Fideicomiso en Situaci n ConcursalKIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso” , cit. nota n° 1, pág. 15. 5 MARQUEZ José Fernando, en “Fideicomiso

El fideicomiso en situación concursal

Autor: Pedro Urrets Zavalía

Publicado en: Práctica Judicial del Proceso Concursal. Variantes y Soluciones Aplicadas. Obra colectiva coordinada por JUNYENT BAS, Francisco, MOLINA SANDOVAL, Carlos. Buenos Aires, Ed. Abaco de Rodolfo Desalma, 2005

•• SSUUMM AARRII OO:: I. Algunas precisiones conceptuales previas: el fideicomiso como negocio fiduciario

y el patrimonio fiduciario. ....................................................................................... 1 II. Fideicomiso y Revocatoria Concursal. .................................................................... 6 III. Fideicomiso y Fraude a la Ley. Otras acciones ordinarias. ................................... 11 IV. Efectos de la quiebra del fiduciario respecto del fideicomiso. .............................. 13 V. ¿Es posible la continuación del contrato de fideicomiso en el concurso o la

quiebra del fiduciante y del fiduciario?. Arts. 20, 143 y 144, L.C.Q. ................... 17 VI. El fideicomiso de garantía frente al concurso y la quiebra del fiduciante. ............ 18 VII. Concurso del fiduciante. Medidas cautelares que afecten la ejecución del contrato

de fideicomiso. ....................................................................................................... 27 VIII. Liquidación del patrimonio fiduciario. .................................................................. 29 IX. El fideicomiso como alternativa en el acuerdo preventivo y la quiebra. ............... 40

I. ALGUNAS PRECISIONES CONCEPTUALES PREVIAS: EL FIDEICOMISO COMO

NEGOCIO FIDUCIARIO Y EL PATRIMONIO FIDUCIARIO .

Antes de abordar la temática específica que motiva el presente capítulo, consideramos importante precisar algunos conceptos, obviando el análisis estructural y funcional del fideicomiso y sus diversas modalidades, holgadamente desarrollado en obras de ineludible lectura a las cuales nos remitimos.1

1 KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Tratado de Fideicomiso”, LexisNexis, Julio de 2003; LISOPRAWSKI, Silvio V - KIPER, Claudio M.: “Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización”, 2ª ed., Depalma, Buenos Aires, 1999; LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando: “Fideicomiso, leasing, letras hipotecarias, ejecución hipotecaria, contratos de consumición”, Zavalía, Buenos Aires, 1996; GIRALDI, Pedro M., “Fideicomiso”, Depalma, Buenos Aires, 1998; FREIRE, Bettina V. “El fideicomiso”, Ábaco, Buenos Aires, 1997, entre otras.

FIDEICOMISO Y CONCURSOS

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A) El fideicomiso es un negocio fiduciario.

De acuerdo a la opinión mayoritaria, el fideicomiso es una especie de negocio fiduciario, cuya característica genérica es el elemento “confianza” al cual obedece su denominación. 2

En efecto la expresión “fideicomiso”, deriva etimológicamente del término latino fideicommissum, derivado a su vez de la conjunción de dos palabras fides – fidei, que significa “fe”, “confianza”, y commissus, que traducido a nuestra lengua quiere decir “confiado”. A su vez la palabra “trust” , denominación con que se conoce a la versión anglosajona del fideicomiso, con mayor influencia en el llamado fideicomiso latinoamericano que la propia fiducia romana, tiene exactamente el mismo significado: “confianza”.

Bajo la denominación de negocios fiduciarios la moderna doctrina estudia a todos aquellos supuestos en los que una persona transmite a otra derechos para que los ejerza en beneficio de sí mismo o de un tercero, constituyendo la confianza depositada en el fiduciario el elemento fundamental y tipificante.3

Un sector de la doctrina afirma que los negocios fiduciarios se caracterizan por la excedencia del medio empleado, frente al fin que se quiere conseguir. 4

Compartiendo la opinión de Kiper y Lisoprawski, no nos parece que sea característico de los negocios fiduciarios la desproporción entre el medio técnico empleado y la finalidad práctica perseguida. No creemos que exista incongruencia entre lo querido por las partes y la vía elegida para lograrlo; por lo menos, en los negocios fiduciarios regulados legalmente, en los que sus efectos y acciones aplicables se encuentran previstos en la normativa jurídica específica.

En un artículo sobre el fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante cuya lectura se recomienda, José Fernando Márquez5 comparte la opinión en punto a que en el fideicomiso no hay exceso en los fines, porque su causa típica incorpora la traslación de la propiedad de bienes para su administración, inversión o como garantía, pero sostiene que no es un negocio fiduciario porque las partes de la operación disponen de acciones civiles y penales para la protección de sus derechos, y en consecuencia no existe el riesgo característico de los negocios fiduciarios.

Por nuestra parte, consideramos que el elemento característico y definitorio de los negocios fiduciarios es la confianza en el fiduciario, no el riesgo de que éste se abuse de ella. En todo caso, habrá negocios fiduciarios puros y negocios fiduciarios impuros –o propios e impropios para Kiper y Lisoprawski6-, según que la confianza depositada en el fiduciario sea total, con el consecuente mayor riesgo de abuso de su parte, o que el fideicomitente disponga de las acciones y recursos legales para la protección de sus derechos. El fideicomiso entraría en la segunda calificación, la de

2 Esta es la postura sostenida en nuestra tesina de postgrado en el Master de Derecho Empresario cursado en la Universidad Austral durante los años 1998 y 1999, que fuera distinguida con nota sobresaliente y seleccionada para su publicación en una obra conjunta que editaría la Universidad, y que tres años más tarde, con el aval del Dr. Horacio Roitman, fue publicada por Editorial Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, Agosto de 2002, con el título “Responsabilidad Civil del Fiduciario”, págs. 19 y 22. 3 Cfr. GIRALDI Pedro M., “Fideicomiso”, Depalma, Buenos Aires 1998, p. 5. 4 Cfr. KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 15. 5 MARQUEZ José Fernando, en “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2003-1, Rubinzal – Culzoni Editores, pág. 132/133. 6 KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 477.

Pedro Urrets Zavalía

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negocios fiduciarios impuros, puesto que a diferencia de lo que ocurre en los negocios fiduciarios en su versión pura, las facultades del fiduciario están limitadas por la propia ley, así como también se encuentran previstas las consecuencias de su incumplimiento y los medios legales para evitarlo. Por ejemplo, el deber del fiduciario de rendir cuentas, la prohibición de adquirir para sí los bienes fideicomitidos -ambos previstos en el artículo 7°, L.F.7-, la posibilidad de remoción judicial del fiduciario frente al incumplimiento de sus obligaciones prevista en el artículo 9° inc. a), L.F., y la acción de responsabilidad civil contra éste por los daños derivados de su incumplimiento a la luz del artículo 6°, L.F..

Nuestro sistema jurídico nos ofrece varios ejemplos más de negocios fiduciarios impuros, como es el caso del mandato, el depósito, la comisión, y el endoso en procuración en el derecho cambiario.

Consideramos pues, que el fideicomiso es un negocio fiduciario, porque la “confianza” es uno de sus elementos característicos. Su diferencia específica con la categoría genérica negocio fiduciario, es la transmisión de propiedad fiduciaria de bienes determinados por el fiduciante al fiduciario.

La importancia de la identificación del fideicomiso como negocio de confianza, va mucho más allá de la mera discusión dogmática. En efecto, la “confianza” depositada en el fiduciario, incide en la valoración de su conducta en caso de incumplimiento de sus obligaciones. Así lo establece expresamente el artículo 6° de la L.F., cuando dice que “el fiduciario deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él.”

Ello, sin perjuicio de que la transferencia de los bienes fideicomitidos a favor del fiduciario, coloquen a éste en una situación de poder, que le permita, como dueño de los mismos, abusarse de la confianza depositada en él por el fiduciante, enajenándolos o gravándolos en exceso de los límites impuestos por la finalidad para la cual les fueran transferidos.

B) La separación patrimonial.

El verdadero y novedoso aporte de la Ley 24.441, que ha convertido al fideicomiso en una valiosa herramienta para la concreción de los más variados negocios, es la consagración de los bienes fideicomitidos como patrimonio separado, afectado únicamente a la consecución de los fines del fideicomiso, y del cual el fiduciario es su titular y gestor.8

Rompiendo con los moldes tradicionales de la teoría clásica del patrimonio como atributo de la personalidad, fuertemente arraigado en el código de Vélez que concibe al patrimonio como una universalidad jurídica indivisible, el fideicomiso regulado por la Ley 24.441 se estructura sobre la base de la teoría del patrimonio de afectación, que, con origen en el derecho alemán, admite la posibilidad de que al lado del patrimonio general de las personas existan patrimonios especiales de bienes afectados a un fin común.

7 Ley de Fideicomiso (Ley N° 24.441, de “Financiamiento de la Vivienda y la Construcción”) 8 PUERTA DE CHACÓN, Alicia: “Propiedad Fiduciaria en Garantía. ¿Es posible en el Derecho vigente?” Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001 – 3, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Febrero de 2002.


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En efecto, el artículo 14 de la L.F. establece que los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante. Los dos artículos siguientes especifican los efectos de la separación patrimonial consagrada en el artículo anterior. El articulo 15 dice que los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, y que tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante. Y el artículo 16 expresa que los bienes del fiduciario no responderán por las obligaciones contraídas en la ejecución del fideicomiso, las que sólo serán satisfechas con los bienes fideicomitidos.

Ello refleja el efecto característico del patrimonio fiduciario, al cual de manera muy gráfica Carregal se refiere como la “campana de cristal”, que protege a los bienes fiduciarios de la eventual agresión de los acreedores personales tanto del fiduciante cuanto del fiduciario, respondiendo únicamente por las deudas originadas en la ejecución de los fines a los cuales se encuentra destinado el fideicomiso.

Este aislamiento de los bienes fideicomitidos, ha convertido al fideicomiso en un dúctil vehículo o herramienta para la concreción de los más variados negocios, dotando a los mismos de un altísimo grado de seguridad jurídica y económica.9

Es importante destacar que el patrimonio fiduciario carece de personalidad jurídica. No es un sujeto que pueda adquirir derechos y contraer obligaciones. Simplemente es una universalidad de bienes destinados al cumplimiento del objeto determinante de la constitución del fideicomiso.

El patrimonio fiduciario es en definitiva, el conjunto de bienes fideicomitidos cuya titularidad corresponde al fiduciario, aunque separado del suyo general.10

El mismo se constituye sobre la base del concepto de propiedad fiduciaria, que por expresa remisión del artículo 11, L.F., se rige por lo dispuesto en el título VII del libro III del Código Civil, en el que se encuentra regulado el dominio fiduciario como especie de dominio imperfecto.

El artículo 2662 en su versión originaria antes de la sustitución dispuesta por el artículo 73 de la L.F., definía al dominio fiduciario como aquel que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a durar solamente hasta el cumplimiento de una condición resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero.

La referencia del artículo en cuestión al fideicomiso singular, supone la existencia de un negocio fiduciario previo, contrato o acto de última voluntad, mediante el cual se transfiere la propiedad de un bien determinado con pacto de fiducia. Dicho negocio fiduciario no se encontraba regulado en el código, por lo que cuando se trataba de un contrato, se estaba frente a una modalidad atípica.

Entre el dominio fiduciario y el fideicomiso como contrato o como disposición de última voluntad, existe una íntima vinculación de causalidad: el primero se origina a partir o como consecuencia del segundo.

Si bien el dominio fiduciario sigue siendo en esencia el mismo que antes -ello es, dominio imperfecto por estar subordinado a un plazo o condición resolutoria-, a partir

9 Confr. URRETS ZAVALÍA, Pedro: “El Fideicomiso en el Proyecto de Código Civil de 1998”, en Semanario Jurídico nº 1287, Córdoba, 20/04/2000, y en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3, Ed. Rubinzal Culzoni, Febrero de 2002, págs. 419 y sgtes. 10 Así lo define VÁZQUEZ Gabriela Alejandra, en “El patrimonio fiduciario y su agresión por los acreeedores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario 2001-3, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Febrero de 2002, pág. 105.


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de la ley 24.441 tiene una característica muy importante que le da un valor que hace a la esencia del fideicomiso en su actual formulación. Esa diferencia esencial es que los bienes sujetos a propiedad fiduciaria, no se confunden con los del patrimonio general del fiduciario.

Éste constituye el punto clave en la dilucidación de los diversos interrogantes que abordamos en los puntos siguientes.

En un meduloso trabajo sobre los negocios fiduciarios en garantía bajo el viejo régimen -paradógicamente publicado más de un año después de la entrada en vigencia de la Ley 24.441-, Jorge Mosset Iturraspe explica que “entre las partes, fiduciante y fiduciario, el derecho real de dominio, enajenado por uno y adquirido por el otro, tiene condicionamientos o limitaciones, aunque no de esencia real sino obligacional; el pacto de fiducia compromete al fiduciario en orden al destino a dar a la cosa, al porqué de la transmisión, etcétera. Empero, si el fiduciario viola el pacto, si contra lo dispuesto enajena el bien a favor de un tercero o se niega a restituirlo pese al cumplimiento por el fiduciante, no cabe una acción de tipo real, la de reinvidicación por vía de ejemplo, sea contra el fiduciario o contra el tercero. La acción posible, sólo contra el fiduciario –puesto que el tercero es extraño al pacto y adquiere un dominio de quien era dueño y podía transmitirlo, por ende- es una resarcitoria, por la cual se reclamara la indemnización de los daños sufridos.”11

Esta situación no ha cambiado con el advenimiento del nuevo régimen de dominio fiduciario, pero sí lo que el autor destacaba a continuación, en cuanto a que los caracteres del dominio obstaban a la pretensión de hacer de los bienes enajenados con base en el negocio fiduciario “un patrimonio especial”, con una afectación determinada, porque el artículo 14°, L.F. establece expresamente que “los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y del fiduciante”.

Es decir, la diferencia sustancial entre el régimen anterior de dominio fiduciario y el actual, es que antes de su consagración como patrimonio especial por el artículo 14 de la L.F., los bienes fideicomitidos se confundían con los bienes personales del fiduciario, como integrantes de su propio patrimonio, sin afectación especial alguna. Ello significa que los terceros, a quienes no les era oponible el pacto de fiducia, podían agredir los bienes fideicomitidos para hacer efectivo el cobro de sus créditos personales contra el fiduciario. A partir de lo dispuesto por el artículo 15, L.F., en concordancia con el principio de separación patrimonial establecido en el artículo 14, esta posibilidad ha sido definitivamente desterrada, puesto que, como a su vez se desprende del artículo 16, los bienes del fideicomitidos quedan únicamente comprometidos al cumplimiento de los fines del fideicomiso.

Esto es primordial frente al concurso o la quiebra del fiduciante o del fiduciario, porque en ninguno de tales supuestos los bienes fideicomitidos quedan afectados por el principio de universalidad, siendo precisamente uno de los supuestos excluidos por leyes especiales a los que se refiere el artículo 2° in fine de la Ley 25.522.

La jurisprudencia concursal “en la buena senda” (al decir de José Fernando Márquez12), ha señalado que los activos que constituyen objeto de un contrato de fideicomiso, conforman un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciario 11 MOSSET ITURRASPE, Jorge: “Negocio fiduciario con fines de garantía (trust o fideicomiso en garantía)”, Revista de Derecho Privado y Comunitario N° 2, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Octubre de 1996, págs. 85/86. 12 MÁRQUEZ, José Fernando: “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , cit. nota n° 5, pág. 145.


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cuanto del fiduciante, que no pueden ser agredidos por los acreedores de ninguno de ellos, ya que esa “autonomía” tiende, precisamente, a asegurar el cumplimiento del destino del fideicomiso. Sobre la base de ese fundamento se dispuso el rechazo de medidas cautelares solicitadas por el concursado respecto de bienes válidamente fideicomitidos con anterioridad a la presentación en concurso. 13

II. FIDEICOMISO Y REVOCATORIA CONCURSAL.

Sin perjuicio de que por expresa disposición legal los bienes fideicomitidos constituyan un patrimonio separado, exento de las acción singular y colectiva de los acreedores del fiduciante y del fiduciario, ello no obsta a que frente a la quiebra del fiduciante, el acto constitutivo del fideicomiso pueda ser declarado ineficaz respecto de los acreedores de aquél por vía de la ineficacia concursal regulada en los artículos 118 y 119 de la Ley 24.522.

También sería factible la declaración de ineficacia del fideicomiso (entendiendo por tal al contrato definido en el artículo 1° de la L.F.), en la quiebra del fiduciario o del beneficiario, pero como acertadamente advierten Games y Esparza, el supuesto que siempre ha de tener más relevancia es el referido a la quiebra del fiduciante, ya que en este caso es donde se ha producido el desprendimiento de bienes o derechos que eventualmente pueden afectar a la garantía común de los acreedores.14

Rivera, Roitman y Vítolo explican que “en sentido amplio, la ineficacia comprende todo supuesto en que un acto jurídico es privado de efectos, sea total o parcialmente, sea entre las partes que lo han otorgado, sea frente a todos o ciertos terceros. Así, se incluyen en esta noción la invalidez (nulidad, anulabilidad), la inexistencia (para quienes consideran que ésta es una categoría admitida en el Derecho Patrimonial), la inoponibilidad, así como la revocación, la resolución y la rescisión.”

