FIKIH USULÜ İNCELEMELERİisamveri.org/pdfdrg/D227723/2014/2014_DONMEZIK5.pdf · 2018. 11. 16. · 126 FIKIH USULÜ İNCELEMELERİ Esasen çok eski devirlerden beri her iki anlamdaki

FIKIH USULÜ İNCELEMELERİ

İbrahim Kâfi Dönmez

Dönmez, İbrahim KâfiFıkıh usulü incelemeleri / İbrahim Kâfi Dönmez ; editör Tuncay Başoğlu.

- 2. bs. - Ankara : Türkiye Diyanet Vakfı, 2018.534 s. ; 24 cm. - (Türkiye Diyanet Vakfı Yayınları ; 724. İSAM Yayınları; 156.

İlmî Araştırmalar Dizisi; 67)Dizin ve kaynakça var.ISBN 978-605-81618-8-7

İbrahim Kâfi Dönmez, Prof. Dr.İzmir Ödemiş’te 1951 yılında doğdu. 1974’te İstanbul Yüksek İslâm Enstitüsü’nü ve 1976’da İstan-bul Üniversitesi Hukuk Fakültesi’ni bitirdi. Doktorasını Atatürk Üniversitesi İslâmî İlimler Fakül-tesi’nde “İslâm Hukukunda Kaynak Kavramı ve VIII. Asır İslâm Hukukçularının Kaynak Kavramı Üzerindeki Metodolojik Ayrılıkları” başlıklı teziyle 1981’de tamamladı. 1977’de İstanbul Yüksek İslâm Enstitüsü’ne asistan olarak intisap etti ve Marmara Üniversitesi İlâhiyat Fakültesi’ne dönüşen bu kurumdaki öğretim üyeliği görevini, emekli olduğu 2010 yılına kadar sürdürdü. 1994-1997 yılları arasında aynı fakültede dekan olarak görev yaptı. 1996’da Marmara Üniversitesi’ni temsilen Üniversitelerarası Kurul üyeliğine seçildi. Dekanlık görevinden ayrılınca bu görevini kendi isteğiyle bıraktı. 1983-1986 yılları arasında Cezayir Üniversitesi, Emîr Abdülkadir Üniversitesi ve Annabe Üniversitesi’nde; 1997-1998 öğretim yılında Malezya Uluslararası İslâm Üniversitesi’nde; 2009-2010 öğretim yılında Frankfurt Goethe Üniversitesi’nde misafir öğretim üyesi olarak görev yaptı. Başlangıcından itibaren TDV İslâm Ansiklopedisi’nin fıkıh ilim heyetinde yer alan müellif, uzun süre bu heyetin başkanlığını yürüttü ve İSAM Yönetim Kurulu üyesi olarak görev yaptı. İslâm İşbirliği Teşkilâtı’na bağlı Uluslararası İslâm Fıkıh Akademisi toplantılarına uzman ve Türkiye’yi temsilen üye olarak katıldı. Evli ve üç çocuk babası olan Dönmez, 2010 yılında kurulan İstanbul 29 Mayıs Üniversitesi’nin kurucu rektörü olup halen bu görevini sürdürmektedir.

Türkiye Diyanet Vakfı YayınlarıYayın No. 724İSAM Yayınları 156İlmî Araştırmalar Dizisi 67

© Her hakkı mahfuzdur.

FIKIH USULÜ İNCELEMELERİ

İbrahim Kâfi Dönmez

Editör: Tuncay Başoğlu

TDV İslâm Araştırmaları Merkezi (İSAM)tarafından yayına hazırlanmıştır.İcadiye-Bağlarbaşı Cad. 40 Üsküdar / İstanbulTel. 0216. 474 0850www.isam.org.tr [email protected]

Bu kitapİSAM Yönetim Kurulu’nun 14.02.2014 gün ve 2014/03 sayılıkararıyla basılmıştır.

Birinci Basım: Nisan 2014İkinci Basım: Temmuz 2018ISBN 978-605-81618-8-7

Basım, Yayın ve DağıtımTDV Yayın Matbaacılık ve Tic. İşl.Serhat Mah. Alınteri Bulvarı 1256. Sokak No. 11 Yenimahalle / Ankara Tel. 0312. 354 91 31 Faks. 0312. 354 91 [email protected] No. 15402

İSLÂM HUKUKUNDA MÜCTEHİDİN NASLAR KARŞISINDAKİ DURUMU İLE MODERN HUKUKLARDA HÂKİMİN KANUN KARŞISINDAKİ DURUMU ARASINDA BİR MUKAYESE*

XIX. yüzyılın meşhur hukukçuları Thibaut ile Savigny arasında ce-reyan eden, “ kodifikasyon” ile ilgili mücadele hakkında yani kodifi-kasyonun ister mutlak değeri ister pratik faydası hakkında ne düşü-nülürse düşünülsün, günümüzde bu hadise, olmuş bitmiş bir sosyal vâkıa olarak varlığını hissettirmektedir.1

Bilindiği gibi kanunlaştırmanın biri genel diğeri ise özel ol-mak üzere iki anlamı vardır: Genel anlamda kanunlaştırmadan, kanun halinde kurallar koyma yani kanun yapma ( taknîn = legis-lation) anlaşılır. Özel anlamda kanunlaştırma ise mahallî hukuku birleştirme gayesiyle ve hukukun belirli bir kolu ile ilgili olmak üzere mevcut hukuk kurallarını kanun şeklinde derleme ( tedvîn = codification) demektir.

* Bu makale 19-26 Temmuz 1983 tarihlerinde Cezayir’in Kostantîne şehrinde yapılan ve “İslâm’da İctihad” konusuna tahsis edilen Uluslararası XVII. İslâm Düşüncesi Semineri’nde müellifin Arapça olarak sunduğu tebliğin Türk çesi olup, kendi çevirisiyle daha önce Marmara Üniversitesi İlâhiyat Fakültesi Der-gisi’nde (sy. 4, İstanbul 1986, s. 23-51) yayımlanmıştır. Dipnotlarda işaret edilen bütün eserlere bibliyografyada yer verilmiştir (ed.n.).

1 Gény, Méthode d’Interprétation, I, 61.

7

FIKIH USULÜ İNCELEMELERİ126

Esasen çok eski devirlerden beri her iki anlamdaki kanunlaştır-ma fikrine ve olayına rastlanmaktadır. Milâttan önce XVIII. yüzyılda Bâbil’de hazırlanan Hammurabi Kanunu, milâttan önce V. yüzyılda Roma’da hazırlanan On İki Levha Kanunu ve milâttan sonra VI. yüz-yılda Iustinianus zamanında Bizans’ta hazırlanan Corpus Juris Civilis eski devirlerde girişilen kanunlaştırma hareketlerinin en önemli ör-neklerini teşkil eder. Yine Osmanlı Devleti dönemindeki en meşhur kanunnâmelerden Fâtih Sultan Mehmed’in ve Kanûnî Sultan Süley-man’ın kanunnâmeleri bu bağlamda zikredilebilir.

Ne var ki sistem ve muhtevaları itibariyle bu kanunlar, mo-dern anlamda birer kanunlaştırma eseri sayılmamaktadır. Bunlarda hukukun çeşitli bölüm ve kollarını ilgilendiren hükümlere bir arada yer verilmiştir.

Modern anlamda kanunlaştırma denince, özellikle medenî hu-kuk alanında XVIII. yüzyılın ikinci yarısından sonra ortaya konmaya başlanan kodifikasyon ürünleri kastedilir. Bu akım Avrupa’da XVIII. yüzyılın sonlarında başlamış ve XIX. yüzyılda - İngiltere dışında- bü-tün kıtaya yayılmıştır.2

“ Kur’an, kodifikatörü Hz. Muhammed olan bir tedvin sayıla-bilir mi?” sorusunu ortaya attıktan sonra, “Şüphesiz ki XIX. asrın kodlarına bakarak bir tedvin fikri edinmiş olanlar için, bu suale müs-bet cevap verilmesi mümkün değildir” şeklinde görüşünü açıklayan meşhur Türk sosyologu Ziyaeddin Fahri Fındıkoğlu’nu3 takiben, İs-lâm hukukundaki naslar ile modern kanunlar arasında bir benzerlik kurulması konusunda tereddüde düşülebilir ve hatta olumsuz bir sonuca varılabilir.

Zaten biz peşinen belirtmek istiyoruz ki burada, sistem ve muhteva özellikleri bakımından modern kodifikasyon ile İslâm teş-rîi arasında bir benzerlik arama gayreti içinde değiliz. Kaldı ki İs-lâm teşrîini mutlak anlamda bir kodifikasyon olarak mütalaa etmek, Kur’an ve Sünnet’in Câhiliye hukukunun kanunlaştırılmasından iba-ret sayılması gibi sakıncalı ve tarihî vakıa ile bağdaşmaz bir sonucu kabullenmek anlamına gelecektir.

2 Bu konuda bk. Arminjon – Nolde – Wolff, Traité de Droit Comparé, cilt II.3 Fındıkoğlu, Hukuk Sosyolojisi, s. 12.

MÜCTEHİDİN NASL AR KARŞ IS INDAKİ DURUMU 127

Bizi böyle bir yaklaşıma sevkeden esas âmili ise şöylece açıkla-yabiliriz: Zikri geçen Avrupa’daki kodifikasyon hareketlerinden önce birtakım kanunların yapıldığı, pratik hukuk sahasının çok önemli gelişmelere sahne olduğu, meselâ kendi zamanlarında olduğu gibi sonraki asırlarda da haklı şöhretlerini koruyan Romalı hukukçularca hukukun ana kavramları ve bunların uygulamaları konusunda önemli merhaleler katedildiği bilinmekle beraber,4 İslâm hukukçuları tarafın-dan “usûl-i fıkıh” adıyla ortaya konan ilmî çalışmalardan önce, kanun fikrine dayalı bir pozitif hukuk külliyatı meydana getirme hedefini güden, hukuk kurallarının felsefî temelini inceleyen ve teşrî‘ (légifé-rer), tefsir (interpréter), nesh (abroger) gibi metotları kendisine konu edinen bir hukuk ilmi çalışmasına tesadüf edilmemektedir.5

Iustinianus’un Corpus Juris Civilis’i belki hukuk metodolojisi sahasında da öncülük için Romalı hukukçulara önemli bir imkân sağlamış olacaktı. Fakat bizzat Iustinianus zamanında bile gerçek bir kanun gibi tatbik edilebildiği epeyce şüpheli olan bu kanun, artık Roma toplumunun parlak devirlerindeki seviyesine sahip bulunma-yan vârislerince değerlendirilememiştir.6 Her ne kadar XI. asrın sonu ve XII. asrın başlarından itibaren, bir Digesta metninin bulunmuş olması başlıca âmillerinden biri olarak gösterilen yeni bir canlanma hareketi görülmekte ve sonra Glossatorlar ve Postglossatorlar diye bilinen hukukçuların Roma hukuku mirasını değerlendirmek için çaba sarfettikleri müşahede edilmekte ise de,7 kodifikasyon hareket-lerini takip eden yıllara kadar Avrupa’da kanun fikrine dayalı hukuk metodolojisi çalışmalarına rastlanamamaktadır.

