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EL “SEXTO MÉTODO” DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA Y LOS RETOS DE SU
IMPLEMENTACIÓN: ¿UN PASO ADELANTE O UNO HACIA ATRÁS?
Marcos Rivera Montoya1
I. Introducción.
El Decreto Supremo 1120 de fecha 18.07.2012 significó entre otras incorporaciones a la Ley
del Impuesto a la Renta (LIR) una ampliación al método del Precio Comparable No Controlado
(PCNC). Esta incorporación constituye una de las más relevantes actualizaciones en la
normativa de Precios de Transferencia en el Perú, ya que incluye un denominado “Sexto
método” que resultaría de aplicación en la determinación del valor de mercado en
operaciones de importación y exportación de bienes considerados commodities o bienes
derivados de commodities, en los que haya intervenido un intermediario internacional que no
sea el destinatario efectivo de los mencionados bienes.
El concepto subyacente es que el valor de mercado de estas operaciones de comercio
exterior, será el que se establezca por “… cotización conocida en el mercado internacional,
bolsas de comercio o similares… 2 ” independientes, como el KCBOT 3 , CBOT 4 , NYMEX 5 y
COMEX6.
A esta altura, es necesario hacer énfasis respecto de lo que entendemos por “Sexto método”;
y para efectos del comprender el contexto, podemos decir que tal es la variante de
valoración de transacciones con commodities del ya conocido método PCNC; por lo que strictu
sensu: (i) no se le puede aplicar el denominativo de “sexto método”; y (ii) no se le podría
adjudicar cualidades que determinen necesariamente un valor de mercado. Esta última
condición es quizás la que genera mayor contradicción ya que la incorporación de este
“método” nos distrae del cumplimiento del principio de arm’s lenght o plena competencia así
1 Economista de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Magister en Finanzas Corporativas por la Universidad del Pacífico(c) y Máster Especializado Finanzas en CENTRUM-EADA. Gerente en el área de Precios de Transferencia TP Consulting Group Perú y de PT Consultores Chile. 2 Literal e) del artículo 32-A de la Ley de Impuesto a la Renta
3 The Kansas City Board of Trade, negocia futuros y opciones de trigo.
4 The Chicago Board of Trade, negocia futuros y opciones de granos, oleaginosas, fertilizantes, biocombustibles,
swaps de monedas, letras del tesoro entre otros. 5 New York Mercantile Exchange; negocia futuros “suaves” como azúcar, café, cocoa y algodón. Asimismo crudo, gas
natural, productos refinados del petróleo y energía. 6 Es una división de la NYMEX, negocia futuros y opciones de metales base (cobre y aluminio) y preciosos (oro y
plata).
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como de la referencia técnica7 a las Directrices de la OCDE aplicables en materia de Precios
de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones Tributarias (en adelante las
“Directrices OCDE”); ya que nos limitaría a usar como “único” referente el valor de cotización
y no reflejar una adecuada caracterización de las transacciones realizadas (las que muchas
veces nos lleva a un rango de precios o cotizaciones en este caso).
En este sentido, el presente artículo busca dar una aproximación técnica al tema así como de
presentar algunas circunstancias que evidencian la aplicación práctica del mal llamado “Sexto
método”, en especial considerado que los procesos de fiscalización a contribuyentes
dedicados al comercio internacional de commodities y sus derivados han aumentado
últimamente.
II. Análisis del problema
2.1. Los métodos de Precios de Transferencia según la OCDE.
Como es de conocimiento, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(OCDE) en sus Directrices OCDE, describe el marco conceptual y teórico de la metodología
para la determinación de los precios de transferencia8, siendo cinco los métodos a utilizar:
Precio Comparable No Controlado, Precio de Reventa, Costo Incrementado, Partición de
Utilidades y Margen Neto Transaccional.