“En cambio la ineficacia en sentido estricto comprende sólo los actos válidos que por otras razones no producen algunos efectos que le son propios. Ello importa distinguir la ineficacia en sentido estricto de la invalidez. Por lo tanto, son ineficaces en este sentido los actos inoponibles, así, aquellos que se resuelven, revocan o rescinden.”15

La declaración de ineficacia concursal regulada en los artículos 118 y 119 de la Ley 24.522, tiene por efecto la inoponibilidad de los actos respecto de los cuales recae la misma, frente a la masa de acreedores.

A) Ineficacia de pleno derecho. Art. 118 L.C.Q..

El artículo 118, L.C.Q., regula la ineficacia de pleno derecho, estableciendo que son ineficaces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de sospecha, que consistan en actos a título gratuito; pago anticipado de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad; y constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que originariamente no tenía garantía. 13 CNCom., sala C, 2002/07/12 – “Litoral Citrus S.A. s/ Conc. Prev.”, LL 2002-E-683. 14 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Fideicomiso y concursos”, Ed. Depalma, Bs.As., 1997, pág. 101. 15 RIVERA Julio César, ROITMAN, Horacio y VÍTOLO Daniel Roque, “Ley de Concursos y Quiebras”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Octubre de 2000, T. II pág. 174 y sgtes.


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En los tres supuestos enumerados en el artículo 118 L.C.Q. el perjuicio se presume de manera absoluta. De ahí entonces que la misma norma establece que la declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición expresa y sin tramitación; y que, por otra parte, el tercero no podría pretender excluirse de la declaración de ineficacia probando que el acto no fue perjudicial o que no vulneró la igualdad de los acreedores.16

11.. AAccttooss aa tt íí tt uull oo ggrr aattuuii tt oo.. AArr tt .. 111188 ii nncc.. 11,, LL ..CC..QQ.. ..

Kiper y Lisoprawski17 explican que de acuerdo al concepto del artículo 1139, CCiv., en los contratos onerosos, la prestación de una de las partes se da en razón de la contraprestación que promete o ejecuta la otra, aunque puede suceder que el designado para recibirla sea un tercero nombrado al efecto.

Citando a Spota, hacen notar que para calificar a un contrato de oneroso o gratuito no es indispensable que la prestación a que uno de los contratantes se obliga, en mérito a la efectuada por el otro, beneficie a este último, sino que puede beneficiar a un tercero.

Destacan los citados autores que la calificación de un contrato de fideicomiso como gratuito u oneroso, “requiere adentrarse en la realidad económica y en la proyección de las relaciones patrimoniales que dieron lugar o que se establecen a partir de la constitución del fideicomiso en cada caso concreto, habida cuenta de la complejidad a la que se puede llegar con esta especie contractual y los efectos que produce en las esferas patrimoniales de las partes. Concretamente, el contrato de fideicomiso, en sí mismo, podrá aparecer como gratuito y no obstante ello darse, entre los intervinientes o partes, una o más contrapartidas que denoten onerosidad o intercambio de bienes.”

El análisis de estos autores parte de la tesis de Carriota Ferrara, sobre la existencia de contratos neutros, que no se pueden calificar de gratuitos u onerosos, o bien de contratos incoloros o indiferentes, que pueden calificarse de gratuitos u onerosos, según el punto de vista con que se los observe.

A partir de esta tesis de Carriota Ferrara, Kiper y Lisoprawski consideran al contrato de fideicomiso como acto jurídico neutro, que según la óptica desde la cual se lo analice, podrá ser oneroso o gratuito. De tal manera, un mismo contrato de fideicomiso podrá ser oneroso para el fiduciante pero gratuito para el fiduciario.

Los autores dan el ejemplo de un contrato de fideicomiso por el cual el fiduciante transmite al fiduciario no remunerado, bienes a cambio de una contraprestación, presente o futura, del beneficiario o del fideicomisario o de algún tercero.

En tal supuesto, desde el punto de vista del fiduciante el contrato de fideicomiso sería oneroso porque a cambio de la transferencia de bienes a favor del fiduciario, percibiría una contraprestación, siendo irrelevante de quién provenga. En cambio para el fiduciario sería un contrato gratuito, porque a cambio de gestión como fiduciario no percibiría retribución alguna.

16 Cfr. 16 RIVERA Julio César, ROITMAN, Horacio y VÍTOLO Daniel Roque, “Ley de Concursos y Quiebras”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, Octubre de 2000, T. II pág. 176 pto. 3. 17 KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., en“Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, págs. 60/63.


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En otras palabras, desde la óptica del fiduciante, el acto será gratuito si el mismo ha significado un disminución patrimonial sin una contraprestación presente o futura a cambio. Por el contrario será oneroso si a cambio del acto de disposición que significa la transferencia de los bienes fideicomitidos a favor del fiduciario, el fiduciante percibiera en forma inmediata o diferida en el tiempo, una contraprestación o beneficio, equivalente o de mayor valor, proveniente del fiduciario, o de una tercera persona, que puede ser el beneficiario o el fideicomisario.

Carregal (según palabras transcriptas por Games y Esparza18) pone de relieve la distinción entre la transmisión fiduciaria de los bienes fideicomitidos, y el contrato de fideicomiso. Dice que la transmisión fiduciaria no se realiza a título gratuito ni a título oneroso, sino a título fiduciario o de confianza, sin perjuicio de que el contrato de fideicomiso sea celebrado a título gratuito u oneroso, según que la tarea del fiduciario sea o no remunerada.19 Y finalmente concluye que en definitiva, lo que determinará la calificación del acto de disposición para establecer su grado de oponibilidad a sus acreedores, no será la transferencia de la propiedad fiduciaria en sí (que es a título de confianza), sino la existencia o no de una contraprestación equitativa a favor el constituyente, que provenga de la ejecución del encargo fiduciario”.

Siguiendo el mismo criterio Bauzá de Pina y Grzona20 sostienen que si no hubiera contraprestación prevista por la transferencia del bien fideicomitido, para el fiduciante, sino para un tercero, fidecomisario o beneficiario, sería un acto a título gratuito inoponible al concurso.

En síntesis, la gratuidad u onerosidad del contrato de fideicomiso dependerá del sujeto respecto del cual se lo analice. Para el fiduciante será oneroso o gratuito según que el mismo perciba una contraprestación o beneficio equivalente o de mayor valor a los bienes transferidos fiduciariamente, sea que provenga del propio fiduciario o de un tercero que puede ser el fideicomisario o el beneficiario. Para el fiduciario el contrato de fideicomiso será oneroso si a cambio de su gestión percibe alguna remuneración; de lo contrario será gratuito.

A los fines que nos ocupa el análisis sobre la onerosidad o la gratuidad del fideicomiso, frente a un contrato de fideicomiso celebrado durante el período de sospecha, que no previera contraprestación alguna a favor del fiduciante declarado en quiebra, el mismo caería dentro del supuesto de ineficacia de pleno derecho previsto en el inc. 1 del artículo 118, L.C.Q..

18 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14; y en “El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra”, E.D. t.194 pág. 1030/1031. 19 De ahí es que en nuestro trabajo “Responsabilidad civil del fiduciario”, cit. nota n° 2, en la página 39 hayamos expresado: “será oneroso o gratuito el contrato de fideicomiso en sí, según que el fiduciario reciba una contraprestación por el cumplimiento de los encargos encomendados. En caso de silencio del contrato, el artículo 8° de la ley 24.441 establece la presunción de onerosidad.” 20 BAUZÁ DE PINA Dolly y GRZONA Daniel Alejandro, “Fideicomiso y Derecho Falencial”, en MAURY DE GONZÁLEZ, Beatriz (dir.), “Tratado teórico práctico de fideicomiso”, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 149.


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22.. PPaaggoo aanntt ii ccii ppaaddoo ddee ddeeuuddaass ccuuyyoo vveennccii mmii eennttoo sseeggúúnn eell tt íí ttuull oo ddeebbííaa pprr oodduuccii rr ssee eenn eell ddííaa ddee ll aa qquuii eebbrr aa oo ccoonn ppoosstteerr ii oorr ii ddaadd.. AArr tt .. 111188 ii nncc.. 22,, LL ..CC..QQ....

Games y Esparza admiten la posibilidad de que tras una supuesta reestructuración de pasivos mediante un fideicomiso, se ocultare la mejora a algún acreedor. Explican que “en una ingeniería financiera o reestructuración podría suceder que un crédito otorgado para cancelar pasivos aún no exigibles o corrientes sea instrumentado mediante el otorgamiento de un fideicomiso cuyo beneficiario sea el acreedor o prestamista”.

Si bien nos ha resultado poco claro el ejemplo citado por los autores en cuestión, no es difícil comprender que por la maleabilidad del fideicomiso como herramienta para la concreción de una inimaginable variedad negocios, pudiera ser utilizada como mecanismo para obtener la cancelación anticipada de algunas deudas del fiduciante, en perjuicio de la generalidad sus acreedores.

Del análisis de algún caso en particular, podría resultar que el mismo sea plenamente ineficaz frente a la masa de acreedores del fiduciante fallido, en los términos del artículo 118 inc. 2°, L.C.Q..

33.. CCoonnsstt ii tt uuccii óónn ddee pprr eeffeerr eennccii aa rr eessppeeccttoo ddee uunnaa oobbll ii ggaaccii óónn nnoo vveennccii ddaa qquuee oorr ii ggii nnaarr ii aammeennttee nnoo tt eennííaa ggaarr aanntt ííaa.. AArr tt .. 111188 ii nncc.. 33°° ,, LL ..CC..QQ.. ..

Siguiendo a Cámara, Kiper y Lisoprwski21 sostienen que la expresión “preferencia” a la que se refiere el inciso 3° del artículo 118, L.C.Q., no se limita a las garantías típicas – hipoteca y prenda- sino que comprende cualquier negocio típico o atípico que confiera al acreedor un derecho sobre bienes del deudor.

Entre tales otras “preferencias” que el deudor fallido podría haber otorgado durante el período de sospecha en beneficio de algún acreedor de una obligación no vencida, encuadra el fideicomiso en garantía, como negocio típico regulado por la ley 24.441.

Más adelante dedicaremos un título especial para el desarrollo de este tema del fideicomiso en garantía, reminiscencia de la fiducia cum creditore, que cierta doctrina minoritaria califica de acto jurídico ineficaz, pero que la mayoría considera como una modalidad absolutamente válida de fideicomiso, en sustitución de las garantías tradicionales de tipo real: la hipoteca y la prenda.

Fideicomiso en garantía, es aquel por el cual el fiduciante transfiere al fiduciario bienes determinados en garantía de una obligación, de manera tal que ante el incumplimiento del deudor de la obligación garantizada, el fiduciario proceda a la enajenación de los bienes fideicomitidos, y aplique su producido al pago de la obligación o el saldo insoluto de la misma. La persona del deudor y del acreedor de la obligación garantizada no necesariamente coinciden con la del fiduciante y del fiduciario.

En resumidas cuentas, el fideicomiso en garantía otorgado por el deudor fallido durante el período de sospecha a favor de un acreedor de una obligación aún no vencida, cae dentro del concepto de “preferencia” inoponible de pleno derecho a la masa de acreedores.

21 KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 445/446.


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B) Ineficacia por conocimiento de la cesación de pagos. Art. 119 L.C.Q..

El artículo 119 L.C.Q. regula la acción tendiente a la declaración de ineficacia de actos perjudiciales para los acreedores, otorgados durante el período de sospecha, con conocimiento del contratante no fallido, del estado de cesación de pagos del deudor.

Su declaración ya no es de pleno derecho como en los supuestos regulados por el artículo precedente, sino que requiere de una acción ordinaria ante el juez de la quiebra, ejercida por el síndico, con la autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y declarado admisible. La acción perime a los seis meses.

El artículo 120, L.C.Q., faculta a los acreedores para deducir la acción de revocatoria concursal a su costa, luego de transcurridos treinta días desde que el síndico haya sido intimado judicialmente a iniciarla, y sin perjuicio de la responsabilidad que pudiera caberle.

La procedencia de la acción revocatoria concursal requiere de la concurrencia de los siguientes presupuestos: i) que el acto haya sido otorgado en período de sospecha; ii) que el mismo sea oneroso, porque de ser gratuito, es alcanzado por el artículo 118;

L.C.Q.; iii) que haya sido dictada la sentencia de quiebra y que la misma subsista; iv) iv) que el cocontratante del fallido hubiera tenido conocimiento de la cesación de

pagos de éste al tiempo de contratar; y v) que el acto cause perjuicio a los acreedores, sea que éste provenga de la

enajenación de bienes o de la mera violación de la igualdad de los acreedores. La jurisprudencia y la doctrina son contestes en que la prueba del conocimiento

de la cesación de pagos incumbe al síndico, o en su caso al actor que promueva la acción, y que la misma puede producirse por cualquier medio, incluso presunciones, pues normalmente será muy difícil la prueba directa, pero dicho conocimiento debe ser real, preciso y concreto.22

Si bien el efecto perjudicial del acto cuestionado es uno de los requisitos de procedencia de la revocatoria, la ley impone al tercero que ha contratado conociendo la cesación de pagos del deudor fallido, la prueba “del no perjuicio”.

Ello nos lleva a concluir, de acuerdo a la ley y a la jurisprudencia, que aunque el cocontratante del fallido no aportara prueba alguna tendiente a la acreditación de la ausencia de perjuicio, si ello resultare evidente de las características del acto y de las circunstancias del caso emergentes de la causa, el juez de la quiebra no debería declarar la procedencia de la acción. Con lo cual estimamos, que aunque la norma bajo análisis establezca que el tercero debe probar que el acto no causó perjuicio, el síndico o el acreedor que promueva la acción no podrá adoptar una actitud pasiva y espectante respecto de la acreditación del daño.

Kiper y Lisoprawski se cuestionan si el fideicomiso puede entrar en esta categoría de actos no oponibles a los acreedores por conocimiento de la insolvencia prevista en el artículo 119, L.C.Q., y concluyen que la respuesta afirmativa es indudable, porque la norma refiere a “los demás actos perjudiciales a los acreedores”,

22 CNCom., sala B, 29-11-84, “Selaco S.A.” y CNCom, sala B, ED del 18-4-89, f. 41.520, citados por RIVERA, ROITMAN Y VÍTOLO,“Ley de Concursos y Quiebras”,cit. pag. t. II, págs. 196 y 197.


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con exclusión, obviamente, de los actos previstos en el artículo 118, L.C.Q..23 No existe en la doctrina consultada disidencia al respecto.

III. FIDEICOMISO Y FRAUDE A LA LEY. OTRAS ACCIONES ORDINARIAS .

A) Fraude a la ley.

Luego de establecer que los bienes fideicomitidos quedarán exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, el artículo 15, L.F., agrega que tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante, salvo la “acción por fraude”.

Games y Esparza, ponen de resalto que por rara unanimidad, la doctrina que se ha ocupado del tema señala que la acción de fraude mencionada en el artículo 15, L.F., es la que se conoce como acción pauliana y que en el Código Civil se halla regulada en los artículos 961 a 972. Manifiestan estar de acuerdo con dicha postura, pero sostienen la posibilidad de una interpretación más amplia de la palabra “fraude” y que la acción además de la paulina también puede ser la acción de nulidad por fraude a la ley.

Procuraremos sintetizar el análisis del tema al cual los citados autores dedican un capítulo especial de su libro “Fideicomiso y Concursos”24, dado lo completo de su análisis, insuperado por la doctrina posterior.

Luego de resumir la opinión de los autores que hasta ese momento con mayor o menor profundidad habían abordado el estudio de la acción de fraude contenida en el artículo 15, L.F., (Saturnino J. Funes; Carlos G. Villegas; Fernando G. López de Zavalía; Silvio Lisoprawski; Claudio M. Kiper; Highton, Mosset Iturraspe, Paolantonio y Rivera; Elías P. Guastavanio; y los mejicanos Horacio Sánchez Sodi y Rodolfo Batiza), Games y Esparza expresan su propia tesis a favor de una interpretación amplia de la norma, desarrollada en base al profundo estudio del tema efectuado por Julio César Rivera, autor al que citan permanentemente en sus notas a pie de página.

Sostienen los autores que sin perjuicio de que nominalmente el legislador haya tenido en miras la pauliana del Código Civil al regular la acción de fraude a la que se refiere el artículo 15, L.F., debe interpretarse el precepto como comprensivo también de los llamados actos en fraude a la ley.

Citando palabras textuales de Rivera, entienden los autores por “actos en fraude a la ley”: “los negocios jurídicos aparentemente lícitos por realizarse al amparo de una determinada ley vigente (ley de cobertura) pero que persiguen la obtención de un resultado análogo o equivalente al prohibido por otra norma imperativa (ley defraudada) [, , ,]”

Destacan los autores que si bien la categoría conceptual de los actos en fraude a la ley ha recibido carta de ciudadanía en la doctrina moderna, habiendo tenido recepción legislativa en normas generales del derecho español e italiano, en el derecho argentino no existen más que disposiciones particulares y aplicaciones jurisprudenciales en tal sentido, como el fraude para violar la capacidad para ser beneficiario de un testamento (art. 374, Cód.Civil); el fraude a la sociedad conyugal (art. 1298, Cód.Civil); el fraude 23 Cfr. KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 446. 24 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 107/124.


