen per se un atentado contra estederecho o interés colectivo; la lesión a los bienes jurídicosreferidos debe provenir de una acción de quien los presta o desujetos relacionados con su prestación. Si se verifica entonces,en un caso concreto, que acciones de una empresa o de unmunicipio, por ejemplo, conducen a interferir en el accesonormal que un usuario tendría a la infraestructura de estosservicios, se constata el primero de los elementos de estederecho o interés colectivo; el segundo consistirá en, que estainterferencia debe afectar o poner en peligro la salud de lacomunidad.

12. OBITER DICTA

1. “El juez de la acción popular en caso de verificar una lesión auno o varios derechos o intereses de esta naturaleza, debetomar medidas eficaces orientadas a evitar un daño contingente,hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio y sies del caso para restituir las cosas a su estado anterior1.2

2. “Este derecho o interés colectivo es bastante general y comose advirtió debe apreciarse atendiendo normas legales einfralegales que lo desarrollen, principalmente contenidas parael caso que ocupa a esta decisión, en la Ley 142 de 1994. Laverificación de la lesión a los bienes jurídicos relacionados conél, demanda así, una revisión normativa específica.”

3. “La efectiva garantía que del derecho colectivo a la protección

1 Artículo 2 de la Ley 472 de 1998.

de los usuarios de los servicios públicos domiciliarios debebrindársele a la comunidad, como se observa, no puededesatender los requerimientos legales; en este sentido afirmarcomo violado o amenazado este derecho implica identificar unaafectación a un usuario que se provoca, como consecuencia deuna trasgresión legal, en virtud de lo establecido en el artículo369 constitucional.”

4. “Este derecho o interés colectivo como se anotó consta dedos supuestos; el primero se traduce en la expectativa que setiene de ser usuario del servicio público determinado, elsegundo en el cumplimiento por parte de los prestadores deunos requerimientos de prestación.”

5. “Finalmente en lo atinente al derecho o interés colectivo delos consumidores o usuarios, vale la pena advertir que elartículo 78 constitucional atribuye naturaleza colectiva a losconsumidores de bienes y servicios y el 369 hace énfasis en laprotección de los derechos de los usuarios de los serviciospúblicos. De esta dualidad normativa se deriva que los usuariosde los servicios públicos son una especie del género de losconsumidores y si bien unos y otros merecen una protección ysus derechos alcanzan una dimensión colectiva susceptible deamparo a través de las acciones populares, el Estado debeatender más la situación de los primeros, toda vez que estosson consumidores de actividades “inherentes a la finalidadsocial del Estado” (artículo 369 constitucional).”

13.DECISIÓN

Por este motivo se denegará en esta sentencia el amparo a estederecho o interés colectivo.

Se declarará no la violación del derecho o interés colectivo al“acceso a los servicios públicos y a que su prestación seaeficiente y oportuna” pero sí la amenaza al mismo y, porconsiguiente, tomará las medidas para evitar su continuación,que se señalarán más adelante.

Ordenará el pago inmediato de los dineros que por esteconcepto debe el municipio de Cúcuta a la E.I.S Cúcuta E.S.P yque se aluden en las pretensiones de la acción popular.

Así mismo, ordenará e impondrá un término perentorio de dosmeses para que el municipio de Cúcuta y la E.I.S Cúcuta E.S.Pcelebren el contrato aludido en el artículo 99.8 de la Ley 142 de1994, para efectos de que se pueda continuar con el pago, si esdel caso, periódico de las sumas de dinero por concepto desubsidios.

En lo que respecta al incentivo solicitado por el apelante este sedenegará por cuanto no se encontró lesionado en este procesoel derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa,supuesto necesario para el cumplimiento de lo establecido en elartículo 40 de la Ley 472 de 1998 y se confirmará el montoestablecido por el A quo de diez (10) salarios mínimos legalesmensuales que deberán ser pagados asi El municipio de Cúcutadeberá pagar el equivalente al 50% y la E.I.S Cúcuta E.S.P elequivalente al restante 50%.




RESTRICTORES: Empresa De Servicios Públicos Domiciliarios






Alier Eduardo Hernandez Enriquez



7.ACTOR O ACCIONANTE. Juan Guillermo Cardona Iza

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. En las ciudades de Pereira y Dosquebradas, las empresas de

servicio público de transporte realizaron un paro de actividadespor la adjudicación de un contrato multimillonario de operacióndel sistema de transporte masivo para las dos ciudades. Dondebloquearon las principales vías incluyendo las salidas a

municipios aledaños, restringiendo con ello, la locomoción y lamovilización de los ciudadanos.

El accionante interpuso acción popular contra los Municipios deDosquebradas y de Pereira y contra las Empresas de Serviciode Transporte Moviliza S.A., Avanza S.A., Cooperativa deTransporte Urbanos San Fernando, Cooperativas de BusesUrbanos de Pereira, Transporte Metropolitano Perla del OtunS.A., Trans Servilujo S.A., Líneas Pereiranas S.A., TransporteUrbanos Cañarte Ltda., Urbanos Superbuses Ltda., con el fin deobtener la protección de los derechos colectivos a la moralidadadministrativa, al goce del espacio público, a la utilización ydefensa de los bienes de uso público, a la salubridad pública y ala seguridad pública, a la recreación, al deporte y alaprovechamiento del tiempo libre. Las pérdidas ocasionadas porel paro fueron de cincuenta mil millones de pesos(50.000´000.000,oo).

El Tribunal Administrativo de Risaralda aprobó el pacto decumplimiento que ese realizo el 27 de junio de 2005 y fijó elincentivo económico en 10 salarios mínimos legales mensualesvigentes.

Interpusieron recurso de apelación los municipios deDosquebradas y de Pereira contra la anterior providencia, en loconcerniente al reconocimiento del incentivo económico.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículo 39 de la ley 472 de 1998,


¿Es pertinente pagar el incentivo cuando ha mediado pacto decumplimiento o cuando se ha tomado medidas para mitigar loshechos objeto que alteran el orden publico?

11. RATIO DECIDENDI

Los fundamentos de la decisión responden al siguiente extractode la sentencia

La tercera tesis, es la acogida por esta Sala; según ella, elincentivo responde a una motivación que el legislador establecióen favor del veedor ciudadano que, preocupado por lavulneración de los derechos colectivos, decide interponer unademanda o petición para el amparo de estos derechos. Portanto, para que se reconozca el incentivo económico, en loseventos en que el proceso finaliza con pacto de cumplimiento,se requiere lo siguiente:

- Que la acción popular propuesta busque exclusivamente laprotección de los derechos colectivos.

- Que se demuestre una labor diligente, oportuna y permanentedel actor; sin embargo, el solo hecho de que el proceso terminecon pacto de cumplimiento no implica necesariamente que laactividad fue menos diligente; para determinar la diligencia setiene en cuenta la naturaleza, calidad y la duración útil de lagestión.

- Se debe establecer, de manera clara y concreta, la forma deprotección del derecho colectivo.

De todo lo anterior se puede concluir, que quien tiene laobligación de asumir el incentivo económico, es aquella (s)persona (s) natural o jurídica de derecho público o privado quevulneró, amenazó o quebrantó los derechos colectivos.

12. OBITER DICTA

1. “Para que surja el derecho del actor a recibir el incentivoeconómico, no sólo debe haberse producido una violación delderecho colectivo imputable a la entidad obligada a suprotección, bien sea por acción o por omisión, sino que además,debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a laintervención del actor.”

2. “Cuando el juzgador deba fijar la recompensa o incentivo nodebe hacerlo caprichosamente, sino de manera razonada -arbitrio judicial razonado -, para lo cual debe tener en cuenta lagestión del demandante y la situación económica de la personao personas demandadas, precisamente, para que su decisiónsea adecuada a la realidad.”1

3. “El Consejo de Estado ha aplicado tres tesis diferentes frenteal reconocimiento del incentivo cuando el proceso termina por laaprobación del Pacto de cumplimiento”.

1 AP-028 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

4. Según la primera, se debe reconocer el incentivo aunque elproceso termine con pacto de cumplimiento. Se fundamenta taltesis en que el artículo 39 de la ley 472 de 1998 no condicionóel reconocimiento del incentivo económico a que el procesoterminara de manera anticipada o a que se surtiera todo sutrámite; el incentivo se establece como premio a la labordesarrollada por la parte demandante, teniendo en cuenta quesu propósito es la protección de los derechos colectivos y, por lotanto, se alienta la actuación y el celo particular del interesadoen la protección de esos derechos. Ese incentivo implica unreconocimiento a la actividad diligente, oportuna y permanentedel actor.2

Desde esta óptica, se ha dicho que el incentivo no es un castigopara la entidad pública que vulnera el derecho colectivo, sinoque responde al ejercicio de una actividad altruista deldemandante, constituyendo así una compensación para cuyoreconocimiento, por tanto, no importa que los demandados sehayan allanado a cumplir el deber reclamado por el actor en laprimera oportunidad procesal; de ahí que lo único que puedevariar es el monto del incentivo económico, más no la fijacióndel mismo3.

5. “La segunda, más restrictiva, indica que sólo procede elincentivo económico en el evento en que el proceso termine por

2 Consejo de Estado, Sentencia del 2 de diciembre de 1999 AP-0073 En el mismo sentido ver sentencia Consejo de Estado, Sala de los Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. M. P. Dr. Julio Enrique CorreaRestrepo. Sentencia octubre 6 de 2000. Exp. AP-1054 Ver igualmente la sentencia AP-58 del Consejo de Estado junio 29 de 2000; y AP-061 de julio 27 de 2000.

sentencia y no en los casos en que su finalización obedezca aun pacto de cumplimiento4, salvo - en este último caso - queexista acuerdo concreto sobre el reconocimiento del incentivoen dicho pacto; de lo contrario, el juez no lo podrá ordenar deoficio. Se fundamenta esta postura, en el hecho de que elincentivo se reconoce, únicamente, cuando se ha dictadosentencia favorable, por cuanto es esta situación y no otra, laque implica la exigencia de una diligencia especial del actor.”

13.DECISIÓN Se confirma lo resuelto por el Tribunal de Risaralda es decir se

fijó el incentivo económico en 10 salarios mínimos legalesmensuales vigentes.




RESTRICTORES: Incentivo Económico








7.ACTOR O ACCIONANTE. Gustavo Marco Aguilar Mesa

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El señor Gustavo Marco Aguilar Mesa, interpuso acción popular

contra el Municipio del Valle de San Juan – Tolima, con el fin deque se declare que dicho municipio vulnero los derechos eintereses colectivos como son la Moralidad Administrativa y elPatrimonio Público dado que el municipio, realizo el conveniointeradministrativo No. 113 de 1998 con COINCO Ltda., que

consistía en la construcción de la primera etapa de tratamientode aguas residuales en la Cabecera Municipal de ese municipio,donde no se pudo satisfacer el fin social prioritario consistenteen el tratamiento de aguas residuales en el área urbana, ya queen la Construcción de la Planta de Tratamiento se originaronvarias irregularidades y omisiones contractuales con inversiónde recursos públicos.

El Tribunal Administrativo del Tolima amparó los derechoscolectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, yargumento que ordenaba la atención de las recomendacionestécnicas para poner en funcionamiento la planta por ende “noresulta viable reconocer el incentivo, por cuanto como ya seindicó ninguna suma habrá de recuperarse y adicionalmente taly como consta en el acta de cumplimiento las obras adicionalespara poner en funcionamiento la planta estaban planeadasantes de iniciarse la acción, de tal manera que no fue lainiciativa del actor la que condujo a su ordenamiento razonessuficientes para negar esta pretensión”

El actor popular interpuso recurso de apelación contra ladecisión, para que se modifique el numeral tercero de lasentencia con el fin de que se le reconozca el incentivo.

Además de esto señalo que “no existían medios de prueba quepermitan concluir el incumplimiento del contratista, motivo por elque no podía ordenar hacer efectivas las pólizas decumplimiento”.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.Articulo 39, 40 de la Ley 472 de 1998.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. ¿Solo se condena al pago del incentivó de las acciones

populares a personas naturales?

11. RATIO DECIDENDI

(….)Se tiene en cuenta el artículo 39 y 40 de la Ley 472 de1998, dado que, establece que el incentivo debe correr a cargode las personas naturales que atentaron o vulneraron el derechoo interés colectivo y no en contra de la entidad estatal afectadade la siguiente manera;

“En lo que atañe a la persona en contra de la cual se debe dirigirla pretensión de condena al pago del incentivo es importanteadvertir que de acuerdo con lo señalado por la CorteConstitucional en la providencia que revisó esta materia, seaque se trate del artículo 39 o del artículo 40 de la Ley 472 de1998, el incentivo debe correr a cargo de las personas naturalesque atentaron o vulneraron el derecho o interés colectivo y node la entidad estatal afectada. En efecto, a juicio de la Corte:

“La Corte se pregunta ahora: ¿quién debe pagar elmonto del incentivo decretado por el juez de la acciónpopular, tanto el del articulo 39, como del 40 de la ley472 de 1998. Sin lugar a dudas este monto debepagarlo la persona que atentó o vulneró elcorrespondiente derecho o interés colectivo, pues, nosería lógico ni jurídico que en la perspectiva de

proteger derechos e intereses vinculados alcumplimiento de las tareas estatales, sea el mismoEstado quien deba soportar una erogación conocasión de un proceso en el que se demostró laresponsabilidad de un tercero. Es apenas obvio quecada cual debe responder por los efectos nocivos desu propia conducta, lo cual, a más de ser justo ynecesario, resulta ampliamente pedagógico en laesfera de las políticas preventivas del Estado sobrederechos e intereses colectivos. Por consiguiente, elmonto total del incentivo determinado por el juezdebe pagarlo la persona que atentó o vulneró elcorrespondiente derecho o interés colectivo. En elevento del articulo 40, siendo el estado el afectado o"victima" del acto que afecta la moral administrativa,no puede además ser afectado con una disminuciónde lo que recupere, siendo lo razonable que elincentivo lo pague el autor o cómplice del detrimentopatrimonial. Esta es la misma posición que en lainterpretación y aplicación de esta norma ha hecho elHonorable Consejo de Estado y que la CorteConstitucional ahora avala, como manifestación deldenominado derecho viviente.”1(…..)

Extracto de la sentencia objeto de analisis

12. OBITER DICTA1. en todos los eventos concurre la protección a la moralidad

1 Corte Constitucional, Sentencia C-459 de 11 de mayo de 2004, M.P. Jaime Aráujo Rentería.

administrativa y la recuperación de dineros públicos,circunstancia que si bien torna inaplicable el artículo 40 de laLey 472 de 1998 por falta de este presupuesto, no implica per seque el incentivo deba ser negado, dado que de reunirse losrequisitos establecidos en el artículo 39 ibídem es menester queel juez popular lo conceda a favor del actor en aplicación de estadisposición.

2. Conviene precisar que en los casos en que en la sentencia seencuentre demostrada la violación al derecho colectivo a lamoralidad administrativa y se ordene la protección efectiva delmismo, como consecuencia del ejercicio de la acción popular, elhecho de que no se hubieran recuperado dineros por parte de laentidad pública, no excluye el otorgamiento del incentivo, dadoque en aplicación de la norma general prevista en el artículo 39de la Ley 472 de 1998, en razón a que el estimulo económico seencuentra establecido como un derecho del actor por su laborefectiva en la defensa de los derechos e intereses colectivos,con independencia de que obtenga o no la recuperación de

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 25 de mayo de 2006, Exp. AP 25000-23-24-000-2004-00838-01, C.P. Ruth StellaCorrea Palacio.3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 11 de mayo de 2006, Exp. 25000-23-25-000-2004-00938-02(AP), C.P. Ruth StellaCorrea Palacio.

4 Corte Constitucional, Sentencia C-215 de 14 de abril de 1999, M.P. Martha Sáchica de Moncaleano.

5 “…el fin, móvil o motivo de la incorporación del reconocimiento del incentivo al actor popular se traduce en la necesidad de inducir a los ciudadanos con miras a invitarlos aparticipar activamente en la protección a los derechos e intereses colectivos, bienes jurídicos que involucran una importante vocación social…”. Consejo de Estado, Sala de loContencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AP-52001-23-31-000-2004-02180, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.

dineros.

3. El reconocimiento y pago del incentivo a que tiene derecho elactor popular para cuando logra el amparo del derecho a lamoralidad administrativa, asociado a la recuperación de dineroscomo consecuencia de la acción popular, procede entonces, taly como lo ha expuesto la jurisprudencia de la Sección, frente ala concurrencia de los siguientes requisitos:

“i) A la demostración de la existencia a lavulneración al derecho colectivo a la moralidadadministrativa.“ii) Al logro de la protección a ese derecho colectivo,como consecuencia del ejercicio de la acción.“iii) A que efectivamente, como consecuencia de laacción popular, la entidad pública recupere, en todoo en parte, la suma que había perdido comoconsecuencia de la vulneración a la moralidadadministrativa.“iv) A que el reconocimiento del incentivo haya sidodirigido a cargo de las personas naturales queatentaron o vulneraron el derecho o interés colectivoy no en contra de la entidad estatal afectada.2

4. La Sala ha insistido de tiempo atrás3 que las accionespopulares no tienen por objeto la obtención de beneficiospecuniarios, sino “…la protección efectiva de derechos eintereses colectivos, de manera que se hagan cesar los efectosde su resquebrajamiento…”4 y en que lo que debe motivar a losciudadanos a interponerlas es la solidaridad, lo cual no se

opone a que la ley haya establecido una compensación a lacarga adicional que asumen las personas que ejercitan unaacción en beneficio de la comunidad y no en el mero interésindividual o beneficio propio.5

5. Así lo destacó la Sala en providencia de 19 de octubre de2000, expediente: AP-125, al señalar que “la facultad de premiara los particulares por emprender labores de protección deintereses colectivos, sin duda, queda siempre en cabeza deljuez, pues no se trata de un asunto negociable, sino que estádispuesto en la ley como un derecho del actor que, debe serconcedido por el juez en el momento que discrecionalmentedetermine dentro de los parámetros legales.”

13.DECISIÓN El consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, decide que se confirma el numeral 3 apeladode la parte resolutiva de la Sentencia proferida por el TribunalAdministrativo del Tolima en el que se negaron las demáspretensiones de la demanda, entre ellas el incentivo económicoal actor.

Y señala que debe adicionarse un numeral a la parte resolutivade la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo delTolima, el 13 de febrero de 2006, así:

“compúlsense, a través de Secretaría, copias del expedientecon destino a la Procuraduría General de la Nación, para lo desu competencia.”