El párrafo 2.2 del mencionado documento presenta asimismo el proceso de selección del
método más apropiado para el análisis de la(s) transacción(es), donde los criterios que
priman son “…la naturaleza de la operación vinculada (…), la disponibilidad de información
fiable (…) necesaria para aplicar el método seleccionado u otros, y el grado de
comparabilidad entre las operaciones vinculadas y no vinculadas ...” .
Para efectos de la norma peruana, el literal e) del artículo 32-A de la LIR (y art.113 del
Reglamento de la LIR) presenta como métodos utilizados en la determinación de los precios
de las transacciones sujetas al ámbito de aplicación a seis métodos; Precio Comparable No
Controlado, Precio de Reventa, Costo Incrementado, Partición de Utilidades, Residual de
Partición de Utilidades y Margen Neto Transaccional. Se observa que la única diferencia del
método de Partición de Utilidades respecto del Residual de Partición de Utilidades se debe a
la consideración para el análisis de un intangible valioso en este último.
Cabe mencionar que cuando se establecieron las disposiciones y formularios respecto de la
obligación formal de la Declaración Anual Informativa de Precios de Transferencia (PDT 3560)
mediante Resolución de Superintendencia No.061-2007/SUNAT de fecha 30.03.2007, el mismo
presentaba los métodos de acuerdo a lo directo que podría resultar su aplicabilidad; esto es,
7 Literal h) del artículo 32-A de la Ley de Impuesto a la Renta
8 Detallados en las partes II y III del capítulo II de las Directrices OCDE.
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en “métodos directos” y “otros métodos” (que en todo caso serían los “métodos basados en
márgenes”); evidenciando una vez más su concordancia con la tradición teórica de las
Directrices OCDE, entendiéndose asimismo que esta continuaría manteniéndose con la
publicación de la versión actualizada de julio 2010 del mencionado documento, en el que se
desvanecía, la jerarquía tácita en la aplicación de los métodos para dar lugar a un criterio en
el que primaba más la racionalidad económica y la naturaleza de la operación ocurrida entre
partes vinculadas.
2.2. La condición de “soft law” de las Directrices OCDE.
Para comprender la definición del “soft law” es necesario establecer ciertas referencias para
situarlo dentro del amplio panorama del “no-derecho”: el Soft Law y el Hard Law. A.E. Boyle
explica que el término “soft law” presenta una serie de posibles significados, pero son tres los
relevantes: (i) El Soft Law es no vinculante (not binding); (ii) El Soft Law consiste en normas
generales o principios, pero no en reglas; y (iii) El Soft Law es la ley que no es aplicable a
través de una resolución vinculante de controversias.
Respecto al primer significado relevante, Boyle indica que “…cuando es usado en este
sentido, el Soft law puede ser contrastado con el llamado Hard Law, el cual es vinculante. Los
tratados son, por definición, siempre del tipo Hard Law porque son siempre vinculantes”.
Para el segundo significado, explica que el Soft Law se puede contrastar con las reglas, que
envuelven clara y razonablemente obligaciones específicas que son en este sentido de Hard
Law, y las normas o principios, que son más abiertas o generales en su contenido y significado
pudiendo verse como más suaves (Soft Law). Y respecto al tercer significado, para Boyle es el
carácter de la resolución de controversias lo que determina si estamos frente a un Soft o un
Hard Law.
Es de mencionar que a pesar de la condición de “soft law” que mantienen las disposiciones de
la OCDE para el caso del Perú como no miembro, su fuente respecto a los principios y
métodos aplicables es de vital importancia para constituirse como antecedente e
interpretación de casos concretos.
El párrafo 2.9 de las Directrices OCDE indica además que “…los grupos multinacionales
conservan la libertad de aplicar métodos no descritos en estas Directrices (denominados en lo
sucesivo “otros métodos”) para determinar sus precios, siempre que estos satisfagan el
principio de plena competencia en los términos descritos en estas Directrices …” y que la
decisión y elección de los otros métodos incluye necesariamente la fundamentación de
porqué alguno de los métodos reconocidos por la OCDE no serían apropiados para el análisis
de una operación en particular, así de porqué se considera razonablemente que el otro
método seleccionado puede ofrecer una solución. Indica asimismo, que “…Sin embargo, estos
otros métodos no deben usarse como sustitutivos de los métodos reconocidos por la OCDE
cuando estos últimos resulten más apropiados en función de los hechos y circunstancias del
caso.”