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internacional (art. 1208, Cód.Civil); fraude a la legítima hereditaria, matrimonios en fraude a la ley, y nulidad por fraude laboral (art. 14, L.C.T.).

A partir de la definición transcripta párrafo de por medio arriba, explican que los elementos del negocio en fraude a la ley, son los siguientes: a) negocio jurídico formalmente lícito; b) existencia de una ley imperativa que veda un resultado análogo (ley defraudada) –dando como ejemplo aquellas normas imperativas que tienden a mantener la igualdad concursal, o a impedir que previo a un proceso concursal el deudor disponga de bienes de su patrimonio en perjuicio de los demás acreedores- ; y, c) la intención de defraudar la ley imperativa.

Destacan que la esencia del defecto del negocio en fraude a la ley (y que, por tanto, conlleva a la nulidad) radica en la distorsión mediante el negocio fraudulento de la causa objetiva (causa final) tenida en cuenta por la norma de cobertura, que en el caso que nos ocupa, sería la distorsión de la figura lícita del fideicomiso en miras a los avatares concursales que pudieran sobrevenir.

Con palabras de Rivera, Games y Esparza concluyen que “el negocio en fraude a la ley padece un vicio de la causa consistente en la distorsión de la causa objetiva reflejada en la norma de cobertura que es utilizada por las partes o por una de ellas para violar o eludir una norma imperativa”25

Entre otros argumentos expresados para sostener su posición en sentido a la interpretación amplia del término fraude del artículo 15, L.F., hacen notar los autores que dicho artículo habla de “la acción de fraude”, sin calificarla y sin remitir a la acción de fraude o pauliana del artículo 961, Cód.Civil, por lo que no cabe limitar su interpretación únicamente a esta última.

Como una gran ventaja respecto de la acción pauliana, los autores destacan que la acción por fraude a la ley permite abarcar actos realizados fuera del período de sospecha, sin el requisito de que existan acreedores anteriores y además con términos de prescripción más amplio, puesto que en la revocatoria del artículo 961, Cód.Civil, la prescripción opera al año (art. 4033, Cód.Civil), mientras que la de nulidad por fraude en materia comercial a los cuatro años (art. 847, inc. 3, Cód.Comercio).

Y por último, señalan que las consecuencias de una y otra acción son distintas, ya que la revocatoria provoca la inoponibilidad, mientras que la acción de fraude a la ley la nulidad.

B) Otras acciones civiles.

Existe unanimidad de opinión en punto a que cuando el artículo 15, L.F., menciona la acción de fraud, como vía de escape a la regla de que los acreedores del fiduciante no podrán agredir los bienes fideicomitidos, estaría refiriéndose a la acción de fraude o pauliana regulada entre los artículos 961 y 972, Cód.Civil. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de los acreedores de acudir a las otras acciones ordinarias para provocar la anulación o la inoponibilidad del contrato de fideicomiso viciado de nulidad, simulado o fraudulento, contempladas en los siguientes artículos del Código Civil: 955 a 960 (simulación), 961 a 972 (acción de fraude o pauliana) y 1037 a 1058 bis.

25 RIVERA Julio César, “Instituciones de derecho civil”, Parte general, Abeledo Perrot, t. II, cap. 33, “El fraude”, ps. 879 y sgtes., citado por GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, en“Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág.118.


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Como cualquier acto jurídico, sería factible la anulación del contrato de fideicomiso por vicios en la voluntad del fiduciante de conformidad a lo previsto en el artículo 954, Cód.Civil, (error, dolo, violencia o intimidación). Incluso por lesión, que sería el caso del fiduciante que apremiado por la necesidad provocada por una situación de ahogo financiero, recurriera al crédito bancario, constituyendo un fideicomiso en garantía a favor de la entidad acreedora, entregando bienes por un valor desproporcionadamente superior al del crédito garantizado. Games y Esparza sostienen que los acreedores concursales del deudor, podrían reclamar judicialmente la anulación del acto acudiendo a la vía ordinaria del artículo 954, Cód.Civil.

Consideramos que cualquiera de las acciones ordinarias, y no sólo la revocatoria o pauliana (como podría colegirse de una interpretación restringida y literal del artículo 120, 2º párrafo, de la ley concursal), puede ser intentada o continuada por los acreedores, una vez transcurridos los treinta días desde la intimación al síndico para que la inicie o prosiga de acuerdo a lo establecido por dicha norma. Ello significa, pues, que el síndico es el primer legitimado para interponer cualquiera de las acciones ordinarias, y no sólo –a nuestro entender- la de fraude común, como opinan los especialistas consultados sobre este punto, aunque coincidimos con ellos que la acción del síndico debe estar previamente autorizada por la mayoría simple de capital quirografario verificado como exige el artículo 119, L.C.Q. para la acción revocatoria concursal.26

IV. EFECTOS DE LA QUIEBRA DEL FIDUCIARIO RESPECTO DEL FIDEICOMISO .

Según la definición legal, el fiduciario es a quien el fiduciante transmite la propiedad fiduciaria de los bienes fideicomitidos, y se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato como beneficiario y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.

En el capítulo II, L.F. –arts. 5° al 10°- se encuentra especialmente regulado quiénes y bajo qué condiciones pueden ser actuar como fiduciario, y los derechos, deberes, causales de cesación y sustitución del mismo.

“La figura del fiduciario es clave y central en el negocio del fideicomiso”27. Limitaremos nuestro análisis a los efectos que la quiebra del fiduciario respecto de su patrimonio general, produce con relación al contrato de fideicomiso y al patrimonio fiduciario.

A) Efectos con relación al patrimonio fiduciario: exclusión del desapoderamiento.

Por efecto del principio de separación patrimonial consagrado por el artículo 14, L.F., el artículo 15, L.F., dispone que los bienes fideicomitidos están exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario, como así también del fiduciante. Ello configura uno de los supuestos de exclusión al desapoderamiento que sufre el fallido respecto de sus bienes a partir de la sentencia de quiebra, a los que se refiere la genérica fórmula del artículo 108 inc. 7°, L.C.Q.

26 Cfr. RIVERA Julio César, ROITMAN, Horacio y VÍTOLO Daniel Roque, “Ley de Concursos y Quiebras”, cit. nota n° 16, t. II pág. 220. 27 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 53.


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En consecuencia, no cabe duda alguna, de que los bienes fideicomitidos escapan a la universalidad de la quiebra del fallido, sin perjuicio de la cesación del mismo como tal y su necesaria sustitución, tema que abordamos a continuación.

B) Efectos con relación a la persona del fiduciario: remoción y sustitución.

11.. RReemmooccii óónn ddeell ff ii dduuccii aarr ii oo ppoorr qquuii eebbrr aa..

El artículo 9° inc. d), L.F., establece que la quiebra o liquidación del fiduciario, producirá su cesación como tal. Se trata obviamente del supuesto de quiebra o liquidación de la persona que ocupa el rol de fiduciario respecto su patrimonio general. El patrimonio fiduciario no quiebra, sino que se liquida conforme a lo dispuesto en el artículo 16, L.F. Este tema es motivo de tratamiento especial en otro título posterior.

Según Games y Esparza, a la misma solución se llegaría aplicando el artículo 147, L.C.Q., que contempla la resolución de los contratos en los cuales la prestación pendiente del fallido fuere personal e irremplazable28.

Disentimos de dicha opinión. Más bien consideramos que la cesación del fiduciario ante su declaración en quiebra responde a la característica complejidad del negocio fiduciario, que produce, por un lado, consecuencias obligacionales, y por otro, consecuencias reales, íntimamente vinculadas entre sí.

En efecto, en primer lugar, en virtud del contrato de fideicomiso, el fiduciante o fideicomitente se compromete a transmitir la propiedad de bienes al fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio del beneficiario que se designe en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario.29

Y en segundo lugar, como consecuencia del cumplimiento por parte del fiduciante de la prestación a su cargo de transmitir la propiedad de los bienes prometidos al fiduciario, éste, en posesión efectiva de los bienes, adquiere el derecho real de propiedad (fiduciaria) sobre los mismos, que de acuerdo al artículo 14, L.F., conforman un patrimonio especial, con los alcances y efectos señalados precedentemente.

La cesación, pues, del fiduciario como tal, con motivo de la declaración de su quiebra, a nuestro entender, responde más bien a los efectos de la inhabilitación del fallido, regulada en el capítulo IX, L.C.Q. (arts. 234 a 238), que le imposibilita ejercer el comercio por sí o por interpósita persona, ser administrador, gerente, síndico, liquidador o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones, así como

28 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 55. 29 Esta es la definición contenida en el artículo 1452 del “Proyecto de Código Civil de la República Argentina Unificado con el Código de Comercio”, redactado por la Comisión Designada por Decreto del PEN Nº 685/95, (Cfr. Ed. Abeledo-Perrot, Bs.As., Abril de 1999), que en nuestro trabajo “Responsabilidad Civil del Fiduciario” (cit. nota n° 2, págs. 25/28), consideramos corrige las deficiencias de la definición legal del artículo 1º de la Ley 24.441, respecto de la cual formulamos una pormenorizada crítica. Advertimos allí que del tenor literal del artículo 1º, L.F., pareciera que el contrato de fideicomiso definido en la norma fuera de tipo real. Es decir, que para su perfeccionamiento fuera necesaria la entrega de la cosa, lo cual estaría en franca colisión con el artículo 4º, L.F., que en su inciso a) deja abierta la posibilidad a que los bienes fideicomitidos sean individualizados con posterioridad a la vigencia del contrato. Por lo tanto, aunque a primera vista pudiera interpretarse de manera diferente, el contrato de fideicomiso es consensual, es decir que se perfecciona con el solo consentimiento de las partes, produciéndose sus efectos a partir de la declaración común (art. 1140 Cód.Civil).


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también, integrar sociedades o ser factor o apoderado con facultades generales de ellas.

Dicha vinculación con los efectos de la inhabilitación, es en relación con el aspecto obligacional del contrato de fideicomiso. Producida la inhabilitación del fiduciario, a partir de la sentencia que lo declara en quiebra, el mismo, ineludiblemente, por imperio del artículo 238, L.C.Q., aún cuando no existiera la previsión normativa expresa del artículo 9 inc. d), L.F., no podría continuar en su gestión de administrador fiduciario. De ahí, entonces, la coherencia de esta norma del régimen especial de fideicomiso, con el régimen general de concursos y quiebras.

Por otra parte, en relación con el aspecto real del fideicomiso, desde que los bienes fiduciarios conforman un patrimonio separado, inconfundible con los bienes personales del fiduciario, mal podrían aquéllos caer bajo los efectos del desapoderamiento, consecuente también de la quiebra.

Por lo tanto, la disposición del artículo 9º inc. d), LF., guarda estrecha concordancia también con el artículo 108 inc. 7), L.C.Q., que expresamente contempla la exclusión del desapoderamiento del fallido dispuesta por leyes especiales, como es el caso del fideicomiso, según interpretación generalizada de la doctrina y también de la jurisprudencia30.

22.. SSuusstt ii tt uuccii óónn ddeell ff ii dduuccii aarr ii oo cceessaannttee..

Dado que producida la quiebra del fiduciario, éste se encuentra inhabilitado para continuar desempeñándose como tal, y que, por otra parte, en virtud de la exclusión de los bienes fidecoimitidos de los efectos del desapoderamiento del fiduciario fallido, la sindicatura no podría continuar en la ejecución del contrato de fideicomiso, resulta del todo coherente la previsión normativa del artículo 10º, L.F., que dispone la necesidad de sustitución del fiduciario cesante.

Es quizá cuestionable la solución brindada por este artículo de la L.F., en cuanto que, producida una causa de cesación del fiduciario, sin que estuviera previsto en el contrato la designación de un sustituto o un procedimiento para su designación, o si habiéndolo, el mismo no aceptare, establece que el juez designará como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, L.F..

A nuestro entender, probablemente la solución sea adecuada para los supuestos de fideicomisos financieros con oferta pública de los títulos de deuda y certificados de participación. Mas consideramos, que en la generalidad de los fideicomisos comunes, en su mayoría de administración o de garantía, e incluso en fideicomisos financieros sin oferta pública, la solución legal devendría un tanto excesiva e irrazonable.

Kiper y Lisoprawski se cuestionan acerca de la naturaleza jurídica de la encomienda impuesta a la entidad financiera o sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores (art. 19, L.F.), que resulte designada por el juez, en caso de silencio contractual respecto de la sustitución del fiduciario o que éste no acepte. Concluyen que se trataría de una carga pública, que en ciertos fideicomisos puede llegar a ser un “presente griego”31, pero que al parecer estas entidades no pueden negarse a aceptar.

Declarada la quiebra del fiduciario, la cesación del mismo como tal, no se produce automáticamente, sino que debe continuar en sus funciones hasta tanto sea

30 CNCom., sala C, 2002/07/12, Litoral Citrus S.A. s/ conc. prev., LL, t. 2002-E-683. 31 KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 441.


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efectivamente reemplazado. Su situación es análoga a la del administrador societario, que conforme a lo dispuesto por el artículo 257 de la Ley 19.550), establece la obligación del director cuyo mandato haya caducado, de permanecer en su cargo hasta su reemplazo.

Obviamente, las facultades de actuación del fiduciario cesante estarán limitadas por el objeto de su interinato hasta la designación del sustituto. Únicamente podrá realizar actos de administración ordinaria tendientes a la conservación del patrimonio fiduciario, análogamente al criterio valorativo, que la doctrina y la jurisprudencia, con relación a lo dispuesto en el penúltimo párrafo del artículo 16, L.C.Q., ha interpretado como actos que no exceden de la administración ordinaria del giro comercial del concursado.

La gestión del fiduciario cesante, seguirá estando sujeta a las pautas valorativas de su conducta, establecidas en el artículo 6º, L.F., en cuanto establece que el mismo deberá cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convención con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él. Aunque, el objeto de su actuación con miras al cumplimiento de la finalidad del fideicomiso, estará acotada a la simple administración del patrimonio fiduciario, hasta que su reemplazante sea designado.

Ahora bien, el fiduciario, aún cuando estuviere fallido, no podrá permanecer pasivamente esperando la llegada de su reemplazante. No sólo se encuentra legitimado a instar la aceptación del sustituto que eventualmente estuviere previsto en el contrato, o a poner en marcha el mecanismo estipulado a los fines de su designación, o en última instancia a solicitar judicialmente la designación del sustituto, sino que tiene el deber de hacerlo en forma inmediata de producida cualquiera de las causales de cesantía, siempre que pueda materialmente hacerlo, puesto que en caso de muerte o incapacidad absoluta sobreviniente no podrá hacerlo.

El hecho de su quiebra, de ninguna manera le impide acudir judicialmente para solicitar su reemplazo, puesto que el artículo 110, L.C.Q., le ocasionan la pérdida de legitimación procesal en todo litigio referido a los bienes desapoderados, de los cuales se encuentran excluidos los bienes fideicomitidos. Por lo tanto el fallido conserva la legitimación procesal respecto del fideicomiso, pudiendo y debiendo realizar todas las gestiones necesarias hasta su reemplazo, y no sólo para solicitar judicialmente la designación del sustituto, sino también para demandar y comparecer en juicios vinculados al fideicomiso.

También tienen legitimación para instar la aceptación del fiduciario sustituto designado en el contrato, para activar el mecanismo estipulado a los fines de su elección, y para demandarlo judicialmente en caso de silencio contractual al respecto, el fiduciante, obviamente, como parte que es del contrato, como así también el beneficiario (o los beneficiarios) y el fideicomisario (o los fideicomisarios) como terceros interesados32.

El juez competente para intervenir en el trámite judicial de designación del fiduciario sustituto, será el que resulte de las previsiones contractuales al respecto o bien

32 El beneficiario y el fideicomisario es respecto del contrato de fideicomiso un tercero en cuyo favor se celebra. Sobre el particular ver SPOTA, Alberto G.: “Instituciones de Derecho Civil” , Depalma, Bs.As., Mayo de 1983, “Contratos” Vol. III Capítulo XII (pág. 365 y sgtes.) y pág. 326; PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo: “Obligaciones”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Marzo de 1999, Tomo 2, pág. 52.


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el que corresponda según las normas sustanciales y procesales vigentes. Incluso, en caso de que la cesación del fiduciario se produzca como consecuencia de su quiebra.

Por último, cabe mencionar que de acuerdo a lo dispuesto en la última frase del artículo 10, L.F., entre los deberes del fiduciario cesante, se encuentra el de transmitir al sustituto los bienes fideicomitidos. Ello, sin perjuicio, además, de su deber de rendición de cuentas final, de acuerdo al artículo 7º, L.F.

V. ¿ES POSIBLE LA CONTINUACIÓN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO EN EL

CONCURSO O LA QUIEBRA DEL FIDUCIANTE Y DEL FIDUCIARIO ?. ARTS. 20, 143

Y 144, L.C.Q.

Games y Esparza admiten la posibilidad de continuación del contrato de fideicomiso en el concurso y la quiebra tanto del fiduciante, cuanto del fiduciario, por aplicación de los artículos 20, 143 y 144, L.C.Q., referidos a los contratos con prestaciones recíprocas pendientes.33

Compartiendo la opinión de Márquez, expresada en un artículo inspirado en aquél de los citados autores en el que expresan el criterio señalado en el párrafo anterior, nos “resulta difícil imaginar supuestos en los que el fiduciante haya contraído obligaciones futuras en relación a la transmisión de bienes en garantía”34.

