Fideicomiso Pblico
Antecedentes:
Hasta el ao 1976, en Guatemala slo se haba usado esta figura
para el manejo de recursos privados, pero el terremoto ocurrido el
4 de febrero de ese ao le dio al Gobierno Kjell Laugerud el motivo
para poner en marcha el primer fideicomiso pblico del pas. Su
objetivo era hacer ms eficiente el manejo de los recursos y atender
de manera ms rpida la emergencia.Dos fideicomisos ms durante esa
dcada y ocho ms durante la siguiente marcaban el inicio de esta
tendencia, pero hasta ese momento, se enfocaban en proyectos de
asesora tcnica, apoyo empresarial y fortalecimiento a actividades
econmicas. Durante la dcada de 1990 se superaron todos los
precedentes en el uso de fideicomisos pblicos. Se crearon 40 ms y
sus funciones empezaron a dirigirse especialmente hacia el rea de
ejecucin de obras.
Los registros de la CGC establecen que entre 2000 y 2009 se
crearon 42 nuevos. Sus fideicomitentes -o sea, quienes aportan los
bienes- incluyen a entidades del gobierno central, municipalidades
y entidades descentralizadas y otros fideicomisos.
La nica normativa que los regula es el Cdigo de Comercio y su
alcance se limita a aspectos relacionados con la figura legal.
Esto no significa que no haya un ente capaz de revisar la forma
en que se mueven los recursos para el funcionamiento de los
recursos. La responsabilidad recae sobre la Superintendencia
deBancos (Sib) y la CGC est en capacidad de solicitarle la
informacin necesaria sobre cada uno de los fideicomisos.
Introduccin
Se les denomina Fideicomisos Pblicos, a los fideicomisos
constituidos por instituciones del Estado en los bancos y
financieras del pas. Es una figura operativa que ha tomado mucho
auge en la ltima dcada, cuyo propsito principal ha sido el
asegurarse por parte de las instituciones interesadas (del Estado),
de la tenencia y disponibilidad de los fondos para un determinado
proyecto.
No obstante lo anterior, el marco legal en que durante la ltima
dcada operaron los fideicomisos pblicos fue sumamente estrecho ya
que su base legal la constitua la Ley Orgnica del Presupuesto,
Decreto Nmero 101-97 del Congreso de la Repblica; que en su artculo
No.33 establece que los recursos financieros que el Estado asigne
con obligacin de reembolso a sus entidades descentralizadas y
autnomas para que los inviertan en la realizacin de proyectos
especficos de beneficio social y que produzcan renta que retorne el
capital invertido; podrn darse en fideicomiso.
Asimismo el artculo 33 antes referido establece tambin que: los
Fondos Sociales podrn ejecutar sus proyectos bajo la figura del
fideicomiso y que dichos fideicomisos se constituirn en cualquier
Banco del sistema nacional.
Por otra parte el artculo 59 de la citada ley obliga a las
instituciones que acten como fiduciarias, a rendir informes
mensuales al Ministerio de Finanzas Pblicas.
Ante la ausencia de normativa ms amplia y permanente para los
fideicomisos pblicos, cada ao en la Ley del Presupuesto General de
Ingresos y Egresos del Estado - que mediante decreto especfico
aprueba el Congreso de la Repblica para el ejercicio fiscal - se
han ido establecido normas adicionales para los fideicomisos; pero
las mismas solo tienen la vigencia del presupuesto anual (un
ejercicio fiscal).
Con la emisin del Decreto del Congreso 54-2010 LEY DEL
PRESUPUESTO GENERAL DE INGRESOS Y EGRESOS DEL ESTADO PARA EL
EJERCICIO FISCAL DOS MIL ONCE, se estableci una normativa ms amplia
con respecto al fideicomiso pblico; pero con la desventaja de que
la vigencia de estas normas no va ms all del ejercicio fiscal al
que corresponde el presupuesto de 2011.
Dado lo anterior, las normas relativas a los fideicomisos
pblicos se encuentran los artculos 24, 26 y 27 de la Ley del
Presupuesto General de Ingresos y Egresos del Estado para el
Ejercicio Fiscal dos mi once y su vigencia no va ms all de la
vigencia del citado presupuesto.
Si bien es cierto que en virtud del contrato de fideicomiso le
son transferidos patrimonios especficos a los fiduciarios
(normalmente disponibilidades), stos fiduciarios no llegan
realmente a administrar dichos patrimonios; ya que ha sido prctica
comn en este tipo de fideicomisos, la existencia de la figura del
Comit Tcnico quien se ocupa de las decisiones relevantes y dejando
al fiduciario la simple operativa bancaria.