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Considerando que en la práctica, los denominados “otros métodos” vienen a constituir una
alternativa técnica ante la falta de un método idóneo (sea a nivel conceptual o a nivel de
praxis), se entiende asimismo que el objetivo no varía, esto es, el cumplimiento del principio
de arm’s length o de plena competencia. En conclusión, cualquier aproximación metodológica
alternativa o híbrida (o incluso con diferente denominación) es razonable de aceptar si es que
cumple con dirigir su aplicación a verificar y/o validar el cumplimiento del principio de plena
competencia con su respectivo sustento documentario.
2.3. Aplicabilidad de la variante metodológica.
La variante metodológica que representa el mal llamado “sexto método” en la norma peruana
para el análisis de las transacciones de importación y exportación de bienes considerados
commodities o bienes derivados de commodities, en los que haya intervenido un
intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de los mencionados bienes, se
convierte en válido en la medida que representa (i) la materialización del Soft law en las
normas de precios de transferencia peruanas; y (ii) una alternativa técnica dirigida a validar
el cumplimiento del principio de arm´s lenght o de plena competencia.
Queda, entonces, el definir dos elementos: primero; si tal como está redactada la norma, ¿es
aplicable a nuestra realidad?; y segundo, ¿qué esperaríamos de sus resultados?
Para tratar de responder el primer punto, es necesario evaluar tanto el espíritu de la norma
(lo que el legislador trata de lograr con la misma) como el impacto en el conjunto de normas
a las cuales se incorporan; mientras que para llegar al segundo punto es necesario contrastar
los primeros resultados tomando como referencia, experiencias regionales.
III. Características de la norma peruana: implicancias del DS 1120 y la modificatoria
de la Ley de Impuesto de la Renta
La incorporación del segundo, tercer, cuarto y quinto párrafos del numeral 1) del inciso e) del
artículo 32º-A de la LIR se establecen entonces como adiciones para transacciones específicas,
con carácter mandatorio, sin posibilidad que pueda primar la naturaleza de la transacción, la
información disponible ni el grado de comparabilidad.
Los mencionados párrafos establecen que “…en las operaciones de importación o exportación
de bienes entre partes vinculadas en las que intervenga un intermediario internacional que no
sea el destinatario efectivo de dichos bienes, o en las operaciones de importación o
exportación realizadas desde, hacia o a través de países o territorios de baja o nula
imposición, se considerará como valor de mercado:
(i) Tratándose de bienes con cotización conocida en el mercado internacional, bolsas
de comercio o similares (“commodities”), dicho valor de cotización.
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(ii) Tratándose de bienes agrarios y sus derivados, hidrocarburos y sus derivados, harina
de pescado, y concentrados de minerales, cuyo precio se fi je tomando como
referencia el precio de un commodity en el mercado internacional, bolsas de
comercio o similares, el precio fijado tomando como referencia el valor de
cotización…”
Donde el valor de cotización “…será el correspondiente a:
(i) El día de término del embarque o desembarque de la mercadería; o
(ii) El promedio de cotizaciones de un periodo comprendido entre ciento veinte (120)
días calendarios o cuatro (4) meses anteriores al término del embarque de la
mercadería hasta ciento veinte (120) días calendarios o cuatro (4) meses posteriores
al término del desembarque de la mercadería; o
(iii) La fecha de suscripción del contrato; o
(iv) El promedio de cotizaciones de un periodo comprendido desde el día siguiente de la
fecha de suscripción del contrato hasta treinta (30) días calendarios posteriores a
dicha fecha…”
Como se puede observar, es una norma ceñida a la experiencia argentina y uruguaya, pero
que a diferencias de estas aún no define algunas precisiones ya que “…mediante decreto
supremo se señalará la relación de los bienes comprendidos en el segundo párrafo; la
cotización; el periodo para la determinación del valor de la cotización o el precio fijado
tomando como referencia el valor de cotización; el mercado internacional, las bolsas de
comercio o similares que se tomarán como referencia, así como los ajustes que se aceptarán
para reflejar las características del bien y la modalidad de la operación.” Y justamente esta
es la parte más importante de esta variante metodológica agregada a la norma peruana.