İşte biz bu tebliğimizde, hukuk tarihi içinde kanun fikrinden hareketle sistemli bir şekilde ortaya konmuş hukuk metodolojisi ça-lışmalarının ilk örneğini teşkil eden ve hukuk ağacının dalları (fürû‘) mesabesindeki salt hukuk kuralları koleksiyonundan ayırt etmek üzere “usûl-i fıkıh” (hukukun kökleri) adı ile anılan ilmî disiplinde8 -daha doğrusu bu alandaki eserlerde- yer alan “nasların uygulanması

4 Umur, Roma Hukuku, s. 284.5 Hamidullah, “Histoire d’usūl al-fiqh”, s. 77 vd.6 Umur, Roma Hukuku, s. 258.7 Umur, Roma Hukuku, s. 260 vd.8 Del Vecchio, “Les diverses sources du droit”, s. 37-38; Hamidullah, “La

Philosophie juridique”, s. 137.


metotları”nı, az önce sözünü ettiğimiz kodifikasyon hareketleri do-layısıyla Kara Avrupası hukuk ilmi çalışmalarınca ortaya konan “ka-nunların uygulanması metotları” bakımından ele almaya çalışacağız.

Ancak ileride üzerinde daha fazla durulacağı üzere, usulcülerin koydukları bütün kaidelerin, fiilen ictihad etmiş bulunan müctehid-lere mal edilmesi mümkün olmadığı için, usul eserlerindeki terim ve yaklaşımlardan birer çerçeve olarak faydalanacak, öz itibariyle ise konuyu nasları uygulama mevkiindeki müctehid açısından ele alma-ya gayret edeceğiz.

Biz burada, kanunların / nasların özellikleri, yürürlüğe konması ve yürürlükten kaldı rılması konularına hiç değinmeksizin, doğrudan doğruya kanunun / nassın uygulanması konu sunu ele alacağız. Kanun-ların uygulanması bahsi içinde genellikle yer verilen kanunun zaman itibariyle uygulanması (l’application dans le temps),9 mekân itibariyle uygulanması (l’applica ton dans l’éspace)10 ve emredici (dispositions impé-ratives) veya yedek hüküm (dispositions supplétives ou déclaratives) oluşu itibariyle11 uygulanması konularına da değinmeyeceğiz.

KANUNUN / NASSIN UYGULANMASI

1. Genel Olarak

Toplum hayatında ortaya çıkabilecek bütün olayları önceden farzedip hiçbir olayı dışarıda bırakmayacak şekilde kanunlar hazır-lanması, erişilemeyecek bir gayedir. Nitekim Prusya Devletleri Genel Kanunu (ALR), bu yöndeki sonuçsuz kalmış çabaların tipik örneğini teşkil etmektedir ve modern kanunlaştırmalar bu gerçeği dikkate ala-rak benzeri adımlar atmaktan kaçınmışlardır.

Bu gerçeğin kabulü ile kanunlar hazırlanması halinde ise ka-nunda olaya uygulana bilecek hükmün bulunmaması ihtimali de vârittir. Kanunda olaya uygulanabilecek bir hüküm bulunmadığı zaman hangi yola başvurulacağı hususu, hukuklara göre farklılıklar taşımaktadır. Bu konudaki değişik görüşlere ileride yer vereceğiz.

9 Bk. Ghestin, Traité de Droit Civil, s. 228 vd.; Du Pasquier, Introduction, s. 134 vd.10 Bk. Ghestin, Traité de Droit Civil, s. 186 vd.; Du Pasquier, Introduction, s. 137 vd.11 Bk. Ghestin, Traité de Droit Civil, s. 223 vd.; Du Pasquier, Introduction, s. 91-

92.


Takip edilecek yol ne olursa olsun, hukukî ihtilâfın çözümsüz kalmaması hukukun varlığının bir gereğidir. Fransız Medenî Kanu-nu, hâkimin, önüne getirilen hukukî ihtilâfı çözmek mecburiyetinde olduğunu açıkça ifade etmiş ve bundan kaçınması halinde Ceza Ka-nunu’ndaki hükümle cezaî müeyyideye çarptırılması öngörülmüş-tür.12 Türk Medenî Kanunu ve bunun me’hazı olan İsviçre Medenî Ka-nunu da kanunda veya örfte olaya uygulanabilecek hüküm bulunma-ması halinde, hâkime, olayı çözmek için vâzı-ı kanun gibi davranarak hüküm koyma görevini yüklemiştir.13

Kanunu uygulama durumuyla karşı karşıya kalan hâkimin, ya önünde çözeceği olaya uygulanabilecek hüküm bulabilmesi ya da o olaya uygulanabilir hüküm bulamaması söz konusudur. Birinci halde olayı kapsayan kanun hükmünün araştırılması yapılmakta yani yorum veya hüküm içi boşlukların doldurulması yoluyla olay o hükmün kapsamına dahil edilmektedir. İkinci halde ise kanunda olaya uygulanabilir bir hüküm mevcut olmadığından, “kanun boş-luklarının doldurulması” metotlarına başvurulmaktadır. Bütün bu faaliyetler en geniş anlamıyla “kanunun uygulanması”dır.

İslâm hukukunda, kanun fikrine dayalı hukuk metodolojisi çalışmalarına imkân hazırlamış bulunan metinlere “ nas” adı veril-mektedir. Nas denince genellikle Kitap ve Sünnet metinleri birlikte kastedilir.14 Yazılı hukuk sistemlerinde olduğu gibi İslâm hukukun-da da asıl kaynak naslardır. Bir hukukî olay hakkında nassın varlığı halinde re’y yoluna gidilemeye ceği, İslâm hukukçularının hassasiyet-le üzerinde durdukları bir noktadır.15

Bununla birlikte hayat olaylarının sınırsız, nasların ise sınırlı olduğu, usulcüler tarafından genellikle kabul edilmektedir.16 Aynı

12 Fransız Medenî Kanunu, madde 4; Fransız Ceza Kanunu, madde 185.13 İsviçre ve Türk medenî kanunları, madde 1.14 Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 128, 129, 142. Hz. Peygamber’in bütün tasar-

ruflarının teşrîî niteliğe sahip olmadığına ve her bir tasarrufu hangi sıfatla yaptığı hususunun tespiti gerektiğine, dolayısıyla bizim bu tetkikimizde esasen teşrîî nitelikteki hadislerin söz konusu olduğuna dikkat edilmelidir. Bu konuda Karâfî ve Tâhir b. Âşûr’un taksimlerinden faydalanılabilir (bk. Karâfî, el-Furûk, I, 206 vd. [36. fark]; İbn Âşûr, Makāsıd, s. 28 vd.).

15 Şâfiî, er-Risâle, §: 1817 vd.; Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 66, 142. 16 Cessâs, Fusûl, IV, 75; Cüveynî, el-Burhân, II, 743; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, III,

270-271.


şekilde hiçbir hukukî olayın hükümsüz bırakılamayacağının da bir prensip olduğu,17 sahâbenin, hakkında nas yok diye hiçbir olayı hü-kümsüz bırakmadığı,18 bu prensibin, sahâbe, tâbiîn ve sonraki ne-sillerde geçerliliğini aynen koruduğu ve hatta İslâm hukuk külliyatı içinde mevcut çözümlere bakıldığında bunların onda dokuzunun, nasların kapsamına katılamayacak hükümler olduğunun müşahede edileceği, yine usulcüler tarafından belirtilmektedir.19

Nasların kapsamına alınamayan bir hukukî olay hakkında hükme varma faaliyetine “ ictihâdü’r-re’y”, “el- ictihad fi’l-ahkâm” ve

“ re’y” denmektedir.20 İctihadın dar anlamı budur. Naslarda hükmü bulunmayan bir olay için bu yola başvurulacağı Muâz hadisinde yer aldığı gibi21 mezhep imamlarınca da ifade edilmiştir.22

Geniş anlamda ictihad ise yorum ve hâkimin takdir yetkisi de dahil olmak üzere, hu kukî olayın hükmünü tespit için gösterilen ça-banın tamamını ifade eder.23 Hz . Peygamber’in, “ ictihad edip isabet edene iki ecir, hata edene bir ecir verileceği”ne dair hadisinden,24 icti-hadî sonucun, karakter itibariyle hata ihtimali bulunan bir faaliyet ol-duğu25 anlaşıldığına göre, kesinlik taşımayan yorum ve takdir halleri-nin ictihad olarak nitelenmesi nasların ruhuna da uygun düşmektedir.

Dikkatten uzak tutulmaması gereken nokta, bütün bu faaliyet-lerin en geniş anlamda “nasların uygulanmasını” hedef almasıdır.26

17 Cessâs, Fusûl, IV, 75 vd.; Cüveynî, el-Burhân, II, 743; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, III, 271.

18 Cüveynî, el-Burhân, II, 764-5.19 Cüveynî, el-Burhân, II, 768.20 Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 109, 132.21 Hadisin metni ve tenkidi için bk. Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 107; İbn Hazm,

Mülahhasu ibtâli’l-kıyâs, s. 14-15; Şevkânî, İrşâdü’l-fuhûl, s. 202; Biltâcî, Men-hecü Ömer, s. 64.

22 Bk. Mâlik b. Enes, el-Muvatta’, “Ukūl”, 5, 10; Şâfiî, er-Risâle, §: 59 vd., §: 1326; İbn Kayyim, İ‘lâmü’l-muvakkı‘în, I, 22; Ebû Zehre, Ebû Hanîfe, s. 235.

23 Gazzâlî, el-Mustasfâ, II, 229; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, III, 268.24 Rivayet için bk. Buhârî, “İ‘tîsâm”, 21; Müslim, “Akdiye”, 15; Ayrıca bk. Şâfiî,

er-Risâle, §: 1409. ( א أ כ ان، وإذا אب أ א א אכ כ ا إذا ( أ

25 Şâfiî, er-Risâle, §: 1410.26 Bk. Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 142; Gazzâlî, el-Mustasfâ, I, 6.


2. Kanunda / Nasta Olaya Uygulanabilir Hüküm Bulunması

a) Olayı kapsayan kanun/ nas hükmünün araştırılması ( yorum).

Kanunda olaya uygulanacak hükmün bulunduğunun kabulü, her şeyden önce düz veya zıt anlam itibariyle olayı kapsayan bir hük-mün varlığının tespitine bağlıdır. Düz anlam, bir hükmün doğrudan doğruya ifade ettiği anlamdır. Zıt anlam ise bu ifadenin aksinden çıkarılan anlamdır. Fakat bir hükmün zıt anlamını tespit ederken ve uygularken çok dikkat edilmesi gerektiği, hukukçularca üzerinde durulan bir husustur.27 Çıkarılan zıt anlamın ( argumentum a contra-rio) isabetli olup olmadığını genellikle hükmün gayesi gösterir; bazan da bir hükmün zıt anlamının uygulanması başka hükümlerle sınır-landırılmış olabilir.