Qu es un fideicomiso pblico? Los fideicomisos pblicos son
instrumentos jurdicos creados por la administracin pblica para
cumplir con una finalidad lcita y determinada, a efecto de fomentar
el desarrollo econmico y social a travs del manejo de los recursos
pblicos administrados por una institucin fiduciaria. Asimismo,
mediante el contrato de fideicomiso se da seguimiento a diversos
programas y proyectos estatales que persiguen el bien comn.
Que elementos tiene un fideicomiso pblicoContrato: Los
fideicomisos se constituyen mediante escritura pblica, en la cual
se plasman las condiciones que regirn el mismo. Elementos
Personales: Son las personas individuales o jurdicas que otorgan la
escritura pblica de fideicomiso: Fideicomitente: Para las entidades
de la administracin central, el Estado de Guatemala, a travs de un
funcionario pblico, como Mandatario del mismo; o una entidad
descentralizada o autnoma, a travs de su autoridad superior.
Fiduciario: Bancos del Sistema o entidad financiera.
Fideicomisario: Generalmente el Estado de Guatemala, la entidad
descentralizada o autnoma o algn sector especifico beneficiado con
los programas y proyectos a ejecutar a travs del fideicomiso. Fines
u Objetivos: Fomentar el desarrollo econmico y social a travs del
manejo de los recursos pblicos administrados por una institucin
fiduciaria y as dar seguimiento a diversos programas y proyectos
estatales que persiguen el bien comn. Patrimonio fideicometido:
Conjunto de bienes y derechos transmitidos al fiduciario afectados
a fines u objetivos determinados.
Qu tipo de fideicomisos pblicos existen? Atendiendo a los fines
para los cuales fueron creados: Los fideicomisos del Estado son
pblicos por estar constituidos con recursos del Estado y pueden
ser, de acuerdo a los fines para los cuales son constituidos, de
administracin, de inversin y de garanta. El ABC de los Fideicomisos
Pblicos: Ideas Bsicas y Definiciones
Por la categora de financiamiento: Asistencia crediticia o
Financiamiento Reembolsable: son constituidos para brindar y
facilitar el acceso al crdito a determinados grupos de la sociedad
y sectores considerados como prioritarios para el desarrollo
econmico del pas. Financiamiento no Reembolsable: son constituidos
para facilitar la ejecucin de proyectos y obras principalmente de
inversin. Mixto: son constituidos teniendo como fines las dos
formas de financiamiento anteriores.
Cules son las causas ms comunes de extincin de los fideicomisos
pblicos? a) Por vencimiento del plazo para el cual fue constituido.
b) Por la realizacin del fin para el que fue constituido. c) Por
hacerse imposible su realizacin. d) Por convenio expreso entre el
fideicomitente y el fideicomisario. e) Cuando los fideicomisos no
reflejen ejecucin de acuerdo a su objetivo.
Qu funciones ejerce el Ministerio de Finanzas Pblicas respecto a
los fideicomisos pblicos? Gestionar la constitucin, en cualquiera
de las instituciones del sistema bancario nacional, de los
fideicomisos, fondos y otros instrumentos financieros. Reglamentar,
registrar y controlar la operacin de los fideicomisos pblicos.
Requerir y recibir informes relacionados con los fideicomisos
pblicos. Cuando corresponda, proporcionar la informacin relacionada
con los fideicomisos en donde haya comparecido como representante
del Estado como fideicomitente, siempre y cuando se encuentre en
posesin de la misma. Quin es el responsable de la ejecucin de los
fideicomisos pblicos? En coordinacin con el Banco fiduciario, las
unidades ejecutoras, tienen a su cargo la ejecucin de los
fideicomisos pblicos. La existencia de una unidad ejecutora no
exime al Fiduciario de las responsabilidades que por ley le ataen.
Quin es el responsable de la fiscalizacin de los fideicomisos
pblicos? Corresponde a la Contralora General de Cuentas la funcin
fiscalizadora del Estado; velar por la probidad, transparencia y
honestidad de la administracin pblica; y promover y vigilar la
calidad del gasto pblico. En los contratos de fideicomisos se
regula la contratacin de auditoras externas y la facultad del
fideicomitente de fiscalizar los fideicomisos a travs de su
auditora interna.