Ello respecto del fideicomiso frente al concurso del fiduciante. En términos generales, no vislumbramos la posibilidad de que una vez trasmitidos los bienes comprometidos al fiduciario, el fiduciante quede obligado al cumplimiento de prestaciones posteriores a favor del fiduciario, que permitan encuadrar la situación en el supuesto de contratos con prestaciones recíprocas pendientes previsto en el artículo 20, L.C.Q.

Es posible, sí, que existan prestaciones pendientes de cumplir a cargo del deudor en concurso, con relación a un contrato garantizado con un fideicomiso en garantía, en el que el deudor sea a su vez fiduciante. Pero en este supuesto, estamos frente a dos negocios jurídicos bien diferenciados, aunque íntimamente vinculados por la relación de garantía, pudiendo incluso las partes de ambos contratos ser las mismas personas, como en el de la clásica fiducia cum creditore, con las sustanciales variantes del fideicomiso vigente en nuestro derecho actual. Sin perjuicio de que en otro título posterior tratemos el tema del fideicomiso en garantía en particular, y su funcionamiento frente al concurso y la quiebra del fiduciante y del fiduciario, anticipamos que frente a un caso de esta naturaleza, lo que en todo caso podría ser objeto de continuación en el concurso del fiduciante, es el contrato garantizado, si reuniera el requisito de pendencia de prestaciones recíprocas.

Por la misma razón es que tampoco sería posible la continuación del contrato de fideicomiso frente a la quiebra del fiduciario.

El concurso preventivo del fiduciario, no alteraría en absoluto el normal funcionamiento del contrato de fideicomiso, a menos que dicha situación haya sido prevista como causal de cesación del fiduciario. De lo contrario, continuará en su gestión como fiduciario con absoluta normalidad, dado que el concurso no tiene por

33 Cfr. GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra”, cit. nota n° 18, págs. 1017/1021. 34 MÁRQUEZ, José Fernando: “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , cit. nota n° 5, pág. 143.


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efecto la inhabilitación del deudor, que le impidiría continuar en la administración de los bienes fideicomitidos, ni éstos se encuentran abarcados por la universalidad del concurso, puesto que expresamente se hallan separados de los bienes personales del fiduciario en concurso (art. 14, L.F.), e inmunes frente a los reclamos individuales o colectivos de sus acreedores (art. 15, L.F.).

Frente a la quiebra del fiduciario, se produce lo que hemos explicado en el título anterior: por un lado la cesación del fiduciario como tal, no sólo por disposición expresa del artículo 9º inc. d), L.F., sino también en virtud de su inhabilitación (arts. 234 a 238, L.C.Q.); y por el otro, la exclusión del patrimonio fiduciario de los efectos del desapoderamiento (art. 108 inc. 7), L.C.Q).

Games y Esparza, sostienen que frente a un fideicomiso en garantía en el que el fiduciario fuera una persona jurídica, y éste fuera declarado en quiebra, el síndico, en ejercicio de la facultad que le confiere la ley concursal en los artículos 143 y 144, L.C.Q., en oportunidad del informe del artículo 190, L.C.Q., podría pronunciarse a favor de la conveniencia de continuar con el contrato de fideicomiso, si el ejercicio de la fiducia fuera rentado, en virtud del beneficio económico que ello significaría para la masa concursal por los fondos que ingresarían.35

Por las razones expresadas anteriormente, consideramos que dicho planteo sería absolutamente improcedente, desde que la continuación del contrato en cabeza del síndico requeriría la pertenencia de los bienes fideicomitidos al patrimonio del fallido, pero que, como hemos explicado, se encuentran excluidos del mismo.

VI. EL FIDEICOMISO DE GARANTÍA FRENTE AL CONCURSO Y LA QUIEBRA DEL

FIDUCIANTE .

A) El fideicomiso como negocio jurídico válido.

El fideicomiso de garantía, es una particular y controvertida garantía innominada sobre la estructura de una modalidad contractural típica, mediante la cual el propietario pleno de uno o varios bienes determinados (fiduciante), se obliga a transmitir el dominio fiduciario de los mismos a otra persona (fiduciario), para garantizar con el producido de su venta o los frutos de su administración, el cumplimiento de una o más obligaciones preexistentes, concomitantes o futuras, determinadas o determinables, propias o ajenas.

Existen dos clases de fideicomiso de garantía, según las facultades del fiduciario en el caso concreto: el fideicomiso de garantía puro o simple y el fideicomiso de garantía y pago. El fideicomiso de garantía puro o simple, es aquel por el cual el fiduciario debe simplemente conservar los bienes, y devolvérselos al fiduciante en caso de que la obligación garantizada se cumpla en las condiciones estipuladas. Pero ante el eventual incumplimiento de la misma, con los frutos derivados de su administración o explotación, o bien con el producido de la enajenación de los mismos, deberá cancelar la obligación garantizada a favor del acreedor de ésta, como beneficiario del contrato, y entregar el remanente de los bienes o los mismos si no hubiere sido necesaria su enajenación, al fiduciante. En el fideicomiso de garantía y pago, el fiduciario deberá

35 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 55.


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aplicar directamente los frutos de los bienes fideicomitidos, a la cancelación progresiva de la obligación garantizada en las condiciones estipuladas en esta última, cancelada la cual, los bienes fideicomitidos o su remanente, deberán ser reintegrados al fiduciante.36

Esta singular garantía ha sido objeto de las más variadas críticas, inspiradas fundamentalmente en la desconfianza por el abuso al cual puede prestarse, llegando a calificárselo como negocio jurídico absolutamente nulo37. Pero como acertadamente sostienen Kiper y Lisoprawski, “muchas de esas críticas a la figura se apoyan en la anormalidad o en presunciones de deslealtad, lo cual no constituye un buen método científico. Es cierto que no debemos ser ingenuos y que pueden presentarse situaciones de abuso o de fraude, pero para ello – como en cualquier otro negocio- hay remedios al alcance del perjudicado”38, que frente al concurso o la quiebra son las que desarrollamos precedentemente.

Excede la finalidad e incluso las limitaciones físicas de la obra de la cual forma parte nuestro trabajo, el desarrollo completo del fideicomiso de garantía. Para el estudio de sus antecedentes, características, ventajas y diferencias con las tradicionales garantías típicas, remitimos a la abundante producción doctrinaria sobre el tema específico, en la que se advierte el más amplio espectro de opiniones diversas sobre la validez o no del negocio fiducirio en garantía, la naturaleza jurídica del mismo y sus efectos frente al concurso y la quiebra del fiduciante y el fiduciario39.

B) Naturaleza patrimonial de la garantía fiduciaria. Autonomía de la obligación fiduciaria respecto de la obligación garantizada.

Sobre este tema existen diversas opiniones, aunque pareciera existir una tendencia a considerar al fideicomiso de garantía como una garantía más bien real que personal.

En un análisis sobre los lineamientos generales de las garantías en el derecho privado, a la luz del régimen anterior a la ley 24.441, Bueres y Mayo explican que las garantías personales son aquellas que conceden al acreedor el poder jurídico de exigir una conducta del deudor para satisfacer su interés; mientras que las garantías reales, otorgan al acreedor un poder jurídico que recae sobre cosas concretas o determinadas. Entre estas últimas, consideran comprendidos aquellos supuestos en que se atribuye al acreedor de una obligación, la propiedad de una cosa determinada o la titularidad de un derecho (transmisión fiduciaria o fiducia cum creditore), o en que el acreedor se reserva

36 Cfr. CINOLLO, Oscar Agustín: “El contrato de fideicomiso de garantía”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 212/213. 37 PERALTA MARISCAL Leopoldo L., “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 229. 38 KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 479. 39 KIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, Capítulo XI, págs. 463 a 509; en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, PUERTA DE CHACÓN Alicia: “Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el Derecho vigente?”, pág. 165; CINOLLO, Oscar Agustín: “El contrato de fideicomiso de garantía”, pág. 211; PERALTA MARISCAL Leopoldo L.: “El negocio fiduciario con fines exclusivos de garantía como acto jurídico ineficaz”, pág. 229; KELLY, Julio: “Fideicomiso de garantía”, JA-1998-III, pág. 782; ESPARZA, Gustavo y GAMES, Luis María: “El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra”, cit. nota n° 18, pág. 1014; MÁRQUEZ, José Fernando: “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , cit. nota n° 5, pág. 129.


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la propiedad de una cosa hasta el cumplimiento completo de la obligación asegurada (venta aplazada con reserva de dominio)40. En su más reciente obra, Kiper y Lisoprawski entienden que el fideicomiso de garantía es una garantía personal, respecto de la cual no rigen los caracteres de accesoriedad, especialidad e indivisibilidad, propios de los derechos reales de garantía. Explican también, que desde el punto de vista de la obligación, es una garantía personal que asume el fiduciario en la órbita del patrimonio separado, y que esa obligación del fiduciario con el acreedor garantizado es autónoma e independiente de la obligación de aquél con el fiduciante41.

Por su parte, Games y Esparza sostienen que es una garantía personal, por el carácter contractual que nuestra legislación ha dado al fideicomiso, y que la conformación de un patrimonio de afectación, no le otorga carácter por ello de derecho real o de garantía real. No obstante, dicen que en los hechos el fideicomiso en garantía opera como una garantía real, toda vez que la transmisión del bien a un tercero hace que éste tenga un mayor poder de disposición sobre el mismo que un acreedor munido de garantía hipotecaria o prendaria42. En un extremo opuesto, autores como Cinollo y Márquez entienden que el fideicomiso de garantía es una garantía real.

El primero de ellos, explica que las garantías o “seguridades” personales, son aquellas en las que una persona asume la obligación subsidiaria de pagar si el obligado principal no lo hiciere, por ejemplo la fianza, la delegación y la solidaridad en las obligaciones; en cambio, garantías o “seguridades” reales, son aquéllas en las que lo afectado al pago de la deuda no es ya la totalidad del patrimonio de una persona, sino uno o varios bienes determinados, como es el caso de la hipoteca, la prenda, la anticresis, y ahora también el fideicomiso de garantía43.

En un trabajo de fecha posterior, Márquez dice que la diferencia entre garantías personales y reales no obedece a su causa-fuente o generadora sino sobre qué recae la garantía adicional otorgada al acreedor. Si existen otras personas distintas al deudor como garantía del pago, será garantía personal; y si se encuentran afectados bienes especiales (propios o de terceros) al pago de la deuda, será garantía real. Sobre la base de ello, este autor entiende que el fideicomiso de garantía es una garantía de tipo real, porque la misma recae sobre los bienes que componen el patrimonio fiduciario44.

En una postura distinta, luego de aclarar que el titular de la garantía es el acreedor beneficiario, que a veces puede coincidir con la persona del fiduciario, Puerta de Chacón, cambiando la óptica de análisis, sostiene que el derecho del fiduciario no es una garantía real propiamente dicha, sino un dominio fiduciario que es otra realidad jurídica, otra categoría conceptual; que es un patrimonio autónomo afectado al pago de obligaciones, indistintamente de quién sea el titular de ellas, afectación que el fiduciario 40 BUERES, Alberto J. y MAYO, Jorge A.: “Lineamientos generales sobre las “garantías” de la obligación en el Derecho Privado”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, T. 2: “Garantías”, Rubinzal – Culzoni Editores, Bs.As. 1996, pág. 19. 41 KIPER Claudio M. y LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 475 y 468/469. 42 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra”, cit. nota n° 18, págs. 1016 y 1023. 43 CINOLLO, Oscar Agustín: “El contrato de fideicomiso de garantía”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 221. 44 MÁRQUEZ, José Fernando: “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , cit. nota n° 5, págs. 138/139.


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está obligado a cumplir, sea en beneficio propio (como acreedor beneficiario) o en beneficio ajeno45.

Inspirados en esta última postura, y sobre la base de lo expresado en punto a que el contrato de fideicomiso es un negocio complejo con efectos obligacionales y reales, del cual deriva la conformación de un patrimonio separado que puede estar integrado no sólo por cosas sino también por bienes en general, consideramos que el fideicomiso de garantía es una garantía patrimonial. Lo esencial y que da seguridad al negocio fiduciario -no sólo los constituidos al único efecto de garantizar una obligación- es que del mismo se deriva la conformación de un patrimonio especial, independientemente de quién sea el titular, puesto que éste puede ser sustituido (art. 10°, L.F.) sin que cambie la garantía.

No es necesariamente una garantía real, porque si bien en algunos supuestos puede que el titular de la propiedad fiduciaria sea el mismo acreedor de la obligación garantizada, y que los bienes fideicomitidos sean cosas, la figura admite que el beneficiario de la garantía sea una persona distinta a la del fiduciario y que otros bienes sobre los que no puede recaer un derecho real, sean objeto de la garantía fiduciaria.

En efecto, cuando el acreedor de la obligación garantizada no es el mismo fiduciario, entre ellos existe una obligación personal, autónoma o independiente de la obligación garantizada.

No es una garantía accesoria, como la fianza, que requiere la previa excusión o al menos la interpelación al deudor principal, según se trate de fianza civil o comercial, o que expresamente se haya pactado la solidaridad o renunciado a los beneficios de excusión o interpelación previa 46.

Podrá advertirse, que en ningún momento nos referimos a la obligación garantizada como obligación principal, porque ello permitiría inferir que la obligación de garantía fiduciaria fuera accesoria respecto de aquélla. Ello así, porque –insistimos- la obligación del fiduciario respecto del acreedor – beneficiario, es independiente de la obligación del deudor y el acreedor de la obligación garantizada, por más que el acreedor de ambas relaciones jurídicas sea la misma persona y el objeto de las prestaciones debidas por el fiduciario y el deudor garantizado sea el mismo también. Son obligaciones autónomas entre sí porque tienen por causa negocios jurídicos distintos: el contrato de fideicomiso por un lado, y el contrato fuente de la obligación garantizada por el otro.

Tampoco son obligaciones solidarias, porque ello supondría la existencia de un único vínculo jurídico con pluralidad de deudores obligados por el todo de la misma prestación.

Se trata, pues, de obligaciones “in solidum” o concurrentes,47 porque tienen distinta causa. Por un lado está el contrato o negocio jurídico garantizado, que vincula 45 PUERTA DE CHACÓN Alicia: “Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el Derecho vigente?”, cit. nota n° 8, pág. 193. 46 La Comisión II de las XXV Jornadas Notariales Argentinas, en el Despacho I.1 relativo al fideicomiso pronunció que “no constituye una garantía real y en consecuencia no participa de los caracteres de accesoriedad, especialidad e indivisibilidad”; citado por PUERTA DE CHACÓN Alicia: “Propiedad fiduciaria en garantía. ¿Es posible en el Derecho vigente?”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2001-3: “Fideicomiso”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe, febrero de 2002, pág. 193. 47 Cfr. PIZARRO, Ramón Daniel – VALLESPINOS, Carlos Gustavo: “Obligaciones”, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, Marzo de 1999, Tomo 1, págs. 564/565 y 606. Explican los autores que “Obligaciones concurrentes, también llamadas “conexas”, “indistintas” o “convergentes”, son aquellas que tienen identidad de acreedor y de objeto pero presentan distinta causa y deudor.” (pág. 606) y que “A diferencia


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única y exclusivamente al deudor y al acreedor de la obligación garantizada. Por otro lado, como un negocio distinto, está el contrato de fideicomiso, constituido por un fiduciante –que puede o no ser el deudor de la obligación garantizada- y el fiduciario.

Ello sin perjuicio de la relación jurídico-obligatoria entre el fiduciante y el fiduciario derivada del mismo contrato de fideicomiso en virtud del cual el fiduciario se verá obligado respecto del beneficiario-acreedor de la obligación garantizada. Entre el fiduciante y el beneficiario no existe vinculación directa alguna a través del contrato de fideicomiso, sino únicamente a través de la obligación garantizada. Resulta aplicable aquí, la expresión de actos jurídicos “bifrontes”, con que el maestro Butti se refiere a la doble relación entre las el Banco Central y entidades financieras, sometidas a su contralor bajo normas de derecho administrativo, y las relaciones entre las entidades financieras y sus clientes, regidas por las normas de derecho privado con los clientes. Entre los clientes del sistema financiero y el Banco Central no existe vínculo jurídico alguno.48

Siguiendo con el hilo de la explicación, el acreedor de la obligación garantizada no es parte en el contrato de fideicomiso, sino tan sólo un tercero en cuyo favor se constituye el mismo, ocupando el rol de beneficiario en los términos del artículo 2°, L.F..

Cuando el acreedor de la obligación garantizada y beneficiario del fideicomiso en garantía, fuera una persona distinta a la del fiduciario, cabría perfectamente la calificación de la garantía fiduciaria como garantía de tipo personal, puesto que el acreedor beneficiario, tendría una acción “personal” contra el fiduciario para exigirle el cumplimiento de la obligación de garantía, con respaldo en el patrimonio fiduciario. Pero cuando una misma persona fuera el fiduciario y a su vez el acreedor de la obligación garantizada, como no tendría posibilidad alguna de demandarse a sí mismo, y considerando que él tiene la propiedad de los bienes fideicomitidos, aunque conformando un patrimonio separado del suyo general, en este supuesto cabría considerar a la garantía fiduciaria como una garantía real.