Bir kanun hükmünün anlamının tam olarak tesbitine o hük-mün yorumlanması denir.28 Yorumu yapan makama göre yorum, yasama yorumu ( teşrîî tefsir), yargı yorumu ( kazâî tefsir) ve doktrinel yorum ( ilmî tefsir) şeklinde üç nevidir.29 Kanun gerek lafzı incele-nerek gerekse ruhu araştırılarak yorumlanır ve bu yorum sonunda elde edilen sonuç kanunun lafzın dan anlaşılan anlama eşit olursa, bu yoruma “ açıklayıcı yorum” (interprétation déclarative) denir. Kanunun lafzından anlaşılan anlamdan farklı olursa bu durumda değiştirici bir yorum söz konusu olur. Değiştirici yorum da iki yönde olabilir: Ya lafızdan anlaşılanı genişletir ki, buna “ genişletici yorum” (interpréta-tion extensive) denir veya lafızdan anlaşılanı daraltır ki buna “ daraltıcı yorum” (interprétation restrictive) diye anılır.30

Kanunların yorumlanması konusunda ortaya konmuş deği-şik metotlar vardır. En dar olanından en geniş olanına doğru bu metotlar şöylece sıralanabilir: Kanunun sadece metnini göz önün-de bulundurmak suretiyle kanunun anlamını tespit etmeye çalışan

“ lafzî yorum” (interprétation littérale, interprétation grammaticale), mantık yoluyla kanunun anlamını tespite çalışan “ mantıkî yorum”

27 Bk. Gény, Méthode d’Interprétation, I, 34.28 Du Pasquier, Introduction, s. 196; “Yorum, kanun koyucunun vazettiği metin-

lerden kanunî hükmün çıkarılmasıdır”, Sâlih, Tefsîrü’n-nusûs, I, 107 (Senhûrî ve Ebû Sittît, Usûlül-kanûn, s. 235’ten naklen).

29 Ghestin, Traité de Droit Civil, s. 237 vd.30 Du Pasquier, Introduction, s. 204.


(interprétation logique), kanun koyucunun hükmü koyarken güttüğü gayeyi araştırarak kanunun anlamını tespite çalışan “ tarihî yorum” (interprétation historique), kanunun bir defa meydana gelmekle ev-veliyatından tamamen bağımsız bir varlık kazandığı görüşünden hareketle, kanun koyucunun kanunu koyarken güttüğü gayenin değil, kanun koyucunun kanunun uygulanacağı sıradaki şartlar ve ihtiyaçlar karşısında bulunmuş olması halinde güdeceği gayenin araştırılması ve hükmün ona göre yorumlanması gerektiğini, böy-lece kanunun dinamik bir varlık haline geleceğini ve hayatın deği-şen icaplarına uymayı sağlayan bir elastikiyet kazanacağını savunan “ modern yorum” veya “kanunun zamana göre objektif yorumu” (die objektiv-zeitgemässe Methode) ve nihayet kanunun metni ile bağlı kalmaksızın tamamen serbest bir şekilde âdil sayılan bir çözüme varılabileceğini, hatta bu çözümün kanunun metnine aykırı ( contra legem) olabileceğini kabul eden “ serbest yorum” (l’école du droit lib-re’in metodu).31

İslâm hukukçuları, zıt anlam itibariyle olayı kapsayan bir nassın varlığı halinde, nasta olaya uygulanacak hükmün bulunmuş sayılıp sayılmayacağı konusunda birleşememişlerdir.32 Mütekellimîn meto-du ile yazılmış usul eserlerinde “ delîlü’l-hitâb” diye anılan ve fukaha me todu ile yazılmış eserlerde “el-mahsûs bi’z-zikr” başlığı altında ele alınan mefhûm-ı muhâlif ile (mefhûm-ı lâkab hariç) hüküm sabit ola-cağı, İslâm hukukçularının çoğunluğunca kabul edilmektedir. Hanefî doktrinine mensup hukukçular ise bunun aksini savunmakta ve kar-şı gö rüşle birleşen kendi fer‘î sonuçlarını “ el-berâetü’l-asliyye” ve “ el-ademü’l-aslî” gibi prensip lere dayandırmaktadırlar. Ancak mefhûm-ı muhâlifle varılan sonucun nassın kapsamından mı sayılacağı, yoksa “ kıyas” olarak mı niteleneceği hususunda ve yine mefhûm-ı muhâlifin şartları ve çeşitleri hakkında daha başka ihtilâflar mevcuttur. Burada belirtilmesi gerekli bir husus, mefhûm-ı muhâlifi kabul eden İslâm hukukçularının da bu konuda sıkı kayıtlar koymakta ve ihtiyatlı dav-ranmaya çalışmakta olduklarıdır.33 Modern hukuk doktrinlerinde de

31 Bk. Deschenaux, Traité de Droit Civil Suisse, II, 75 vd.; Du Pasquier, Intro-duction, s. 199 vd.

32 Sâlih, Tefsîrü’n-nusûs, I, 665.33 Bk. Cessâs, Fusûl, I, 291-2 vd.; Âmidî, el-İhkâm, III, 87-95; Şevkânî, İrşâdü’l-

fuhûl, s. 178-183; Sâlih, Tefsîrü’n-nusûs, I, 665-756.


mefhûm-ı muhâlifin uygulanması hususunda ileri sürülen endişeler burada hatırlanmalıdır.34

Buradaki yaklaşımımız açısından, İslâm hukukunda yorumu yapan makama göre bir ayırıma gitmenin önemli olmadığını belirt-meliyiz. Zira burada esas olan, genel tarzda nasları yorumlama ve hü-küm çıkarma yetkisine sahip olan kişilerdir. Bunların doktrin adamı veya yargı görevlisi olması nasların yorumlanması açısından önemli olmayıp, aranan ortak nitelik müctehid olmaktır. Yapılan yoruma et-kisi ise pozitif hukukla ilgili bir meseledir ve yürürlük kaynaklarının tayininde önem taşır.

Usûl-i fıkhın ilmî bir disiplin olarak ortaya konuşu ve bu ko-nudaki gelişmelerin seyri hakkında söylenebilecek şeyler,35 bu ilim içinde çok önemli yer tutan nasların yorumuyla ilgili kaideler hak-kında da prensip olarak söylenebilir.36

İslâm teşrîinin kendi şartları içinde sahâbenin sahip olduğu özellikler, onlara, bu konuda kaideler konmuş olmasının sağlaya-cağı faydaları fazlasıyla karşılamakta ve onları kaideler koymaktan müstağni kılmakta idi.37 Daha sonraki dönemde yavaş yavaş teoriye yönelme ihtiyacının duyulmaya başlandığını gösteren işaretler mev-cut ise de, Şâfiî’ye (ö. 204/820) kadar bu ihtiyacın yazıya dökülüşüne dair henüz bize kadar ulaşmış kesin bir vesika mevcut değildir.38 Tabii ki bu söylediğimiz, usul kaidelerinin, usul eserlerinde görülen detayları ile Şâfiî’nin kitabında (er- Risâle) yer aldığı anlamına gelme-mektedir.

Ancak hemen ilk usul eserlerinden itibaren bu literatür içinde yorum konusunun ne kadar önemli bir yer tuttuğu açıkça görülmek-tedir. Meselâ, Şâfiî’nin er- Risâle’sinden sonra bize kadar ulaşmış usul

34 Bk. Gény, Méthode d’Interprétation, I, 34.35 Meselâ bk. İbn Haldûn, el-Mukaddime, s. 453-455; Merâgī, Tabakātü’l-

usûliyyîn, s. 15-21; Biltâcî, Menâhi cü’t-teşrîi’l-İslâmî, I, 11-15; Sâlih, Tefsî-rü’n-nusûs, I, 90-96.

36 Sâlih, Tefsîrü’n-nusûs, I, 90.37 İbn Abdilber, Câmiu beyâni’l-ilm, II, 37; İbn Haldûn, el-Mukaddime, s. 454;

Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, s. 91.38 Cüveynî, Şerhu’r-Risâle’den naklen, Mustafa Abdürrâzık, et-Temhîd li-târihi’l-

felsefeti’l-İslâmiyye, zikre den, Sâlih, Tefsîrü’n-nusûs, I, 95-96; Mûsâ, Târîhu’l-fıkh, II, 165.


eserlerinin ilklerinden olan Cessâs’ın Usûlü’l-fıkh’ında yorumla ilgili konuların, eserin bütününe nispetle üçte biri aşan bir yer tuttuğu müşahede edilmektedir.

İslâm hukukçularının, nasların yorumunu belli kaidelere bağ-lama konusundaki hassa siyetleri neticesi usul eserlerinde sergiledik-leri büyük emek mahsulü incelemeleri topluca görmek ve yorumla ilgili terimlerin bu eserlerdeki gelişme seyirlerini adım adım takip etmek isteyenler için, Muhammed Edîb Sâlih tarafından gerçekleşti-rilmiş bulunan Tefsîrü’n-nusûs fî’l-fıkhi’l-İslâmî isimli araştırma olduk-ça doyurucu bir kaynaktır.39 Buradaki bilgiler bizim incelememizin dışında kalacaktır; biz sadece konuyla ilgili bazı kesitlere dikkat çek-mekle yetineceğiz.

Biz burada özellikle, Pandekt hukukçularının özenle inceledik-leri “yorumlamada başvurulacak unsurlar”ın her birine gösterdikleri alâkayı belirleme bakımından İslâm hukukçularının tavrına özlü bir şekilde atf-ı nazarda bulunmaya çalışacağız.

Dil Unsuru

Nasların lafızları ve lafızların anlamlarıyla ilgili konuların sis-temli bir şekilde ve ince den inceye işlendiği usul eserlerinde, lafzî yoruma ve (bir ölçüde) mantıkî yoruma büyük ağır lık verildiği açık bir şekilde dikkati çekmektedir. Bu durum, ilk nazarda Fransız dokt-rinindeki şerhçi okulu (l’école de l’éxegèse) hatırlatmaktadır.40 Fakat bu ekole yöneltilen başlıca tenkit lerin, kanunların metinlerine aşırı bir değer tanınmasında ve kanun koyucunun kanunlardaki bütün kelimeleri titiz bir elemeden geçirdikten sonra ve kendi iradesini tam olarak anlatan bir şekilde kullandığı varsayımına dayanılmasında merkezîleştiği dikkate alınınca, İslâm hukuk çularının lafzî yoruma çokça eğilmiş olmalarını isabetsiz bir tutum olarak değerlendirmek mümkün görünmemektedir. Çünkü İslâm hukukundaki nasları modern kanunlardan ayıran belki de en önemli özellik, bunların

39 Türkçe’de, İslâm hukuku terimlerine dayanarak hukukta yorum konusunu işleyen değerli bir eser Ali Himmet Berki tarafından yayımlanmıştır ( Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948).