Regulacin de fideicomisos pblicosSe cuestionan los fideicomisos
pblicos porque se transmite el dominio de bienes del Estado
(ingresos tributarios) a los bancos, con base en disposiciones
temporales (Ley del Presupuesto General de Ingresos y Egresos del
Estado), acuerdos gubernativos y dems, y sin sujetarse a los
procedimientos de enajenacin de bienes estatales previstos en la
Constitucin.Asimismo, los fideicomisos pblicos tienen otros vicios:
A) se asume que los bienes pblicos se privatizan al pasar al
dominio de los bancos, por lo que no estn sujetos a rendicin de
cuentas ni a control estatal; B) se desnaturaliza la figura
esencial del fiduciario, es decir del banco administrador del
fideicomiso, porque la administracin se delega en comits tcnicos
integrados antojadizamente por el Gobierno; C) los miembros de los
comits tcnicos no presentan declaraciones juradas patrimoniales, a
pesar de que administran fondos pblicos millonarios y no se deducen
en su contra responsabilidades legales; D) la fiscalizacin del
fideicomiso se confa a auditores independientes, por lo que la
Contralora General de Cuentas queda relegada a un segundo plano; E)
el patrimonio fideicometido, es decir los fondos pblicos
transferidos al fideicomiso, puede ser ampliado ilimitadamente; F)
los fideicomisos no se rigen por la Ley de Contrataciones del
Estado, por lo que todos los contratos y adquisiciones son
discrecionales; G) las contrataciones de personal no se ajustan a
la Ley del Servicio Civil ni estn sujetas al rgimen de seguridad
social; y H) los fideicomisos no se destinan para la administracin
de bienes, sino para ejecutar gasto pblico, lo que no solo
desnaturaliza la figura jurdica, sino que adems sustituye la funcin
esencial de los ministerios y las entidades estatales.Asimismo, los
fideicomisos se manejan bajo la ms absoluta confidencialidad y
secreto, ya que resulta imposible el acceso a la informacin, aunque
la Ley de Acceso a la Informacin Pblica ordena que la informacin
debe fluir y ser accesible. Luego, no se puede establecer si los
mismos se estn manejando de manera transparente.El editor del
Peridico indica No nos oponemos a la utilizacin del contrato de
fideicomiso en el sector pblico, como instrumento de inversin (no
de ejecucin de gasto pblico), tal como lo establece el artculo 33
de la Ley Orgnica del Presupuesto. Sin embargo, s exigimos que los
mismos sean debidamente regulados, que estn sujetos a un control
estricto, que los responsables de los mismos rindan cuentas, que se
respeten los procedimientos de enajenacin de bienes pblicos y que
se transparenten a travs de un efectivo acceso a la informacin.
Los fideicomisos estatales siguen proliferando a lo largo y
ancho del sector pblico guatemalteco. Millardos de quetzales se
manejan a travs de este sistema paralelo de gasto pblico, que opera
en fraude de ley, bajo el ms absoluto secreto y hermetismo, sin
ninguna fiscalizacin, control ni rendicin de cuentas, as como sin
regulacin alguna. Se crean mediante simples acuerdos o resoluciones
gubernativas, ministeriales o municipales, y se ejecutan al amparo
de los respectivos bancos fiduciarios. La ausencia de regulacin de
los fideicomisos pblicos da lugar, entre otras cosas, a que: 1) Se
constituyen conforme a lo que discrecionalmente se consigna en los
acuerdos o resoluciones emitidos por los respectivos organismos,
instituciones y entidades estatales, atendiendo referencialmente a
lo que dispone al respecto el Cdigo de Comercio, que contiene
normas de Derecho Privado; 2) Se asume que la transmisin de
recursos pblicos al banco fiduciario (administrador del
fideicomiso) es un tcita privatizacin de los mismos, por lo que el
Estado deja de tener control sobre el patrimonio fideicometido
(fondos pblicos transferidos al fideicomiso); 3) Se desnaturaliza
la figura esencial del fiduciario, porque la administracin se
delega en comits tcnicos; 4) Los miembros de los comits tcnicos no
presentan declaraciones juradas patrimoniales, a pesar de que
administran fondos pblicos multimillonarios, ni estn sujetos a la
Ley de Probidad y Responsabilidad de Funcionarios y Empleados
Pblicos; 5) La fiscalizacin del fideicomiso se confa a auditores
independientes, por lo que la Contralora General de Cuentas queda
relegada a un segundo plano; 6) El patrimonio fideicometido puede
ser ampliado a discrecin, en forma ilimitada e indefinida, sin que
medie nueva autorizacin; 7) Los fideicomisos no se ajustan a lo que
ordena la Ley de Contrataciones del Estado, por lo que todos los
contratos y compras son discrecionales; 8) Las contrataciones de
personal no se ajustan a la Ley del Servicio Civil ni estn sujetas
al rgimen de seguridad social; 9) Los comits tcnicos y los bancos
fiduciarios no estn obligados a rendir cuentas sobre su gestin; 10)
La transferencia de los fondos pblicos al fideicomiso no cumple con
lo exigido por la ley para la enajenacin de bienes del Estado. Cabe
tener presente que la contralora General de Cuentas, Norma Segura,
ha denunciado pblicamente sobre la imposibilidad de fiscalizar los
fideicomisos pblicos, por lo que ha solicitado al Congreso que se
prohba el uso de la figura del fideicomiso para fines de ejecucin
de gasto pblico. De cualquier manera, el Artculo 33 de la Ley
Orgnica del Presupuesto (Decreto # 101-97 del Congreso) solo
permite la constitucin del fideicomiso de inversin. En todo caso,
conforme la Constitucin, solo a los ministerios y entidades
descentralizadas y autnomas les corresponde la ejecucin de gasto
pblico.