RESTRICTORES: Pago del Incentivo Económico








7.ACTOR O ACCIONANTE. Diana Lucia Piedrahita

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El 15 de Noviembre de 1994, el señor Victor Jaime Giraldo

Gutierrez, el señor Humberto Cubillos y el señor HolmesLopez Lopez. viajaban en una motoniveladora D8CATERPILLAR cuando cumplían funciones que tenían quever con la obra (la obra era del municipio, que se

adelantaba por contratación) objeto del contrato que habíacelebrado la firma "TAMARA Y RODRIGUEZ ASOCIADOS"con el Ingeniero GUSTAVO PEÑA, quien dirigía esta obrarelativa a pavimentación en el barrio "PUEBLO JOVEN, puesse disponían a trasladar unas tapas de alcantarillado.

Inesperadamente la máquina se bloqueó y empezó adesplazarse a gran velocidad, los frenos no funcionaron y fuea parar contra una de las paredes de la Escuela"REPUBLICA DE PANAMA", dejando como resultado lamuerte instantánea de VICTOR JAIME GIRALDOGUTIERREZ y las lesiones físicas del señor HOLMESLOPEZ LOPEZ.

La firma "TAMARA Y RODRIGUEZ ASOCIADOS", habíarealizado contrato de alquiler de la máquina con elIngeniero Gustavo Peña, quien a su vez desarrollabaactividades relativas a la ejecución de los contratos SOP-004-94 y SOP-O11-94, suscritos con la Secretaría de ObrasPúblicas del Municipio de Cali.

El 9 de octubre de 1998, el Tribunal Administrativo del Valle delCauca resolvió no acceder a las pretensiones de la demanda.Consideró que los perjuicios, cuya indemnización solicitanlos actores, no se derivaron de la ejecución de los trabajos depavimentación de la Avenida de Circunvalación "La Paz" de laciudad de Cali, sino de un acto irresponsable del operario de lamotoniveladora comprometida y de la propia víctima, quienesresolvieron dar a la máquina un uso que no era el que lecorrespondía el transporte de personas.

Además el malogrado señor Giraldo Gutiérrez no tenía nadaque ver con la operación de la motoniveladora accidentada, nicumplía encargo alguno del contratista cuando ocurrió elsiniestro, razón por la cual éste no compromete laresponsabilidad ni del mencionado contratista, ni de laAdministración contratante.

Inconforme con el contenido de la decisión, la parte actorainterpuso recurso de apelación contra la sentencia proferidaen la primera instancia.


El articulo 176 del C.C.A, el artículo 184 del C.C.A., modificadopor la ley 446 de 1998.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. El hecho de la victima exonerar de responsabilidad a la entidad

estatal responde a la aplicación teoría de la causalidadadecuada

11. RATIO DECIDENDI

En este extracto de la sentencia analizada se encuentra la ratiodecidendi.

Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctimacomo eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, encada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ deaquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la produccióndel daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que elhecho de la víctima, como causal de exoneración de

responsabilidad o de reducción del monto de la condenarespectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causaeficiente del perjuicio reclamado, pues de no ser así,

«... se estaría dando aplicación a la teoría de la equivalencia de lascondiciones, desechada por la doctrina y la jurisprudencia, desdehace mucho tiempo, para establecer el nexo de causalidad. Alrespecto, son interesantes las siguientes precisiones del profesorJavier Tamayo Jaramillo:

“Para explicar el vínculo de causalidad que debe existir entre elhecho y el daño, se han ideado varias teorías; las más importantesson: la “teoría de la equivalencia de las condiciones” y “la teoría dela causalidad adecuada”. De acuerdo con la primera, todas lascausas que contribuyeron a la producción del daño se consideran,desde el punto de vista jurídico, como causantes del hecho, y quienesestén detrás de cualquiera de esas causas, deben responder. A estateoría se la rechaza por su inaplicabilidad práctica, puesdeshumanizaría la responsabilidad civil y permitiría, absurdamente,buscar responsables hasta el infinito. Para suavizar este criterio, seha ideado la llamada teoría de la causalidad adecuada, según la cualno todos los fenómenos que contribuyeron a la producción del dañotienen relevancia para determinar la causa jurídica del perjuicio; seconsidera que solamente causó el daño aquel o aquellos fenómenosque normalmente debieron haberlo producido; esta teoría permiteromper el vínculo de causalidad en tal forma, que solo la causarelevante es la que ha podido producir el daño...

A no dudarlo, la aceptación de la causa extraña como causalliberatoria de la presunción de responsabilidad es, en el fondo, la

consagración de la teoría de la causalidad adecuada... aplicando lateoría de la causalidad adecuada, el juez considera que la causaexterna ha sido el hecho que normalmente ha producido el daño, y,en consecuencia, el vínculo de causalidad debe romperse de talmodo, que el demandado no se considere jurídicamente comocausante del daño...”1»2.

12. OBITER DICTA

1. concierne al demandante la demostración del daño y de larelación de causalidad existente entre éste y el hecho de laAdministración, realizado por medio del contratista, endesarrollo de una actividad riesgosa, sin que le sirva de nada ala entidad pública demandada demostrar la ausencia de culpa;deberá probar, para exonerarse, la existencia de una causaextraña, esto es, fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero ode la víctima

2. «Poco importa, por lo demás, que la víctima sea una de laspersonas vinculadas por el contratista a la construcción de laobra. Existe, en este caso, en efecto, una exposición directa ypermanente al riesgo creado por la actividad, que justificaclaramente la aplicación del citado régimen, sin perjuicio de quela intervención de aquélla en la producción del daño pueda ser

1 Nota original de la sentencia citada: TAMAYO JARAMILLO, Javier. De la Responsabilidad Civil. Las presunciones de responsabilidad y susmedios de defensa. Edit. Temis, 2ª edición. Tomo I, vol 2., Santafé de Bogotá, 1996. pp. 245, 246.2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de dieciocho de octubre de dos mil, Radicación número:11981; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Actor: María Celeny Zapata Zapata y otros.

valorada por el juzgador, a fin de estudiar la posibleconfiguración de una causa extraña que permita la exoneraciónde la entidad demandada, o la disminución de la condenarespectiva, conforme al artículo 2.357 del Código Civil»3.

3. De tiempo atrás la jurisprudencia de la Sala ha venidoreiterando la posibilidad de imputar a las entidades estatales eldaño causado por el hecho de sus contratistas, en el entendidode que la actividad realizada por éstos en ejecución de conveniocelebrado con una entidad pública, debe ser analizada como sihubiere sido desplegada directamente por ésta a efectos deestablecer si debe deducirse responsabilidad extracontractual alEstado

4. de acuerdo con lo que se ha dejado expuesto en losapartados precedentes, el régimen de responsabilidad aplicableal sub judice sea objetivo, con fundamento en el riesgoexcepcional que las actividades desplegadas comportaban.

5. La jurisprudencia de esta Corporación ha definido losparámetros con base en los cuales resulta forzoso reconocerque la responsabilidad del Estado no puede quedarcomprometida como consecuencia de la actuación de laautoridad pública en el caso concreto, en consideración a que elcarácter de hecho causalmente vinculado a la producción deldaño no es predicable de aquélla, sino del proceder ¾activo u

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de trece (13) de febrero de dos mil tres (2003);Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 66001-23-31-000-1994-2605-01(12654); Actor: María LuciolaMontenegro Calle y otros; Demandado: Municipio de Pereira.

omisivo¾ de quien sufre el perjuicio. Así pues, en punto a losrequisitos para considerar que concurre, en un supuestoespecífico, el hecho de la víctima como eximente deresponsabilidad administrativa

6. Por otra parte, a efectos de que opere el hecho de la víctimacomo eximente de responsabilidad, es necesario aclarar, encada caso concreto, si el proceder ¾activo u omisivo¾ deaquélla tuvo, o no, injerencia y en qué medida, en la produccióndel daño. Y ello como quiera que la Sala ha señalado que elhecho de la víctima, como causal de exoneración deresponsabilidad o de reducción del monto de la condenarespectiva, debe constituir, exclusiva o parcialmente, causaeficiente del perjuicio reclamado.


Sección Tercera, decide confirmar , en todas sus partes, lasentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo delValle del Cauca, el 9 de octubre de 1998 y, en consecuencia,deniega las súplicas de la demanda.



DESCRIPTORES: Acción de reparación directa

RESTRICTORES: Obra publica








7.ACTOR O ACCIONANTE. Nohora Chaparro De Torres

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El departamento de Casanare y la señora Nohora Yolanda

Chaparro De Torres celebraron el contrato No. 589 de 1996 quetenia un plazo de 45 días calendario para ser cumplido, queconsistía en ejecutar los trabajos necesarios para elmantenimiento de las plantas del Departamento de Casanare.

La Secretaría de Hacienda no efectuó el registro presupuestal,con el argumento de el proyecto no fue incluido en el banco deproyectos a pesar de la que la contratista dice haber realizadotodos los tramites para cumplir con los requisitos de la ejecucióndel contrato y de haber inscrito el proyecto con antelación alperfeccionamiento del contrato.

Aunque se hicieron muchos requerimientos verbales inclusocomunicaciones como la del 8 de agosto de 1996 laadministración se negó a efectuar el registro presupuestal.Simultáneamente a la negativa, el Jefe de la Unidad Operativade la Secretaría de Obras y Transporte ordenaba la ejecuciónmaterial del contrato y recibía parte de los trabajos.

La señora Nohora Yolanda Chaparro De Torres cumplió hastadonde pudo los trabajos contratados, pero, ante la negativa deldepartamento que le impidió cumplir con los tramites delegalización, la entidad contratante tubo que incumplir encontrato, y mediante la Resolución No. 01715 de 31 de octubrede 1996 el departamento de Casanare dio por terminado elcontrato por no haberse iniciado su ejecución ya que no cumplíacon las exigencias del artículo 41, inciso 2º y parágrafo 3º de laLey 80 de 1993 y las clausulas 18 a 20 del contrato, situaciónque ocasionó perjuicios a la demandante, los cuales deberánser resarcidos por la entidad demandada ya que la imposibilidadde cumplir los requisitos es atribuible exclusivamente a laAdministración Departamental.

El tribunal administrativo de Casanare decidió mediantesentencia dictada el 16 de julio de 1998, denegar las

pretensiones de la demanda y condenó en costas a lademandante.

Inconforme con la decisión, la demandante, apeló la sentenciay en la sustentación del recurso solicitó la revocatoria de lasentencia para que, en su lugar, se accediera a las pretensionesde la demanda.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Artículos 30-11; 45; 49 y 77 de la ley 80 de 1993

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. No se puede declara por parte de las entidades la terminación

unilateral del contrato basando en una falsa motivación.

11. RATIO DECIDENDI

La Sala concluye que el contrato 0589 de 1996, celebrado entreel Departamento del Casanare y la demandante, no adolecía devicio de nulidad absoluta porque en realidad jamás existió doblecontratación del mismo objeto, toda vez que las órdenes deservicio Nos. 01-109 de 12 de junio de 1996 y 06-266 de 13 dejunio de 1996, se celebraron para períodos diferentes y con unalcance diferente al establecido en el contrato 0589 de 1996.

Bajo esta premisa resulta claro que el acto administrativoacusado, Resolución No. 1715 de 31 de octubre de 1996,mediante la cual se declaró la terminación unilateral del contrato589 de 27 de junio de 1996, con fundamento en la segundacausal de nulidad prevista en el artículo 44 de la Ley 80 de

1993, se encuentra falsamente motivado, toda vez que sesustentó en la existencia de una doble contratación, respectodel mismo objeto, la cual nunca existió, tal como se pudodemostrar en el proceso, y por lo tanto, el acto administrativo seencuentra sustentado en un hecho que no corresponde a larealidad, razón por la cual será declarada su nulidad, previarevocatoria de la sentencia impugnada mediante la cual sedenegó la pretensión formulada en este sentido.

12. OBITER DICTA

1. De la valoración de las pruebas anteriormente reseñadas y delos documentos allegados al plenario, correspondientes a laetapa precontractual, claramente se infiere que con anterioridada la fijación de los avisos de publicación, la Secretaría deHacienda del Departamento había expedido el Certificado deDisponibilidad Presupuestal que permitía comprometer recursosdel presupuesto para la celebración del contrato 0589 de 1996,en consecuencia, no existía justificación alguna para que laentidad pública no efectuara el registro presupuestal con el finde que la contratista pudiera constituir las pólizas de garantía einiciar la ejecución del contrato, de conformidad con loestipulado en las cláusulas décima octava y décima novena delreferido negocio jurídico.

2. Lo cierto es que la Administración mantuvo a la contratista enuna situación de indefinición desde el momento mismo en quesuscribió el contrato, esto es desde el 27 de junio de 1996,hasta el 25 de noviembre de 1996, fecha en la cual le notificó laResolución No. 1715 de 31 de octubre de 1996, mediante lacual dispuso la terminación unilateral del referido contrato;

durante este lapso, además, contrariamente a lo que veníasosteniendo, respecto de que ya existía otro contrato con elmismo objeto, hizo una tercera contratación para elmantenimiento de las mismas plantas eléctricas delDepartamento de Casanare, con la persona a quien lademandante encomendó los primeros trabajos de reparación delas plantas, según se probó con los testimonios rendidos por losseñores José Gabriel Rodríguez Barrera, quien realizó lostrabajos y Agustín Pinto Álvarez, Jefe de la Oficina deElectrificación y Comunicaciones.

3. Se evidencia claramente el interés que tenía laAdministración Departamental de impedir la ejecución delcontrato 0589 de 1996, puesto que sin existir fundamentojurídico alguno, primero negó el otorgamiento del registropresupuestal; después inventó una supuesta doble contratacióndel mismo objeto, la cual en realidad no existía, como quedódemostrado en el proceso; adicionalmente, celebró un nuevocontrato, ordenó su ejecución y pagó el valor de los trabajos, sinobjeción alguna y, por si fuera poco, finalmente declaró laterminación unilateral del contrato 0589 de 1996.

4. El principio constitucional de la “bona fides” “adquiere unarelevancia singular porque contribuye a humanizar lasrelaciones entre la Administración y administrado, entre los queejercen el poder y los que lo sufren incorporando la idea de laconfianza”1, mucho más cuando se trata de las relaciones

1 GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El Principio General de la Buena Fé en el Derecho Administrativo. Madrid, Edit. Cívitas, S.A. 1983, pag./57, citado por Escobar Gil Rodrigo,en la obra Teoría General de los Contratos de la Administración Pública, Ed. Legis, segunda reimpresión, Bogotá, 2000, Pag. 464.

contractuales, en las cuales la Administración no solo ejerce elpoder de dirección y control del contrato, según los dictados delartículo 14 de la Ley 80 de 19932, sino que además, seencuentra investida de potestades excepcionales, en relacióncon las cuales el principio de la buena fe obra como un límite alpoder de la Administración, en la medida en que el ejercicio detales facultades excepcionales no puede ser arbitrario, sino quedebe adelantarse con estricta sujeción a las previsiones fines yrequisitos establecidos por el legislador

5. la Administración no puede ejercer caprichosamente susfacultades exorbitantes, trascendiendo los límites de suspotestades y actuando de manera arbitraria, porque talesconductas resultan ajenas a los postulados de la buena fe,generan responsabilidad patrimonial y los actos expedidos enestas condiciones resultan afectados de nulidad por graveviolación al ordenamiento jurídico.

13.DECISIÓN El consejo de estado Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Tercera, decide revocar la sentencia de 16 de julio de1998, dictada por el Tribunal Administrativo del Casanare, en sulugar se dispone:

Declarar la nulidad de la Resolución No. 1715 de 31 de octubrede 1996, expedida por el Gobernador del Departamento delCasanare, mediante la cual se declaró la terminación del

2 Art. 14 “Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1º Tendrán la dirección general y la responsabilidad deejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. …”

contrato No. 589 de 1996, celebrado entre al Departamento delCasanare y la señora Nohora Yolanda Chaparro de Torres.

Declarar que el Departamento del Casanare incumplió lasobligaciones surgidas del contrato No. 0589 celebrado el 27 dejunio de 1996, con la señora Nohora Yolanda Chaparro deTorres, cuyo objeto consistía en el mantenimiento de las plantaseléctricas del citado Departamento.

Y como consecuencia se condena al Departamento delCasanare al pago de la suma de TRES MILLONESDOSCIENTOS NOVENTA Y UN MIL TRESCIENTOS NUEVEPESOS ($ 3’291.309) por concepto de utilidad, de conformidadcon lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.

Y se deniegan las demás pretensiones de la demanda.



DESCRIPTORES:

RESTRICTORES:








7.ACTOR O ACCIONANTE. María Eugenia Jaramillo Cárdenas

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El señor Rafael Chica Idarraga perdió la vida en la ciudad de

Medellín el 1º de diciembre de 1993 en un accidente detránsito ocurrido a las 12:15 PM cuando transitando en unvehículo de servicio publico por la carrera 80 con la calle 48Ddonde en ese momento se estaba ejecutando la construcción decordones, andenes y obras complementarias a cargo del

contratista Héctor Alfonso Giraldo Londoño por medio delcontrato Nº 810, fue embestido por un vehículo con placas TIS-407 de propiedad de Luis Guillermo Múnera, que iba siendoconducido por Astrid Gaviria Jiménez cuando al esquivar unamontaña de escombro perdió el control, salto sobre elseparador central y finalmente cayo sobre el taxi, acción quecauso la muerte inmediata al señor Rafael Chica Idarraga.

En la demanda admitida el 2 de mayo de 1994, el tribunal deAntioquia declaró la responsabilidad patrimonial del Municipiode Medellín, por la muerte del señor Rafael Antonio ChicaIdarraga y consideró que el municipio de Medellín esdirectamente responsable ante los actores, porque en laproducción del daño fue determinante la ejecución de una obrapública que había contratado con un particular. El Municipio deMedellín, podrá repetir del señor Giraldo en un ciento por cientode lo que se ordene pagar.

El tribunal estimo que el señor Héctor Alfonso Giraldo(contratista), llamado en garantía por la entidad, debe rembolsaral Municipio lo que este pague a las víctimas con fundamentocláusula vigésima tercera del contrato de obra. Y teniendo encuenta que en la producción del accidente fue determinante elexceso de velocidad de la conductora del vehículo Luz AstridGaviria, razón por la cual ésta y el dueño del bien, LuisGuillermo Munera, deben responder ante el contratista HectorAlfonso Giraldo.

El señor Héctor Alfonso Giraldo, podrá repetir en un cincuentapor ciento de lo que deba pagar tanto de la conductora del

vehículo particular señora Gaviria, como de su propietario señorMúnera, quiénes son solidariamente responsables.

Además podrá repetir a la compañía de Seguros “ El CóndorS.A.”, hasta por la suma de $16.697.700, conforme a la pólizade Seguros No 19952, tomada por esa compañía en los eventosde responsabilidad civil.