Pero incluso en esta última hipótesis sería incorrecto hablar de garantía real, porque los bienes fideicomitidos no sólo pueden ser cosas sino también derechos patrimoniales, sobre los que no puede haber derecho real alguno.

Por eso, es que consideramos que la garantía fiduciaria es una garantía patrimonial. No sólo en los casos de fideicomisos con fines exclusivos de garantía, en los cuales esta característica se ve marcadamente acentuada, sino en todo contrato de fideicomiso, porque la separación patrimonial de los bienes fideicomitidos en los términos del artículo 14, L.F., y con los alcances de los artículos 15 y 16, LF., no es exclusiva del fideicomiso de garantía, sino que es característica esencial del fideicomiso en general, convirtiéndolo en una herramienta segura y eficaz para la concreción de la más variada gama de negocios.

de la solidaridad, donde hay una sola relación jurídica obligaciones y vinculación entre los copartícipes, en la obligación in solidum o concurrente encontramos pluralidad de obligaciones y ausencia de toda vinculación entre los partícipes” (págs. 564/565) 48 En esos términos el Profesor Enrique Butti, explicaba la naturaleza jurídica del derecho bancario en la Maestría de Derecho Empresario cursada por el suscripto en la Universidad Austral de Buenos Aires, durante los años 1998 y 1999.


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C) Innecesariedad de verificación del crédito garantizado.

Autores como Kelly, Puerta de Chacón, Games y Esparza, sostienen que el acreedor de la obligación en cuyo favor se hubiere otorgado un fideicomiso de garantía, debe solicitar la verificación de su crédito en el concurso o la quiebra del fiduciante, para poder exigir al fiduciario el cumplimiento de la obligación de garantía. Desde la óptica del fiduciario, según esta postura, el mismo no podrá aplicar los frutos de los bienes fideicomitidos o el producto de su liquidación al pago de la deuda, sin que el crédito garantizado haya sido admitido en el concurso del fiduciante.

Kiper y Lisoprawski, con fundamento en la no inclusión del patrimonio fideicomitido en la masa del concurso del fiduciante, se pronuncian por la innecesariedad de la verificación del crédito a fin de obtener el cobro a través de los bienes dados en garantía. Sostienen que el acreedor garantizado puede perseguir directamente el cobro de su crédito contra el patrimonio separado del fiduciario garante, sin necesidad de verificar en el pasivo concursal, o bien hacerlo informando al concurso los pagos recibidos; y que en todo caso, el acreedor podrá verificar en el concurso del fiduciante como un acreedor más, no con expectativas sobre el fideicomiso, sino a fin de obtener el cobro en tanto existiera un remanente no satisfecho luego de la liquidación del patrimonio fiduciario49. A esta postura adhiere Márquez50, y nosotros también la suscribimos.

Entre los que opinan que es necesaria la verificación, Kelly textualmente expresa: “no vemos en las normas del fideicomiso disposición alguna que permita al acreedor garantizado beneficiario eximirse de la carga de pedir la verificación de su crédito. Entendemos que la propiedad fiduciaria que adquiere un fiduciario en un fideicomiso de garantía, por el fin particular de este fideicomiso –cual es el garantizar el pago de obligaciones- sujeta dicha propiedad a las normas de orden público que informan a tales obligaciones –entre ellas las de la verificación del crédito correspondiente en caso de concurso del deudor”.

Y el mismo autor agrega, que “si en el proceso informativo concursal el crédito garantizado es declarado inadmisible y tal decisión queda firme, cesa el fideicomiso por falta en la causa del mismo. En efecto, no habiendo obligación garantizada con los bienes fideicomitidos existe imposibilidad para el fiduciario de afectarlos al pago de obligación alguna.”51

Con fundamento en la diligencia y el parámetro de apreciación de la conducta del fiduciario previsto en el artículo 6°, L.F., Games y Esparza dicen que posiblemente lo más adecuado para evitar cualquier planteo, sería que el fiduciario pagara al acreedor beneficiario, habiendo éste verificado.

En razón de la absoluta autonomía de la obligación principal que vincula al deudor de la obligación garantizada con el acreedor de la misma, respecto de la obligación de garantía entre el fiduciario y dicho acreedor como beneficiario del fideicomiso, entendemos que no existe ninguna “carga” de verificar el crédito garantizado en el concurso o la quiebra del fiduciante, como presupuesto para que el acreedor garantizado pueda exigir del fiduciario el normal cumplimiento de la

49 KIPER Claudio M. y LISOPRAWSKI Silvio V., en “Teoría y Práctica del Fideicomiso”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1999, págs. 15; y en “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 487 y 490. 50 MÁRQUEZ, José Fernando: “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , cit. nota n° 5, pág. 143. 51 KELLY, Julio: “Fideicomiso de garantía”, JA-1998-III, pág. 789.


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prestación debida a su favor con motivo del fideicomiso de garantía. Podrá hacerlo, si quiere, a efectos de obtener la verificación del crédito garantizado, en su caso condicionado a la imposibilidad de cobro de la garantía, o por el saldo que eventualmente resultare impago del producto de la liquidación de los bienes fiduciarios. De ser admitido en el pasivo concursal, dicho crédito será quirografario, puesto que los bienes sobre los cuales fuera constituida la garantía fiduciaria, desde el momento de la transmisión de su propiedad al fiduciario, son ajenos al patrimonio del deudor fiduciante en concurso o quiebra.

El carácter de orden público del principio de universalidad en virtud del cual Kelly entiende que es imperativa la verificación del crédito garantizado en el concurso y la quiebra del fiduciante, de ninguna manera comprende a los bienes fideicomitidos, porque, como hemos explicado precedentemente, por disposición expresa de los artículos 14 y 15, L.F., los mismos conforman un patrimonio separado de fiduciario y del fiduciante.

Por otra parte, tampoco existe razón de prudencia o diligencia alguna que imponga al fiduciario el recaudo de exigir al acreedor fiduciario, la previa verificación del crédito garantizado en el concurso o la quiebra del fiduciante, para cumplir con su obligación de garantía con el producido o los frutos de los bienes fideicomitidos. De hacerlo, estaría desnaturalizando e incumpliendo con su obligación con el acreedor - beneficiario, que, reiteramos, eess aabbssoolluuttaammeennttee aauuttóónnoommaa,, iinnddeeppeennddiieennttee oo ddiissttiinnttaa ddee llaa oobbll iiggaacciióónn ggaarraannttiizzaaddaa.

Ahora bien, esto de ninguna manera significa que el “contrato” de fideicomiso permanezca al margen de la universalidad del proceso concursal del fiduciante. Éste, e l ccoonnttrraattoo yy nnoo llooss bbiieenneess ffiiddeeiiccoommii ttiiddooss, integrará el activo patrimonial del deudor fiduciante en concurso o quiebra, como un derecho personal contra el fiduciario de exigir el cumplimiento de sus obligaciones como tal emergentes del contrato de fideicomiso. Entre ellas, la de rendir cuentas de su gestión y los pagos que eventualmente realizare, con la periodicidad estipulada en el contrato; o bien, en su defecto, las que determine el juez concursal.

La otra gran obligación debida por el fiduciario al fiduciante en concurso o quiebra, podrá ser la de transmitir la totalidad o el remanente de los bienes fideicomitidos una vez extinguido el fideicomiso, por cumplimiento normal de la obligación garantizada, o por satisfacción del acreedor con la liquidación parcial o total de los bienes fideicomitidos o los frutos de los mismos.

Este derecho a la restitución total o parcial de los bienes fideicomitidos, debe ser incluido como un crédito eventual por el deudor en la conformación del estado detallado y valorado del activo que exige el inciso 3 del artículo 11, L.C.Q., así como también debe hacerlo el síndico en el informe general del artículo 39, L.C.Q., según lo previsto en el inciso 2).

De igual manera, el crédito garantizado debe ser incluido en el detalle del pasivo, en virtud de lo dispuesto por el mismo artículo e inciso respecto de la presentación en concurso o quiebra, y del inciso 3) del artículo 39, L.C.Q., con relación al informe general del síndico. Éste, será en todo caso contemplado como un simple crédito quirografario, porque su garantía patrimonial está fuera del concurso.

Asimismo, en aras a la recomposición del patrimonio del fallido, el síndico o en su defecto los acreedores podrán recurrir a la acción revocatoria concursal o plantear la ineficacia de pleno derecho del contrato de fideicomiso si existiere fundamentos para


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ello en los términos de los artículos 118 y 119, L.C.Q., o bien a las acciones ordinarias de nulidad, simulación y fraude de conformidad a lo señalado precedentemente.

Por otra parte, cabe destacar también, que el fiduciario siempre será responsable con los bienes de su patrimonio general, por los daños y perjuicios que derivaren del incumplimiento de sus obligaciones como tal, o del incorrecto cumplimiento de las mismas, a la luz de la prudencia y la diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él, según el patrón de conducta establecido en el artículo 6°, L.F., tema que hemos desarrollado en nuestro trabajo “Responsabilidad Civil del Fiduciario”52, al cual nos remitimos por exceder la finalidad perseguida en el presente. El propio deudor – fiduciante en el concurso, o el síndico en la quiebra del mismo, serán los legitimados para promover las pertinentes acciones de responsabilidad civil contra el fiduciario, en caso de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de sus deberes como tal, previa autorización del juez del concurso en los términos del artículo 16 in fine, y conforme al artículo 142 L.C.Q. en el supuesto de quiebra.

Aún tratándose de un fideicomiso de garantía en el que el mismo fiduciario fuera a su vez el acreedor del crédito garantizado, ambas obligaciones, la garantizada y la de garantía fiduciaria, siguen siendo autónomas entre sí. Por lo tanto, el fiduciario como acreedor de la obligación garantizada, no tiene obligación alguna de verificar el crédito de esta última, para poder proceder a la liquidación de los bienes fideicomitidos y cobrarse del producido.

En efecto, por un lado el fiduciario como acreedor de la obligación garantizada, tendrá un crédito quirografario contra el fiduciante, pudiendo solicitar la verificación del mismo ante el concurso o la quiebra del deudor. De resultar admitido en la sentencia verificatoria, el mismo lo será con carácter quirografario.

Por otro lado, con motivo del contrato de fideicomiso, entre el mismo acreedor, pero como fiduciario, y el deudor de la obligación garantizada en concurso o quiebra, como fiduciante, existe una relación jurídica obligatoria de garantía fiduciaria. En virtud de dicha obligación, el deudor-fiduciante tiene el derecho a exigir rendición de cuentas al fiduciario y una vez cumplida la obligación garantizada o pagado su importe con el producido de la enajenación de los bienes fideicomitidos, exigir la devolución del remanente.

El fiduciante no tiene derecho real alguno sobre los bienes transferidos al fiduciario con motivo del contrato de fideicomiso. Solamente tiene un derecho personal contra el fiduciario a exigir el cumplimiento del contrato. Declarado, pues, el concurso del fiduciante, dicho derecho personal queda comprendido por el principio de universalidad, conservando su legitimación para el ejercicio de las acciones contra el fiduciario. En caso de quiebra, tales derechos caen dentro de los efectos del desapoderamiento, siendo el síndico quien estará legitimado al ejercicio de las acciones emergentes del contrato de fideicomiso.

Frente al concurso o la quiebra del fiduciante, el fiduciario (aún cuando el fidecomiso hubiere sido instituido a su favor como beneficiario en garantía de una obligación) n o t i e n e o b l i g a c i ó n a l g u n a d e v e r i f i c a r s u c r é d i t o e n e l c o n c u r s o d e l f i d u c i a n t e, desde que los bienes fideicomitidos que conforman la garantía patrimonial de su crédito, son de su propiedad, pudiendo en

52 URRETS ZAVALÍA Pedro, cit. nota n° 2.


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consecuencia proceder a su enajenación y aplicar el producido al pago del crédito garantizado.

La situación del fideicomiso en garantía no es ni remotamente análoga a la de la hipoteca. Ésta es un derecho real sobre una cosa ajena a favor del acreedor de la obligación garantizada. El acreedor no incorpora el inmueble hipotecado a su patrimonio, que continúa perteneciendo al deudor hipotecario, aunque con una restricción en el dominio. En cambio el acreedor fiduciario adquiere la propiedad del bien fidecomitido; pasa a ser el dueño con todas las facultades inherentes al derecho de propiedad aunque sujeto a un plazo o condición.

En consecuencia, el acreedor con garantía fiduciaria, aún cuando él mismo fuera el fiduciario y el acreedor, no tiene la carga de verificar su crédito como el artículo 21 inc. 2, L.C.Q. lo establece para el acreedor hipotecario a los fines de poder iniciar o proseguir la ejecución de la garantía. No pesa sobre él la carga de verificar su crédito originado en el contrato de fideicomiso ni el crédito garantizado en los términos de los artículos 32 y 126, para poder liquidar los bienes fiduciarios y cobrarse de su producido.

Por otra parte, tampoco resultan aplicables respecto del fideicomiso de garantía, las disposiciones de los artículo 23 y 24, L.C.Q., por las siguientes razones.

El artículo 23 se refiere a los acreedores titulares de créditos con garantía real que tengan derecho a ejecutar mediante remate no judicial bienes de la concursada. En primer lugar, como hemos dicho, el fideicomiso en garantía no es una garantía real. La norma se refiere a la prenda con registro y la hipoteca. En segundo lugar, la norma habla del derecho a ejecutar bienes “de la concursada”; y los bienes fideicomitidos no pertenecen a la concursada sino al fiduciario. En consecuencia, es clara la inaplicabilidad de la norma al caso del acreedor titular de créditos con garantía fiduciaria.

Con relación al artículo 24, tampoco podría el juez interviniente en el concurso del fiduciante, con fundamento en la norma, prohibir al fiduciario que suspenda la liquidación de los bienes fideicomitidos, porque los mismos, a diferencia de la hipoteca, no pertenecen al concursado; están fuera de su patrimonio; escapan a la universalidad del concurso; y por lo tanto no tiene jurisdicción para disponer medidas de este tipo sobre ellos.

Sin embargo, podría darse la necesidad de suspender o impedir la liquidación del bien fideicomitido, cuando, por ejemplo, se tratare de un inmueble donde funciona el establecimiento principal de la concursada, cuya propiedad fiduciaria hubiere sido transmitida al acreedor de un mutuo en garantía del mismo.

En este supuesto, el deudor-fiduciante concursado, podría solicitar al juez del concurso autorización en los términos del artículo 16 penúltimo párrafo in fine, para continuar pagando regularmente las cuotas del préstamo. De esa forma se evitaría la liquidación de los bienes fideicomitidos; y cancelada la obligación, podría exigirse al acreedor-fiduciario la devolución del inmueble, reincorporándose al patrimonio del deudor-concursado.

Para concluir este punto, si bien el acreedor-fiduciario no tiene obligación de verificar su crédito para cobrarse de la garantía, el concursado o el síndico en la quiebra, están legitimados para exigir al fiduciario que cumpla con las rendiciones de cuenta con la periodicidad convenida. Podrán requerirle un detalle pormenorizado de los pagos realizados al acreedor –si fuere un tercero- o imputados al pago de su propio crédito -si fiduciario y acreedor fueran la misma persona-.


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Por llamarlo de algún modo, operaría una suerte de inversión de la carga verificatoria, Pesará sobre el deudor en el concurso (arg. Art. 15, L.C.Q.), o el síndico en la quiebra (arg. Art. 109 y 110, L.C.Q.), la “carga” de requerir al fiduciario (acreedor o no) las rendiciones de cuentas, informes y documentación que estimen conveniente, y el fiduciario estará obligado a brindárselos en virtud de sus deberes como fiduciario.

Aunque los bienes fideicomitidos hayan salido del patrimonio del fiduciante con motivo del contrato de fideicomiso; en virtud del mismo, el fiduciante conserva un derecho patrimonial contra el fiduciario. Este derecho sí queda comprendido en la universalidad del proceso concursal. Por lo tanto el juez, en ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 274 inc. 2, L.C.Q., podrá requerir al concursado e incluso al fiduciario como tercero, la presentación de los documentos que estimen convenientes. Por su parte, el síndico, de acuerdo a lo establecido en el artículo 275 incs. 2 y 3, L.C.Q., podrá también solicitar informes directamente al fiduciario, o requerir de él y del concursado, las explicaciones que estime pertinentes a los fines de verificar la autenticidad y la legalidad del fideicomiso.

VII. CONCURSO DEL FIDUCIANTE . MEDIDAS CAUTELARES QUE AFECTEN LA

EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE FIDEICOMISO .

Games y Esparza53 se plantean el interrogante acerca de la posibilidad de que a solicitud del fiduciante–concursado, con fundamento en la par conditio creditorum, el juez del concurso pueda disponer medidas cautelares que impidan la ejecución, o más bien el “cumplimiento”, del contrato de fideicomiso.

Desde una perspectiva prudente de la cuestión, los autores plantean “por un lado la necesidad de resguardar la figura del fideicomiso y no provocar lo que eufemísticamente se ha dado en llamar “inseguridad jurídica”, y por otro evitar que el concurso sea utilizado como plataforma procesal que en manos de litigantes inescrupulosos o de jueces complacientes, por vía de medidas cautelares, desnaturalicen la figura.”