ConclusinLos fideicomisos estn regulados en el Cdigo de
Comercio, Decreto 2-70 del Congreso de la Repblica, y, por lo
mismo, en tanto no exista una ley especfica que regule los
fideicomisos constituidos con fondos pblicos, necesariamente deben
regirse por esta ley. Tiende ser confusa la responsabilidad del
fiduciario, que por ley, debe ser una entidad bancaria o institucin
de crdito siempre que estuvieren autorizadas para ello por la Junta
Monetaria. El fideicomiso gira alrededor del mbito bancario, por qu
en el Acuerdo Gubernativo que lo crea se establece que ser la
Contralora General de Cuentas la encargada la su fiscalizacin? lo
correcto debera de ser es que sea la Superintendencia de Bancos.Por
otro lado, los comits tcnicos realizan la funcin de administrar el
fideicomiso constituido, cuando segn la ley, el encargado de
administrar el fideicomiso es el fiduciario. No importa que sea
ejecucin o inversin de los recursos estatales, lo importante es que
el ente fiduciario debe tener la capacidad para dirigirlo de la
mejor manera posible.En el paquete de leyes de transparencia, el
gobierno ha propuesto modificaciones a la regulacin de los
fideicomisos. Los cambios no responden a la peticin de que se
elimine esta figura que han formulado desde la Contralora General
de Cuentas, hasta la sociedad civil y las bancadas de oposicin,
pero pueden ser un punto de partida para un mejor control y hasta
posibilitar que desaparezca gradualmente, que se extinga.Al darle
transparencia al manejo de los fideicomisos pblicos los ciudadanos
podrn conocer cmo y dnde se invierte esa parte del presupuesto del
EstadoEl contrato de fideicomiso con fondos pblicos que contrata el
Estado y sus instituciones con los bancos del sistema y entidades
financieras privadas, carece de eficiente fiscalizacin por parte de
la Contralora General de Cuentas de la Nacin, como rgano rector
para la transparencia en la inversin y el gasto de los fondos
pblicos en Guatemala.
Actualmente no existe en la legislacin guatemalteca, un cuerpo
normativo especfico que regule la institucin del fideicomiso con
fondos pblicos, por lo que en su creacin se apega a lo que
establece el Cdigo de Comercio, dndose as equivocadamente una
caracterstica institucional del contrato en el derecho privado, por
lo que se hace ms difcil su fiscalizacin. El fideicomiso creado con
fondos pblicos ejecutado como actualmente se hace, no cumple con la
observancia de los principios de legalidad y transparencia de la
Administracin Pblica, mucho menos se apega al fin supremo del
Estado de la realizacin del bien comn puesto que con la falta de
fiscalizacin, los fondos se desvan para satisfacer intereses
particulares.
Recomendaciones
La Contralora General de Cuentas debe fiscalizar eficientemente
los contratos de fideicomiso constituidos con fondos pblicos que el
Estado y sus instituciones contratan con los bancos del sistema y
entidades financieras privadas, utilizando sus facultades
constitucionales y legales de fiscalizar a toda persona que reciba
e invierta fondos del Estado para administrarlos. Debe crearse una
Unidad de Fiscalizacin de Fideicomisos dentro de la Contralora
General de Cuentas de la Nacin que audite y vele que se empleen las
normas de control en la creacin y ejecucin del fideicomiso as como
velar por la inversin de los fondos prevenientes del mismo en
proyectos para el beneficio colectivo.
Se debe reformar la Ley de Contrataciones del Estado, por parte
del Congreso de la Repblica de Guatemala, estableciendo las normas
y mecanismos para transparentar la contratacin del fideicomiso con
fondos pblicos, para que la Contralora General de Cuentas de la
Nacin pueda fiscalizar libremente el manejo de los fondos del
fideicomiso.
Se debe regular en la Ley de Contrataciones del Estado, la
observancia obligatoria de los principios de legalidad y
transparencia para la contratacin de Fideicomiso pblico y la omisin
de clusulas contractuales desfavorables para el Estado, para que
ste cumpla con su fin supremo de realizar el bien comn para todos
sus habitantes.
Bibliografa Pagina Web Ministerio de Finanzas:
http://www.minfin.gob.gt/subsitios/fideicomisos/archivos/1_1.pdf El
Peridico Apuntes curso de Fideicomiso en Licenciatura Admn.
Bancaria y Financiera. Tesis Universidad de San Carlos de Guatemala
2010