El Tribunal negó la aclaración de la sentencia solicitada por elmunicipio de Medellín, con fundamento en que la misma era enverdad una solicitud de modificación del fallo. Donde se señalola procedencia del grado jurisdiccional de consulta por tratarsede una indemnización cuya sumatoria asciende a los 300 SMLMexigidos por la ley.

9.NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. El articulo 176 del C.C.A, el artículo 184 del C.C.A., modificado

por la ley 446 de 1998.

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. La entidades públicas pueden llamar en garantía sus

contratistas y no ejercer la acción de repetición.

11. RATIO DECIDENDI

Los fundamentos se la decisión se encuentran en el siguienteextracto de la sentencia:

Como en el presente caso el contratista compareció comollamado en garantía por el municipio no resultaba procedentedeclararlo solidariamente responsable por los daños probado enel proceso y es por tanto acertada la declaratoria deresponsabilidad de la entidad, conforme lo dispuso el Tribunal,

sin perjuicio del derecho a obtener del contratista el reembolsodel valor total de la indemnización pagada a los demandantes,toda vez que el contratista se obligó para con el Municipio aindemnizar los perjuicios que se pudieran causar con laejecución del contrato de obra. No obstante lo anterior, como eltribunal dispuso que el municipio “podrá repetir” contra elparticular contratista, se impone modificar dicha decisión, en elentendido de que el municipio llamó en garantía a su contratistay la sentencia resolvió la relación jurídica existente entre losdos. Por esta razón, la Sala declarará la obligación delcontratista particular a rembolsar a la entidad el 100% del valorde la condena.

12. OBITER DICTA

1. El régimen de responsabilidad que se aplica frente a losdaños derivados de la ejecución de una obra pública, debedefinirse con fundamento en el principio ubi emolumentum ibionus esse debet (donde está la utilidad debe estar la carga) quehace responsable de los perjuicios a quien crea la situación depeligro, toda vez que cuando la administración contrata laejecución de una obra pública es como si la ejecutaradirectamente de acuerdo a la Sentencia proferida por la SecciónTercera del Consejo de Estado, el 28 de noviembre de 2002.

2. La sentencia proferida el 9 de junio de 2005, 15059 señalaque cuando en un caso como el que aquí se examina, laresponsabilidad que se reclama proviene del daño causado conocasión de la ejecución de una obra a favor del Estado, conindependencia de que el daño haya sido sufrido por una

persona destinada por el contratista ejecutor de la obra a larealización de la misma, o por un tercero ajeno por completo ala actividad contractual en la que es parte el Estado, es claro elcompromiso de la responsabilidad patrimonial del Estado, comobeneficiario de la obra, como destinatario de la misma y porende como sujeto de imputación de los daños que con ella secausen

3. La entidad puede obtener de su contratista o asegurador elreembolso de lo pagado por concepto de la indemnización aterceros, en consideración a que el primero asume esaobligación al contratar con el Estado, como también la degarantizar las indemnizaciones por daños causados al personalutilizado para la ejecución del contrato o a los terceros,conforme lo prevé la ley 80 de 1993, arts. 25 numeral 19 y 60 dela Ley 80 de 1993 como lo señala la sentencia No. 14.397 de laSección Tercera del Consejo de Estado, proferida el 28 denoviembre de 2002.

4. La obligación también emana de las normas que rigen lacontratación estatal y del contrato, con fundamento en lascuales el municipio de Medellín, por su condición de dueño deuna obra, debe reparar los daños que con la ejecución de lamisma cause a los terceros, sin perjuicio de que obtenga delcontratista el reembolso del valor total de la indemnización.

5. La Sala comparte lo expuesto por el Tribunal, respecto de laconcurrencia de otra causa en la producción del daño, cual fuela imprudencia de la conductora del vehículo, quien superó ellímite de velocidad permitida para esa zona y no contó con la

habilidad suficiente para maniobrar el vehículo que colisionócontra el montículo de materiales dispuesto para la obra. Estacircunstancia, sin embargo, no permite reducir la condenaimpuesta a la entidad toda vez que, cuando el daño se producepor la acción u omisión de dos o mas personas, cada una deellas es solidariamente responsable por todo el perjuicio.1


Sección Tercera, decide modificar la sentencia consultada,proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 29 dejunio de 2000 de la siguiente manera:

Se declara patrimonialmente responsable al Municipio deMedellín por los perjuicios morales y materiales causados a laseñora Maria Eugenia Jaramillo Cárdenas y al joven MayEsteban Chica Jaramillo por la muerte de su esposo.

El señor Héctor Alonso Giraldo, deberá pagar al Municipio deMedellín el 100% del valor total de la indemnización que ésteúltimo cancele a los demandantes.

El señor Héctor Alfonso Giraldo podrá repetir en un 20% encontra de la señora Astrid Gaviria Jiménez y de Luis GuillermoMúnera quienes son solidariamente responsables.

El señor Héctor Alfonso Giraldo podrá repetir de la compañía de

1 Así lo establece el artículo 2344 del CC.

seguros “El Cóndor S.A”. un valor total de $16.697.700.



DESCRIPTORES: Acción de Reparación Directa

RESTRICTORES: Llamamiento en Garantía

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADOSENTENCIAS 3

1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-26-000-2009-00018-00 (36408)

2.TIPO DE SENTENCIA. Auto Admisorio

3.FECHA SENTENCIA. 20 de marzo de 2009

4.MAGISTRADO PONENTE. Mauricio Fajardo Gomez

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. No hay

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. No hay

7.ACTOR O ACCIONANTE. Hernando Morales Plaza contra Rama Ejecutiva y otros


Acción de nulidad simple, contra el inciso final del artículo 10 delDecreto 2474 de 2008, por medio del cual se reglamentaronparcialmente la ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Debido proceso

10.PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA. No aplica

11. RATIO DECIDENDI Debido Proceso

12. OBITER DICTA Debido Proceso

13.DECISIÓN Admítase la demanda de nulidad simple

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. No hay

15.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. No hay

DESCRIPTORES: No hay

RESTRICTORES: No hay



2.TIPO DE SENTENCIA. Declarativa

3.FECHA SENTENCIA. 19 de julio de 2006




7.ACTOR O ACCIONANTE. Saludcoop E.P.S


El día 4 de noviembre de 2003, en la oficina judicial de ladirección seccional de administración judicial de Montería,

demandó en acción ejecutiva al municipio de Montelíbano,Cordoba, con el fin de obtener que se libre mandamiento depago, interese moratorios y se decreten medidas cautelares porla suma de $444.232.721, como capital adeudado deldocumento de conciliación de cuentas suscrito entre las Partesa favor de Saludcoop.

El Tribunal de Montería, decidió negar las pretensionesseñaladas anteriormente.

Así las cosas el apoderado del ejecutante presentó Recurso deApelación.

“Entre el Municipio de Montelíbano y Saludcoop se celebraronvarios contratos de administración de recursos de régimensubsidiado de seguridad social en salud.

Los Contratos fueron ejecutados y liquidados y en lasrespectivas actas se dejó constancia sobre los saldos a favor desaludcoop – Conciliación de cuentas.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Sentencia C – 023 de febrero 11 de 1998

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.Debe librase mandamiento de pago a favor de saludcoop, conbase en la conciliación y los demás documentos aportados porellos dentro del proceso en mención?

11. RATIO DECIDENDI

Los Contratos de administración carecían de valor probatorio,por cuanto se habían allegado al expediente en copias simplesno auténticas, es decir con la plena presentación ante notario.

Revisado el contenido de los documentos aportados en elexpediente, la sala observó que tanto los valores expuestos enel acta de conciliación como en las actas de liquidación, noexiste congruencia.

12. OBITER DICTA

De conformidad con lo establecido en el artículo 254 del Códigode Procedimiento Civil, para que las copias que se aporten enun proceso tengan validez de original deben ser presentadasante un notario, ya sean autorizadas o autenticadas o en sudefecto cuando sean compulsadas del original o de una copiaautenticada.

13.

DECISIÓNConfirmar la decisión del Tribunal, adoptado a través de laprovidencia recurrida, la cual fue proferida el 20 de noviembrede 2003, esto es denegar las pretensiones.



DESCRIPTORES: Saludcoop S.A.



1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-06-000-2006-00069-00 (1759

2.TIPO DE SENTENCIA. Concepto

3.FECHA SENTENCIA. 19 de julio de 2006

4.MAGISTRADO PONENTE. Enrique José Arboleda Perdomo



7.ACTOR O ACCIONANTE. Ministro de Medio Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial

8.HECHOS O ELEMENTOS FACTICOS. El Gobierno Nacional declaró el estado de emergencia

económica, social y ecológica en el territorio afectado por elterremoto; entre las medidas que se adoptaron, se incluyó la deque las Cajas de Compensación Familiar destinarían, durantelos años de 1999 y 2000, el 10% de las apropiacionesmensuales que se transfieren a los fondos de vivienda deinterés social, FOVIS, para atender las necesidades de viviendade los pobladores de la zona afectada, de conformidad con eldecreto 350 de 1999.

El decreto 1539 de 1999, que reglamentó parcialmente la normaanterior, dispuso que los recursos apropiados seríanadministrados por las Cajas de Compensación Familiar a travésde un fideicomiso de administración, que denominó FOCAFE,para el cual conformó una Junta Administradora, señalándolesus funciones, entre ellas la de “seleccionar la fiduciaria” a lacual se transferirían los recursos, y ordenó que en el acto deconstitución del fideicomiso se debería establecer que lafiduciaria respondería hasta por la culpa levísima. Pero, precisala consulta, “no se precavió el término de duración delfideicomiso, las causales de liquidación del fideicomiso deadministración, ni el procedimiento a seguir para efectos de ladistribución de remanentes en caso de presentarse.”

A su vez, la Superintendencia de Subsidio Familiar medianteresoluciones Nos. 0052 y 0440 de 1999 y 032 del 2000,estableció los porcentajes que las Cajas de CompensaciónFamiliar debían transferir a los FOVIS y consecuentemente eldestinado al fideicomiso.

Para el recaudo de los recursos se celebró el contrato deencargo fiduciario con la fiduciaria FIDUCAFE, inicialmentehasta el 31 de diciembre del 2001, término que fue prorrogadoen siete oportunidades, la última de las cuales venció el 31 dediciembre del 2003; y – dice la consulta - : “Finalmente, elencargo fiduciario se liquidó el 17 de marzo de 2005.”

En el oficio No. 5227 del 1º de junio del 2005, laSuperintendencia de Subsidio Familiar manifestó a laViceministra de Vivienda del Ministerio de Ambiente, Vivienda yDesarrollo territorial, que consideraba “que FOCAFE habíaentrado en proceso de liquidación (sic) porque así lo habíamanifestado la Junta Administradora en la reunión celebrada endiciembre de 2005 y porque la fuente de recursos se habíaagotado y éstos se habían asignado.”

El 31 de marzo del 2006 “se efectuó un corte de cuentasencontrando que en las arcas del fideicomiso de administraciónrestan $272´125.626,69 discriminados así: $68´422.669,00 porconcepto de subsidios familiares de vivienda asignados ycomprometidos, $191´900.000,00 correspondientes a subsidiosfamiliares de vivienda que se asignaron y perdieron su vigenciapor no haberse legalizado dentro del término establecido por elartículo 13 del Decreto 2620 de 2000 (norma aplicable para laépoca de las asignaciones) y la suma de $11´802.957,69, porconcepto de rendimientos financieros.”

A continuación la consulta hace mención de las característicasdel contrato de fiducia, su definición en el artículo 1226 del

código de Comercio, transcribe los artículos 1229, 1236 y 1240del mismo código y comenta que del fideicomiso creado por eldecreto 1539 de 1999 “no se pueden predicar algunos de lospostulados que rigen la propiedad fiduciaria ni el negociofiduciario, pues el fideicomiso tiene su origen en la ley y suobjeto es muy sui generis - ¨… atender las necesidades desubsidios de vivienda de los habitantes de los municipiosseñalados en los decretos 195 y 223 de 1999¨; además, que elfideicomiso “ha cumplido con las obligaciones y cometidosseñalados en la ley” y “no puede recibir más recursos”, lo queexplica que la Superintendencia de Subsidio Familiar afirme queese fideicomiso ha entrado en liquidación.

Sin embargo, “la Junta Directiva considera que el fideicomiso nose ha liquidado sino el mismo se encuentra en imposibilidad deseguir cumpliendo su finalidad al desparecer los fundamentosque dieron origen a su creación, haciéndose menester expedirun acto administrativo que determine la liquidación delfideicomiso”, respecto de lo cual se plantean dos hipótesis: laprimera, que dicho acto debe ser similar al acto que lo creó y enél debe ordenarse la liquidación, suprimirse la juntaadministradora y sus funciones, y, cumplidos los compromisosadquiridos, devolverse los remanentes a las Cajas deCompensación Familiar en proporción a sus aportes,designando como liquidador del fideicomiso a la Caja deCompensación que actualmente ejerce la representación legal;la segunda hipótesis es la de un “acto administrativo quereconozca la pérdida de fuerza ejecutoria” por haberdesaparecido los fundamentos de hecho o de derecho, deconformidad con el numeral segundo del artículo 66 del C.C.A.

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO. Código de Comercio, no hay Fundamentos Constitucionales

10.

PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

“1. Mediante qué acto y con fundamento en quéfacultades se puede liquidar el fideicomiso deadministración FOCAFE creado por el Decreto 1539 de1999?

2. ¿Cuál es el procedimiento a seguir para liquidar elfideicomiso de administración FOCAFE, para nombrar suliquidador y para distribuir los bienes muebles yremanentes resultantes después de cumplir con lasobligaciones del fideicomiso?”

11. RATIO DECIDENDI

En virtud de que el tema relevante es el Fideicomiso deadministración, la sala señala que la normatividad aplicable parala época de celebración del Contrato, esto es en el año 2001, loplasma como una modalidad de encargo fiduciario, en el cualestableció algunas condiciones especiales. Lo cual se cumpliócon el Contrato de encargo fiduciaria al que se refiere elconcepto planteado por el Ministro del medio Ambiente, vivienday desarrollo territorial.

Tanto el encargo Fiduciario como a Fiducia mercantil sonmodalidades de negocio fiduciario que se caracteriza por la

entrega de unos bienes para obtener una finalidad determinada,diferenciándose entre sí por que en el encargo no se transfierela propiedad de los bienes en tanto que en la fiducia sí.

Ahora bien, referido a un contrato ya terminado y liquidado,pero del que, como señala la consulta, aún quedan recursos, esnecesario detenerse en la normatividad general sobre la fiduciamercantil contenida en el código de Comercio.

- Circular Externa 007 de 1996- Decreto 1539 de 199- Código de Comercio (Deberes indelegables al Fiduciario,

Derechos del Fiduciante, causales de extinción delnegocio Fiduciario)

12. OBITER DICTA- Decretos 350 y 1539 de 1999 - Circular externa 007 de 1996 de la superintendencia Bancaria,acogiendo el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero

13.

DECISIÓN

El fideicomiso de administración ordenado por el decreto 1539de 1999 para la administración de los recursos establecidos enel decreto legislativo 350 de 1999, se constituyó y operó, con elcontrato de encargo fiduciario de recaudo, administración ypagos, suscrito entre la Caja de Compensación Familiar deFENALCO, COMFENALCO y la Fiduciaria Cafetera S.A.,FIDUCAFE. Terminado y liquidado el contrato, terminó y seliquidó el fideicomiso y corresponde a FIDUCAFE hacer entregade los dineros no utilizados, a la Caja de Compensación

Familiar de FENALCO, COMFENALCO, en su calidad defideicomitente



DESCRIPTORES: No hay


MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CONSEJO DE ESTADOSENTENCIAS 1 / 2


11001-03-06-000-2006-00080-00 (1767)

2.TIPO DE SENTENCIA. Declarativa

3.FECHA SENTENCIA. 10 de agosto de 2006

4.MAGISTRADO PONENTE. Luis Fernando Álvarez Jaramillo



7.ACTOR O ACCIONANTE. Ministerio de Transporte


El señor Ministro de Transporte solicita concepto de la Salasobre un presunto conflicto de intereses que pudierapresentarse en relación con un contrato de consultoría suscritoentre el Programa de las Naciones Unidas para el DesarrolloPNUD y la Unión Temporal de la cual hacen parte KPMG y lafirma de abogados Durán & Osorio entre otros, para laestructuración financiera, legal y técnica y puesta en marcha delesquema de vinculación de capital privado para elmejoramiento, mantenimiento y operación del AeropuertoInternacional El Dorado, destinado a apoyar el proceso de lalicitación pública No 5000091 OL de 2005, actualmente en cursopara seleccionar al concesionario para la expansión ymodernización de este aeropuerto internacional, la cual seencuentra en etapa de evaluación de las ofertas.

Afirma que “El contrato celebrado por el PNUD en virtud delartículo 13 de la ley 80 de 1993 no se somete a ésta, sino a lasreglas o reglamentos del ente multilateral”.

Dentro del contrato de consultoría destaca la cláusula 3.2.3 queestipula:

“Ni el consultor ni ningún subconsultor ni tampoco el personalpodrán desarrollar en forma directa e indirecta, ninguna de lassiguientes actividades:

a) durante la vigencia de este contrato, ninguna actividadcomercial o profesional en el país donde se celebra el contratoque sea incompatible con las asignadas a ellos en virtud de estecontrato” (...)

Precisa que “El proceso licitatorio con fundamento en laestructuración realizada, fue abierto al público, presentándose ala contienda 5 ofertas, una de las cuales es asesorada por lafirma de abogados de la Dra. Marcela Monroy” y que en relacióncon esta situación “El día 22 de junio de 2006 el Dr. AlvaroDurán Leal, representante legal de la firma de abogados Durán& Osorio Abogados mediante comunicación escrita informa a laU. A. E. de Aeronáutica Civil, que entre otras relacionescomerciales, tiene en la actualidad una a través de contratossuscritos en unión temporal con la Dra. Marcela Monroy.(Asesora legal de uno de los proponentes).”

Pone en conocimiento de la Sala que “El Dr. Rodrigo LaraRestrepo el día 4 de julio de 2006 en su calidad de Director delPrograma Presidencial de Modernización, Eficiencia,Transparencia y Lucha contra la Corrupción, solicita a la U. A. E.de Aeronáutica Civil se tomen las medidas sobre posibleconflicto de intereses de la firma Durán & Osorio Abogados”;que “El día 5 de julio del año 2006, el Director de la Aerocivilsolicitó concepto al PNUD contratante de la Unión Temporal,para que se pronuncie de conformidad con la normatividad aellos aplicable y el alcance de la cláusula 3.2.3”; y finalmenteque “El día 11 de julio de 2006, el señor Bruno Moro en sucalidad de Representante Residente del Programa de lasNaciones Unidas para el Desarrollo “PNUD” informa al Directorde la Aerocivil, que es el Gobierno Nacional quien tiene lainformación necesaria para pronunciarse sobre el posibleconflicto de intereses.”