40 Şerhçi okul hakkında bk. Bonnecase, L’Ecole de l’Exégèse en Droit Civil, Paris 1924; Ghestin, Traité de Droit Civil, s. 92 vd.


değiştirilemezliğinin ve bütün unsurlarının şâri‘ tarafın dan özellik-le seçilerek terkip edilmiş olduğunun kabulüdür. Bununla birlikte, bu konuda Kur’an nasları ile Sünnet naslarını tamamen bir mütalaa etmek doğru olmasa gerektir. Her ne kadar usulcüler, “zâhir” lafzın rivayetinde râvinin fakih olması şartını nazarî olarak ifade etmişlerse de,41 pratikte mâna ile hadis rivayetinin önemli bir yere sahip ol-duğu vâkıası42 bizi, Kur’an lafızları ile Sünnet lafızları arasında lafzî yorumda gösterilecek titizlik bakımından bir ölçüde farklı davran-mak gerekeceği kanaatine götürmektedir. Dikkat edilmelidir ki her şeye rağmen lafız, beşer lafzıdır; râvi doğru anlamış olsa dahi bir kanun koyucu gibi metin sevketmemekte, anladığını kendi kullan-dığı lafızlarla ifadelendirmektedir. Nitekim Râzî’nin (ö. 606/1210) el-Mahsûl’de nassın îmâ yoluyla illeti göstermesi konusunda “Öyle görünüyor ki illetin hük me tekaddümü, illiyeti göstermede daha kuvvetli olmaktadır; aksi ise böyle değildir” dediğini naklettikten ve bu konudaki münakaşalara işaret ettikten sonra Şelebî, bu müna-kaşaların faydasız olduğunu söylemekte ve hadisin manen rivayet özelliğine dikkat çekmektedir.43

Hiç şüphesiz İslâm hukukçuları, nasların lafızları ile yetinmiş değildirler. Bilakis onların, nasların ruhu üzerinde de durdukları ve birçok yolla nasların ruhunu araştırıp bu araştırmalarla nasların la-fızlarını kontrol ettikleri görülmektedir.

Sistematik Unsur

Daha önce işaret edildiği üzere Kur’an ve Sünnet, birer hukuk kuralları koleksiyonu ve kendini sırf hukukla çevreleyen birer kod olmadığına göre, modern kanunlaştırma mahsulleri nin sistematiği-ni ve bu sistematiğin kanunun ruhunun araştırılmasındaki rolünü aynen Kitap ve Sünnet nasları için düşünmek doğru olmayacaktır. Ancak bu, Kitap ve Sünnet naslarının birbiriyle bağlantısı olmayan parça parça ve birbiriyle çelişebilen hükümler ihtiva ettiği, fikrî bir bütünlük taşımadığı anlamına gelmez. Nitekim İslâm hukukçuları,

41 Debûsî, Takvîmü’l-edille, II, 199 vd.42 Hatta bizzat Hz. Peygamber’in -mâna değişmemek kaydıyla- hadisin mânası

ile rivayetine izin vermiş olduğu hakkında bk. Hatîb, el-Kifâye, s. 199-200.43 Şelebî, Ta‘lîlü’l-ahkâm, s. 163-164.


hukuk ilminde (hukuk metodolojisinde) çok önem taşıyan intikadî metodu fiilen çokça kullanmışlar ve hassaten bu metodun hedefle-rinden biri olan “hukukun mantıkî sıhhatinin kontrolü” konu suna önemle eğilmişlerdir. Meselâ Hanefî ve Mâlikî doktrinlerinde, haber-i vâhidin İslâm hukukunun umumi kaidelerine vurularak44 ve ayrıca Mâlikî usulünde Medine icmâına, Hanefî usulünde Kur’an, mütevâtir (hatta meşhur) sünnete vurularak45 muhteva tenkidine tâbi tutulma-sı, mantıkî sıhhatin kontrolünün hangi ölçülere ulaştırıldığını açıkça göstermeye yeterlidir.

Yine fıkıh usulündeki “ istihsan” bahislerinin önemli bir bölü-mü de “mantıkî sıhhatin kontrolü” ile ilgilidir. Şöyle ki burada, İslâm hukukundaki fıkhî hükümlerin (ya fer‘î çözüm lere istikrâ metodu-nu tatbik ederek veya “delîl-i âmmın muktezâsı” fikrinden hareket-le) kendi altında birleştirilebileceği çatılar (umumi kaideler) tasavvur edilmekte, aynı konuda bu çatı nın dışına çıkılmasını gerektirici özel durumlarla karşılaşınca bunların bir gerekçeye dayandı rılması ih-tiyacı duyulmakta ve böylece mantıkî sıhhatin önemi vurgulanmış olmaktadır.46

Bunlardan başka İslâm hukukçuları, bir Kitap veya Sünnet nas-sının hükmünü tespit ederken, cem‘ (özellikle tahsis), tercih ve nesh metotlarını kuyumcu işçiliğinin titizliği ile ele alarak bu nassın diğer naslarla ilişkisini incelemişler, bununla da yetinmeyip ictihad yoluyla elde edilmiş hükümleri de bu nassın yorumlanması sırasında dikkate almışlardır. Hassaten “kıyasla tahsis” bahsi bu açıdan yapılmış çok değerli ilmî tartışmaların zemini olmuştur.47

44 Debûsî, Te’sîsü’n-nazar, s. 77; Pezdevî, Kenzü’l-vüsûl, III, 249; Zencânî, Tah-rîcü’l-fürû‘, s. 195-196; Şâtıbî, el-Muvâfakāt, III, 21 vd.; Kevserî, Te’nîb, s. 153; a.mlf., Fıkhü ehli’l- Irak, s. 34-35.

45 Debûsî, Takvîmü’l-edille, II, 201-223; Biltâcî, Menâhicü’t-teşrîi’l-İslâmî, II, 579-580.

46 Delile dayanma ihtiyacının hissedilmesinde birleştikleri halde, iki usulcünün aynı meselede farklı delillere dayanmalarına misal için bk. Pezdevî, Kenzü’l-vüsûl, IV, 5; Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 203.

47 Bk. Gazzâlî, el-Mustasfâ, II, 122 vd.; Bihârî, Müsellemü’s-sübût, I, 357 vd.; Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, s. 227-232.


Tarihî Unsur

Kanunların yorumunda, kanun koyucunun maksadını araştır-mak üzere, kanunların ha zırlık çalışmalarından ve esbâb-ı mûcibe lâyihalarından faydalanıldığı gibi, İslâm hukukçuları tarafından da nasların yorumu sırasında âyetlerin “ nüzûl” ve hadislerin “ vürûd” sebepleri üzerinde önemle durulmuştur. Şu kadar var ki kanun mal-zemeleri, gerek hukuk sosyolojisi gerekse hukuk politikası açısın-dan büyük değer taşırsa da, modern hukuklarda hâkim olan görüş, bunların kesin ve bağlayıcı bir yorum vasıtası olmayıp yardımcı birer vasıta olduğu yönündedir. Bu konuda İslâm hukukçularının tutumu, belirtilen görüşle uyuşmaktadır. Gerçekten, hikmet-i teşrî‘ incele-melerinde ve her bir nassın yorumlanmasında “ nüzûl” ve “ vürûd” sebepleri üzerinde önemle durmuş olmakla birlikte, İslâm hukuk-çuları bunların bağlayıcı bir yorum vasıtası olmasını kaideleştirmiş değildirler.48

Gāî Unsur

Kanunların yorumlanmasında lafızlar, prensipler ve tarihî mal-zeme ile yetinilmeyip, kanunun sevk gayesinin ( ratio legis) tespit edil-mesi yoluna gidildiği gibi, İslâm hukukçuları da bu konu ile çokça meşgul olmuşlardır. Nasların sevk gayesinin, ictihad müessese sinin açıkça işlediği dönemlerde İslâm hukukçularının düşüncelerine yön veren en önemli âmil olduğu görülmektedir. Nasların “ ta‘lîl”i konu-sunda gerçekleştirilmiş bulunan değerli bir araştırmadan49 faydala-narak, bu konuda özetle şunları söylemek mümkün görünmekte-dir: Sa hâbe, tâbiîn ve tebeu’t-tâbiîn müctehidleri ile fiilen ictihad eden sonraki İslâm hukukçuları, pratik bir düşünceden hareket et-mişler, “mesâlih”i dikkate alarak mevcut hal ve şartlara göre nasla-rı ta‘lîl etmişler, kısaca, ta‘lîl konusunda birtakım vasıfların ardına düşmemişler; buna karşılık incelemelerini fiilen işleyen bir ictihad

48 Usulcülerin genellikle kabul ettiği “hüküm çıkarmada, nassın sevki sırasında-ki özel sebep ile sınırlı kalınma yıp lafzın umumunun dikkate alınacağı” kuralı etrafındaki münakaşalar bu konuya ışık tutucu niteliktedir (bk. Şevkânî, İrşâdü’l-fuhûl, s. 117-118; karşı görüş için bk. İsnevî, et-Temhîd fî tahrîci’l-fürû‘ ale'l-usûl, s. 410 vd.).

49 Şelebî, Mustafa, Ta‘lîlü’l-ahkâm - Arz ve tahlîl li-tarîkati’t- ta‘lîl ve tetavvurâtihâ fî usûri’l-ictihâd ve’t-taklîd, Mısır 1947.


müessesesinin dışında sürdüren usulcüler “teorik” bir anlayışla ta‘lîli sıkı kurallara bağlama çabası içine girmişlerdir. Aynı zamanda bu konudaki görüşlerin kelâm sahasındaki görüşlerle sıkı bir ilişkiye sahip olduğu, hatta bazı usulcülerin iki sahadaki görüşleri arasında tutarsızlık içine düşmemek için birtakım zorlamalara gittikleri de gözlenmektedir.50

Fakat “ illet” anlayışı ne olursa olsun, usulcüler tarafından, “Hü-küm, illetinin varlığı halinde vardır; yokluğu halinde yoktur” şeklin-deki kurala51 ulaşılabilmiş olması, prensip ola rak İslâm hukukçuları-nın tefekkürlerinde ratio legis fikrinin yeri hakkında yeterince kanaat edinme imkânı vermektedir. Kaldı ki usul sahasındaki bu nazarîliğin yanı sıra, İslâm hukuku fiilen yürürlükte bulunduğu için - ictihad adı altında olmasa bile- doktrin hükümlerinden “ tahrîc”de bulunulurken mezhep imamlarının bu konudaki prensipleri mümkün olduğunca işletilmeye çalışılmıştır.

Sosyolojik Unsur

“ Realist unsur” da denen bu unsura göre, yorumlama sırasında, realiteler yani fiilî ilişkiler de göz önüne alınmalı; iktisadî verilere, ilmî ve teknolojik gelişmelere, örf ve âdetlere bakılmaksızın yorum yapılmamalıdır.

İslâm hukukçularının bir kaynak olarak örf karşısındaki tavır-larına müteakip başlıkta işaret edilecektir. Burada bir nassın yorumu sırasında örf ve âdetlerin İslâm hukukçularınca göz önünde bulun-durulup bulundurulmadığı sorusunun cevaplanması söz konusudur. Bu sorunun cevabı olarak usûl-i fıkıh incelemelerinde önemle ele alınan “ örf-i kavlî ile tahsis” ve “ örf-i amelî ile tahsis” konusundaki görüşler dikkat çekici bir nitelik taşımakta ise de,52 buna bakılarak

50 Bk. Şelebî, Ta‘lîlü’l-ahkâm, s. 36-128, özellikle 12, 71, 91, 92, 96-97, 105-111, 112, 126-128. Usulcülerin bu iki sahadaki tutarsızlıklarına işaret eden bir ifade için bk. Şâtıbî, el-Muvâfakāt, II, 6; bu hususta açıklama ve karşı görüş için bk. Bûtî, Davâbitü’l- maslaha, s. 96, 99, özellikle s. 98.