Con la advertencia de no tener un criterio definitivo al respecto, dichos autores consideran que “en materia de cautelares se deberá ser sumamente cuidadoso en su dictado, y la situación de ese particular dominio (fiduciario) o esa particular categoría de tercero pone al fiduciario a cierto resguardo de posibles resoluciones cautelares. Las cuales, por otra parte siempre tendrán más asidero en el marco de las acciones de fondo contra el fiduciario (refiriéndose a las acciones contra el fiduciario por incumplimiento de sus deberes como tal), y no como mera cautelar dispuesta en el concurso como es el caso del artículo 24, L.C.yQ.”

Márquez, en su artículo citado por nosotros en reiteradas oportunidades a lo largo de este trabajo, a nuestro entender malinterpreta la opinión de los citados autores, porque en definitiva, si bien dice no compartirla, sostiene que si “el fiduciante entendiera que el fiduciario incumple con su gestión, dispondrá de las acciones para obtener el cumplimiento del contrato y, dentro de este proceso, de las cautelares pertinentes”. Seguidamente concluye “que el juez del concurso no puede disponer

53 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “El fideicomiso de garantía ante el concurso preventivo y la quiebra”, cit. nota n° 18, págs. 1024 a 1028.


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medidas cautelares sobre los bienes fideicomitidos pues se trata de bienes ajenos al fiduciante, no incluidos en la masa patrimonial bajo su jurisdicción”54.

Entendemos que tanto uno como los otros, dicen lo mismo: que no es posible la disposición de medidas cautelares en el concurso o la quiebra del fiduciante que afecten el contrato de fideicomiso o los bienes fideicomitidos, sino que únicamente pueden ser ordenadas en el marco de acciones de fondo contra el fiduciario. Dicha conclusión es definitivamente correcta.

En efecto, en virtud del tan mentado principio de separación patrimonial (art. 14, L.F.) y la exclusión de los bienes fideicomitidos de los efectos del desapoderamiento en la quiebra (art. 108 inc. 7°, L.C.Q.), los mismos escapan a la universalidad del proceso concursal, por lo que el juez del concurso o la quiebra del fiduciante no puede por principio y regla general disponer medidas cautelares sobre ellos.

Por tal motivo, no existe ninguna posibilidad de que por vía de una interpretación forzada del artículo 24, L.C.Q., el juez del concurso o la quiebra del fiduciante, pueda disponer la suspensión directa del cumplimiento del contrato de fideicomiso, en punto a la enajenación de los bienes fideicomitidos por parte del fiduciario, porque dichos bienes están fuera de la órbita patrimonial y -en consecuencia- jurisdiccional del concurso.

Pero ello no impide que en virtud del pacto de fiducia, el fiduciante en el concurso, o el síndico en la quiebra de aquél, con la autorización previa del juez concursal de acuerdo al artículo 16 in fine, L.C.Q. por la extraordinariedad del acto, puedan accionar contra el fiduciario a los fines de su remoción como tal por incumplimiento de sus obligaciones (art. 9° inc. a), L.F.) y la designación de un sustituto (art. 10°, L.F.); y en el marco de dicha acción judicial, solicitar -por ejemplo- prohibición de innovar con relación al contrato de fideicomiso, o la anotación de litis respecto de los bienes fideicomitidos, para evitar que el fiduciario pueda realizar actos que comprometan o disminuyan el patrimonio fideicomitido. Podría también solicitarse prohibición de innovar sobre un contrato que hubiere sido celebrado por el fiduciario abusando de su facultades y en perjuicio del patrimonio fideicomtido; e, independientemente de las mencionadas, solicitar medidas cautelares sobre la persona del fiduciario, tales como la designación de un veedor, un co-fiduciario o un sustituto interino hasta tanto se defina la causa.

Cambiando el enfoque de nuestro análisis, no ya desde la acción individual del fiduciante o la sindicatura contra el fiduciario por incumplimiento de su gestión, a partir de la hipótesis de la acción revocatoria concursal o cualquiera de las acciones ordinarias tendientes a la invalidación del negocio fiduciario de acuerdo a nuestro desarrollo anterior (revocatoria ordinaria o pauliana, simulación y nulidad), también en ellas sería posible la solicitud de medidas cautelares sobre los bienes fideicomitidos, tales como embargo y anotación de litis, o prohibición de innovar respecto del contrato de fideicomiso en sí. También aquí, y mientras durare el juicio, podría designarse un fiduciario interino, un veedor o un co-fiduciario. Todas ellas, sin perjuicio de embargos u otras medidas cautelares por las costas judiciales, contra los bienes personales del fiduciante y el fiduciario demandados en litis consorcio pasivo necesario.

En definitiva, la regla es que el juez interviniente en el concurso o la quiebra del fiduciante, no puede válidamente disponer medidas cautelares que impidan, suspendan u

54 MÁRQUEZ, José Fernando: “Fideicomiso de garantía y el concurso del fiduciante” , cit. nota n° 5, pág. 144.


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obstaculicen la normal ejecución del contrato de fideicomiso. Ello, sería únicamente factible en juicios individuales con motivo de acciones promovidas contra el fiduciario por incumplimiento de sus deberes como tal, o en acciones tendientes a la invalidación o inoponibilidad del contrato de fideicomiso por vía de la acción revocatoria concursal o las acciones ordinarias.

La única excepción, a nuestro entender, pero sin vulnerar ninguno de los principios en que se fundan nuestras conclusiones, serían los supuestos de negocios fiduciarios ineficaces de pleno derecho en los términos del artículo 118, L.C.Q., que acorde a lo explicado, no requieren de acción o petición expresa, ni tramitación alguna. Solamente en estos casos, vemos la posibilidad de que en la quiebra del fiduciante, el juez de la causa pueda disponer medidas cautelares de las señaladas precedentemente, o cualquier otra, tendientes a la recomposición del activo falencial.

La jurisprudencia por cuestiones derivadas de la ejecución de contratos de fideicomiso es muy escasa. Pero en diciembre de 2002, hubo un fallo de la Cámara Nacional en lo Comercial, Sala C55, que frente a un planteo como el que motiva el análisis realizado en este título, resolvió que correspondía rechazar las medidas cautelares solicitadas por el concursado respecto de terceros –en el caso, tendientes a prohibir que ciertos bancos continuaran en la operatoria de cobro de créditos, y el cese de la fiduciaria en la administración de fondos ingresados por un contrato de fideicomiso- con fundamento en que el marco cautelar elegido no resultaba ámbito adecuado para ventilar aspectos particulares del negocio que vinculara al fallido con aquellos que no habían sido convocados al proceso. Ello, en cuanto a la improcedencia de las medidas cautelares solicitadas por la concursada en su escrito de presentación en concurso.

Y como fundamento de la improcedencia de las medidas cautelares sobre los bienes fideicomitidos, señala el fallo “que los activos que constituyen objeto de un contrato de fideicomiso, conforman un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciario como del fiduciante, que no puede ser agredido por los acreedores de ninguno de ellos, ya que esa “autonomía” tiende, precisamente, a asegurar el cumplimiento del destino del fideicomiso. (...) Consecuentemente, no resulta en principio procedente, en este estado, la pretensión cautelar que alcanza a bienes afectados a dicho negocio fiduciario.”

VIII. L IQUIDACIÓN DEL PATRIMONIO FIDUCIARIO .

A) Régimen general frente a la insuficiencia patrimonial del fideicomiso. Art. 16, L.F.

Con evidente propósito de “desjudicializar los eventuales puntos de conflicto entre los destinatarios de la ley, o restringir al menos la actividad judicial” -como Games y Esparza56 describen el fenómeno-, la ley 24.441establece un régimen general de liquidación del patrimonio fiduciario en estado de insuficiencia patrimonial, con alguna variante en el fideicomiso financiero. 55 CNCom., sala C, 2002/07/12.- Litoral Citrus S.A. s/ conc.prev., LL-t.2002-E, pág. 683. 56 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo, “Liquidación del patrimonio en fideicomiso”, J.A.-1998-III pág. 770.


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El segundo párrafo del artículo 16, L.F., dice: “La insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dará lugar a la declaración de su quiebra. En tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procederá a su liquidación, la que estará a cargo del fiduciario, quien deberá enajenar los bienes que lo integren y entregará el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirán en lo pertinente las normas del artículo 24.”

Ése es el régimen general, aplicable a todo tipo de fideicomiso. El artículo 24, L.F. al cual remite la norma, aplicable al fideicomiso financiero, establece junto con el artículo 23 un procedimiento especial, previo a la liquidación del patrimonio fiduciario, mediante la convocatoria a una asamblea de tenedores de títulos de deuda, a fin de que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio. Analizaremos primero los interrogantes que se plantean respecto del régimen general, y luego los del procedimiento especial del fideicomiso financiero frente a la insuficiencia de su patrimonio.

Todos los autores que han escrito sobre el fideicomiso en general, en mayor o menor medida, han desarrollado el tema que nos ocupa, puesto que forma parte de las disposiciones de la Ley de Fideicomiso, y es precisamente una de las características particulares del régimen.

Sin embargo, sólo cuatro de ellos, a quienes venimos citando reiteradamente a lo largo de este trabajo, hicieron un estudio sistemático y completo del tema; al menos entre la doctrina publicada a nuestro alcance. Nos referimos a Games y Esparza57, por un lado, y a Kiper y Lisoprawski,58 por el otro.

Siguiendo con la metodología adoptada en los temas abordados precedentemente, limitaremos nuestro análisis a los interrogantes que se plantean en virtud de la deficiente reglamentación normativa de la Ley de Fideicomiso sobre este punto en particular, con mayor o menor incidencia desde el punto de vista concursal. Resultaría imposible, e incluso ajeno al propósito de este trabajo, expresar en pocos párrafos lo que los autores citados desarrollan en capítulos enteros. Simplemente pretendemos, igual que en los títulos anteriores, marcar los principales puntos de conflicto y debate doctrinario, dando nuestro criterio personal sobre los mismos, y alguno que otro interrogante que a lo largo de su desarrollo se nos pueda ir planteando.

11.. RRééggii mmeenn ““ uull tt rr aa ll ii bbeerr aall ddee ll ii qquuii ddaaccii óónn ppaatt rr ii mmoonnii aall ”” ..

En esos términos describen Kiper y Lisoprawski al sistema de liquidación establecido por el artículo 16 de la Ley de Fideicomiso, que coherente con el espíritu liberal de la última década del siglo XX, responde a la misma tendencia legislativa de una marcada inclinación hacia la autonomía de la voluntad, que caracterizan también a otras leyes contemporáneas a la 24.441, como la 24.522 de concursos y quiebras y la 24.083 de fondos comunes de inversión.

57 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo:“Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14; y “Liquidación del patrimonio en fideicomiso”, cit. nota n° 56, pág. 770. 58 KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, Capítulo X, págs. 431 a 439 y Capítulo XV, págs. 653 a 657; “Fideicomiso. Dominio fiduciario. Securitización”, cit. nota n° 1; y “Teoría y Práctica del Fideicomiso”, cit. nota n° 49, Capítulo II, págs. 43 y sgtes.


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Coinciden los citados autores en que con el sistema de liquidación del fideicomiso, el legislador tuvo evidentemente la intención de alejarlo de la rigidez y lentitud que caracteriza a los concursos y quiebras, pero no encuentran más razón que el voluntarismo y la ingenuidad del legislador para explicar la excepción al régimen concursal.

La formulación genérica del artículo 16, L.F., responde a la naturaleza contractual del fideicomiso regulado por la ley 24.441, en virtud de la cual queda librado a la autonomía de la voluntad, la previsión en el contrato de las soluciones particulares para el supuesto de insolvencia patrimonial del fideicomiso, con el único límite de legalidad impuesto por el artículo 953, Código Civil.

22.. II nnssuuff ii ccii eennccii aa ppaatt rr ii mmoonnii aall ..

El primer interrogante que se plantea, es qué significa insuficiencia patrimonial, porque ése es el presupuesto de la liquidación encomendada por la ley al fiduciario, a cambio de la quiebra.

Es criterio indiscutido, que no existe razón válida alguna que justifique apartarse de la rica elaboración doctrinaria y jurisprudencial desarrollada en torno a la impotencia patrimonial del régimen del concurso preventivo y la quiebra. Por lo que, lo más saludable sería la asimilación de la insuficiencia patrimonial con el concepto de cesación de pagos, como un estado generalizado de imposibilidad patrimonial para hacer frente a las obligaciones exigibles.

Creemos que ésta es la única interpretación posible, no sólo desde el punto de vista de la razonabilidad con que deben interpretarse las normas, sino desde la intencionalidad del legislador, que se evidencia en la primera frase del segundo párrafo del artículo 16, L.F., según el cual la insuficiencia de los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones contraidas por el fiduciario en la ejecución del fideicomiso, no dará lugar a su quiebra. Y el presupuesto de la quiebra, igual que del concurso preventivo, es justamente el estado de cesación de pagos, por lo que sin duda, ése es el sentido con el que el legislador se ha referido a la insuficiencia patrimonial de los bienes fideicomitidos. Ello, sin perjuicio de la reprochabilidad de la deficiencia legislativa, que se advierte no sólo con relación a este punto, sino también a otros aspectos de la norma, que analizaremos a continuación.

33.. AAll tteerr nnaatt ii vvaass ff rr eennttee aa ll aa ii nnssuuff ii ccii eennccii aa ppaatt rr ii mmoonnii aall :: ¿¿eess ll aa ll ii qquuii ddaaccii óónn ll aa úúnnii ccaa ppoossii bbll ee??

Luego de establecer que la insuficiencia de los bienes fideicomitidos no dará lugar a la declaración de su quiebra, el artículo 16, L.F. continúa diciendo que en tal supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, el fiduciario procederá a su liquidación.

Parecería que frente a la imprevisión originaria en el contrato de fideicomiso de alguna otra alternativa diferente a la liquidación, el fiduciario no tendría más remedio que proceder a la enajenación de los bienes fideicomitidos.

Sin embargo, entendemos que dada la naturaleza contractual del fideicomiso, nada impediría que mediante un acuerdo posterior, las partes del contrato (fiduciante y fiduciario) y los terceros interesados (beneficiarios), pudieran implementar voluntariamente cualquier otra medida que permitiera sortear la situación de insolvencia y preservar la continuidad del fideicomiso, como por ejemplo la provisión de nuevos


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recursos, aún cuando no hubiese estado previsto en el contrato originario. No vemos que ello sea imposible ni contrario a la ley a partir de la autonomía de la voluntad (art. 1197, Cód.Civil) que rige en los contratos.

Tampoco vemos inconveniente a que, con la anuencia del fiduciante y el beneficiario, según corresponda de acuerdo las características particulares del fideicomiso en particular, el fiduciario pudiera negociar con los acreedores del patrimonio fideicomitido, la deuda que lo haya colocado en situación de insolvencia, pudiendo incluso someter el acuerdo a la homologación judicial.

El principio de conservación del contrato está patente en todo el sistema jurídico, y no sólo frente a la duda interpretativa de cláusulas contractuales como lo prevé el artículo 218 inc. 3, Cód. Comercio. Este principio es el que evidentemente inspira el artículo 100 de la Ley 19.550, que prioriza la subsistencia de la sociedad ante la duda sobre la existencia de una causal de disolución. Incluso también, este principio de conservación del negocio está patente en el artículo 24, L.F., que entre las primeras alternativas de soluciones posibles frente a la insolvencia patrimonial del fideicomiso financiero, establece algunas tendientes a la subsistencia del negocio, y al final otras que implican la liquidación del patrimonio fiduciario.

Conforme al principio general del derecho consagrado en el artículo 16, Cód. Civil, el esfuerzo interpretativo de las normas frente a situaciones de duda, de las que podría resultar la extinción o la subsistencia de un acto, debe priorizarse esta última, a menos que existan otros valores o intereses superiores de por medio.

Por lo tanto, en principio, diríamos –siempre con el riesgo de equivocarnos- que frente a un fideicomiso en estado de insolvencia patrimonial, con el acuerdo de todos los sujetos involucrados en el negocio fiduciario (fiduciante, fiduciario y beneficiario, y en su caso también el fideicomisario) y los terceros afectados por dicha situación (acreedores), el fiduciario podría adoptar cualquier otra medida tendiente a la solución del problema evitando la extremidad de la liquidación patrimonial.

Entendemos que esta interpretación de la norma, responde adecuadamente al criterio de análisis económico del derecho y a la voluntad de las partes en el caso concreto.59

En definitiva, consideramos que pese a que de la redacción del artículo 16, L.F. pareciera que la única alternativa posible frente a la insolvencia patrimonial del fideicomiso es la liquidación del mismo, ello no obstaría, a que según las características de cada caso en particular, a la luz de las cláusulas contractuales específicas y los principios generales del derecho, el fiduciario pudiera adoptar alguna otra medida tendiente a evitar la liquidación del patrimonio, con la conformidad de las partes y demás sujetos involucrados en el negocio fiduciario, y en su caso también con la de los acreedores si dicha alternativa implicara la alteración de las condiciones originariamente pactadas.

44.. ¿¿PPuueeddee eell ff ii dduuccii aarr ii oo ddeell eeggaarr ssuu ff uunnccii óónn ddee ll ii qquuii ddaaddoorr ??