9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.

Sentencia C-037 de 2003, en la cual se afirman las funcionesdel interventor en materia de Contratos Estatales

Preámbulo de la Constitución “Estado Social de Derecho”

10.


“1. El consultor contratado por el PNUD (no sometido a lalegislación colombiana) para estructurar un proyecto deconcesión, a favor de una entidad estatal en Colombia, está ensituación de incompatibilidad, inhabilidad o conflicto deintereses con una de las sociedades participantes, en elproceso de selección del concesionario, cuando el asesorjurídico de ésta, tiene negocios comerciales vigentes con aquel?

2. De ser positiva la respuesta anterior, cual es la consecuenciaque se deriva para el proceso de selección en curso?”

11. RATIO DECIDENDI

La consulta debe analizarse con base en el Contrato y no enreglamentos emitidos por los organismos para lo cual esfundamental tenr en cuenta los principios de transparencia yresponsabilidad.

E Contrato referido prevé taxativamente las siguientesdisposiciones acerca del conflicto de intereses:

- Prohibiciones al consultor de aceptar comisiones,descuentos, etc.

- Prohibición al consultor y sus filiales de tener otrosintereses en el proyecto

- Prohibición de desarrollar las siguientes actividades:a) Ninguna actividad comercial o profesional en el país

donde se celebra el Contrato que sea incompatible.

Una vez terminado el Contrato, ninguna actividad especificadaen las CEC.

12. OBITER DICTA

- Aplicabilidad de la ley 80 – régimen de incompatibilidades einhabilidades- Regulación de conflicto de intereses, en el cual alude que, éstano se aplica a dichos consultores, teniendo como referencia lasentencia C-037 de 2003.

13.DECISIÓN

Efectivamente, el consultor contratado del cual se alude en lareferida sentencia, se encuentra en situación de conflicto deintereses respecto de una de las sociedades participantes en elproceso de selección de profesionales o negocios comercialesvigentes con dicho consultor, a partir de momento en que seevidencia la existencia de la incompatibilidad referida en elContrato.

Por ende el Consultor debió separarse de forma inmediata de lalicitación.



DESCRIPTORES: Bruno Moro – Representante de PNUD




11001-03-26-000-2009-00017-00(36364)2.

TIPO DE SENTENCIA. SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA. 3 de febrero de 2010


RUTH STELLA CORREA PALACIO5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR

7. ACTOR O ACCIONANTE. CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS -CONIC S.A.


· El 14 de mayo de 1990 entre la Sociedad CONSORCIONACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONIC S.A. y elFONDO NACIONAL VIAL ahora INSTITUTO NACIONAL DEVÍAS, se suscribió el contrato No. 0937/89, el cual fue modificadomediante contratos adicionales Nos. 136/91, 245/92, 727/92 (Fls.3 a 11 cd. 1).

· El INVIAS y CONIC S.A., teniendo en cuenta que cursaba unproceso radicado con el número 9919 (Exp.17667) ante el Tribunal

Administrativo de Santander, con ocasión de la ejecución delContrato 937 de 1989, celebraron Contrato de Compromiso sinfecha.

· El 27 de noviembre de 2006, la sociedad CONIC. S.A., a través deapoderado judicial, presentó ante el Centro de Conciliación yArbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, solicitud deconvocatoria de un Tribunal de Arbitramento, con el fin desolucionar las diferencias surgidas con el INVIAS en relación conla ejecución del Contrato de Obra 0937 de 1989.

· El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el 5 dediciembre de 2008, dictó el laudo Arbitral, decidiendo no dar cursoa la excepción de incumplimiento del contrato, declaro queINVIAS, incumplió el contrato número 937 de 1989 y comoconsecuencia ordeno pagar una suma de dinero.

· CONIC S.A., formuló el 19 de diciembre de 2008 recurso deanulación parcial contra el mismo.


· Artículo 163 del Decreto 1818 de 1998.· Ley 1150 de 16 de julio de 2007


¿El laudo arbitral proferido el 4 de diciembre de 2008 por el Tribunalde Arbitramento convocado para dirimir las diferencias surgidas conocasión al Contrato No. 0937/89 y sus adicionales debe ser anulado?

11. RATIO DECIDENDI

· Para la prosperidad de la causal contenida en el numeral 4 delartículo 163 del Decreto 1818 de 1998, según la jurisprudencia dela Corporación expuesta en precedencia, son necesarios en formaconcurrente, la prueba de los siguientes hechos: (i) Que sinfundamento legal no se decreten pruebas oportunamentesolicitadas o que se hayan dejado de practicar las diligenciasnecesarias para evacuarlas; (ii) Que tales omisiones tengan

incidencia en la decisión; y (iii) Que el interesado las hubierereclamado en la forma y tiempo debidos. No obstante, se percatala Sala de que la demandante y ahora convocante no reclamó lapráctica y evacuación del dictamen pericial solicitado y decretadodentro de las oportunidades procesales correspondientes, comoquiera que cuando el Tribunal Administrativo de Santander corriótraslado para alegar al cerrar la etapa probatoria, no impugnó larespectiva providencia por ese aspecto sino por otro, esto es, larecurrió porque se encontraba pendiente el trámite decontradicción al peritazgo que se aportó con la conciliaciónpresentada en el proceso y que luego fue improbada.

· Solo cuando el fallo que se dice en derecho deje de lado en formaostensible, el marco jurídico que deba acatar para basarse en lamera equidad podrá asimilarse a un fallo en conciencia; porque siel juez adquiere la certeza que requiere para otorgar el derechodisputado con apoyo en el acervo probatorio y en las reglas de lasana crítica, ese fallo será en derecho, así no hable del mérito quele da a determinado medio o al conjunto de todos.

· Sobre el error aritmético en laudos arbitrales, la salaha expresado que tiene cabida como sustento de esta causal ‘laequivocación que se presenta al efectuar una simple y elementaloperación aritmética o matemática. Así, un error de suma, deresta, de multiplicación, etc. Además de que debe aparecer en laparte resolutiva del laudo, debe tratarse de ‘una erróneaoperación aritmética, cuando se señaló menos y era más, o semultiplicó cuando debió dividirse o viceversa, o existanequivocaciones entre las expresiones numéricas y las literales’.No es procedente que invocando esta causal, a juicio de la sala,se busque la corrección de una tasa de interés, (la comercial acambio de la legal), como quiera que se trata de yerrosconceptuales o de criterio, que no tienen cabida dentro del marcoestricto o limitado del recurso de anulación.

12. · No basta que las pruebas pedidas por las partes cumplan con los

OBITER DICTA requisitos de conducencia y pertinencia, es necesario que seaneficaces al punto que produzcan en el juez o en el árbitro, elconvencimiento que necesita para decidi.

· De conformidad con reiterada jurisprudencia, el fallo en concienciase presenta cuando el juez toma determinaciones siguiendo lo quele dicta su propio fuero interno, según su leal saber y entender,basado exclusivamente en el principio de la equidad, de maneraque bien puede identificarse con el concepto de verdad sabida ybuena fe guardada (“ex aequo et bono”)

· Con relación a la naturaleza del error aritmético, es necesariotener en cuenta que cuando el legislador lo consagró en elrégimen procesal civil como hecho susceptible de ser corregido enuna sentencia judicial y en este caso, como causal del recurso deanulación de laudos arbitrales, fue porque lo concibió como untípico caso de lapsus calami; como un yerro en la acción deplasmar en el papel lo que concibió el juez en susconsideraciones; se trata entonces, de una equivocación física a lahora de consignar en la parte resolutiva de los fallos las cifrascorrespondientes a las diferentes condenas que surjan delproceso; son por ello, equivocaciones no conceptuales, es decirno referidas a los factores que el juez considera que debentenerse en cuenta para los cálculos, como cuando resuelve que latasa de interés procedente es la moratoria del Código deComercio y no la estipulada en la Ley 80 de 1993; o que la fórmulade reajuste de precios que se debe aplicar es la contemplada en elpliego de condiciones y no en el contrato; o que la tasa de cambiorespecto de una obligación en dólares será la de determinadafecha, etc. etc., sino que hacen relación a las operacionesaritméticas mismas, porque se escribió un número cuando debíaser otro, se sumó cuando debía restarse.

· los errores aritméticos no corresponden a diferenciasconceptuales o de apreciación que conducen a diferentesresultados

13.DECISIÓN

DECLÁRASE INFUNDADO el recurso de anulación interpuestocontra el laudo arbitral proferido el 4 de diciembre de 2008 por elTribunal de Arbitramento convocado para resolver las controversiassurgidas entre el CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROSCONTRATISTAS - CONIC S.A., en calidad de parte convocante, y elINSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS, en calidad deconvocada, con ocasión de las diferencias surgidas del Contrato No.0937/89 y sus adicionales.

14.ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.

15.ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

· El arbitraje en derecho es aquel en el cual los árbitrosfundamentan su decisión en el derecho positivo vigente. En esteevento el árbitro deberá ser abogado inscrito. El arbitraje enequidad, es aquel en que los árbitros deciden según el sentidocomún y la equidad”; además, establece que “Cuando los árbitrospronuncian su fallo en razón de sus específicos conocimientos enuna determinada ciencia, arte u oficio, el arbitraje es técnico”

· La Sala considera que si los árbitros conculcan en forma íntegra elrecaudo probatorio del proceso arbitral para consultar su propiaverdad, dejarán en el ambiente un pronunciamiento en concienciaen la antesala de la decisión y entonces en la motivación del fallo,los miembros del Tribunal harán saber a las partes que susconclusiones no tuvieron su origen en el procedimiento probatorio.

DESCRIPTORES: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION

RESTRICTORES: RECURSO EXTRAORDINARIO DE ANULACION DEL LAUDO ARBITRAL


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 050012331000199702373 01 (34714)

2.TIPO DE SENTENCIA.

AUTO

3.FECHA SENTENCIA.

23 de noviembre de 2007


MAURICIO FAJARDO GOMEZ

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO.

NINGUNO

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO.

NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. ECHEVERRY Y CIA. OBRAS CIVILES


· El 17 de septiembre de 2003, la Sociedad Echeverry y Cia obrasCiviles instauro demanda contractual contra el municipio deMedellín con el fin de que se declare la nulidad de las resolucionesmediante las cuales se imponen multas y se da por terminadounilateralmente el contrato No. 1679 de 1994.

· El tribunal Administrativo de Antioquia profirió sentencia el 1 daagosto de 2007, negando las suplicas de la demanda.

· La parte actora interpuso recurso de de apelación.9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.Ley 446 de 1998


¿El consejo de Estado es competente para conocer de losrecursos de apelación interpuestos en las accionescontractuales?

1. RATIO DECIDENDIAl vigencia de esta norma, para cuando se interpuso el recurso,impone concluir acerca de la incompetencia del Consejo de Estadopara conocer del recurso de apelación, puesto que la cuantia de la

pretensión mayor de la demanda fue estimada por el actor en$31.084.373.02 correspondiente al valor de la obra ejecutada y nopagada, suma inferior a los 500 S.M.M.L.V, razón por la cual estaCorporación carece de competencia para conocer de este asunto ensegunda instancia.

2. OBITER DICTA

· El señalamiento de la cuantía tiene por objeto determinar lacompetencia del juez y el procedimiento a seguir, aspectos que hande quedar definidos desde el comienzo de la controversia y que nopueden variar apreciaciones posteriores del juez o de las partes.

· Para la fecha en que fue presentado el recurso de apelación 5 deseptiembre de 2007 la ley vigente que resulta aplicable en elpresente asunto era la ley 446 de 1998, teniendo en cuenta que elrecurso de apelación fue interpuesto con posterioridad a suentrada en vigencia, esto es el 1 de agosto de 200, la cualestablece que si la cuantía del proceso es igual o inferior a 500Salario Mínimos Legales Mensuales Vigentes al momento de lapresentación de la demanda, el competente para conocer el asuntoen primera instancia es el Juez Administrativo y en segunda elTribunal, en tanto que la cuantía del proceso supera dicha suma elTribunal será el competente para conocerlo en primera instancia yel Consejo de Estado en segunda.

3.DECISIÓN

INADMITASE el recurso de apelación interpuesto por la parte actora,contra la sentencia proferida el 1 de agosto de 2007 por el TribunalAdministrativo de Antioquia.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: Acción contractual

RESTRICTORES: Competencia para Conocer Recurso de Apelación


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 1100112331000200700057 01 (34523)


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA.





NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. CONSTRUCTORA PALO ALTO Y COMPAÑIA


· El ministerio de Minas y Energía otorgo, mediante Resolución No.50006 del 7 de enero de 1993, licencia de explotación a lasolicitud No. 16715.

· La CAR mediante Resolución 0311 del 27 de febrero de 2001,suspendió en forma provisional las actividades de los contratos deConcesión No. 16569 y 16715, desconociendo que dichos títulosmineros contaban con licencia ambiental vigente.

· El 17 de marzo se aprobó el Plan de Manejo y RestauraciónAmbiental.

· En vista de la prohibición de la actividad minera ordenada por laCAR dentro del Contrato de concesión 16715, se solicito alINGEOMINAS la suspensión temporal de las obligacionesemanadas del contrato de concesión.

· INGEOMINAS negó la suspensión de los términos contra la cualse presento recurso de reposición resuelto con la Resolución DSM

No. 360 de abril 20 de 2007.9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.· Ley 685 de 2001.· Artículo 128 del CCA.


¿Es competente el Consejo de Estado para conocer de lasAcciones Contractuales que se promuevan contra Asuntosmineros?

1. RATIO DECIDENDI

Así las cosas, dado que el proceso se dirige al desarrollo de un litigiomeramente contractual, puesto que se pretende la nulidad de lasresoluciones, con la finalidad de acceder a la propuesta de contratode concesión (suspensión de obligaciones contractuales), presentadapor el actor, la competencia para conocer de este asunto radica en elTribunal Administrativo y no en esta Corporación, como quiera que deconformidad con el artículo 293 de la citada ley es el Tribunalcompetente para conocer en primera instancia de las accionesreferentes a los contratos de concesión que tengan por objeto laexploración y explotación de minas.

2. OBITER DICTA

· Es decir no basta con que se profiera un Acto Administrativo paraque pueda otorgarse la concesión, sino que se requiere de uncontrato de concesión para la exploración y explotación mineracelebrado entre el estado y un particular.

· Esta norma establece una regla general , que en materia minerafue modificada por la Ley 685 de 2001, en tanto dispuso en elartículo 295 “COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO” de lasacciones que se promueven sobre asuntos mineros , distintas delas contractuales y en los que la Nación o una entidad estatalnacional sea parte, conocerá el Consejo de Estado en únicainstancia .

· Es decir que, como quiera que los asuntos mineros tienen unanormativa especial, son las normas de competencia establecidasen le Código de Minas las que deben aplicar al sub lite, toda vez

que lo que se pretende con esta demanda es que se declare nuloel artículo primero de la Resolución DSM No. 360 de 20 de abril de2007.

3.DECISIÓN

Por secretaria remítase por competencia, este expediente al TribunalAdministrativo de Cundinamarca para su conocimiento.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: Contrato de Concesión de Minas

RESTRICTORES: Competencia para Conocer de las Acciones contractuales en contrato de concesión de Minas.


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 25001232600020000220102 34473


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA.



ENRIQUE GIL BOTERO


NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. Ingenieros Constructores Gayco S.A y otro


· Gayco S.A presento demanda de en contra de la Nación UnidaAdministrativa de Aeronáutica Civil Colombiana para que sedeclara la nulidad de la Resolución 02683 de 21 de julio de 2000.

· El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentenciadel 7 de marzo de 2007 negó las pretensiones.

· El actor interpuso recurso de apelación el 16 de marzo de 2007.· El 11 de abril de 2007 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca

denegó el recurso de apelación.· El 20 de abril la parte actora interpuso recurso de reposición.· El 23 de mayo el Tribunal no repuso el Auto.· La parte demandante interpuso recurso de queja contra el auto de

11 de abril de 2007, por medio del cual el Tribunal Administrativode Cundinamarca denegó el recurso de apelación.


· Artículo 378 del C.P.C· Artículo 182 del C.C.A


1. RATIO DECIDENDI

El artículo 378 del C.P.C., aplicable a los procesos que se tramitanante esta jurisdicción por remisión expresa del articulo 182 del C.C.Aseñala que el recurso de queja deberá presentarse ante el superiordentro de los cinco días siguientes al recibo de las copias, conexpresión de los fundamentos que se invoquen para que se concedael denegado.

2. OBITER DICTA

· El tribunal debe entregar las copias solicitadas dentro de los cincodías siguientes al suministro de las expensas por el recurrente, afin de que este formule el recurso de queja ante el superior , con laexpresión precisa, del sustrato factico y jurídico en que soporta sudesistimiento con el auto que rechazo el recurso de apelación.

· El anterior requisito se torna imprescindible para verificar laprocedencia del recurso de queja, por cuanto es imperativo que elmismo se presente ante el juez de segunda instancia , junto con lasrazones y argumentos por la cuales considera que el a quo seequivoco al momento de proferir la negativa de concesión deapelación , ya que, de lo contrario se desnaturalizaría la identidadmisma der recurso de queja.

3.DECISIÓN

RECHAZAZE el recurso de queja formulado por la parte actora contrael auto del 11 de abril de 2007, proferida por el Tribunal Administrativode Cundinamarca.


NINGUNO


NINGUNO


RESTRICTORES: Recurso de Queja


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-26-000-2004-00056-00(29120)A


3.FECHA SENTENCIA. 23 de octubre de 2007

4.MAGISTRADO PONENTE. ENRIQUE GIL BOTERO

5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. MARIA CAROLINA GALVIS RUEDA


· La señora Ana Carolina Galvis interpuso acción de nulidad contrael acuerdo No. 002 de 2004 expedido por la Comisión Nacional deTelevisión por el cual se fija la tarifa por concepto decompensación para los contratos de concesión de televisión porsuscripción, cableada y satelital directa al hogar.


· Articulo 76 y 77 de la C.N· Artículo 237 de la C.N· Artículo 241 de la C.N

10.


11. RATIO DECIDENDI

· La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativotendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.” “La que niegue lanulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo enrelación con la “causa petendi” juzgada”.