51 Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 182.52 Bk. Gazzâlî, el-Mustasfâ, II. 111, Bihârî, Müsellemü’s-sübût, I, 345; Ebû Sünne,

el-Urf ve’l-âde, s. 91-94, 124-125; Zerkā, el-Medhalü’l-fıkhî el-‘âm, II, 832, 848.


örfün nasların yorumundaki rolü hakkında yanlış bir kanaat edi-nilebilir. Gerçekte bu konu “dil hususiyetleri” ile ilgilidir ve “târi’ olmama” şartı dikkate alınınca,53 Hz. Peygamber devrinden sonraki örflerin burada söz konusu olmadığı kolayca anlaşılır.

Örfe dayalı nassın (ف ا ا -yorumunun ör (ا fün değişmesiyle değişe ceğini savunan Ebû Yûsuf’a (ö. 182/798) ait görüş, önceleri istisnaî bir görüş olarak takdim edildiği halde, son-raları bunun kural haline getirildiği ve hatta mezhep imamlarından nakledilen çözümlerin zamanın şartlarına uydurulmasında da aynı kuraldan faydalanıldığı gözlenmektedir.54

Bu nevi nasların bulunduğu şüphesiz olmakla beraber, “örfe dayalı nas” meselesi nâ zik ve mecrâsından saptırılmaya çok elverişli bir konudur. Bu sebeple, Bûtî “zamanın değiş mesiyle hükümlerin de-ğişmesi” (tebeddülü’l-ahkâm bi-tebeddüli’l-ezmân) konusunu inceler-ken bu konudaki endişelerini dile getirmektedir.55 Bu hususun tayini sırasında, varılacak çözü mün nassın gayesiyle (bundan önce işaret ettiğimiz unsur) iyice kontrol edilmesi gerekir. Sa hâbe devrinde sos-yolojik unsura verilen önemi gösteren pek çok uygulama görmek müm kündür56 ve onların bu konulardaki isabeti sonraki âlimlerce genellikle kabul edilmektedir.57

b) Bulunan uygulanabilir kanun/nass hükmünde hâkimin tak-dir yetkisi (hüküm içi boşluklar).

Kanunda olaya uygulanabilir bir hüküm bulunmakla birlikte, anlamının tespiti için hüküm dışı unsurlara başvurmak gerekebi-lir. Bu durumlara “hüküm içi boşluklar” (Lücken intra legem) denir.

53 İbn Nüceym, el-Eşbâh ve’n-nezâir, I, 133; Ebû Sünne, el-Urf ve’l-âde, s. 65; Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, s. 236-237.

54 Bk. Cessâs, Fusûl, IV, 183; İbnü’l-Hümâm, Fethu’l-kadîr, VI, 157; Bâbertî, el-İnâye, VI, 157; İbn Âbîdîn, Neşrü’l-arf, II, 118; Reşid Paşa, Rûhu’l- Mecelle, I, 123.

55 Bûtî, Davâbitü’l- maslaha, s. 280-292, özellikle s. 292.56 Burada misal olarak “diyet miktarı” ve “âkile” ile ilgili nasların yorumlan-

masında, zaman içinde toplumda meydana gelen değişikliklerin etkisini zikretmek mümkündür (bk. Serahsî, el-Mebsût, XXVI, 66, 124-126; Zeylaî, Tebyînü’l-hakāik, VI, 176-177; İbn Rüşd, Bidâyetü’l- müctehid, II, 475).

57 Misaller için bk. İbn Kayyim, İ‘lâmü’l-muvakkı‘în, III, 3-58; Şelebî, Ta‘lîlü’l-ahkâm, s, 35-65; Bûtî, Davâ bitü’l- maslaha, s. 143-161.


Hâkim, bu boşlukları, kanunun kendisine verdiği yetkiye dayanarak ve yetkinin sınırları içinde dolduracaktır.58

Bizzat naslar tarafından hâkime takdir yetkisi verilmiş durum-larda yapılacak ictihad, hemen bütün İslâm hukukçularınca kabul edilen bir metottur. Hanefî literatüründe buna “ istihsan” adı veril-mekle birlikte, Cessâs (ö. 370/981), ihtilâf konusu istihsanın bu ol-madığını söylemekte ve bu nevi istihsanı, verdiği istihsan tarifinin dışında tutmaktadır.59 Cessâs ve Serahsî’nin (ö. 483/ 1090) “Hiçbir hukukçunun, istihsanın bu nevine muhalefet edebileceği düşünü-lemez” dediği (nafaka miktarının tayini gibi konulardaki) “takdirî hüküm istihsanı”na, istihsana cephe alan Şâfiî’nin bile “estahsinu” ibaresini kullanarak başvurduğu belirtilmektedir.60

3. Kanunda / Nassda Olaya Uygulanabilir Hüküm Bulunmaması

Karşılaşılan olayın, doğrudan kanun kapsamı içerisine katıla-maması halinde, “ kanun boşluğu”ndan (Lücke praeter legem) söz edilir.

Kanun boşlukları önce, kanun koyucunun bilerek veya unut-ma-ihmal sonucu boşluk bırakmış olması bakımından “bilinçli boş-luklar” (bewusste Lücken) ve “bilinçsiz boşluklar” (unbewusste Lücken) diye ikiye ayrılmaktadır.

Bir de, boşluğun açıklığı-kapalılığı bakımından ayırım yapıl-maktadır. Buna göre hu kuken çözüme varılması gerekli bir konuda uygulanabilir kanun hükmünün bulunmadığının açıkça belli olduğu durumlara “açık boşluk” (offene Lücke) denmektedir. Kanunda bir hü-küm bulunmasına rağmen, a) Hükmün lafzı ile ruhunun bağdaştırıl-ması mümkün olmayan haller de, b) Bir kanun hükmünün lafzı ve ruhu itibariyle tespit edilen anlamda uygulanmasının dürüstlük kuralı ile çatıştığı ve bir hakkın kötüye kullanılması sayılacağı hallerde, c) Mev-cut hüküm aynı değerde başka bir hükümle çatıştığı hallerde “örtülü” (zımnî) kanun boşluğundan (verdeckte Lücke) söz edilmektedir.61

58 Deschenaux, Traité de Droit Civil, s. 92.59 Cessâs, Fusûl, IV, 223-234.60 Cessâs, Fusûl, IV, 223-234; Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 200,207; Âmidî, el-

İhkâm, IV, 136; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, IV, 13.61 Bk. Deschenaux, Traité de Droit Civil, s. 93 vd.; Meier-Hayoz, Berner Kommen-

tar, Artikel 1 ZGB, N. 271 vd., zikreden: Oğuzman, Medenî Hukuk, s. 71 vd.


Kanun boşluğu bulunması halinde, boşluğun doldurulması için hangi yola başvurulacağı, değişik kanunlarda değişik şekillerde belirlenmiştir.

Meselâ 1794 tarihli Prusya Devletleri Genel Kanunu’nun (ALR) 46. maddesi, hakkında kanunî hüküm bulunmayan hallerde, hâki-min meseleyi nasıl çözeceğini kanun komisyonundan sorması gere-keceği esasını koymuştu.

1811 tarihli Avusturya Medenî Kanunu’nun 7. maddesi ise ka-nunda uygulanabilecek bir hüküm bulunmaması halinde, tabiî hu-kuk prensiplerine göre meselenin çözülmesi gerekeceğini ifade et-mişti.

Hâkim için davaya bakma mecburiyeti bulunan Fransa’da XIX. yüzyıl boyunca, bütün meselelerin çözümleri kanun hükümlerinin yorumlamasına bağlanmış, kanun kapsamına katılamayacak olaylara da kanunun yorumu ile çözüm bulunmaya çalışılmıştır. “Şerhçilik ekolü” (l’ecole de l’éxegèse) adı verilen bu akım, “ yorum” ile “boşluk doldurma” arasında fark görmüyordu. Bu fikir akımı, XIX. yüzyılın sonlarında özellikle François Gény’nin fikirlerinin etkisi ile gücünü yitirmiştir. Gény, Methodes d’Interprétation et Sources en Droit Privé Positif adlı eserinde, kanunun çerçevesine katılamayacak olayları bu çerçeveye katma zorlamasının doğru olmadığını, kanunun yanı sıra kanunla aynı değerde olmasa bile hukukî değere sahip başka kay-nakların kabulüne (örfe ve çok kısa ifadesiyle “ ictihad”a) ihtiyaç bu-lunduğunu ifade ediyordu.62

İsviçre Medenî Kanunu ve bu kanundan iktibas edilmiş olan Türk Medenî Kanunu ise (md. 1), kanunda lafzıyla ve ruhuyla olaya uygulanabilecek bir çözüm bulunamaması halinde örf ve âdet hu-kukuna başvurulacağını, burada da hüküm bulunamazsa, hâkimin kanun koyucu gibi (modo legislatoris) hareket edeceğini ifade etmiştir. Hâkimin, bu şekilde hukuk kuralı koyma görevi ile karşı karşıya gelmesi halinde hangi metotları kullanacağı kanunda belirtil miş de-ğildir. Doktrinde kabul edilen genel eğilime göre, hâkimin bu faaliyet sırasında fayda lanabileceği imkânların başında “ kıyas” gelmektedir.

62 Bu metoda “hür ilmî araştırma (libre recherche scientifique) metodu” denmek-tedir (bk. Ghestin, Traité de Droit Civil, s. 99-100; Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, s. 353).


Hâkim, kanunun, benzeri durumları düzenlemek için koyduğu fa-kat önündeki meseleyi kapsamına almayan bir hükümden öncelik ( evleviyet, argumentum a fortiori) veya kıyas yoluyla faydalanacaktır. Hâkim bu faaliyeti esnasında, kıyastan başka, kanunun ruhundan, doktrin ve mahkeme ictihadlarından, hukuk tarihinden ve mukaye-seli hukuktan faydalanabilecektir.63

İslâm hukukçuları arasında, hiçbir olayın nasların kapsamı dışında kalmayacağını sa vunan, dolayısıyla kanun boşluğunun var-lığını kabul etmeyen Zâhirîler ve yine Şevkânî (ö. 1250/1834) gibi âlimler64 bulunmakla birlikte, büyük çoğunluk nasların sınırlı, olay-ların ise sınırsız olduğu ve mevcut boşlukların ictihad yoluyla doldu-rulacağı görüşün dedir.65 Hz. Peygamber ile Muâz b. Cebel arasında geçen meşhur konuşma da bu görüşü açıkça teyit etmektedir.

Daha önce, Kur’an ve Sünnet’in sırf birer hukuk kuralı kolek-siyonu olmadığını ve burada sistem ve muhteva özellikleri bakımın-dan modern kodifikasyon ile İslâm teşrîi ara sında bir benzerlik ara-ma gayreti içinde olmadığımızı ifade etmiştik. Binaenaleyh modern ko difikasyonda genellikle, kanun boşluğu denince bilinçsiz boşluklar hatıra gelmekte olduğu halde, İslâm teşrîinde “ kanun boşluğu” (lacune de la loi) tabiri kullanılabildiği takdirde, sade ce, şâriin bilerek düzen-lemediği ve çözümünü ictihada bıraktığı durumlar hatıra gelmelidir.