Con buen criterio, sostienen Games y Esparza que “si bien el tema debe analizarse en relación a cada caso concreto, podemos precisar que no siempre el fiduciario puede ser el más apto o mejor liquidador. La liquidación correspondería o

59 SOSNITZA, Olaf: “Interpretación de la ley y de los negocios jurídicos”, en Revista de Derecho Comparado, N° 3, Interpretación de los contratos, Rubinzal – Culzoni editores, Santa Fe, Febrero de 2001, pág. 177 y sgtes.


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debiera estar a cargo de quien más profesionalizado estuviere para ello. La profesionalidad es algo natural al comerciante y al desarrollo de los actos de comercio, máxime en un tema como éste en el cual no solamente estamos frente a una cuestión novedosa sino además frente a supuestos que puedan requerir algún tipo de especialización (art. Arts. 1 y 8 Cód.Comercio; arts. 21; 22 inc. g; 24 inc. i y concs. Ley 21.526).”

“Además y dentro del parámetro de actuación del fiduciario, está el actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios, lo que en algún supuesto también puede llevarlo a tener que contratar a un liquidador especializado (arg. Art. 6, L.F.).”

El estado de insolvencia del patrimonio fideicomitido, coloca al fiduciario en análoga situación a la de los administradores de una sociedad disuelta, cuyas facultades quedan restringidas a la adopción de las medidas necesarias para iniciar la liquidación (arg. Art. 99, Ley 19.550), y en su función como liquidadores, a la realización del activo y cancelación del pasivo (arg. Art. 105, Ley 19.550).

Así como los liquidadores de la sociedad comercial obligan a ésta por todos los actos acordes al objeto social limitado a los efectos liquidativos (arg. Arts. 58, L.S.), debiendo obrar con la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios (arg. Art. 59, L.S.), el fiduciario en su papel de liquidador de los bienes fideicomitidos, debe limitar su obrar a las diligencias tendientes a la liquidación de los mismos (arg. Art. 16, L.F.), con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (arg. Art. 6, L.F.).

Por lo tanto, serán las características especiales y las circunstancias de personas, tiempo y lugar de cada fideicomiso en concreto (arg. 512, Cód.Civil), las que determinarán si el fiduciario está en condiciones y si debe realizar por sí mismo la gestión liquidativa de los bienes fiduciarios, o si puede –e incluso si conviene o debe- delegar dicha tarea en algún liquidador o enajenador profesional.

El hecho de que pueda delegar sus funciones mediante la contratación de un liquidador profesional, de ninguna manera lo exime de responsabilidad frente al fiduciante y los beneficiarios por su eventual culpa in eligendo o en el control del experto en quien hubiere ya delegado la tarea que le corresponde.

55.. CCoonnccuurr ssaabbii ll ii ddaadd ddeell ppaatt rr ii mmoonnii oo ff ii dduuccii aarr ii oo..

Games y Esparza consideran que sin perjuicio de la prohibición legislativa de la declaración de quiebra del patrimonio fiduciario, ello no constituye óbice alguno a la concursabilidad del mismo.

Admitiendo que el tema es opinable, el argumento legal en base al cual dichos autores interpretan que es posible el concursamiento del patrimonio fiduciario, es que ni en la Ley de Fideicomiso ni en la Ley de Concursos y Quiebras, existe norma que lo prohiba expresamente como el artículo 16, L.F. con relación a la quiebra. Es decir, entienden estos autores, que como no está expresamente prohibido, está permitido. Dan otros fundamentos de índole práctica, a cuya lectura nos remitimos60.

Kiper y Lisoprawski, por el contrario, no admiten el concurso preventivo del patrimonio fiduciario, por no poder imaginar, en función de incoherencia normativa, la salida y solución de todas las cuestiones que se presentarían en el supuesto de que el

60 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo:“Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 140.


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concurso preventivo no llegare a feliz término y entrara en quiebra; preguntándose cómo seguiría el régimen una vez decretada la quiebra, si la ley 24.441 hace inaplicable la ley 24.222 al fideicomiso. Además, advierten principalmente estos autores, que la Ley 24.522 de Concursos y Quiebras es de fecha posterior a la 24.441 de Fideicomiso; por lo que entienden ellos, que si el legislador no incluyó al fideicomiso entre los patrimonios susceptibles de concursamiento como lo hizo respecto del patrimonio del fallecido mientras se mantenga separado del patrimonio de los sucesores, es porque su intención fue excluirlo61.

Molina Sandoval se pliega a esta última interpretación, aunque considera que no ha sido acertada la exclusión del patrimonio fideicomitido de las soluciones concursales.62

Sostiene este autor que de lege lata, no puede entenderse que el fideicomiso pueda concursarse preventivamente ni recurrir al acuerdo preventivo extrajudicial, y brinda las siguientes razones, que suscribimos en su totalidad:

a) Que en el artículo 2°, L.C.Q. sólo incluye dos supuestos de concursalidad de un patrimonio: el del patrimonio del fallecido (art. 2°, inc. 1°, LCQ) y el de los bienes existentes en el país respecto de deudores domiciliados en el extranjero (art. 2°, inc. 2°, LCQ).

b) Que el art. 2°, LCQ establece como principio sólo la concursalidad de sujetos de derecho (personas físicas o jurídicas privadas o con participación estatal), y el patrimonio fiduciario carece de personalidad.

c) Que en los supuestos del artículo 77 inc. 1° el concurso preventivo puede derivar en quiebra.

d) Que si se admitiera el concurso preventivo del patrimonio fiduciario, pero no la quiebra –atento la prohibición expresa del art. 16 LF-, aquél no funcionaría adecuadamente, pues se dejaría a los acreedores concursales a la merced de la voluntad del fiduciario, ya que éste cumpliría el acuerdo si quiere, puesto que el incumplimiento no podría derivar en la quiebra del patrimonio fiduciario.

e) Que muchos de los argumentos que avalan la concursalidad del patrimonio fiduciario, no tienen fundamento jurídico y se basan en pautas valorativas que deben incluirse como propuesta lege ferenda, pero que la conveniencia de un instituto no es suficiente para aplicarlo.

66.. EExxtteennssii óónn ddee ll aa qquuii eebbrr aa aall ff ii dduuccii aarr ii oo eenn ccuuaannttoo ttaall ..

Concordantemente con lo expresado en el punto anterior, tampoco es posible la extensión de la quiebra al fideicomiso como supondrían Games y Esparza, puesto que de acuerdo al artículo 161, L.C.Q., la misma es únicamente factible entre personas (físicas o jurídicas), pero no entre un patrimonio carente de personalidad y un sujeto de derecho.

En tal sentido, Kiper y Lisoprawski explican que mal podría extenderse la quiebra al fiduciario (como tal) o al patrimonio fideicomitido, no sólo porque sería contra legem¸ por lo señalado en el párrafo anterior, sino también, porque los bienes fideicomitidos conforman un patrimonio separado de los bienes del fiduciario y del

61 KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, Capítulo X, págs. 431 a 439 y Capítulo XV, págs. 437/439. 62 MOLINA SANDOVAL, Carlos A.: “Acuerdo Preventivo Extrajudicial”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 2003, págs. 125/126.


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fiduciante, exento de las acciones colectivas e individuales de los acreedores personales de éstos, según lo establecido por los artículos 15 y 16, L.F.. Sostienen que las situaciones previstas en el artículo 161, L.C.Q., pasarían en todo caso, por la extensión de la quiebra al sujeto de derecho que reviste el carácter de fiduciario, pero no en su condición de tal, sino personalmente y respecto de su patrimonio general.63

77.. LL ii qquuii ddaaccii óónn jj uuddii ccii aall oo eexxtt rr aajj uuddii ccii aall ddeell ppaatt rr ii mmoonnii oo ff ii dduuccii aarr ii oo..

Como señalamos al comienzo de presente título, el artículo 6°, L.F., responde a un evidente propósito del legislador de excluir la liquidación del patrimonio fiduciario, de los inconvenientes y demoras propias del proceso judicial, procurando que el fiduciario, elija la vía y la forma de enajenación más adecuada y conveniente a cada caso concreto, según las características particulares de los bienes a liquidar.

La norma en cuestión solamente dice que el encargado de liquidar el patrimonio fideicomitido será el fiduciario; que a tales efectos deberá proceder a la enajenación de los bienes que lo integren; y que una vez liquidados los mismos, deberá distribuir el producido de la enajenación entre los acreedores, conforme al orden de privilegios previstos para la quiebra.

A partir de la deficiente técnica legislativa de la norma, surge el interrogante acerca de si la única vía posible es la liquidación extrajudicial del patrimonio fiduciario, o si el fiduciario puede, y en algunos casos debe, acudir a la justicia.

Son indudables las ventajas de la liquidación extrajudicial respecto de la judicial. Entre ellas, la mayor celeridad y simplicidad del trámite, los menores costos y la posibilidad de obtener un mejor resultado en la enajenación de los bienes a condiciones de mercado que en una subasta judicial; pudiendo el fiduciario incluso encomendar la venta de determinados bienes específicos a personas especializadas en el rubro.

Cuando el contrato de fideicomiso establezca que la liquidación de los bienes fideicomitidos deba realizarse judicialmente, el fiduciario no tendrá más alternativa que cumplir dicha disposición. Pero cabría la posibilidad, de que no existiendo previsión alguna al respecto en el instrumento constitutivo, mediante un acuerdo posterior entre el fiduciante y el fiduciario, como partes del mismo, y eventualmente también con la conformidad de los beneficiarios, en su carácter de terceros interesados, frente al estado de insolvencia patrimonial, se optara por la vía judicial. En tal supuesto, el fiduciario, tampoco tendría más alternativa que acudir a la justicia a los fines del proceso liquidativo, a menos que con fundamentos ciertos, lo considerara inadecuado, pudiendo en este caso renunciar como fiduciario.

Frente al pedido expreso del fiduciante, de los beneficiarios o de cualquier tercero con interés legítimo, como es el caso de los acreedores, el fiduciario tampoco tendría más alternativa que acudir a la vía judicial, so riesgo de que si no lo hiciera inmediatamente al pedido, previa intimación fehaciente, cualquiera de ellos podría demandar la liquidación y partición del patrimonio fiduciario ante el juez competente.

Aún sin la decisión voluntaria de los sujetos involucrados en el negocio fiduciario, la liquidación judicial sería forzosa cuando existieren menores o incapaces de por medio.

En síntesis, consideramos que la liquidación extrajudicial de los bienes fiduciarios es únicamente posible con la conformidad expresa o tácita de todos los

63 Cfr. KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, págs. 439/440


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sujetos afectados por el negocio fiduciario. La voluntad de uno solo de ellos, sería suficiente para que el trámite liquidativo deba necesariamente realizarse ante la justicia.

Por lo tanto, desde el punto de vista de la responsabilidad del fiduciario, frente a la posibilidad de que algún sujeto interesado (como por ejemplo un acreedor) pudiera oponerse a la liquidación extrajudicial, o ante la existencia de créditos contra el patrimonio fiduciario controvertidos o de posible litigiosidad, la diligencia y la prudencia del buen hombre de negocios, en principio, indicarían que la vía más adecuada es la judicial.

Disentimos con Games y Esparza, en punto a que frente a la insolvencia patrimonial del fideicomiso, la vía judicial es inevitable64, puesto que así como cualquier persona en cesación de pagos, podría evitar el concurso preventivo o la quiebra mediante un acuerdo privado con sus acreedores, el fiduciario de un patrimonio en estado de insolvencia, podría llegar a la misma solución sin necesidad de embarcarse en las complicaciones de la vía judicial. Incluso dicho acuerdo podría ser homologado por la justicia, aunque sin los efectos de oponibilidad del artículo 76, L.C.Q. modificado por la ley 25.589, por cuanto el fideicomiso no es sujeto concursable a tenor del artículo 2°, L.C.Q.. Por lo tanto, a fin de evitar impugnaciones al acuerdo en cuestión, el fiduciario debería procurar la suscripción del mismo por todos los acreedores. De lo contrario, lo más aconsejable, sería la vía judicial, pero no de manera obligatoria, sino simplemente a los fines de evitar posibles cuestionamientos a la legalidad u oponibilidad del acuerdo.

88.. RReeggll aass yy pprr oocceeddii mmii eennttooss aappll ii ccaabbll eess..

El artículo 6°, L.F. simplemente dice que el fiduciario deberá proceder a la liquidación de los bienes fideicomitidos y a la distribución de su producido entre los acreedores del fideicomiso, conforme al orden de los privilegios previstos para la quiebra, pero nada dice acerca del procedimiento aplicable, a los fines de determinar la composición del pasivo y a la liquidación del activo.

Recogiendo la opinión de los autores citados, consideramos que por vía de la solución analógica prevista en el artículo 16 del Código Civil, aplicable también a las relaciones de naturaleza mercantil según lo dispuesto en el título preliminar del Código de Comercio, de los procedimientos liquidativos previstos en nuestro sistema jurídico, el más adecuado para la liquidación del patrimonio fiduciario en insolvencia, es el procedimiento concursal de la quiebra, sobre todo las disposiciones referidas al período informativo (arts. 200 a 202), liquidación y distribución (arts. 203 a 218), informe final y distribución (art. 218 a 224) y privilegios (arts. 239 a 250). Ello así, no sólo por la flexibilidad y variedad de las normas concursales que permitirían una adecuada realización de los bienes y distribución de su producido, sino principalmente porque el presupuesto sobre el cual se estructura el régimen concursal, es el mismo que motiva la liquidación a que se refiere el artículo 16, L.F.: la insolvencia patrimonial o cesación de pagos.

La eventual liquidación judicial del patrimonio fiduciario conforme a las normas y principios concursales, de ninguna manera implica la quiebra del fideicomiso, vedada expresamente por el artículo 16, LF., y excluido del artículo 2°, L.C.Q. Pero ello no

64 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo: “Liquidación del patrimonio en fideicomiso”, cit. nota n° 56, pág. 775.


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impide, que en un proceso de liquidación judicial del patrimonio fiduciario, puedan aplicarse dichas normas concursales por ser las más adecuadas.

Por último consideramos importante destacar, que aún en la liquidación judicial, el encargado de liquidar los bienes es el fiduciario, quien no es sustituido en su función de liquidador, a menos que la situación de insolvencia le fuere imputable, y a pedido de parte interesada en el proceso, el juez dispusiera su remoción designando un fiduciario sustituto. Pero aún así, la liquidación seguiría estando a cargo del fiduciario; sustituto, pero fiduciario al fin.

B) Liquidación del fideicomiso financiero. Arts. 23 y 24 L.F.

Para el supuesto de insuficiencia patrimonial del fideicomiso financiero, como instancia previa a la liquidación de los bienes fideicomitidos a cargo del fiduciario conforme a la regla general del artículo 16, los artículos 23 y 24, L.F., establecen la necesaria convocatoria a una asamblea de tenedores de títulos de deuda, a fin de que resuelva sobre las normas de administración y liquidación del patrimonio fiduciario.

No se trata de un régimen distinto al del fideicomiso común, pues la última frase del artículo 16, L.F. dice que si se tratare de un fideicomiso financiero regirán “e n l o p e r t i n e n t e ” las normas del artículo 24. Dicha expresión “ e n l o p e r t i n e n t e ” permite colegir que el procedimiento del artículo 23 y 24, L.F. no es autónomo sino complementario de la regla general de liquidación a cargo del fiduciario consagrada en el artículo 16.

De acuerdo a los artículos 23 y 24, L.F., el fiduciario de un fideicomiso financiero, no podrá iniciar los trámites liquidativos de los bienes fideicomitidos en los términos del artículo 16, L.F., sin antes convocar la asamblea de beneficiarios, que le dará las instrucciones acerca de los pasos a seguir.

Sin perjuicio de que la obligatoriedad de la asamblea de tenedores de títulos de deuda es obligatoria únicamente en el fideicomiso financiero, entendemos que en el fideicomiso común, el fiduciario podría implementar un mecanismo de asamblea similar, a los fines de someter a consideración de los beneficiarios y el fiduciante el camino a seguir frente al estado de insolvencia del patrimonio fideicomitido.

11.. AAssaammbbll eeaa ddee bbeenneeff ii ccii aarr ii ooss..

Según el artículo 19, L.F., fideicomiso financiero es aquel en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados de participación en el dominio fiduciario o de títulos representativos de deuda garantizados con los bienes así transmitidos.

Es criticable la discriminación del artículo 23 respecto de los tenedores de certificados de participación, que de acuerdo al tenor literal de la norma, no deberían ser convocados a la asamblea de beneficiarios, dado que la misma hace referencia únicamente a los tenedores de títulos de deuda.

A nuestro modo de ver, no existe fundamento razonable alguno que justifique la exclusión de los tenedores de certificados de participación, puesto que son tan beneficiarios del fideicomiso financiero como los tenedores de títulos de deuda, por lo que por principio de igualdad, les asiste el mismo derecho de participar en la decisión acerca del destino del patrimonio fiduciario.


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Kiper y Lisoprowski advierten de la absurda solución normativa, proponiendo paliarla por vía convencional65.

La sugerencia de dichos autores es del todo adecuada, pero consideramos, además, que aún cuando nada se hubiese previsto en el acto constitutivo, frente a la insolvencia patrimonial del fideicomiso financiero, un fiduciario prudente debería salvar la omisión legal convocando a una asamblea general de beneficiarios, incluyendo no sólo a los tenedores de títulos de deuda sino también a los de certificados de participación.