12. OBITER DICTA

· En lo que respecta a la función de producción normativa de laCNTV, vale la pena evidenciar que ésta se deriva en parte de laConstitución Política y en parte de la Ley; ésta situación, sinembargo, no excluye el control de legalidad y de constitucionalidadde sus actos, que en virtud del carácter taxativo de las normasobjeto de control de constitucionalidad por parte de la CorteConstitucional y la competencia residual que en esta materia lecorresponde al Consejo de Estado, es ésta Corporación la garantede la constitucionalidad y legalidad de las manifestacionesnormativas de éste organismo autónomo.

· Se podrá decir, entonces, que desde una perspectiva material yamplia, éstas pueden calificarse como actos administrativos, todavez que son manifestaciones de una entidad pública en ejerciciode funciones administrativas, que producen efectos frente asujetos de derecho determinados o indeterminados y son objetodel control de constitucionalidad y legalidad del Consejo deEstado.

13.DECISIÓN

Primero. DECLÁRASE la excepción de cosa juzgada del proceso dereferencia, por cuanto con Sentencia de 8 de octubre de 2007, estaSala declaró la nulidad del Acuerdo 002 de 2004 proferido por laComisión Nacional de Televisión.


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: ACCION DE SIMPLE NULIDAD

RESTRICTORES: Actos en materia contractual

MODELO FICHA JURISPRUDENCIAL CORTE CONSTITUCIONAL



3.FECHA SENTENCIA.

3 de diciembre de 20074.

MAGISTRADO PONENTE. RUTH STELLA CORREA PALACIO


6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. NACION - MINISTERIO DE AGRICULTURA Y DESARROLLORURAL Y OTRO


· Entre el Ministerio de Agricultura y la Federación Nacional deCacaoteros se celebraron varios contratos, el 31 de agosto de1967 -adicionado el 2 de septiembre de ese mismo año-, 13 deoctubre de 1969, 9 de febrero de 1987, 12 de febrero de 1988,10 de enero de 1989, mediante los cuales la Nación entregó a lafederación a título de administración todos los bienes destinadospor ese Ministerio a través del Fondo de Fomento Agropecuariopara la campaña de cacao en el país.

· Se celebró un nuevo contrato el 4 de enero de 1990 entre las

mismas partes y con una vigencia de dos (2) años.· Entre los años de 1995 -17 y 18 de marzo- y 1996 -15 y 16 de

febrero- el Ministerio realizó varias visitas al predio del Cortijo, dedonde dedujo el incumplimiento de las obligaciones de lafederación, entre ellas, las de llevar a cabo un programa eficientede producción de semilla de cacao y de las labores propias delcultivo.

· El Ministerio requirió a la Federación Nacional de Cacaoterospara la restitución del inmueble, en varios oficios 00445 y 05546de 11 de abril y 9 de mayo de 1995; 1862 de 4 de septiembre y779 de 31 de octubre de 1996; y por su parte, la federaciónmanifestó no conocer los objetivos de la entrega del predio elCortijo y que debía tramitarse el procedimiento que asegura eldebido proceso.

· El 27 de julio de 1999, por intermedio de apoderado judicial através del proceso abreviado de restitución de tenencia, elMinisterio de Agricultura y Desarrollo Rural formuló demanda encontra de la Federación Nacional de Cacaoteros, con el fin deque por la expiración del término del contrato de administracióndecrétese el lanzamiento contra dicha Federación y cualquierotro ocupante, que derive su derecho de ella, de un inmueblerural conocido como EL CORTIJO.


· Decreto ley 222 de 1983· Artículo 267 del C.C.A· Artículo 75 de la Ley 80 de 1993


¿La Jurisdicción Contencioso Administrativa tiene jurisdicción ycompetencia para tramitar el proceso abreviado que persigue larestitución de la tenencia de un bien inmueble teniendo en cuenta quele que correspondería a la Jurisdicción Ordinaria?

11. RATIO DECIDENDI Para la Sala las controversias que giren alrededor de los contratos de

arrendamiento celebrados con entidades estatales, deben ventilarse através del trámite especial, esto es, el procedimiento abreviadodesarrollado específicamente en los artículos 408 y 424 del C. de P.C,porque los términos allí previstos y la celeridad del trámite a seguirresponden a la naturaleza de las acciones en las cuales se pretendela restitución y entrega de los inmuebles.

12. OBITER DICTA La Sala considera que las pretensiones expuestas en lademanda son propias de un proceso de restitución deinmueble arrendado cuyo trámite, de acuerdo con el art.408 del C.P.C., es el procedimiento abreviado. En efecto,en la demanda se pidió la declaratoria de terminación delcontrato de arrendamiento No. 008 del 2 de febrero de1.996 y la consecuente restitución del inmueble arrendado.(…)

“La Sala acoge la interpretación mencionada y, por lo tanto, consideraque las pretensiones de terminación del contrato y la consecuenterestitución del inmueble, son pretensiones propias del proceso derestitución de inmueble arrendado cuyo trámite, de acuerdo con elC.P.C., es el abreviado…”

13.DECISION.

CONFIRMÁSE la sentencia apelada, esto es, la proferida el 14 deagosto de 2001 por el Tribunal Administrativo del Cauca, en la que seaccedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lasconsideraciones expuestas en esta providencia.


NINGUNO


NINGUNA

DESCRIPTORES: NULIDAD PROCESAL

RESTRICTORES: RESTITUCION DE INMUEBLE ARRENDADO









NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. BELISARIO CONTRERAS BARRETO Y OTRO


· Que NORSSALUD, mediante la Resolución No. 0167 de 1993abrió el proceso de Licitación Pública No. 0001 del mismo año.

· Que los Ingenieros Belisario Contreras Barreto y Pablo EmilioMiranda Torres conformaron un consorcio y presentaronpropuesta para participar en el mencionado procedimiento deselección.

· Que el consorcio adjudicatario y la entidad pública contrariaron elartículo 44 del Decreto-ley 222 de 1983 y el pliego de condiciones,en su capítulo de documentos -numeral 8.2.

· El 22 de febrero de 1994, a través de apoderado debidamente

constituido, los señores Belisario Contreras Barreto y Pablo EmilioMiranda Torres, en ejercicio de la acción de nulidad yrestablecimiento del derecho, presentaron demanda contra elInstituto de los Servicios de Salud de Norte de Santander,pretendiendo la nulidad de la Resolución No. 204 de diciembre 23de 1993, expedida por esta entidad pública, a través de la cual seadjudicó el contrato de construcción de la segunda etapa delCentro de Rehabilitación de Norte de Santander al CONSORCIOURIBE Y ABREO LTDA – PABLO MORENO.

· El 23 de junio de 1999, el Tribunal Administrativo de Norte deSantander profirió la sentencia de primera instancia en el casoconcreto (fls. 313 a 330 cdno. ppal.), en la cual se declaró inhibidopara fallar respecto de las pretensiones segunda y tercera y nególas demás

· El apoderado de los demandantes interpuso recurso de apelación.·


· Decreto-ley 222 de 1983· Ley 19 de 1982· Ordenanza No. 42 de enero 12 de 1993 -emanada de la Asamblea

Departamental de Norte de Santander· Artículo 12 de la Ley 594 de 2000


¿Es procedente decretar la nulidad dela Resolución No. 204 de 1993?

11. RATIO DECIDENDI

A la luz de los lineamientos diseñados por la jurisprudencia de la Sala,correspondía a la parte actora, no solamente, probar los cargos deilegalidad formulados contra el acto administrativo acusado, sinotambién, estaba en el deber de demostrar, que su propuesta seajustaba en un todo a los requisitos establecidos en el pliego decondiciones; que era la mejor en sus aspectos técnicos y financieros yque era las más (sic) conveniente para el interés público,circunstancias que reunidas, lo harían acreedor al derecho de ser eladjudicatario de la Licitación Pública Internacional No. 001 de 1993 y

por lo tanto a la indemnización.

12. OBITER DICTA

· El principio de la buena fe que se sustenta en el valor ético de laconfianza constituye la base de las relaciones jurídicas, queimpone a los sujetos de derecho determinados comportamientos yreglas de conducta, tanto en el ejercicio de sus derechos como enel cumplimiento de sus obligaciones.

· “La buena fe ha sido considerada por la doctrina como el tipo deconducta social que se expresa en la lealtad en los tratos, elproceder honesto, esmerado y diligente que suponenecesariamente no defraudar la confianza de los demás, ni abusarde ella, guardar fidelidad a la palabra dada y conducirse de formahonrada en cada una de las relaciones jurídicas; también haseñalado que todo comportamiento de una de las partes (deudor oacreedor, autoridad o súbdito), contrario a la honestidad, a lalealtad, a la cooperación, etc., entraña una infracción del principiode la bona fides porque defrauda la confianza puesta por la otraparte, que es el fundamento del trafico jurídico.

· Según lo expuesto, las copias aportadas a un proceso, previaautorización del respectivo director de oficina administrativa, sólose tendrán como auténticas cuando se manifieste su coincidenciacon el original o con copia autenticada y de no ser así, severificará si el documento que fue aportado fue, a la vez, proferidoo creado por la misma entidad pública que lo allega, pues en esecaso se tendrá como auténtico.

· En este orden de ideas, observa la Sala que, a pesar de que laspretensiones segunda y tercera de la demanda se plantearon conuna redacción que transmite, en principio, la apariencia de unapetición en abstracto y desde luego sin la claridad deseable yexigida por la normatividad vigente, lo cierto es que al realizar unainterpretación íntegra de la demanda, se deduce que los actores,integrantes del consorcio Contreras Barreto – Pablo Miranda,expusieron en distintas oportunidades que las otras ofertaspresentadas en la Licitación Pública No. 001/93 no cumplían con

las exigencias del pliego y por ello no debían ser adjudicatarias,en tanto que alegaron que su propuesta era la mejor y por ellodebió ser seleccionada por NORSSALUD.

· La interpretación y concreción del petitum que se hizo en lasentencia recurrida obedeció a la facultad y, desde luego, al deberque tiene el juzgador de interpretar la demanda con miras a noentorpecer el accionar del reclamante, con mayor razón cuandodel contexto mismo de dicho libelo resulta clara la vía procesal aseguir y la orientación que lleva a las distintas peticionesrelacionadas, así lo hayan sido en forma desordenada e informal.Cabe recordar que corresponde al fallador, por mandato legalcontenido en el artículo 4º del C. de P. C., tener en cuenta “que elobjeto de los procedimientos es la efectividad de los derechosreconocidos por la ley sustancial…”: Con acierto sostuvo la Corteque “una demanda debe interpretarse siempre en conjunto,porque la intención del actor está muchas veces contenida no soloen la parte petitoria sino también en los fundamentos de hechos yde derecho” (XLIV. Pág. 627). No se puede entonces desestimarla demanda, más hoy, cuando el artículo 228 de la Carta prescribeque en las actuaciones judiciales “prevalecerá el derechosustancial.

13.DECISIÓN

MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo deNorte de Santander el 23 de junio de 1999 y, en su lugar, se dispone:

PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: Nulidad y restablecimiento del derecho

RESTRICTORES: Acto de adjudicación



25000-23-26-000-1996-07474-01(16816)


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA.

4 de febrero de 2010




NINGUNO


NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. CONSORCIO NACIONAL DE INGENIEROS CONTRATISTAS CONICS.A


· El Fondo Nacional Vial, hoy INVIAS, celebró con CONIC elContrato 491 de 1977.

· El contrato fue cumplido por CONIC, pero no por el FondoNacional de Vías, el cual “no pagó varias actas de obra y ajusteso pretexto de que su valor superaba el previsto en el contrato491 mencionado y los adicionales 276 de 1978 y 189 de 1979.

· La sociedad contratista presentó la demanda correspondiente y laSección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 6

de agosto de 1987, declaró que el Fondo Vial Nacional habíaincumplido el contrato 491/77 y los adicionales 276/78 y 189/79.

· En contra de la sentencia referida se presentó “recursoextraordinario de anulación” por parte del Fondo Vial Nacional, elcual fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativodel Consejo de Estado, mediante sentencia del 26 de junio de1990.

· El INVIAS expidió la Resolución 6465 del 31 de octubre de 1995.· El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera,

Subsección “B”, el 15 de abril de 1999, profirió la sentencia objetode apelación, mediante la cual se declaró la nulidad de lasresoluciones 6465 de 1995 y 922 de 1996, expedidas por elINVIAS.

· El 7 de mayo de 1999 se presentaron y sustentaron sendosrecursos de apelación por parte del INVIAS y de CONIC, loscuales fueron concedidos por el a quo mediante auto del 1 dejunio de 1999 y admitidos por el Consejo de Estado, a través deauto del 27 de agosto de 1999.


· Decreto 2171 de 1992.· Artículo 29 de la C.N· Articulo 5 CCA· 1494 del Código Civil


¿Se debe declarar la nulidad de las resoluciones números 6465 de1995 y 922 de 1996, expedidas por el Instituto Nacional de Vías?

11. RATIO DECIDENDI

La Sala considera que los actos demandados no son administrativosdefinitivos, pues, como lo advirtió el a quo, no finalizan o concluyen unprocedimiento, ni tampoco son aquellos de trámite que imposibilitanque se siga adelantando una actuación; es decir, su naturalezacorresponde a la de actos de cumplimiento o ejecución en tanto nodefinen una situación jurídica diferente a la que ya fue resuelta conefectos de cosa juzgada en la conciliación judicial suscrita entre las

partes para finiquitar una controversia contractual, tal y como sedesprende de su contenido.

Así, definidos con tal carácter, cabe advertir que, por regla general,según reiterada jurisprudencia de esta Corporación, los actos deejecución que se dicten para el cumplimiento, por ejemplo, de unasentencia judicial o de una conciliación judicial debidamenteaprobada, como sucede en este caso, no son actos administrativosdefinitivos

12. OBITER DICTA

· Esta Sección del Consejo de Estado ha sostenido, de manerareiterada, que la objeción al dictamen pericial no puede reducirsea simples apreciaciones personales o a comentarios en defensade la conducta de las partes, sino que es necesario demostrar, demanera fehaciente, la existencia de la equivocación, de una fallaprotuberante constitutiva de “error grave” por parte de los peritos,circunstancia que debe tener la entidad suficiente para llevar aconclusiones igualmente equivocadas, tal como lo imponen losnumerales 4º y 5º del artículo 238 del C. de P. C

13.DECISIÓN

PRIMERO: DENIÉGASE la objeción por error grave propuesta por laentidad demandada al dictamen pericial practicado en el proceso; enlo demás,SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia del 15 de abril de 1999,proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, SecciónPrimera - Subsección “B”, con fundamento en los argumentosexpuestos en la presente providencia


NINGUNO


NINGUNO

DESCRIPTORES: PAGO DE LO NO DEBIDO

RESTRICTORES: CUENTAS DE COBRO




3.FECHA SENTENCIA.


4.MAGISTRADO PONENTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ



NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. SOCIEDAD SAIZ Y CIA. LTDA


· la Empresa Distrital de Servicios Públicos “EDIS, abrió unconcurso público para la escogencia de una o variassociedades corredoras de seguros para la intermediaciónentre compañías aseguradoras y la entidad, del 21 de mayohasta el 11 de junio de 1993.

· En el numeral 1.8.2. de los términos de referencia se exigióla presentación del certificado de existencia y representaciónde los proponentes expedido por la Cámara de Comercio

respectiva, pero en virtud de su naturaleza de sociedadescorredoras de seguros vigiladas por la SuperintendenciaBancaria, la cual le correspondía expedir tal certificación, loque significa que el referido numeral está viciado de nulidady por ello, esa fue la que presentaron las sociedadesdemandantes.

· Las propuestas de las sociedades demandantes fuerondescalificadas en la evaluación jurídica por no habercumplido supuestamente el referido requisito.

· Se adjudicó el contrato a la firma REHACER Y CIA. LTDA.CORREDORES DE SEGUROS, a pesar de que para lafecha del cierre del concurso no tenía la calidad de corredorade seguros, por lo cual su selección fue abiertamente ilegal.

· El 29 de abril de 1994 las sociedades Saiz y Cía Ltda.,Valencia & Iragorri Ltda., Aguisán Ltda., Delima y Cía.Bogotá Ltda., y Seguranza Ltda., presentaron demandacontractual en contra de la Empresa Distrital de ServiciosPúblicos “EDIS” y la sociedad Rehacer y Cía Ltda.Corredores de Seguros

· La entidad demandada contestó la demanda, admitióalgunos hechos, negó otros y respecto de los demás, seatuvo a lo que resultara probado; se opuso a laspretensiones por carencia de fundamentos fácticos y legalesde las mismas.

· En sentencia de primera instancia el Tribunal declaroprobada la excepción de inepta demanda por indebidaacumulación de pretensiones, declaró probada la excepciónde caducidad de la acción respecto de la pretensión dedeclaratoria de nulidad de la Resolución No. 1032 del 8 deseptiembre de 1993; declaró no probada la excepción de

caducidad de la acción en lo que concierne a la pretensiónde declaratoria de nulidad absoluta del Contrato de CorretajeNo. 023 del 20 de septiembre de 1993, se inhibió para emitiruna decisión sobre las pretensiones de declaratoria denulidad de los pronunciamientos contenidos en el Acta de 8de septiembre de 1993 del Comité Asesor de la EmpresaDistrital de Servicios Públicos EDIS y en el Memorando No.DJ-04-1237 del 31 de agosto de 1993 de la División Jurídicade la misma Empresa y negó las demás pretensiones de lademanda.

· La parte actora interpuso recurso de apelación solicitando larevocatoria de la sentencia de primera instancia y que en sulugar fueran despachadas favorablemente las pretensiones


· Parágrafo del artículo 144 del Decreto 1421 del 21 de juliode 1993.

10PROBLEMA JURIDICO DE LA SENTENCIA.

¿Los actos administrativos y el contrato acusados estánrealmente viciados de nulidad?

11RATIO DECIDENDI

Estima la Sala que resulta improcedente alegar como causal denulidad de un contrato celebrado el día 20 de septiembre de1993, una causal de nulidad incluida en la Ley 80 de 1993, quefue promulgada el 28 de octubre de 1993 fecha en la cual,según el Estatuto de Bogotá, se inició su vigencia para lasentidades distritales sometidas a sus disposiciones, es decir unacausal de nulidad que no existía cuando se suscribió el contratoen cuestión, puesto que, como es bien sabido, cuando sepregona la existencia de una causal de nulidad de determinadoacto o negocio jurídico, lo que se está afirmando es que el

mismo nació viciado, es decir que desde su mismo origenadolece de las condiciones legales mínimas de validez exigidaspara esa clase de actos o negocios, lo cual implica que laverificación del cumplimiento de dichas condiciones debahacerse confrontándolo con las que en el momento de susurgimiento exigía la ley.