Kanundaki açık boşlukların yanı sıra örtülü boşluk durumları ile nasların uygulanması sırasında da karşılaşılmaktadır:

a) Nassın ruhu ile lafzın bağdaştırılmasının mümkün olmama-sı sebebiyle boşluğun ortaya çıkması durumuna, Resûlullah devrin-de sanatkârların tazmin sorumluluğu ile ilgili uygulamaya uymayan Hulefâ-yi Râşidîn devrindeki uygulama misal olarak gösterilebilir.66

b) Bir nas hükmünün lafzı ve ruhu itibariyle tespit edilen an-lamda uygulanmasının, dürüstlük kuralı ile çatıştığı ve bir hakkın

63 Tuor, Le Code Civil Suisse, s. 35 vd.; Deschenaux, Traité de Droit Civil, s. 101 vd.

64 Bk. İbn Hazm, Mülâhhasu ibtâli’l-kıyâs, s. 5; Şevkânî, İrşâdü’l-fuhûl, s. 204, 205.

65 Cessâs, Fusûl, IV, 75; Cüveynî, el-Burhân, II, 743, 1348-1349; Buhârî, Keşfü’l-esrâr, III, 270-271.

66 Bk. Şelebî, Ta‘lîlü’l-ahkâm, s. 63.


kötüye kullanılması sayılacağı duruma, ölüm hastalığına (marazü’l-mevt) tutulan kadının, kocasını mirastan mahrum bırak mak için irti-dat etmesi67 veya ölüm hastalığına tutulan erkeğin, karısını mirastan mahrum etmek üzere onu boşaması (talâku’l-fâr)68 olayında olduğu gibi kanuna karşı hile teşebbüslerini misal göstermek mümkündür.

c) Mevcut hükmün aynı değerde başka bir hükümle çatışma-sıyla boşluğun ortaya çıkması durumu pratikte pek kabullenilmek istenme mekle beraber, bu durum, “İkisi de eşit olduğundan ikisi de sâkıt oldu” şeklinde teorik olarak ifadelendirilmektedir.69

“Maslahat” ve “ hakkaniyet” düşüncesiyle mevcut çözümün terk edilmesi ve başka çözüme gidilmesi (a ve b şıkları) için Hanefîler istihsan terimini kullanacaklardır. Mâlikîler de istihsan terimini kul-lanma hususunda Hanefîler’le aynı tutumu paylaşacaklardır.70 Fakat diğer mezhepler, başta yeni bir “delîl” ihdas etmiş olma kaygısıyla bu terimi kullanmaktan sakınacaklar ancak genellikle İslâm hukuku prensipleri çerçevesinde “âdil” ve “maksada uygun” çözüme ulaşma noktasında öncekilerle birleşeceklerdir.71 Lâkin nassın ruhu ile laf-zının bağdaştırılmasının mümkün olmaması gerekçesi ile yani “ mas-lahat” düşüncesine istinaden lafzın dışında bir uygulamaya gidilmesi durumunda, nassın ruhunun tespiti ve karşılaşılan olayda bu çatış-manın varlığının kabullenilmesi çok nazik bir konudur. Bu durum-ların kaide haline getirilmesi, “ hukuk emniyeti”ni bertaraf edecektir. İşte bu noktada, İslâm hukukunun ruhunu çok iyi kavramış, çok iyi yetişmiş hukukçulara ihtiyaç vardır. Belirtilen türden durumların misallerine sahâbe devrinde çokça rastlanışı, onların bu konudaki üstün meziyetlerinden kaynaklanmaktadır.

67 Bk. Ebû Yûsuf, Kitâbü’l-Harâc, s. 182.68 Bâcî, el-Müntekā, IV, 85, zikreden, Şelebî, Ta‘lîlü’l-ahkâm, s. 63.69 Bu konuda bk. Şâtıbî, el-Muvâfakât, IV, 295-299; İbn Rüşd, Bidâyetü’l- mücte-

hid, I, 94-95; Şevkânî, İrşâdü’l-fuhûl, s. 273 vd.; Berzencî, et-Teâruz ve’t-tercîh, I, 59 vd., 272 vd., özellikle 282.

70 Bk. Cessâs, Fusûl, IV, 223-229; Şâtıbî, el-Muvâfakāt, IV, 205-209; a.mlf., el-İ‘tisâm, II, 139; Hallâf, Usûlü’l- fıkh, s. 82-83.

71 Esasen zengin muhtevaya sahip bir kavram olan “ istihsan”ın metodolojideki yeri ve delil olarak kullanımı, burada işaret edilenlerle sınırlı değildir. Bu teb-liğin sonucu bakımından burada kısaca belirtmek gerekir ki, usul eserlerinde istihsan ele alınırken, daha ziyade önceki ictihâdî hüküm lerin bazı yerleşik anlatım biçimleri içinde izahı hedeflenmiştir.


Nasların kapsamına katılamayacak bir olayla karşılaşılması (kanun boşluğunun bulun ması) halinde ise -dar mânada- “ ictihad”a başvurulacağını ifade etmiştik. İşte bu mânadaki ictihad faaliyeti sı-rasında müctehidin hangi metotları takip edeceği hususu, usûl-i fıkh ilminin en önemli konularından birini teşkil edecektir. Esasen Hz. Peygamber’in, Muâz b. Cebel’e, nasıl hüküm vereceğine dair sorular sorup sonunda “Re’yimle ictihad ederim” cevabını aldı ğında, icti-hadını hangi esas ve metodlara göre gerçekleştireceği yönünde bir soruyu da yönelt mesi mümkündü. Fakat o, bu yönde bir soru ortaya atmamış; bu konu -aslında şâriin kendi iradesine uygun olarak- kısa bir süre sonra oluşması beklenen İslâm hukuk ekollerinin tetkik ve münakaşalarına bırakılmıştır.72

Belirtilen mânadaki “ ictihad” faaliyetini yürütürken, müctehi-din başvuracağı imkânla rın başında şüphesiz “ kıyas” bulunmaktadır. Ancak kıyas ameliyesinde, karşılaşılan olay ile hükmü ta‘diye ettirile-cek nas arasında kurulacak bağ için çok sıkı şartlar konduğu takdirde, kıyas imkânı belirli misallere inhisar edecektir. Nitekim usulcülerin “ illet” konusunda gittikçe sertleşen tutumlarının, kıyası çok nazarî bir bahis haline getirdiğine dolaylı olarak işaret etmiştik.

Karşılaşılan olayın mutlaka çözümünün bulunması gerektiği prensibi, bu olay ile naslar arasında kıyastaki kadar sıkı olmayan bağların kabulünü zorunlu kılar. Nitekim örf ve âdet, sedd-i zerâyi‘ gibi tâlî kaynak ve prensipler ve bunların hepsini içine alabilecek bir kavram olan “mesâlih” düşüncesi, nazariyatta ifade farklılıkları bulunmakla beraber, İslâm hukukçularının tefekkürlerinde tesirini icra etmiş ve boşluklar bu şekilde doldurulmuştur.73

Usûl-i fıkh sahasındaki görüşlerini yazıya dökmüş ve yazdıkla-rı bize kadar ulaşmış bulunan mezhep imâmı Şâfiî’nin ifadelerinden, bu konuda tespit edebildiğimiz birkaç kesite işaret etmemiz, konu-ya ışık tutucu nitelikte olacaktır ümidindeyiz. Şâfiî, a) “Kıyas” ile

72 Yakın bir ifade için bk. Ostrorog, Ankara Reformu, s. 27 vd.73 Mesâlih düşüncesinin İslâm hukukçularının tefekküründe tuttuğu yer ko-

nusunda Saîd Ramazân el- Bûtî’nin Davâbıtü’l- maslaha isimli eserine ve ora-daki kaynaklara bakılabilir. Burada işaret etmek isteriz ki mesâlih-i mürsele esasına göre hüküm çıkarma metodu olan “ ıstıslâh”ı bazı yazarların sadece

“ kamu yararı” (l’utilité publique) prensibinden ibaret saymaları, bizce isabetli değildir (meselâ bk. Chehata, “Logique juridique”, s. 125).


geniş letici yorum”u birbirinden ayırdetmektedir.74 b) “Evleviyet”in “ kıyas” olarak isimlendirilip isimlendirilemeyeceği hususunda ilim ehlinin ihtilâf ettiğini yazmaktadır; ifadelerinden anla dığımıza göre o, bunu kıyas olarak nitelemek taraftarıdır ve kıyasın en kuvvetli şekli olarak görmektedir.75 Ayrıca Cüveynî (ö. 478/1085), Şâfiî’nin, illet konusunda sıkı kayıtlar koymadığını, “mürsel mâna”larla hü-kümleri gerekçelendirdiğini, buna da imkân bulamadığı takdirde “şe-beh” kıya sına gittiğini ifade etmektedir.76 Cüveynî’nin bu ifadesi ile Zencânî’nin (ö. 656/1258), Şâfiî tarafından İslâm hukukunun küllî prensiplerine göre makbul sayılabilecek mesâlihe dayanılarak hü-kümlere varıldığı yönündeki ifadesi77 birleştirilecek olursa, Şâfiî’nin kıyas anlayışına “ istislâh”ın da dahil olduğu düşünülebilecektir.78

Örfe gelince, bu konuda mezhep imamlarından Ebû Hanîfe’ye müspet sözler atfolun makta79 ve fürû eserlerinde örfe çok önemli bir mevki tanınmaktadır. Ne var ki örf, usul eserlerinde menfî veya müsbet bir “delil” olarak ele alınmamıştır. Nitekim usul eserlerin-de istihsan ve benzeri delillere karşı çıkan başlıklar görebildiğimiz halde,80 örfe karşı çıkan veya örfü müspet mânada ele alan bir başlık görememekteyiz.

Enteresan bir durumdur ki istihsanı inceleyen aynı müellif, fürû eserinde “ örf sebebiyle istihsan”dan söz edebildiği halde, usul eserinde böyle bir ifadeyi kullanmamayı tercih etmektedir.81 Yine, başka bir Hanefî usulcü (Cessâs), istihsan bahsinde “halkın teamülü sebebiyle” ibaresini kullanmakla beraber, istihsanın tiplerini tasnif ederken “ örf sebebiyle istihsan” şeklinde bir tip ayırt etmemektedir.82 Bütün bunların ötesinde, “ örf”ün ilk tarifine 710/1310 yılında vefat

74 Şâfiî, er-Risâle, §: 1322, 1470, 1675. “Kıyas” ile “ genişletici yorum”un birbi-rinden ayırdedilmesi gerektiği hususunda bk. Gény, Méthode d’Interprétation, I, 304.