Si solamente convocara a los tenedores de títulos de deuda, el fiduciario habría cumplido suficientemente con el imperativo legal y la asamblea así constituida sería válida, lo mismo que la decisión que de ella resultare. En principio su modo de proceder sería el correcto e incuestionable desde el punto de vista estrictamente legal a la luz del artículo 23, LF.

Pero advertimos que la decisión que eventualmente resulte de esa asamblea de tenedores de títulos de deuda, sería pasible de cuestionamientos de inoponibilidad por parte de los titulares de certificados de participación, por vía de acciones declarativas de inconstitucionalidad del artículo 23, L.F., en cuanto injustamente los excluye de la asamblea encargada de decidir el destino del patrimonio fiduciario, sobre el cual ellos tienen un derecho patrimonial concreto y específico.

Esta grave deficiencia de la norma vigente, no pasó inadvertida a los ojos de la comisión redactora del “Proyecto de Código Civil Unificado con el de Comercio de 1998”, que en el artículo 1480, establece que el fiduciario de un fideicomiso financiero en estado de insolvencia, debe citar a asamblea de portadores de certificados de participación o de títulos de deuda, según el caso. De acuerdo a la norma proyectada, entonces, si en virtud del fideicomiso se hubieran emitido tanto títulos de deuda como certificados de participación, el fiduciario debería convocar a todos ellos, a efectos de que reunidos en asamblea decidan las medidas a adoptar para superar la situación de insolvencia o liquidar el patrimonio.

22..AAll tt eerr nnaatt ii vvaass ddee ssooll uuccii óónn aannttee ll aa ii nnssooll vveennccii aa..

El artículo 24, L.F. enumera algunas alternativas de solución frente a la insuficiencia patrimonial del fideicomiso, que pueden ser adoptadas por decisión mayoritaria de la asamblea de tenedores de títulos. No es una enumeración taxativa.

Según dicho artículo, la asamblea podría disponer: a) la transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro; b) las modificaciones del contrato de emisión, las que podrán comprender la remisión de parte de las deudas o la modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales; c) la continuación de la administración de los bienes fideicomitidos hasta la extinción del fideicomiso; d) la forma de enajenación de los activos del patrimonio fideicomitido; e) la designación de aquel que tendrá a su cargo la enajenación del patrimonio como unidad o de los activos que lo conforman; f) cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administración o liquidación del patrimonio separado

La última alternativa confirma que la enumeración no es taxativa, sino que deja librado al ingenio y la habilidad de la asamblea, la decisión acerca las medida que consideren adecuado tomar frente a la insolvencia del patrimonio fiduciario.

65 KIPER, Claudio M. – LISOPRAWSKI, Silvio V.: “Tratado de Fideicomiso”, cit. nota n° 1, pág. 655


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33..CCoonnvvooccaattoorr ii aa yy ff uunnccii oonnaammii eennttoo ddee ll aa aassaammbbll eeaa..

Luego de establecer que ante la insuficiencia del patrimonio fideicomitido, el fiduciario deberá convocar a la asamblea de tenedores de títulos de deuda, el artículo 23, L.F. establece que el fiduciario deberá convocar a la misma mediante avisos en el Boletín Oficial y un diario de gran circulación en el lugar del domicilio del fiduciario. En realidad, la norma adolece de algunas imprecisiones terminológicas porque habla de citación a la asamblea mediante notificación por edictos. Lo adecuado en materia de asamblea es hablar de convocatoria.

En los tres últimos párrafos del artículo 24, L.F. se encuentra regulado el quórum y la conformación de la voluntad asamblearia.

En primera convocatoria, la asamblea queda válidamente constituida con la presencia de tenedores de títulos que representen como mínimo dos terceras partes del capital emitido y en circulación; y en segunda convocatoria -que ante el fracaso de la primera debe celebrarse dentro de los treinta días siguientes- con los que se encuentren presentes.

De manera similar a lo dispuesto por el artículo 239, Ley 19.550, la norma que analizamos establece que podrá actuarse por representación con carta poder certificada por escribano público, autoridad judicial o banco; pero con la simplificación de que no es necesario que la firma del notario, o del funcionario judicial o bancario se encuentre legalizada.

Por último, el artículo 24, LF., establece las mayorías necesarias para la formación de la voluntad asamblearia. Tanto en primera como segunda convocatoria, los acuerdos deben adoptarse por el voto favorable de tenedores de títulos que representen, a lo menos, la mayoría absoluta del capital emitido y en circulación, salvo en el caso que se decidiera la modificación del contrato de emisión de los títulos (remisión parcial o modificación de los plazos, modos o condiciones iniciales), en primera convocatoria requiere la mayoría agravada de las dos terceras partes de los títulos emitidos y en circulación.

Señalan Games y Esparza que la regulación de los artículos 23 y 24, L.F., presenta una serie de omisiones que denotan deficiencia y ligereza de técnica legislativa, pues dada la trascendencia de la novedad, debió haber previsto determinados temas expresamente, o de no haberlos previsto, indicar qué legislación o norma supletoria correspondería aplicar66. Como ejemplo de lo que el legislador debió haber hecho para evitar las deficiencias apuntadas, los autores mencionan la remisión que en materia de debentures hace la Ley 19.550 al régimen de asambleas de accionistas, y el mismo criterio seguido en la ley 23.576 con relación a las obligaciones negociables.

Consideramos, pues, que ante al vacío legal y la insuficiencia normativa de los artículos 23 y 24, LF., en todo lo que no estuviere regulado en los mismos en materia de asamblea de tenedores de títulos de deuda, supletoria y complementariamente debería aplicarse la normativa de la Ley de Sociedades (Ley 19.550) sobre el funcionamiento de la asamblea ordinaria de accionistas.

En efecto, entre la asamblea de tenedores de títulos de deuda y la asamblea de debenturistas u obligacionistas, existe una notable similitud. Por lo que frente al vacío legal de la norma específica, de acuerdo al artículo 16, Cód.Civil, cabe por analogía, la misma solución contenida en el artículo 354, L.S. con relación al funcionamiento de la 66 GAMES Luis María Fernando y ESPARZA Gustavo Américo:“Fideicomiso y Concursos”, cit. nota n° 14, pág. 165.


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asamblea de debenturistas y del artículo 14, Ley 23.576 para la asamblea de obligacionistas, que remitiendo a la ley de sociedades, disponen la aplicación supletoria de la normativa sobre funcionamiento de la asamblea ordinaria de accionistas.

Por ejemplo, en caso de que el fiduciario omitiera convocar a la asamblea de tenedores de títulos de deuda, en virtud de lo dispuesto por el artículo 236 último párrafo, L.S., podría hacerlo la Comisión Nacional de Valores como autoridad de contralor, o judicialmente. Otros ejemplos serían el 237, L.S., en punto a la posibilidad de la asamblea unánime; o el artículo 238, L.S. en materia depósito de los títulos, comunicación y registro de asistencia; o los artículos 246, 247 y 249, L.S., sobre el orden del día, el cuarto intermedio y la necesidad del acta en la que se deje constancia de lo sucedido y resuelto en la asamblea.

IX. EL FIDEICOMISO COMO ALTERNATIVA EN EL ACUERDO PREVENTIVO Y LA

QUIEBRA .

A) Fideicomiso y acuerdo preventivo.

El artículo 43, L.C.Q. permite al concursado durante el período de exclusividad formular a sus acreedores cualquier tipo de propuesta de acuerdo preventivo, siempre que se respete la par conditio creditorum dentro de cada categoría. Obtenidas las conformidades suficientes de los acreedores computables en los términos del artículo 45, L.C.Q., y no deducidas impugnaciones en los términos del artículo 50, L.C.Q. o rechazadas las mismas, el juez del concurso deberá homologar el acuerdo, a menos que la propuesta fuere abusiva o en fraude a la ley, según lo expresamente establecido por el artículo 52, L.C.Q., modificado por la Ley 25.589.

En igual sentido, el artículo 71, L.C.Q., referido al acuerdo preventivo extrajudicial, establece que las partes pueden darle el contenido que consideren conveniente a sus intereses.

En el marco de la libertad de contenido que el concursado puede dar a su propuesta, o que el deudor con sus acreedores pueden darle al acuerdo preventivo extrajudicial tendiente a superar el estado de cesación de pagos o de dificultades económicas o financieras generalizadas por el que atraviesa, el fideicomiso deviene en una herramienta de suma utilidad, pues, al decir de Molina Sandoval, “es un contrato sumamente flexible a la hora de planificar soluciones ingeniosas; y además, porque evita cualquier riesgo de mantener un determinada porción patrimonial en cabeza de un sujeto expuesto a importantes riesgos.”67

Cualquiera fuera el acuerdo preventivo del que se trate, el fideicomiso no constituiría el objeto o fin propiamente dicho del mismo, sino que serviría de vehículo o herramienta jurídica para viabilizarlo.

De tal manera, a modo ejemplificativo, el artículo 43, L.C.Q., entre las alternativas de acuerdo que puede proponer el concursado, menciona “la entrega de bienes a los acreedores” y “la administración de todos o parte de los bienes en interés de los acreedores”. El fideicomiso es una figura ideal para concretar cualquiera de los dos alternativas con mejores resultados y seguridades para los acreedores.

67 MOLINA SANDOVAL, Carlos: “Acuerdo preventivo...”, cit. nota n° 62, págs. 188/189.


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Así, por ejemplo, mediante la transferencia fiduciaria de todos o parte de los bienes del concursado o del deudor en problemas, individualmente, en conjunto o como empresa en marcha, a una entidad o persona altamente profesionalizada, puede garantizar a los acreedores un adecuado gerenciamiento de los mismos, brindándoles de esa forma mayor probabilidad de cumplimiento del acuerdo y con mejores resultados que si el propio deudor continuara en la administración.68

También podría servir como instrumento de garantía para la obtención de fondos líquidos como vía de salida de una coyuntura financiera, mediante la obtención de un crédito con garantía fiduciaria sobre determinados bienes con la conformidad de los acreedores suscriptores del acuerdo.

Otra posibilidad, en lugar de entregar bienes directamente a los acreedores en pago de sus créditos o para que el producido de su enajenación sea imputado a la cancelación de los mismos, sería hacerlo por vía indirecta a través de un fiduciario, constituyendo un fideicomiso de liquidación en beneficio de los acreedores. De tal manera, designando de común acuerdo como fiduciario a un liquidador especializado en el rubro de los bienes de que se trate, sin duda el rendimiento que se obtendría de la liquidación extrajudicial de los bienes a valores de mercado sería –en principio- mucho mejor que por vía de la liquidación falencial.

Existe un interesante precedente de acuerdo preventivo extrajudicial, suscripto y homologado bajo el régimen originario de la Ley 24.522, en virtud del cual el deudor en dificultades financieras de carácter general, constituyó un fideicomiso de liquidación sobre bienes de su propiedad en beneficio de los acreedores. En el acuerdo, la deudora, en calidad de fiduciante, se comprometió a transmitir la propiedad fiduciaria de sus bienes a una entidad financiera designada en el acuerdo, la cual, como fiduciaria, tendría la función de liquidarlos extrajudicialmente y distribuir su producido a prorrata entre los acreedores beneficiarios. El acuerdo y el contrato de fideicomiso celebrado en consecuencia entre el deudor y la entidad elegida como fiduciaria, establecen la categorización de los acreedores en cinco grupos, asignando, a su vez, determinados bienes para el pago de los créditos comprendidos en cada una de ellas mediante la distribución a prorrata del producido de su enajenación. El acuerdo fue condicionado a la obtención de las mayorías suficientes (porque las adhesiones fueron completadas luego de su presentación judicial) y a su efectiva homologación; y como condición resolutoria, a la efectiva constitución del fideicomiso. El contrato establecía un plazo de tres años para que el fiduciario cumpliera su cometido, sin embargo, en poco más de un año desde la homologación del acuerdo, el fiduciario terminó de liquidar todos los bienes, rindiendo su producido a los acreedores.

Como colofón, nos pareció interesante transcribir un párrafo de los considerandos de la sentencia homologatoria del acuerdo en cuestión, que resalta la naturaleza contractual del fideicomiso y los límites legales a la autonomía de la voluntad que como a todo acto jurídico le son aplicables. Dice la sentencia: “Aparece el fideicomiso como adecuado para la realización de los bienes fideicomitidos, al tratarse de un contrato, donde se han plasmado los derechos y obligaciones de las partes, siendo el principio rector del mismo la autonomía de la voluntad (arts. 1137, 1197, Cód. Civil) lo que significa un amplio margen de autorregulación para la cuestión liquidativa, objeto de este contrato. En cuando a los límites que tales disposiciones

68 Cfr. GAMES, Luis M.F. y ESPARZA, Gustavo A.: “Fideicomiso y concursos”, cit. nota n° 14, pág. 68.


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pueden tener también se encuentra acotado por el marco normativo del art. 953 del Cód. Civil.”69

B) Fideicomiso para la liquidación en la quiebra o para la continuación de la empresa.

El concurso de quiebra, tiene por objeto la liquidación del patrimonio del deudor, para la distribución de su producido a prorrata entre los acreedores, conforme al orden de los privilegios regulados en el Capítulo I del Título IV de la Ley 24.522.

El artículo 204, L.C.Q., establece como principio general que “la realización de los bienes debe hacerse en la forma más conveniente al concurso, dispuesta por el juez” según el orden preferente de las tres alternativas que enuncia a continuación: a) Enajenación de la empresa, como unidad; b) Enajenación en conjunto de los bienes que integren el establecimiento del fallido, en

caso de no haberse continuado con la explotación de la empresa; c) Enajenación singular de todos o parte de los bienes.

Y en el último párrafo, el artículo en cuestión dice que “cuando lo requiera el interés del concurso o circunstancias especiales, puede recurrirse en el mismo proceso a más de una de las formas de realización”.

Ello permite sostener que si en el caso concreto la forma más conveniente al concurso para la enajenación de todos los bienes como unidad en marcha, de los mismos en conjunto o individualmente, o de algunos de ellos por sus características y circunstancias especiales, fuera mediante la constitución de un fideicomiso, el juez de la quiebra por iniciativa propia o a sugerencia de la sindicatura, podría recurrir a dicha figura a los fines liquidativos en cualquiera de las formas previstas por la ley concursal: licitación (art. 205, L.C.Q.), venta singular en subasta (art. 208, L.C.Q.), venta directa (art. 213, L.C.Q.), enajenación de títulos y créditos (arts. 215 y 216, L.C.Q.), etc.

El artículo 261, L.C.Q., faculta expresamente al juez de la quiebra a designar a bancos comerciales o de inversión, intermediarios profesionales en la enajenación de empresas, o cualquier otro experto o entidad especializada, pudiendo para ello utilizar la figura del fideicomiso para facilitar u obtener mejores resultados en la enajenación separada de los bienes del fallido o de la empresa en marcha, mediante la designación de sociedades especializadas en la liquidación de empresas al estilo de las trust companies a las que hacen referencia Games y Esparza citando a Villegas.70

Por último, en algunos casos el fideicomiso resultaría una figura adecuada para la continuación de la explotación de la empresa a los fines de su enajenación en marcha, mediante la constitución de un fideicomiso de administración, designando a tal efecto a una entidad o a un sujeto calificado en el carácter de fiduciario.

Como señalan Games y Esparza, ello sería factible únicamente en los términos de los artículos 190 y 191, L.C.Q., no así en la continuación inmediata de la explotación

69 J.Civ. y Com. 3ª Nom., Córdoba, 2002/05/16 – “Casa Petrini S.A.”, con nota a fallo de Sebastián ORCHÁNSKY y Pablo J. FERNÁNDEZ SAIZ; La Ley t. 2003-A, pág. 739. 70 Cfr. GAMES, Luis M.F. y ESPARZA, Gustavo A.: “Fideicomiso y concursos”, cit. nota n° 14, págs. 86 y 87.


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contemplada en el artículo 189, L.C.Q., por cuanto sería imposible instrumentarlo con la urgencia que supone la continuación inmediata71.

En el informe al que se refiere el artículo 190, L.C.Q., el síndico podrá estimar conveniente la continuación excepcional de la explotación de la empresa del fallido o de algunos de sus establecimientos a los fines de enajenarlos en marcha, y al pronunciarse sobre el plan de explotación podría aconsejar la constitución de un fideicomiso de administración en cabeza de una entidad o un sujeto especializado, como la forma más conveniente para una adecuada gestión.

Por su parte, el juez de la quiebra, cuando de la interrupción de explotación de la empresa pudiera emanar una grave disminución del valor de realización o se interrumpiera un ciclo de producción que puede concluirse, por sugerencia del síndico o por iniciativa propia, en lugar de recurrir a la figura del coadministrador o a la designación de un simple colaborador del síndico de conformidad a lo previsto en el artículo 191 inc. 5, L.C.Q., en ejercicio de sus amplias facultades como director del proceso en los términos del artículo 274, L.C.Q., podría resolver la continuación de la explotación a cargo de un fiduciario especializado con el debido control de la sindicatura.

71 Cfr. GAMES, Luis M.F. y ESPARZA, Gustavo A.: “Fideicomiso y concursos”, cit. nota n° 14, págs. 91 y 92.

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Fideicomiso en Situaci n ConcursalKIPER Claudio M. – LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso” , cit. nota n° 1, pág. 15. 5 MARQUEZ José Fernando, en “Fideicomiso