Y lo cierto es que para la época de celebración del negociojurídico al que se refiere la presente controversia, las causalesde nulidad absoluta que regían para los contratos celebradospor la entidad demandada, eran las consagradas en el Decreto-ley 222 de 1983.

12DECISION.

CONFIRMASE la sentencia apelada, esto es la proferida por elTribunal Administrativo de Cundinamarca el 5 de marzo de1998.

13DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA ELSALVAMENTO DE VOTO.

NINGUNA

14OBITER DICTA

· Por otra parte, se tiene que si bien es cierto cualquierpersona podía demandar la nulidad absoluta del contrato enejercicio de la acción contemplada en el artículo 87 delC.C.A., y al mismo tiempo pedir otras declaraciones ycondenas como consecuencia de dicha declaratoria, segúnse desprende de los términos de la norma legal en cita, locierto es que debe tratarse de quien tenga un interéspecuniario que de manera directa o indirecta se vea afectadopor dicho contrato, como sucede con los contratantesmismos, sus herederos o cesionarios, los acreedores de laspartes, para que vuelvan al patrimonio de éstas los bienes

que en virtud del contrato nulo habían salido de él, etc· En efecto, se observa que la Ley 446 de 1998 introdujo

importantes variaciones al régimen de las accionesprocedentes ante la Jurisdicción Contencioso Administrativaen materia contractual, por cuanto estableció, en relacióncon los actos precontractuales, es decir aquellos proferidosantes de la celebración del contrato, que los mismos sondemandables “(…) mediante las acciones de nulidad y denulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentrode los treinta (30) días siguientes a su comunicación,notificación o publicación”, a lo cual añadió dicha norma legalque la interposición de estas acciones no interrumpe elprocedimiento administrativo de licitación ni la celebración yejecución del contrato; así mismo, agregó la disposición encita, que una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actosprevios solamente podrá invocarse como fundamento denulidad absoluta del contrato.

15DOCTRINA DEL CASO CONCRETO PARA LAACLARACION DE VOTO.

NINGUNA

DESCRIPTORES: ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

RESTRICTORES:ACTO DE ADJUDICACIO



52001-23-31-000-1997-08431-01(16022)2.

TIPO DE SENTENCIA.SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA. 4 DE FEBRERO DE 2010


ENRIQUE GIL BOTERO


MAURICIO FAJARDO


RUTH STELLA CORREA PALACIO

7. ACTOR O ACCIONANTE. GUILLERMO APRAEZ ORDOÑEZ Y OTROS


· Previo proceso de licitación para la rectificación y pavimentacióndel sector Ricaurte-La Verbena, de la carretera Pasto-Tumaco, elFondo Vial Nacional y los actores celebraron el contrato de obrapública No. 397 de 1985.

· El 14 de diciembre de 1992 el Gobierno Nacional expidió eldecreto No. 2.009, por medio del cual creó la ContribuciónEspecial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública.

· La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el

contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecucióndesde hacía varios años, de manera que no le aplicaban lasdisposiciones citadas, ya que no existían al momento en que secelebró.

· Los señores Guillermo Apraez Ordóñez, Efraín Antonio Barros ySegundo Arcesio Daza, integrantes de un consorcio, en ejerciciode la acción contractual, formularon demanda contra el InstitutoNacional de Vías.

· El a quo profirió sentencia el 30 de octubre de 1998, negando lassúplicas de la demanda. Encontró probada la celebración delcontrato 397 de 1985, y sus 22 adiciones, y que mientras estabaen ejecución el Estado creó la Contribución Especial, la cualconsta en los decretos 2.009 de 1992, 1.515 de 1993, ley 104 de1993 y ley 241 de 1995. De allí que a partir del 15 de diciembre de1993, fecha de entrada en vigencia del decreto 2.009, elcontratista debió contribuir con este pago, es decir, el INVIASdebía recaudar el tributo.

· La parte actora interpuso recurso de apelación el 9 de noviembrede 1998.


· Artículo 338 de la C.N· Decreto legislativo 2009 de 1992.· artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983


¿En los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una leyque crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra laecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, si hay lugar aadoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo?

11. RATIO DECIDENDI“... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales,son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados con

las entidades públicas, porque obviamente se excluyen delincumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respectode la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a loscontratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechosimprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como lapresencia de un estado de guerra o una crisis económica, queproduzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitudque impidan su cumplimiento pleno, es decir que presentensituaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato,no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, comosucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó paraquienes celebren contratos de obra con el Estado.

12. OBITER DICTA

· Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos quecelebra la administración pública, reconocer el derecho delcontratista al mantenimiento del equilibrio económico-financierodel contrato, como quiera que la equivalencia de las prestacionesrecíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieronen cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de laremuneración del contratista, constituyen principios esenciales deesa relación con el Estado.

· La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contrataciónadministrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras areformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento delequilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolsode los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones delcontrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como elestimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento deque se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principiosposteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decretoley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administraciónlos poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateral

de los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estasfacultades a la debida protección de los intereses económicos delcontratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a unaindemnización y, en el segundo, el derecho a conservar lascondiciones económicas inicialmente pactadas.

· En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de loscontratos que celebra la administración pública puede versealterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actosde la administración como Estado y por factores externos yextraños a las partes.

· El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestiónequilibrada de la empresa. Este principio no constituye unaespecie de seguro del contratista contra los déficits eventuales delcontrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemáticarigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuaciónfinanciera”.

· Es solamente la relación aproximada, el ‘equivalente honrado’,según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entrecargas y ventajas que el cocontratante ha tomado enconsideración; ‘como un cálculo’, al momento de concluir elcontrato y que lo ha determinado a contratar.

· Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resultaequitativo restablecerlo porque había sido tomado enconsideración como un elemento determinante del contrato.”

·

13.DECISIÓN

Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo deNariño, el 30 de octubre de 1998.

14. · La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO. celebración del contrato principal, aplicable en relación con loscontratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nuevanormatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de laque es única relación contractual existente entre las partes. Sea loprimero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger lafórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos desostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyenfactor que altere la ecuación económica de los contratos estatales…”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento demanera tan genérica, puesto que en cada caso concreto debenexaminarse las circunstancias particulares con el propósito dedeterminar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha sub-regla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuestoefectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractualen casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientementetanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad enrelación con la adopción de la medida, como el impacto que lamisma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original,cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en loseventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratosadicionales que, como en el caso presente, han sido celebradossobre la base de mantener los mismos precios unitarios, lasmismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pagocontempladas y, en general, las mismas condiciones básicasconvenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

· En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominadocontrato principal -por regla general, según el mandato contenidoen el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha deregir por las normas legales vigentes al momento de sucelebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas enél y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que losdenominados contratos adicionales se incorporan a la únicarelación contractual existente, de la cual pasan a formar parte,

dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual,obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidoscontratos adicionales deberán regirse también por las mismasnormas legales aplicables al contrato principal, las cuales -serepite-, por regla general no serán otras que aquellas que seencontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Loanterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatalesque aparezcan como principales y que hubieren sido celebradosbajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de seradicionados válidamente con arreglo a las previsiones delparágrafo de su artículo 40, independientemente de que para elmomento en que así se proceda dicha disposición legal hubieresido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos losdemás aspectos propios del correspondiente contrato adicional,deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y lasdisposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatalvigente al momento de la celebración del contrato principal, sinque pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal yano podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de lacelebración del principal y su correspondiente adición, laspotestades excepcionales y las autorizaciones previstas en lasnormas vigentes al momento de la celebración del contrato estatalprincipal, todo porque al momento de la celebración del respectivoadicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80.


· Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, encuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relacióncon el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionalessuscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen,sin embargo considero que la Sala debió analizar la naturaleza dela contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen yla posibilidad de trasladar la carga tributaria a la Entidadcontratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía la

virtualidad alterar el equilibrio financiero del contrato.· Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo

de la tesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, comocausal para solicitar el desequilibrio de la ecuación económica deun contrato celebrado por la Administración Pública, tan sóloresulta aplicable cuando el acto general que tiene incidencia en elcontrato es proferido por la misma entidad pública contratante,pues, de lo contrario, se estaría en un evento externo a las partesque se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión. Es ciertoque de tiempo atrás la Sala ha manifestado que ante la ruptura delequilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho aexigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir elriesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye eldeber de soportar un comportamiento del contratante que lo privede los ingresos y las ganancias razonables que podría haberobtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en lascondiciones convenidas. La ruptura de la ecuación financiera delcontrato puede verse alterada por las siguientes causas: a) Poractos o hechos de la entidad administrativa contratante, comocuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b)Por actos de la administración general como Estado “teoría delhecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestadesconstitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta medianteleyes o actos administrativos de carácter general, se afectanegativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partesdel negocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucracircunstancias no imputables al Estado y externas al contrato perocon incidencia en él, todas ellas con características y requisitospropios para su configuración.

DESCRIPTORES: CONTRIBUCION ESPECIAL O IMPUESTO DE GUERRA

RESTRICTORES: Vigencia de la ley tributaria en el tiempo






ENRIQUE GIL BOTERO


MAURICIO FAJARDO



7. ACTOR O ACCIONANTE.


· El 23 de diciembre de 1988, el Fondo Vial Nacional e Ingeniería yConstrucciones Ltda., celebraron el contrato de obra pública No.759.

· El 14 de diciembre de 1992 el Gobierno Nacional expidió eldecreto No. 2.009, por medio del cual creó la ContribuciónEspecial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública.

· La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre elcontrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecución

desde hacía varios años, de manera que no le aplicaban lasdisposiciones citadas, ya que no existían al momento en que secelebró.

· La empresa Ingeniería y Construcciones Ltda., en ejercicio de laacción contractual, formuló demanda contra el Instituto Nacionalde Vías.

· El a quo profirió sentencia el 29 de octubre de 1998, negando lassúplicas de la demanda.

El 11 de noviembre de 1998 la parte actora interpuso recurso deapelación.


· Artículo 338 de la C.N· Decreto legislativo 2009 de 1992.artículo 58 del Decreto ley 222 de 1983


¿En los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una leyque crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra laecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, si hay lugar aadoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo?

11. RATIO DECIDENDI

“... los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales,son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados conlas entidades públicas, porque obviamente se excluyen delincumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respectode la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a loscontratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechosimprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como lapresencia de un estado de guerra o una crisis económica, queproduzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitudque impidan su cumplimiento pleno, es decir que presentensituaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato,no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, comosucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó para

quienes celebren contratos de obra con el Estado.

12. OBITER DICTA

· Ha sido una constante en el régimen jurídico de los contratos quecelebra la administración pública, reconocer el derecho delcontratista al mantenimiento del equilibrio económico-financierodel contrato, como quiera que la equivalencia de las prestacionesrecíprocas, el respeto por las condiciones que las partes tuvieronen cuenta al momento de su celebración y la intangibilidad de laremuneración del contratista, constituyen principios esenciales deesa relación con el Estado.

· La ley 19 de 1982 señaló los principios de la contrataciónadministrativa que debía tener en cuenta el ejecutivo con miras areformar el decreto ley 150 de 1976 y expedir un nuevo estatuto.Allí se consagró el derecho del contratista al mantenimiento delequilibrio económico del contrato, en tanto se previó el reembolsode los nuevos costos que se derivaran de las modificaciones delcontrato ordenadas por la administración (art. 6º) así como elestimativo de los perjuicios que debían pagarse en el evento deque se ordenara unilateralmente su terminación (art. 8); principiosposteriormente recogidos en los artículos 19, 20 y 21 del decretoley 222 de 1983, que establecieron en favor de la administraciónlos poderes exorbitantes de terminación y modificación unilateralde los contratos, en los que se condicionó el ejercicio de estasfacultades a la debida protección de los intereses económicos delcontratista, otorgándole, en el primer caso, el derecho a unaindemnización y, en el segundo, el derecho a conservar lascondiciones económicas inicialmente pactadas.

· En efecto, se ha reconocido que el equilibrio económico de loscontratos que celebra la administración pública puede versealterado durante su ejecución por las siguientes causas: por actosde la administración como Estado y por factores externos yextraños a las partes.

· El equilibrio financiero del contrato no es sinónimo de gestión

equilibrada de la empresa. Este principio no constituye unaespecie de seguro del contratista contra los déficits eventuales delcontrato. Tampoco se trata de una equivalencia matemáticarigurosa, como parece insinuarlo la expresión “ecuaciónfinanciera”.

· Es solamente la relación aproximada, el ‘equivalente honrado’,según la expresión del comisario de gobierno León Blum, entrecargas y ventajas que el cocontratante ha tomado enconsideración; ‘como un cálculo’, al momento de concluir elcontrato y que lo ha determinado a contratar.

· Es sólo cuando ese balance razonable se rompe que resultaequitativo restablecerlo porque había sido tomado enconsideración como un elemento determinante del contrato.”

·

13.DECISIÓN

Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo deNariño, el 30 de octubre de 1998.


· La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a lacelebración del contrato principal, aplicable en relación con loscontratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nuevanormatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de laque es única relación contractual existente entre las partes. Sea loprimero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger lafórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos desostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyenfactor que altere la ecuación económica de los contratos estatales…”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento demanera tan genérica, puesto que en cada caso concreto debenexaminarse las circunstancias particulares con el propósito de

determinar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha sub-regla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuestoefectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractualen casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientementetanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad enrelación con la adopción de la medida, como el impacto que lamisma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original,cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en loseventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratosadicionales que, como en el caso presente, han sido celebradossobre la base de mantener los mismos precios unitarios, lasmismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pagocontempladas y, en general, las mismas condiciones básicasconvenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

· En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominadocontrato principal -por regla general, según el mandato contenidoen el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha deregir por las normas legales vigentes al momento de sucelebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas enél y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que losdenominados contratos adicionales se incorporan a la únicarelación contractual existente, de la cual pasan a formar parte,dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual,obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidoscontratos adicionales deberán regirse también por las mismasnormas legales aplicables al contrato principal, las cuales -serepite-, por regla general no serán otras que aquellas que seencontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Loanterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatalesque aparezcan como principales y que hubieren sido celebradosbajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de seradicionados válidamente con arreglo a las previsiones delparágrafo de su artículo 40, independientemente de que para el

momento en que así se proceda dicha disposición legal hubieresido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos losdemás aspectos propios del correspondiente contrato adicional,deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y lasdisposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatalvigente al momento de la celebración del contrato principal, sinque pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal yano podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de lacelebración del principal y su correspondiente adición, laspotestades excepcionales y las autorizaciones previstas en lasnormas vigentes al momento de la celebración del contrato estatalprincipal, todo porque al momento de la celebración del respectivoadicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80.


· Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, encuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relacióncon el impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionalessuscritos con posterioridad a la ley que estableció tal gravamen,sin embargo considero que la Sala debió analizar la naturaleza dela contribución especial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen yla posibilidad de trasladar la carga tributaria a la Entidadcontratante, para determinar si efectivamente el gravamen tenía lavirtualidad alterar el equilibrio financiero del contrato.

· Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepode la tesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, comocausal para solicitar el desequilibrio de la ecuación económica deun contrato celebrado por la Administración Pública, tan sóloresulta aplicable cuando el acto general que tiene incidencia en elcontrato es proferido por la misma entidad pública contratante,pues, de lo contrario, se estaría en un evento externo a las partesque se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión. Es ciertoque de tiempo atrás la Sala ha manifestado que ante la ruptura delequilibrio económico del contrato, el contratista tiene derecho a

exigir su restablecimiento, pues no obstante que debe asumir elriesgo normal y propio de cualquier negocio, ello no incluye eldeber de soportar un comportamiento del contratante que lo privede los ingresos y las ganancias razonables que podría haberobtenido, si la relación contractual se hubiese ejecutado en lascondiciones convenidas. La ruptura de la ecuación financiera delcontrato puede verse alterada por las siguientes causas: a) Poractos o hechos de la entidad administrativa contratante, comocuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b)Por actos de la administración general como Estado “teoría delhecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestadesconstitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta medianteleyes o actos administrativos de carácter general, se afectanegativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partesdel negocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucracircunstancias no imputables al Estado y externas al contrato perocon incidencia en él, todas ellas con características y requisitospropios para su configuración.






3.FECHA SENTENCIA.



5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. MAURICIO FAJARDO



7. ACTOR O ACCIONANTE. PAVIMENTOS Y CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA LTDA.


· El Fondo Vial Nacional y la sociedad Pavimentos yConstrucciones de Colombia Ltda., celebraron el contrato de obrapública No. 556 de 1991, cuyo objeto fue la ejecución de las obrasnecesarias para la conservación y mejoramiento del sectorSantander de Quilichao–Popayán, de la carretera Cali-Popayán.

· Con posterioridad a la celebración del negocio el Congreso de laRepública expidió la ley 104 de 1993, por medio del cual creó laContribución Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra

pública sobre vías.· Esta Contribución fue cobrada por el INVIAS, pese que para la

fecha de presentación de las ofertas –durante el proceso delicitación- e incluso al momento de firmar el contrato, no estabavigente la ley 104, de allí que era imposible prever el impuesto,para prepararse económicamente y asumirlo.

· El a quo profirió sentencia el 18 de junio de 1998, accediendo alas súplicas de la demanda.

· INVIAS el 26 de junio de 1998 interpuso recurso de apelación.9.

NORMAS OBJETO DE PRONUNCIAMIENTO.· Artículo 338 de la C.N.· Decreto legislativo 1.515, de 4 de agosto de 1993· Ley 104 del 30 de diciembre de 1993


· ¿los impuestos que crea el legislador causan un desequilibriofinanciero de los contratos, que sea imputable a la entidadcontratante?

· ¿Los contratos adicionales suscritos después de la entrada envigencia de la ley 104 de 1993 pueden considerarse como unhecho desconocido para el contratista, que le haya i?pedidocalcular el efecto económico del tributo.

11. RATIO DECIDENDI

Los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales,son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados conlas entidades públicas, porque obviamente se excluyen delincumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respectode la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a loscontratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechosimprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como lapresencia de un estado de guerra o una crisis económica, queproduzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitudque impidan su cumplimiento pleno, es decir que presentensituaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato,no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, como

sucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó paraquienes celebren contratos de obra con el Estado.

12. OBITER DICTA

· El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribuciónespecial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebrecon una entidad de derecho público un contrato para laconstrucción o mantenimiento de vías públicas o suscribaadiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es laNación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca laentidad pública contratante.

· Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividadparticular dedicada a celebrar contratos principales o adicionalesde obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías,colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frentea la ley y a las cargas públicas.

· De manera que si el valor del contrato se incrementa en la sumaque corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaríaimposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a laentidad pública contratante, con desconocimiento de laConstitución y de la ley.