75 Bk. Şâfiî, er-Risâle, §: 1483-1491, krş. §: 1492-1495.76 Cüveynî, el-Burhân, II, 1118; ayrıca bk. Şâtıbî, el-İ‘tisâm, II, 111.77 Zencânî, Tahrîcü’l-fürû‘, s. 169 vd.78 Bûtî, Davâbitü’l- maslaha, s. 375.79 Ebû Zehre, Ebû Hanîfe, s. 309.80 Meselâ bk. Gazzâlî, el-Mustasfâ, I, 274 vd.81 Krş. Serahsî, Usûlü’s- Serahsî, II, 202-203; a.mlf., el-Mebsût, XII, 159.82 Krş. Cessâs, Fusûl, IV, 234, 243, 247, 248-249.


eden Nesefî’nin eserinde rastlanması ve bu tarifin -usul sahasında çok rağbet görmüş bir eserin de sahibi olmasına rağmen- belirtilen müellifin usule dair değil fürû alanındaki bir eserinde yer alması da83 dikkat çekicidir.

Çok kısa olarak örf hakkında şunları söylememiz mümkündür: İslâm hukukçuları, İslâm hukukunun ruhuna uygun olarak, sosyal birer realite olan örflerin fert ve toplum üzerindeki derin izlerine karşı kayıtsız kalmamışlardır. Yani, örf ve âdetin mevcut olduğu ve Kitap, Sünnet yahut naklî icmâ tarafından doğrudan düzenlenmemiş bir konuda, hüküm istinbat ederken müctehidi birinci derecede et-kileyen vâkıa, örf ve âdet olmuştur; fakat örf -bazı sebeplerle- İslâm hukukunun “şeklî kaynakları” arasında bir yer tutamamış, daha çok istihsan ve istislâh aracılığıyla fonksiyon icra etmiştir.84

Son olarak işaret etmeliyiz ki Avrupa’da hukukî pozitivizme ve şerhçiliğe (l’école de l’éxegèse adıyla temsil edilen akıma) karşı şiddetli bir tepki olarak ortaya çıkan ve hâkimin, gerek kanunun yorumunda gerekse kanun boşluklarının doldurulmasında serbest davranabile-ceğini, hatta kanuna aykırı ( contra legem) sonuçlara varabileceğini sa-vunan “serbest hukuk ekolü”nün (l’école du droit libre, Freirechtsschu-le) tepkisine benzer tepkilere İslâm muhitinde de rastlanabilmektedir. İslâm hukuk tarihinde bu açıdan şimşekleri üzerine çekmiş olmasıyla tanınan Necmeddin et- Tûfî’nin (ö. 716/1316) tepkisini burada mi-sal olarak zikredebiliriz.85 Kur’an ve Sünnet’in sadece birer “ model teşrî‘” olduğunu, İslâm hukukçularının yapacağı işin bunların teşrî‘ ruhundan faydalanmaktan ibaret bulunduğunu savunan muasır mü-ellif Fazlurrahman’ın (ö. 1409/1988) görüşleri de86 bu tepkinin farklı bir ifadesi sayılabilir.

83 Ebû Sünne, el-Urf ve’l-âde, s. 8.

84 İslâm hukukunda örf kavramını yeni bir bakışla ele alan bir çalışma için bk. İbrahim Kâfi Dönmez, “el-‘Urf fi’l-fıkhi’l-İslâmî”, Mecelletü Mecmai’l-fıkhi’l-İs-lâmî, V/4, Cidde 1409/1988, s. 3297-3369; a.mlf., “Örf”, DİA, XXXIV, 87-93.

85 Necmeddin et- Tûfî’nin “mesâlih”in “ nas”lara takdimi konusundaki ifadeleri için bk. Tûfî, er-Risâle fî’l-mesâlihi’l-mürsele, özellikle, s. 46-48; bu görü-şün tenkidi için bk. Devâlibî, el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, s. 244-245; Bûtî, Davâbitü’l- maslaha, s. 202 vd. [ Tûfî’nin bu konudaki yaklaşımının genellikle eksik veya yanlış takdim edildiği hakkında bir inceleme için bk. İbrahim Kâfi Dönmez, “Maslahat”, DİA, XXVIII, 86-88].

86 Fazlurrahman, İslâm, s. 47-48.


Sonuç

Bu tebliğimizde, İslâm hukukunun kaynaklarının ve bu kay-naklardan hüküm çıkar mada kullanılan ( istihsan, istislâh gibi) meto-dik kavramların tahliline çalışmadık. Modern hu kuklarda hâkimin kanun karşısındaki durumunu çerçeve edinerek, müctehidin naslar karşısın daki durumunu -genel çizgileriyle- ele almayı denedik.

Tesir-teessür problemi tamamen bir yana, şu bir hakikat ola-rak karşımıza çıkmaktadır ki fikirler tarihi sürekli bir yeniden baş-layış içindedir. Değişmezliği kabul edilmiş naslar önünde bulunan İslâm muhitinin “bu nasların nasıl uygulanacağı” sorusuna aradığı ve buldu ğu cevaplar ile köklü kanunlar yapma ihtiyacı duyan ve bunu gerçekleştiren Kara Avrupası hukuk çevresinin aynı soruya bulduğu cevaplar ( naslar ile beşerî kanunlar arasındaki karakter farkından doğan ayrılıklar bir yana) hemen hemen aynıdır.

Fakat uygulanma seyri bakımından naslar ve kodifikasyon mahsulleri arasında önemli bir fark dikkatten kaçmamaktadır ki o da şudur: İslâm hukukunda naslar, bizzat bunların teşrî‘ kılındığı mektepte ( Resûlullah’ın mektebinde) yetişmiş, kısaca hem dil hu-susiyetlerine hem nasların ruhuna vukuf konusunda mükemmel uygulayıcıların (sahâbenin) elinde hedefine ulaşabilmiş, toplumun ihtiyaçlarını karşılayabilmiştir. Sahâbenin bu uygulamalar sonunda vardıkları fer‘î çözümlerden çok, onların takip ettikleri yola ( icti-had) önem veren sonraki müctehidler de bittabi onlarınkine yakın bir başarı elde etmiş oldular. Sıra nazariyata gelmişti. Fakat bilinen faktörlerle, naslar, müslüman toplumların pozitif hukuklarının doğ-rudan yürürlük kaynağı olmaktan çıktı. Bütün hukuk sahalarında olmamak üzere ve kamu otoritesinin müsamahası ile orantılı olarak, İslâm hukuk doktrinleri (mezâhib) bu toplumların yürürlük kaynağı haline geldi. İşte bu şartlarda başlayan nazariyat, iki ayrı istikamette yürüdü. Birisi, nasların doğrudan yürürlük kaynağı olduğu anlayı-şından hareketle konan kaideler ilmi “usûl-i fıkh”ı doğurdu (ki bu sahadaki kaideler, mütekellimîn metodu ile yazılanların da tamamen ayrı mütalaa edilemeyeceği tarzda, mezhep imamlarının naslar karşı-sındaki tutumunun yorumlanması yoluyla konmuş oluyordu). İkinci istikamet ise yürürlük kaynağı olan doktrin hükümlerinin yaşanan hayata uygulanması sebebi ile geliştirilen fürû-i fıkıh külliyatını or-taya çıkardı.


İslâm hukukunun nazariyatını gerçekleştirme işini başlatan İs-lâm hukukçuları, önlerinde çok zengin bir hukukî çözümler külliyatı bulmuşlardı. Bu külliyatın taşıdığı değer münakaşa götürmeyecek derecede açıktır. Dolayısıyla İslâm muhitinin kendisini, mezhep ku-rucuları döneminden aşağı yukarı XX. asra kadar bu hazinenin ver-diği rahatlık içinde hissettiğini söylemek yanlış olmasa gerektir. Bu

“rahatlık” ifadesinden, mezhep kurucuları dönemini takip eden dö-nemlerde İslâm hukukçularının değerli incelemeler ve zihnî çalışma mahsulleri ortaya koymadıkları anlaşılmayacaktır; zira az önce, iki ayrı istikamette gelişen hukuk ilmi faaliyetlerine işaret etmiştik. İşte bu şartlarda gelişen iki yönlü nazariyat birbirine çok faydalı olmadı.

Fürû sahası, yaşanan hayatla temas halinde olduğu için, az önce işaret edilen zengin külliyata rağmen gelişmeye mecburdu. Fa-kat naslar aslî kaynak, önceki ictihadlardan faydalanma yolu ise tâlî kaynak olması gerekirken, bu durum tersine dönmüştü. Onun için bu gelişme esnasında, “nasların uygulanması metotları ( ictihad)” değil,

“ mezhep hükümlerinin uygulanması metotları ( tahrîc)” geliştiriliyor-du. “İmamımız bizim zamanımızda, bizim bulunduğumuz şartlarda olsa idi şöyle hükmederdi” düşüncesi, hukukî tefekkürün hareket noktasını teşkil ediyordu. Bu yüzden, bu sahadaki gelişmelerin usul eserlerine yansıması pek mümkün değildi. İlk “ örf” tarifine bir fürû eserinde rastlanışı, örfün aynı müellife ait fürû eserinde tuttuğu yeri usul eserinde tutamayışı, bu durumun açık belgesidir. Zaten son de-virlerin âlimlerinden Hamevî, usul eserleri ile fürû eserleri arasında farklılık görülürse, usul eserlerine itibar edilmemek gerekeceğini ifa-de edecektir.

Usûl ilmi, ilk ortaya konduğu devirlerin şartları içinde, dünya hukuk kültürüne orijinal bir katkı teşkil etmiş oldu. Bu ilimde daha önce işaret ettiğimiz haklı gerekçe ile lafzî yorum kaideleri üzerinde çokça duruldu. Fakat bu eserlerde dil unsuruna ve mantıkî unsura verilen emek, - Şâtıbî’nin el- Muvâfakāt’ı gibi istisnalar dışında- İslâm teşrîinin ruhî unsuruna verilmedi. Bu sahada oynatılan kalemler, daha çok, müctehidin olaylara hukuk sisteminin özüne en uygun çözümü bulma konusundaki şahsî kabiliyet ve katkılarına olabildi-ğince kapalı, ihtiyatlı ve bir mânada hukuk emniyetini hukukun di-ğer fonksiyonlarına üstün tutan bir anlayışı karakterize ediyordu. Ro-malılar “En iyi kanun, hâkime en az takdir yetkisi tanıyan kanundur”


demişlerse de, Roma devrindeki kanun anlayışından farklı olarak, “köklü” kanunlar yapmaya yönelmiş bulunan modern akım, hâkimi yüceltme, ona büyük görevler verme yolunu tercih etmiştir. Burada, İslâm teşrîinin aynı yolu tercih ettiği, naslarda bulunmayanın mücte-hid tarafından bulunmasını emrettiği, müctehide hangi metotları ta-kip edeceğine dair (ışık tutucu prensipler göstermekle beraber) kesin tâlimat vermediği, bunlara ilâveten dinî karakteri itibariyle, mücte-hidin hata ve isabet halinde karşılaşacağı mânevî değerlendirmeyi de belirterek onu nasıl teşvik ettiği hatırlanmalıdır. Dikkat edilmelidir ki burada işaret edilmek istenen husus, kazâî teşkilât meseleleri ve bi-dayet mahkemesi hâkimlerinin yetkileriyle ilgili değildir. Burada top-lumun hukukî ihtiyaçları karşısında çözüm arayan müctehidin yani en yetkili hukuk mütehassıslarının durumundan söz edilmektedir.