· En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestosfijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuacióneconómica de los contratos estatales, por lo mismo, no debenefectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obraque incidan en el valor de los contratos adicionales que seanecesario celebrar.


13. Revocase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

DECISIÓN Cauca, el 18 de junio de 1998.14.

ARGUMENTOS PARA EL SALVAMENTO DE VOTO.· La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a la

celebración del contrato principal, aplicable en relación con loscontratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nuevanormatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de laque es única relación contractual existente entre las partes. Sea loprimero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger lafórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos desostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyenfactor que altere la ecuación económica de los contratos estatales…”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento demanera tan genérica, puesto que en cada caso concreto debenexaminarse las circunstancias particulares con el propósito dedeterminar si la conclusión respectiva se acompasa con dichasub-regla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuestoefectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractualen casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientementetanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad enrelación con la adopción de la medida, como el impacto que lamisma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original,cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en loseventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratosadicionales que, como en el caso presente, han sido celebradossobre la base de mantener los mismos precios unitarios, lasmismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pagocontempladas y, en general, las mismas condiciones básicasconvenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

· En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominadocontrato principal -por regla general, según el mandato contenidoen el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha deregir por las normas legales vigentes al momento de sucelebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas enél y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que los

denominados contratos adicionales se incorporan a la únicarelación contractual existente, de la cual pasan a formar parte,dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual,obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidoscontratos adicionales deberán regirse también por las mismasnormas legales aplicables al contrato principal, las cuales -serepite-, por regla general no serán otras que aquellas que seencontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Loanterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatalesque aparezcan como principales y que hubieren sido celebradosbajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de seradicionados válidamente con arreglo a las previsiones delparágrafo de su artículo 40, independientemente de que para elmomento en que así se proceda dicha disposición legal hubieresido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos losdemás aspectos propios del correspondiente contrato adicional,deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y lasdisposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatalvigente al momento de la celebración del contrato principal, sinque pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal yano podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de lacelebración del principal y su correspondiente adición, laspotestades excepcionales y las autorizaciones previstas en lasnormas vigentes al momento de la celebración del contrato estatalprincipal, todo porque al momento de la celebración del respectivoadicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80.


Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, encuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación conel impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritoscon posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, sin embargoconsidero que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribuciónespecial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de

trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinarsi efectivamente el gravamen tenía la virtualidad alterar el equilibriofinanciero del contrato. De la lectura de los artículos 123 y siguientesde la derogada Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, se deduce queel hecho generador de la contribución era la suscripción y ejecuciónde contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción ymantenimiento de vías o la adición de los ya existentes, de maneraque el sujeto de tal contribución, es decir, el contratista, no podíapretender trasladar la carga tributaria a la Entidad Pública contratante,aumentando el valor del contrato a través de la inclusión de éstacomo costos directos o indirectos del mismo o aumentando el valor delas adiciones en proporción igual al valor del gravamen, pues lacontribución recaía sobre la actividad desarrollada por el contratista y,en consecuencia, debía ser asumida por éste como un riesgo propio oinherente al negocio jurídico, sin que implicara variación alguna enrelación con el objeto mismo de las obligaciones contraídas -correlación -, ni con la representatividad económica de dicho objeto -equivalencia-, razón por la cual la carga impositiva no podía serdesplazada hacia la Entidad Pública contratante, la que únicamenteservía de agente retenedor del gravamen, sin que su patrimoniopudiera verse afectado como consecuencia de ella y, por la mismarazón, la contribución no era un hecho constitutivo de ruptura delequilibrio financiero del contrato, como quiera que no tuvo lavirtualidad de alterar la conmutatividad de las prestaciones de laspartes intervinientes.Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de latesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, como causalpara solicitar el desequilibrio de la ecuación económica de un contratocelebrado por la Administración Pública, tan sólo resulta aplicablecuando el acto general que tiene incidencia en el contrato es proferidopor la misma entidad pública contratante, pues, de lo contrario, seestaría en un evento externo a las partes que se enmarca dentro de lateoría de la imprevisión. Es cierto que de tiempo atrás la Sala ha

manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato,el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues noobstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquiernegocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento delcontratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonablesque podría haber obtenido, si la relación contractual se hubieseejecutado en las condiciones convenidas. La ruptura de la ecuaciónfinanciera del contrato puede verse alterada por las siguientescausas: a) Por actos o hechos de la entidad administrativacontratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadasdel contrato; b) Por actos de la administración general como Estado“teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de suspotestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiestamediante leyes o actos administrativos de carácter general, se afectanegativamente el contrato; y c) Por factores exógenos a las partes delnegocio, o “teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias noimputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él,todas ellas con características y requisitos propios para suconfiguración.






3.FECHA SENTENCIA.

31 de Octubre de 20074.

MAGISTRADO PONENTE. MAURICIO FAJARDO GOMEZ


6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. SOCIEDAD GONZALO MEDINA Y ASOCIADOS LTDA. Y OTRA


· El FONDATT celebró con ACOPIN y Gonzalo Medina yAsociados Ltda., un contrato de concesión No. 177 de 1994, queconsistía en la explotación de algunos espacios públicos en elcentro de la ciudad de Bogotá, destinados al estacionamiento devehículos.

· Se previeron 1.700 puestos de estacionamiento en jornadas de12 horas de lunes a sábado y una rotación promedio de 4.2vehículos por sitio de estacionamiento, habiéndose pactado unaparticipación para EL FONDATT, de $360’000.000.

· Se hizo entrega de tan solo 1.123 puestos de estacionamiento,de los 1.700 acordados, y los días sábados no hay usuarios,razón por la cual la jornada debió reducirse a nueve horaspromedio diarias y la rotación real ha sido en promedio de 3.2vehículos.

· El FONDATT contestó la demanda, informando que no huboninguna previsión con respecto a la jornada para la explotación,negó la existencia de alguna providencia del Tribunal que negarala suspensión provisional de las normas que obligan al pago detarifa de estacionamiento, señalo que el contrato 177 es uncontrato de concesión, y en el no se pacto la garantía deobtención de utilidad, no demostró la teoría de imprevisión.

· En diligencia de conciliación no hubo acuerdo.· En sentencia del 21 de mayo de 1998, se denegaron las suplicas

de la demanda.· Inconformes con la decisión del Tribunal, los demandantes

interpusieron recurso de apelación, incoado que para negar lapretensión atribuyo a culpa del concesionario el no haberconocido ampliamente la situación vehicular, pero no fueprobada en el proceso, el Tribunal al desconocer el concepto deequilibrio económico no analizo el dictamen pericial.


Artículo 20 del Decreto ley 222 de 1983; LEY 80 DE 1993,ARTICULOS 4, 27 NUMERAL 4


¿En la ejecución del contrato de concesión No. 177 de 1994,celebrado entre EL FONDATT y el consorcio demandante, sepresentaron hechos o circunstancias imprevisibles que hubieren dadolugar al rompimiento de la ecuación económica del contrato?

11.RATIO DECIDENDI

El equilibrio financiero del contrato ha sido definido por la doctrinaextranjera como “la relación aproximada entre cargas y ventajas queel cocontratante ha tomado en consideración como un cálculo al

momento de contratar; cuando este balance razonable se rompepuede ser equitativo restablecerlo puesto que él había sido tomadocomo un elemento determinante del contrato” ANDRE DELAUBADÉRE, Traité theorique et practique des Contrats AdministratifCfr. Parías, LGDJ, 1956.Tomo II, pág. 32, citado en la obra Régimende Contratación Estatal, Universidad Externado de Colombia, Bogotá1966, Pág. 32 .

12. OBITER DICTA · La doctrina nacional autorizada ha definido la ecuacióneconómica del contrato como “un concepto que va ligado aque el contratista reciba, en todos los eventos en que poralguna circunstancia ajena a su voluntad se resquebraje lacontraprestación económica que lo llevó a obligarse con laEntidad, una compensación o indemnización que lerestablezca su interés.” PALACIO HINCAPIÉ, Juan Ángel, “LaContratación de las Entidades Estatales”, Quinta Edición,2005, Bogotá , Librería Jurídica Sánchez R Ltda., Medellín,Pág.353. .

· “Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividaddel principio de transparencia y del deber de selección objetivadel contratista, el pliego determina, desde el comienzo, lascondiciones claras, expresas y concretas que revelan lasespecificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que sesometerá el correspondiente contrato. Los pliegos decondiciones forman parte esencial del contrato; son la fuentede derechos y obligaciones de las partes y elementofundamental para su interpretación e integración, puescontienen la voluntad de la administración a la que se sometenlos proponentes durante la licitación y el oferente favorecidodurante el mismo lapso y, más allá, durante la vida delcontrato. (... ...) En efecto, el pliego de condiciones estádefinido como el reglamento que disciplina el procedimientolicitatorio de selección del contratista y delimita el contenido yalcance del contrato. Es un documento que establece una

preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para laadministración y el contratista, no sólo en la etapaprecontractual sino también en la de ejecución y en la fasefinal del contrato.” (Se deja resaltado).

· “Un pliego de condiciones no podría ser un reglamentoadministrativo porque carece de vocación en el tiempo. Por elcontrario, está destinado a surtir efectos en un solo proceso decontratación, al cabo del cual pierde su vigencia. ElReglamento en cambio admite que sea aplicadosucesivamente, sin que su utilización lo agote o extinga.

“En cambio las exigencias técnicas de bienes o servicios que sepretende adquirir, la estipulación sobre garantías del contrato, losintereses a pagar en caso de mora, las condiciones de pago, laentrega del anticipo, la forma como se debe ejecutar el contrato, etc.,se integran al contrato como “cláusulas” del mismo -teniendo ahoraefectos sólo entre la administración y el contratista-. Este tipo decondiciones, de usual inclusión en los pliegos, podría no reproducirseen el contrato, no obstante lo cual harán parte del mismo porqueestán previstas en el pliego, de allí que la doctrina y la jurisprudenciadigan que “el pliego de condiciones es la ley del contrato, pues a él seacude, en adelante para resolver conflictos sobre su contenido einterpretación”.

13.DECISION.

CONFÍRMASE la sentencia de 21 de mayo de 1998, dictada por laSección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda y sedeclararon no probadas las excepciones propuestas.


NINGUNO


NINGUNA

DESCRIPTORES: CONTRATO DE CONCESION

RESTRICTORES: EQUILIBRIO ECONOMICO DEL CONTRATO






5.MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. MAURICIO FAJARDO

6.MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. · MYRIAM GUERRERO DE

ESCOBAR· RUTH STELLA CORREA

PALACIO

7. ACTOR O ACCIONANTE.


· Previo proceso de licitación para la rehabilitación del Sector K32+000–Mojarras de la carretera Pasto-Popayán, el 30 dediciembre de 1988, el Fondo Vial Nacional y los señores LuisHéctor Solarte Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte -quienesactuaron bajo la forma de consorcio- celebraron el contrato deobra pública No. 0809.

· El 14 de diciembre de 1992 el Gobierno Nacional expidió eldecreto No. 2.009, por medio del cual creó la Contribución

Especial, que gravó con un 5 % los contratos de obra pública.· La Contribución fue cobrada ilegalmente por el INVIAS sobre el

contrato objeto de este proceso, pese a que estaba en ejecucióndesde hacía varios años, de manera que no le aplicaban lasdisposiciones citadas, ya que no existían al momento en que secelebró.

· El a quo profirió sentencia el 12 de junio de 1998, negando lassúplicas de la demanda.

· El 25 de junio de 1998 la parte actora interpuso recurso deapelación.


· Artículo 338 de la C.N.· Decreto legislativo 1.515, de 4 de agosto de 1993· Ley 104 del 30 de diciembre de 1993·


¿En los contratos adicionales, celebrados bajo la vigencia de una leyque crea un impuesto, el pago que haga el contratista desequilibra laecuación financiera del contrato y, en caso afirmativo, hay lugar aadoptar medidas consecuenciales de restablecimiento a favor suyo?

11. RATIO DECIDENDI

Los impuestos fijados por el Congreso o las entidades territoriales,son ajenos a la ecuación contractual de los convenios celebrados conlas entidades públicas, porque obviamente se excluyen delincumplimiento y de la modificación unilateral del contrato; respectode la causal relativa a situaciones imprevistas no imputables a loscontratantes, se debe señalar que ella se refiere a aquellos hechosimprevisibles ajenos a la voluntad de los contratantes como lapresencia de un estado de guerra o una crisis económica, queproduzcan efectos serios en la ejecución del contrato de tal magnitudque impidan su cumplimiento pleno, es decir que presentensituaciones directamente relacionadas con la ejecución del contrato,no por circunstancias coyunturales o con ocasión del contrato, comosucede, en el asunto estudiado, con el impuesto que se fijó paraquienes celebren contratos de obra con el Estado.

12. OBITER DICTA

· El sujeto pasivo o responsable del pago de la contribuciónespecial es el contratista, persona natural o jurídica, que celebrecon una entidad de derecho público un contrato para laconstrucción o mantenimiento de vías públicas o suscribaadiciones al mismo y el beneficiario de la contribución es laNación, Departamento o Municipio del nivel al cual pertenezca laentidad pública contratante.

· Este impuesto grava, a partir de la vigencia de la ley, la actividadparticular dedicada a celebrar contratos principales o adicionalesde obras públicas para la construcción y mantenimiento de vías,colocando a los sujetos pasivos en igualdad de condiciones frentea la ley y a las cargas públicas.

· De manera que si el valor del contrato se incrementa en la sumaque corresponde al porcentaje del impuesto, ello implicaríaimposibilidad de hacer efectivo el gravamen y su traslado a laentidad pública contratante, con desconocimiento de laConstitución y de la ley.

· En este orden de ideas es preciso concluir que los impuestosfijados por la ley, no constituyen factor que altere la ecuacióneconómica de los contratos estatales, por lo mismo, no debenefectuarse reajustes en el valor inicial de los contratos de obra queincidan en el valor de los contratos adicionales que sea necesariocelebrar.


13.DECISIÓN

PRIMERO: Confirmase la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo de Nariño, el 12 de junio de 1998.


· La creación de un nuevo impuesto con posterioridad a lacelebración del contrato principal, aplicable en relación con loscontratos adicionales celebrados bajo la vigencia de la nuevanormatividad, sí constituye un factor imprevisible respecto de laque es única relación contractual existente entre las partes. Sea loprimero señalar que en mi criterio no resulta posible acoger lafórmula que al parecer se ha querido generalizar para efectos desostener que “… los impuestos fijados por la ley, no constituyenfactor que altere la ecuación económica de los contratos estatales…”. A mi juicio no es posible formular ese planteamiento demanera tan genérica, puesto que en cada caso concreto debenexaminarse las circunstancias particulares con el propósito dedeterminar si la conclusión respectiva se acompasa con dicha sub-regla o si, por el contrario, la creación de un nuevo impuestoefectivamente podría generar la ruptura de la ecuación contractualen casos en los cuales, por ejemplo, se acrediten fehacientementetanto las circunstancias sobrevivientes y de imprevisibilidad enrelación con la adopción de la medida, como el impacto que lamisma llegase a tener respecto de la ecuación contractual original,cuestión ésta que cobra mayor significado e importancia en loseventos en los cuales el nuevo impuesto recae sobre contratosadicionales que, como en el caso presente, han sido celebradossobre la base de mantener los mismos precios unitarios, lasmismas fórmulas de reajuste, la misma forma de pagocontempladas y, en general, las mismas condiciones básicasconvenidas en el contrato principal del cual pasan a formar parte.

· En consecuencia, si de un lado se tiene que el denominadocontrato principal -por regla general, según el mandato contenidoen el inciso 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887-, se ha deregir por las normas legales vigentes al momento de sucelebración, en cuanto las mismas se entienden incorporadas enél y, de otro lado resulta -como ya se ha indicado-, que los

denominados contratos adicionales se incorporan a la únicarelación contractual existente, de la cual pasan a formar parte,dando lugar entonces a un sólo e inescindible vínculo contractual,obligado resulta concluir entonces que en principio los aludidoscontratos adicionales deberán regirse también por las mismasnormas legales aplicables al contrato principal, las cuales -serepite-, por regla general no serán otras que aquellas que seencontraban vigentes al momento de la celebración de éste. Loanterior permite afirmar, así mismo, que los contratos estatalesque aparezcan como principales y que hubieren sido celebradosbajo el imperio de la Ley 80, continuarán siendo pasibles de seradicionados válidamente con arreglo a las previsiones delparágrafo de su artículo 40, independientemente de que para elmomento en que así se proceda dicha disposición legal hubieresido derogada, por ejemplo; también resulta claro que en todos losdemás aspectos propios del correspondiente contrato adicional,deberán aplicarse, por igual, los principios, las reglas y lasdisposiciones contenidas en el estatuto de contratación estatalvigente al momento de la celebración del contrato principal, sinque pueda alegarse entonces que la respectiva entidad estatal yano podría ejercer, respecto del contrato estatal resultante de lacelebración del principal y su correspondiente adición, laspotestades excepcionales y las autorizaciones previstas en lasnormas vigentes al momento de la celebración del contrato estatalprincipal, todo porque al momento de la celebración del respectivoadicional ya hubiere dejado de regir la Ley 80.


Comparto el fundamento de la decisión consignada en el fallo, encuanto no podía aducirse un supuesto de imprevisión en relación conel impuesto de guerra, respecto de los contratos adicionales suscritoscon posterioridad a la ley que estableció tal gravamen, sin embargoconsidero que la Sala debió analizar la naturaleza de la contribuciónespecial de guerra, el sujeto pasivo del gravamen y la posibilidad de

trasladar la carga tributaria a la Entidad contratante, para determinarsi efectivamente el gravamen tenía la virtualidad alterar el equilibriofinanciero del contrato. De la lectura de los artículos 123 y siguientesde la derogada Ley 104 del 30 de diciembre de 1993, se deduce queel hecho generador de la contribución era la suscripción y ejecuciónde contratos de obra pública que tuvieran por objeto la construcción ymantenimiento de vías o la adición de los ya existentes, de maneraque el sujeto de tal contribución, es decir, el contratista, no podíapretender trasladar la carga tributaria a la Entidad Pública contratante,aumentando el valor del contrato a través de la inclusión de ésta comocostos directos o indirectos del mismo o aumentando el valor de lasadiciones en proporción igual al valor del gravamen, pues lacontribución recaía sobre la actividad desarrollada por el contratista y,en consecuencia, debía ser asumida por éste como un riesgo propio oinherente al negocio jurídico, sin que implicara variación alguna enrelación con el objeto mismo de las obligaciones contraídas -correlación -, ni con la representatividad económica de dicho objeto -equivalencia-, razón por la cual la carga impositiva no podía serdesplazada hacia la Entidad Pública contratante, la que únicamenteservía de agente retenedor del gravamen, sin que su patrimoniopudiera verse afectado como consecuencia de ella y, por la mismarazón, la contribución no era un hecho constitutivo de ruptura delequilibrio financiero del contrato, como quiera que no tuvo lavirtualidad de alterar la conmutatividad de las prestaciones de laspartes intervinientes.Sin embargo, con todo respeto por la Sala me aparto y discrepo de latesis según la cual la teoría del “hecho del príncipe”, como causal parasolicitar el desequilibrio de la ecuación económica de un contratocelebrado por la Administración Pública, tan sólo resulta aplicablecuando el acto general que tiene incidencia en el contrato es proferidopor la misma entidad pública contratante, pues, de lo contrario, seestaría en un evento externo a las partes que se enmarca dentro de lateoría de la imprevisión. Es cierto que de tiempo atrás la Sala ha

manifestado que ante la ruptura del equilibrio económico del contrato,el contratista tiene derecho a exigir su restablecimiento, pues noobstante que debe asumir el riesgo normal y propio de cualquiernegocio, ello no incluye el deber de soportar un comportamiento delcontratante que lo prive de los ingresos y las ganancias razonablesque podría haber obtenido, si la relación contractual se hubieseejecutado en las condiciones convenidas. La ruptura de la ecuaciónfinanciera del contrato puede verse alterada por las siguientes causas:a) Por actos o hechos de la entidad administrativa contratante, comocuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato; b) Poractos de la administración general como Estado “teoría del hecho delpríncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestadesconstitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyeso actos administrativos de carácter general, se afecta negativamenteel contrato; y c) Por factores exógenos a las partes del negocio, o“teoría de la imprevisión”, que involucra circunstancias no imputablesal Estado y externas al contrato pero con incidencia en él, todas ellascon características y requisitos propios para su configuración.






3.FECHA SENTENCIA.

31 de octubre de 20074.

MAGISTRADO PONENTE.MAURICIO FAJARDO GOMEZ


NINGUNO6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. SOCIEDAD MINERA PELAEZ HERMANOS & CIA


· La demandante desde antes del 30 de noviembre de 1.993posee y explota una cantera de materiales de construccióndenominada "La Sierra", ubicada en el sector Alto de la Sierra,antigua carretera Guarne-Medellín, jurisdicción del Municipio deCopacabana.

· Por no poseer título minero, dentro de los términos y alcance delartículo 58 de la Ley 141 de 1.994, la demandante presentóante la Secretaría de Minas y Energía de la Gobernación deAntioquia la solicitud de legalización de explotación minera dehecho, de pequeña minería, la cual fue radicada bajo el

número 02149.· El 16 de enero de 1995 se corrió traslado de la documentación a

la Sección Minero Ambiental con el fin de realizar un estudiotécnico, sobre el cual mediante Resolución 4611 del 16 de enerode 1996 rechazo la solicitud de Licencia “Por cuanto la solicitud nose acogía al art. 58 de la Ley 141 de 1994,ni al decretoreglamentario 2636 del mismo año.

· Se interpuso Recurso de Reposición contra la Resolución 4611 de1995.

· Mediante Resolución 6400 del 30 de diciembre de 1996, se nególa reposición, y se confirmo la resolución 4611.

· Se interpone demanda de Nulidad y Restablecimiento del derechoel 30 de abril de 199, solicitando que se efectúen las siguientesdeclaraciones:

a) Que son nulas las resoluciones 4611 del 16 de enero de1996 y 6400 del 30 de diciembre de 1996.

b) Declarar que al Ministerio de Minas y Energia le competeotorgar a la Sociedad Minera las prerrogativas establecidasen la Ley 141 de 1994.


· Artículo 211 de la Constitución Política.· Artículo 10 de la Ley 489 de 1.998· Decreto 2655 de 1.988· Artículo 58 de la Ley 141 de 1994· Decreto 2636 de 1994 articulo 2, 3y 4


¿La delegación de facultades para adelantar procedimientos y expediractos administrativos exime de toda responsabilidad al delegante porrazón de los trámites adelantados y las decisiones adoptadas por eldelegatario?¿La Administración se encuentra en la obligación de conceder lalicencia con la simple presentación de la petición respectiva por partedel interesado o si, o en cambio, dispone la autoridad competente deun margen de apreciación para, establecer si resulta procedente, o

no, otorgar la autorización deprecada?¿La sociedad actora tiene derecho a que se le concediera la licenciaque requirió?

11.RATIO DECIDENDI

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, SecciónTercera, sentencia de diecisiete (17) de junio de dos mil cuatro (2004);Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número:76001-23-31-000-1993-0090-01(14452). En similar sentido ycomplementando lo dicho en el texto, se ha afirmado lo siguiente: “Lalegitimación material en la causa, activa y pasiva, es una condiciónanterior y necesaria entre otras, para dictar sentencia de méritofavorable al demandante o al demandado. Nótese que el estarlegitimado en la causa materialmente por activa o por pasiva, por sísolo, no otorga el derecho a ganar; si la falta recae en el demandanteel demandado tiene derecho a ser absuelto pero no porque él hayaprobado un hecho nuevo que enerve el contenido material de laspretensiones sino porque quien lo atacó no es la persona que frente ala ley tiene el interés sustantivo para hacerlo -no el procesal-; si lafalta de legitimación en la causa es del demandado, de una parte aldemandante se le negarán las pretensiones no porque los hechos enque se sustenten no le den el derecho sino porque a quien se lasatribuyó no es el sujeto que debe responder; por eso, de otra parte, eldemandado debe ser absuelto, situación que se logra con ladenegación de las súplicas del demandante”.

Entonces, en aplicación de la figura de la delegación, el dañoantijurídico que dé lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado ya la acción de repetición (CP, art. 90), puede darse de tres manerasdiferentes, de acuerdo con la participación del delegante o deldelegatario: 1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamenteal delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participacióndel delegante; 2ª) el dolo o la culpa grave correspondenexclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un

mero instrumento de su conducta; y 3ª) hay concurso de dolo y/oculpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona eldaño antijurídico. La primera hipótesis es a la cual hace referencia elinciso segundo del artículo 211 de la Constitución Política, y en eseevento “la delegación exime de responsabilidad al delegante, la cualcorresponderá exclusivamente al delegatario”; la segunda y la tercerahipótesis son las reguladas por la norma demandada pues no puedeser constitucional una medida del legislador que diga que unfuncionario está exonerado de responsabilidad así participe con dolo oculpa grave en la consumación de un daño antijurídico por el cual elEstado se vio condenado a indemnizar a quien no estaba obligado asoportar dicha lesión»

“Por tanto, si bien el control judicial de la existencia de los motivos ohechos determinantes de la decisión administrativa debe ser pleno,habida cuenta que se trata de un asunto que escapa a cualquier tipode valoración discrecional, tratándose de la fiscalización en sedejurisdiccional de la apreciación administrativa de tales hechos, habríaque estar de acuerdo con lo sostenido por Miguel Sánchez Morón,quien resalta que el control judicial, en este ámbito, habrá de serbásicamente anulatorio y solo de forma excepcional con alcancesustitutivo de la decisión administrativa, pues no puede convertirse enuna fiscalización técnica, política o de oportunidad, de modo queúnicamente procederá allí donde el error sea claro y así resulte aprimera vista para cualquier persona razonable, o pueda ser develadomediante una actividad probatoria suficiente o mediante unademostración sólida, firme, segura, sustancialmente incontestable, esdecir, cuando sea un control estrictamente jurídico, que no conduzcaa la sustitución de una posición opinable por otra, pues «de locontrario deja de ser jurídico para deslizarse por la pendiente deldecisionismo.

12. OBITER DICTA a) La finalidad de la delegación. La delegación es un mecanismo

jurídico que permite a las autoridades públicas diseñar estrategiasrelativamente flexibles para el cumplimiento de funciones propias desu empleo, en aras del cumplimiento de la función administrativa y dela consecución de los fines esenciales del Estado (CP, arts. 2 y 209).

Por ello, las restricciones impuestas a la delegación tienen una doblefinalidad: de un lado, evitar la concentración de poder en unaautoridad y preservar “la separación de funciones como uno de losprincipios medulares del Estado ... como una garantía institucionalpara el correcto funcionamiento del aparato estatal”, y de otro lado,evitar que se desatienda, diluya o desdibuje la gestión a cargo de lasautoridades públicas» (cursivas en el texto original).

La Sala de Revisión de la Corte Constitucional considera que en elestudio de asuntos en los que se encuentre involucrado el análisis detemas científicos o técnicos, los jueces de tutela, cuando decidanamparar un derecho, no deben llegar en todo caso a inmiscuirse endichos asuntos, fruto de disciplinas científicas diferentes al derecho,para efectos de obligar a una autoridad administrativa a realizar algotécnico de una cierta manera. Ahora bien, la Jurisdicción de loContencioso Administrativo, al revisar la decisión producto de ladiscrecionalidad, debe examinar si ésta es razonable o arbitraria, deconformidad con el artículo 36 del Código ContenciosoAdministrativo».

13.DECISION.

Declárese la falta de legitimación material en la causa, por pasiva, enrelación con la demandada Nación-Ministerio de Minas y Energía.Deniéguese las súplicas de la demanda.


NINGUNA

15. ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO. NINGUNA

DESCRIPTORES: EXPLOTACION MINERA

RESTRICTORES: LICENCIA DE EXPLOTACION MINERA DE HECHO DE PEQUEÑA MINERIA


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-15-000-2009-00708-00(PI)


SENTENCIA

3.FECHA SENTENCIA. 11 de diciembre de 2007


MAURICIO FAJARDO GOMEZ5.

MAGISTRADOS QUE SALVARON VOTO. NINGUNO


SUSANA BUITRAGO VALENCIA

7. ACTOR O ACCIONANTE. SAUL VILLAR JIMENEZ


· El doce de marzo de 2006 se llevaron a cabo las elecciones paracongresistas (senado y cámara) para el período constitucional2006-2010, en los que se eligió a JUAN GABRIEL DIAZ BERNALcomo Representante a la Cámara por la Circunscripción delGuaviare.

· El mencionado ciudadano el 22 de Noviembre, presentó a la ESERed de Servicios de Salud una COTIZACION para Transportar elpersonal médico y auxiliar de enfermería por un valor de UNMILLON SETECIENTOS TREINTA MIL PESOS ($1.730.000.oo)M/CTE.

· El 1 de Diciembre de 2005, se expide la disponibilidad

presupuestal para respaldar la oferta o cotización presentada porel señor JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL

· JUAN GABRIEL DIAZ BERNAL, presenta la correspondienteCUENTA DE COBRO, para el pago de sus Servicios, el cual le esCANCELADO mediante el Cheque No 28330264 del BancoPopular, por un valor de UN MILLON SETECIENTOS TREINTAMIL PESOS ($1,730.000.oo).


· Artículo 179, numeral 3°, de la Constitución Política.


¿El Representante a la Cámara Juan Gabriel Díaz Bernal trasgrediólos artículos 179 numeral 3° y 183 numeral 1° de la ConstituciónPolítica, así como el artículo 296 numeral 1° de la Ley 5ª de 1992, ypor lo tanto se debe declarar la pérdida de su investidura deCongresista?

11.RATIO DECIDENDI

En cuanto tiene que ver con la exigencia consistente en que lacelebración del contrato se haya realizado en interés propio o en el deterceros, en el sub judice huelga mayor lucubración enderezada aevidenciar que el contrato de transporte de marras fue celebrado,ejecutado y pagado, en interés propio del señor Congresistademandado, Juan Gabriel Díaz Bernal, como se desprende delabundante material probatorio al cual se viene de hacer alusión.

Y, finalmente, en cuanto se refiere a la exigencia de caráctertemporal, relacionada con el hecho de que la celebración del contratohaya tenido lugar dentro de los seis (6) meses anteriores a la fecha dela elección, basta con efectuar una simple comparación entre la fechade la mencionada elección la cual se encuentra probada a través delacta de entrega de la credencial que, como Representante a la

Cámara, le fue proporcionada al señor Juan Gabriel Díaz Bernal por laRegistraduría Nacional del Estado

12.

OBITER DICTA

· De la segunda hipótesis que contempla en numeral 3º del artículo179 de la C. N., se desprende que la persona o personas quedirectamente o a través de apoderado hayan celebrado contratoen su propio beneficio o en el de terceros, con entidades públicasdentro de los seis (6) meses anteriores a la elección, quedaninhabilitados para ser congresistas.

· Siguiendo la directriz jurisprudencial, se dirá que la inhabilidadnace el día de la celebración del contrato, siempre y cuando estafecha se sitúe dentro de los seis meses anteriores a la elección.

· Lo cierto es que la regla general de la consensualidad para elperfeccionamiento de los contratos se encuentra consagrada demanera expresa e inequívoca a la altura de su artículo 824, a cuyotenor: “[L]os comerciantes podrán expresar su voluntad decontratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier otromodo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinadasolemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, éste nose formará mientras no se llene tal solemnidad”, a lo cual seañade la anotación de que la regulación mercantil del contrato detransporte no contempla ni exige solemnidad alguna para superfeccionamiento, al tiempo que determina que el mismo tienelugar “por el sólo acuerdo de las partes y se prueba conforme a lasreglas generales.

· La celebración de contratos supone la realización de una gestiónprevia; la gestión de negocios busca la celebración o ejecución decontratos y en general, un beneficio particular a favor de lapersona que lo adelanta o de un tercero, así el cometido no seconcrete efectivamente.

13.DECISION. TERCERO: Declarase la pérdida de investidura del Representante a la

Cámara señor Juan Gabriel Díaz Bernal, identificado con la cédula de

ciudadanía número 18’222.881 expedida en San José del Guaviare.


NINGUNA


La Sala Plena en el auto del 26 de junio de 2007 (fls. 49 y s.s.cuaderno 3), que avaló la procedencia de incorporar al proceso unaspruebas documentales pese a no haber sido allegadas en lasoportunidades que establece el artículo 169 del C.C.A., parte final delprimer inciso “(…) Se deberán decretar y practicar conjuntamente conlas pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponentesólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista.”(Con la pertinente adaptación a la ritualidad especial del procesoelectoral), en el segundo inciso del mismo artículo y en el artículo 234inciso final, tesis que ahora reafirmo

DESCRIPTORES: Violación al régimen de inhabilidades

RESTRICTORES: Intervención de negocios ante entidades públicas


1.NUMERO DE LA SENTENCIA. 11001-03-15-000-2009-00708-00(PI)


3.FECHA SENTENCIA.

19 de enero de 20104.

MAGISTRADO PONENTE.GERARDO ARENAS MONSALVE


NINGUNO6.

MAGISTRADOS QUE ACLARARON VOTO. NINGUNO

7. ACTOR O ACCIONANTE. SAUL VILLAR JIMENEZ


· El doce de marzo de 2006 se llevaron a cabo las elecciones paracongresistas (senado y cámara) para el período constitucional2006-2010, en los que se eligió a MARTHA LUCIA RAMIREZ DERINCON como Senadora de la República por el Partido Social deUnidad Nacional.

· Una vez se retiró del gabinete, como Ministra de Defensa, laseñora MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON, ejerció susactividades profesionales y particulares desde la sociedadRamírez & Orozco International

· Como socia y representante legal de la sociedad Ramírez &Orozco International Strategy Consultants Ltda., la señora

MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON, gestionó y celebró anteBANCOLDEX, contratos comerciales bajo la modalidad deórdenes de servicio dentro de los seis meses anteriores a suelección como Senadora.

· el 13 de julio de 2009, el ciudadano Manuel Raúl CastilloGutiérrez, solicitó ante la Sección Quinta del Consejo de Estado,se decretara la nulidad de la elección como Senadora de laRepública de la señora MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON.

· Mediante sentencia de 6 de julio de 2009, la Sección Quinta delConsejo de Estado, dispuso anular la elección de la señoraMARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON como Senadora de laRepública, al considerar que estaba incursa en la causal deinhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 179 de laConstitución Política.


· Numeral 1º del artículo 183 de la Constitución Política


¿La ex congresista, MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON, alsuscribir la orden de prestación de servicios No. 4492 de 30 deseptiembre de 2005, en condición de representante legal de lasociedad Ramírez & Orozco International Strategy Consultants Ltda.,incurrió en alguno de los supuestos de hecho que configuran lainhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 179 constitucional, ypor tanto, este hecho da lugar a decretar la pérdida de investidura?

11.RATIO DECIDENDI

En este orden de ideas, aún cuando resulta probado en el procesoque la demandada celebró un negocio jurídico con BANCOLDEX, eninterés propio, dicha actuación no se enmarca dentro de la prohibicióncontenida en el numeral 3 del artículo 179 de la Constitución Política,toda vez que, el acuerdo de voluntades se produjo antes del 30 deseptiembre de 2005. Según lo probado el negocio se perfeccionó afinales del mes de agosto de 2005, esto es, por fuera del períodoinhabilitante, que para el caso, está comprendido entre el 12 de

septiembre de 2005 y el 12 de marzo de 2006.12. OBITER DICTA · Los contratos que celebra BANCOLDEX, sociedad de economía

mixta del orden nacional, organizada como establecimiento decrédito bancario, y que correspondan al “giro ordinario de lasactividades propias de su objeto social” (como por ejemplo lacontratación en publicidad que le permite competir en el mercadoen idénticas condiciones con entidades privadas) no se rigen porlas normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal, sinopor las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichasactividades. La orden de servicios No. 4492, no constituye elcontrato en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993,simplemente es un acto con el que se instrumentalizó el contratoya celebrado entre las partes, y cuya expedición se hacíanecesaria, no para el perfeccionamiento del acto jurídico, sinopara el cumplimiento de la prestación a cargo del deudor, esto es,el pago del precio convenido por la pauta publicitaria, previotrámite de la propuesta a cargo del proveedor.

· Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, lascompañías de seguros y demás instituciones financieras decarácter estatal, dentro del giro ordinario de sus negocios noestarán sujetos a las disposiciones del Estatuto Contractual, sino alas disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichasactividades.

13.DECISION.

DENIEGASE la solicitud de pérdida de investidura de la ex Senadorade la República, MARTHA LUCIA RAMIREZ DE RINCON por el cargorelacionado con la violación al régimen de inhabilidades, deconformidad con las razones expuestas en la parte considerativa deesta sentencia.


NINGUNA

15. NINGUNA

ARGUMENTOS PARA LA ACLARACION DE VOTO.

DESCRIPTORES: Violación al régimen de inhabilidades

RESTRICTORES: Inhabilidad por intervención en gestión de negocios ante entidades públicas y celebración de contratos

Documents

Fichas_2