Netice olarak ifade edelim ki Kara Avrupası hukuk ailesinin lafızcılık, mantıkçılık eğilimlerini denedikten sonra yöneldiği gâî ve sosyolojik unsurlara daha çok önem veren metodlar, bizzat Resûlul-lah’ın mektebinden yetişen sahâbenin ve sahâbe yolunu benimseyen müctehidlerin uyguladıkları metotları hatırlatmaktadır. Şüphesiz bu metotların hukuk emniyeti bakımından sakıncaları vardır; fakat kanunun yaşatılması ancak bu yolla mümkündür. Çok iyi yetişmiş ehil ellerde, tehlikelere karşı tedbir alınarak canlı bir organizmanın korunması mümkünse de, bu organizmanın, kendisini mezkûr teh-likelerden koruyan fakat fosilleşmeye mecbur eden bir atmosfere terkedilmesi, onun korunması olarak telakki edilemez. Binaenaleyh İslâm muhitinin, kendi içinde oluşan -geçmiş devirlerdeki ve asrımız-daki- tepki hareketlerini de (aynen kabullenmesi demiyoruz) dikkate alması, modern yorum metotlarına “ hukukun nisbîliği” (relativisme juridique) açısından yöneltilen tenkitleri de göz önünde bulundur-mak kaydıyla nasları zengin bir yoruma açması ve usul eserlerinde nazariyatı başlatılan kavramları işletmesi ve geliştirmesi gerekir. Al-tını çizerek söylemek gerekir ki müctehidin bir “ hukuk teknisyeni” olarak düşünülmesi büyük bir hata olur.

Bibliyografya

Âmidî, Seyfeddin, el-İhkâm fî usûli’l-ahkâm, Kahire 1967.Arminjon, P. – Nolde, B. – Wolff, M., Traité de Droit Comparé, Paris

1950.Bâbertî, Ekmeleddin, el-İnâye ale’l-Hidâye, Mısır 1306.Berki, Ali Himmet, Hukuk Mantığı ve Tefsir, Ankara 1948.Berzencî, Abdüllatîf, et-Teâruz ve’t-tercîh beyne’l-edille eş-şer‘iyye, Bağ-

dad 1977.Bihârî, Muhibbullah b. Abdişşekûr, Müsellemü’s-sübût, Bulak 1324.Biltâcî, Muhammed, Menâhicü’t-teşrîi’l-İslâmî fi’l-karni’s-sânî el-hicrî,

Riyad 1977....... , Menhecü Ömer b. el-Hattâb fi’t-teşrî‘, Kahire 1970.Bonnecase, L’Ecole de l’Exégèse en Droit Civil, Paris 1924.Buhârî, Abdülâzîz, Keşfü’l-esrâr, İstanbul 1308.Bûtî, Saîd Ramazan, Davâbitü’l-maslaha fi’ş-şerîati’l-İslâmiyye, Dımaşk

1966-67.Cessâs, Ebû Bekir Ahmed b. Ali er-Râzî, el-Fusûl fi’l-usûl, nşr. Uceyl

Câsim en-Neşemî, Kuveyt 1414/1994.Chehata, Chafik, “Logique juridique et droit musulman”, Studia Is-

lamica, XXIII, 1965.Cüveynî, İmâmü’l-Haremeyn, el-Burhân fî usûli’l-fıkh, nşr. Abdülazîm

ed-Dîb, Devha 1399.Debûsî, Ebû Zeyd Abdullah (Ubeydullah) b. Muhammed b. Ömer b.

Îsâ, Takvîmü usûli’l-fıkh ve tahdîdu edilleti’ş-şer‘ (kısaltma: Tak-vîmu’l-edille), thk. Abdurrahîm Ya‘kûb (Feyrûz), I-III, Riyâd: Mektebetu’r-Rüşd Nâşirûn, 1430/2009, I, 167-207.

...... , Te’sîsü’n-nazar, Mısır, ts.Del Vecchio, Giorgio, “Les diverses sources du droit, leur équilibre,

leurs hiérarchies dans les divers systèmes juridiques”, Mémoi-res de l’Académie Internationale de Droit Comparé, t. II, 2. partie, Paris 1934.


Deschenaux, Henri, Traité de Droit Civil Suisse, Fribourg 1969.Devâlibî, Muhammed Ma‘rûf, el-Medhal ilâ ilmi usûli’l-fıkh, Beyrut

1965.Dönmez, İbrahim Kâfi, “el-‘Urf fi’l-fıkhi’l-İslâmî”, Mecelletü Mecmai’l-

fıkhi’l-İslâmî, V/4, Cidde 1409/1988, s. 3297-3369....... , “Maslahat”, DİA, XXVIII, 86-88....... , “Örf”, DİA, XXXIV, 87-93.Du Pasquier, Claude, Introduction à la Théorie Générale et à la Philo-

sophie du Droit, Neuchâtel 1942.Ebû Sünne, Ahmed Fehmî, el-Urf ve’l-âde fî re’yi’l-fukahâ’, Mısır 1948.Ebû Yûsuf, Ya‘kūb b. İbrâhim, Kitâbü’l-Harâc, Kahire 1352.Ebû Zehre, Muhammed, Ebû Hanîfe, Mısır 1951.Fazlurrahman, İslâm, trc. Mehmet Dağ – Mehmet Aydın, İstanbul 1981.Fındıkoğlu, Z. Fahri, Hukuk Sosyolojisi (İctimâiyyât III), İstanbul 1958.Gény, François, Méthode d’Interprétation et Sources en Droit Privé Po-

sitif, Parise 1954.Ghestin, Jaques, Traité de Droit Civil / Introduction Générale (avec Gil-

les Goubeaux), Paris 1977.Gazzâlî, Muhammed b. Muhammed, el-Mustasfâ min ilmi’l-usûl, Bu-

lak 1324.Hallâf, Abdülvehhâb, İlmü usûli’l-fıkh, Küveyt 1968.Hamidullah, Muhammed, “Histoire d’usūl al-fıqh chez les musulmans”,

Annales de la Faculté de Droit d’Istanbul, nos, 9-11, İstanbul 1959....... , “La philosophie juridique chez les musulmans”, Annales de la

Faculté de Droit d’Istanbul, nos, 29-32, İstanbul 1968.Hatîb el-Bağdâdî, Kitâbü’l-Kifâye fî ilmi’r-rivâye, Medine, t.y.İbn Abdilber, Ebû Ömer Yûsuf, Câmiu beyâni’l-ilm ve fazlih, Kahire

1968.İbn Âbidîn, Muhammed Emîn, Neşrü’l-arf fî binâi ba’zi’l-ahkâm ale’l-

urf (Mecmûatü’r-resâil içinde), İstanbul 1325.İbn Âşûr, Muhammed Tâhir, Makāsıdü’s-şerîati’l-İslâmiyye, Tunus 1978.İbn Haldûn, Abdurrahman, el-Mukaddime, Beyrut, t.y.İbn Hazm, Ali, Mülâhhasu ibtâli’l-kıyâs ve’r-re’y ve’l-istihsân ve’t-taklîd

ve’t-ta‘lîl, Dımaşk 1960.İbnü’l-Hümâm, Kemâleddin, Fethu’l-kadîr, Mısır 1306.İbn Kayyim el-Cevziyye, İ‘lâmü’l-muvakkı‘în, nşr. Tâhâ Abdürraûf Sa‘d,

Beyrut 1973.İbn Nüceym, Zeynüddin, el-Eşbâh ve’n-nezâhir, Mısır 1321.


İbn Rüşd el-Hafîd, Bidâyetü’l-müctehid ve nihâyetü’l-muktesıd, Mısır 1975.

İsnevî, Abdürrahîm b. Hasan, et-Temhîd fî tahrîci’l-fürû‘ ale’l-usûl, nşr. M. Hasan Heyto, Beyrut 1404/1984.

Karâfî, Şehâbeddin, Envârü’l-burûk fî envâi’l-furûk, Tunus 1302 .Kevserî, Muhammed Zâhid, Te’nîbü’l-Hatîb alâ mâ sâkahu fî tercemeti

Ebî Hanîfe mine’l-ekâzîb, y.y., 1942....... , Fıkhü ehli’l-Irâk ve hadîsühüm, Beyrut 1970.Mâlik b. Enes, el-Muvatta’, nşr. Muhammed Fuâd Abdülbâkī, Kahire

1951.Merâgī, Abdullah, el-Fethu’l-mübîn fî tabakāti’l-usûliyyîn, Beyrut 1974.Mûsâ, Muhammed Yûsuf, Târîhu’l-fıkhi’l-İslâmî, Kahire 1966.Oğuzman, M. Kemal, Medenî Hukuk Dersleri, İstanbul 1978.Ostrorog, Léon, Ankara Reformu, trc. Yusuf Ziya Kavakçı, İstanbul 1972.Pezdevî, Ali b. Muhammed, Kenzü’l-vüsûl ilâ ma‘rifeti’l-usûl, İstanbul

1308.Reşid Paşa, Şerif Ahmed, Rûhu’l-Mecelle, İstanbul 1326.Sâlih, Muhammed Edîb, Tefsîrü’n-nusûs fi’l-fıkhi’l-İslâmî, y.y, t.y.Serahsî, Şemsüleimme, el-Mebsût, Kahire 1331....... , Usûlü’s-Serahsî, nşr. Ebü’l-Vefâ el-Efgānî, Haydarâbâd 1372.Şâfiî, Muhammed b. İdrîs, er-Risâle, nşr. Ahmed Muhammed Şâkir,

Kahire 1940 (dipnotlarda sayfa değil, paragraf numaraları “§” işareti konarak verilmiştir).

Şâtıbî, Ebû İshak İbrâhim, el-İ‘tisâm, Mısır, t.y........, el-Muvâfakāt fî usûli’ş-şerîa (Abdullah Dıraz’ın açıklamalarıyla),

I-IV, Kahire, t.y.Şelebî, Mustafa, Ta‘lîlü’l-ahkâm -Arz ve tahlîl li-tarîkati’t-ta‘lîl ve tetav-

vürâtihâ fî usûri’l-ictihâd ve’t-taklîd, Mısır 1947.Şevkânî, Muhammed b. Ali, İrşâdü’l-fuhûl ilâ tahkīki’l-hak min ilmi’l-

usûl, Kahire 1937.Tûfî, Necmeddin, er-Risâle fi’l-mesâlihi’l-mürsele, Beyrut 1324.Tuor, Pierre, Le Code Civil Suisse, trc. Henri Deschenaux, Zurich 1950.Umur, Ziya, Roma Hukuku - Tarihî Giriş ve Kaynaklar, İstanbul 1967.Zencânî, Şehâbeddin Mahmûd, Tahrîcü’l-fürû‘ ale’l-usûl, nşr. M. Edîb

Sâlih, Dımaşk 1382/1962.Zerkā, Mustafa Ahmed, el-Medhalü’l-fıkhî el-âm, Dımaşk 1964.Zeylaî, Osman b. Ali, Tebyînü’l-hakāik şerhu Kenzi’d-dekāik, Bulak 1315.

Documents

FIKIH USULÜ İNCELEMELERİisamveri.org/pdfdrg/D227723/2014/2014_DONMEZIK5.pdf · 2018. 11. 16. · 126 FIKIH USULÜ İNCELEMELERİ Esasen çok eski devirlerden beri her iki anlamdaki