De manera paralela, desde mediados del año 2012, la Superintendencia Nacional de Aduanas
y de Administración Tributaria – SUNAT inició el envío a determinados contribuyentes que
realizan actividades relacionadas a comercialización de commodities y bienes relativos, de un
“Cuestionario sobre formación de precios-2012”. Este formato incluía las secciones de (i)
identificación de los bienes commodities materia de exportación/importación; (ii) la
modalidad de contratación; (iii) montos de las transacciones realizadas; (iv) forma en la que
se determinan los precios; (v) las características de las transacciones y las adiciones y
deducciones incluidas en la determinación de los precios; (vi) ubicación de los destinos; (vii)
periodos de tiempo en la fijación de los precios; (viii) los mercados o bolsas internacionales
de referencia; y (ix) los domicilios y razones sociales de las vinculadas con las que se realizan
estas transacciones.
Este formato habría servido para que la SUNAT adquiera cierto conocimiento preliminar sobre
las variables que afectan los principales sectores exportadores de commodities como el de
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harina de pescado, concentrados de minerales y café; así como los importadores y/o
intermediarios de granos y oleaginosas por mencionar los más relevantes. Sin embargo, la
evidencia señala que no todas las variables estarían siendo consideradas ya que incluso dentro
de un mismo sector se dan circunstancias diferenciadas y por ende, se configuran condiciones
diferentes y alejadas de la aplicación obligatoria de un método en particular de Precios de
Transferencia.
3.1. El caso de la harina de pescado
Este es uno de los sectores con mayor énfasis en procesos de fiscalización, ya que estas
exportaciones se realizan en el mercado internacional a través de brokers establecidos
muchas veces en territorios de baja o nula imposición y que representan a compañías
que posteriormente comercializan a las diferentes industrias alimentarias.
El punto de observación en este sector es que los criterios con los cuales se planea
fiscalizar estas operaciones es a través de bases de datos con información recopilada
muchas veces por gremios para efectos de monitoreo o de control estadístico (como el
IFFO – International Fishmeal and Fish Oil Organisation), en los que los criterios de
“fecha de embarque, fecha de contrato o promedio de cotizaciones con un periodo de
fechas” resultan en puntos y no en rangos necesariamente. De igual manera, muchas
veces no se consideran homogéneas las calidades de la harina de pescado de los
diferentes productores nacionales, con lo que la comparabilidad se ve afectada.
Es de destacar igualmente que la comparabilidad a esta base de datos se puede ver
afectada por el hecho que los productores nacionales se dividen en grupos por
“capacidad de negociación” (es claro que la mayoría son “tomadores de precio” con
poca o nula capacidad de influir en el precio final a pactarse) o de “capacidad de
producción”, o cual muchas veces obliga a estos a pactar el precio de su materia prima
(la anchoveta) como un porcentaje del precio de venta final de la harina de pescado en
el exterior.
3.2. El caso de los concentrados de minerales
La exportación de concentrados minerales es la acción de comprar y vender con el fin
de obtener un beneficio, y para realizarla se tiene que ejecutar un conjunto de
actividades en forma ordenada y que respondan a una estrategia establecida, la
misma que debe armonizar a las oportunidades del mercado con los recursos que le
son provistos a la empresa domiciliada por su vinculada (casa matriz por lo general),
en tanto ésta actúa únicamente como un agente de compra (hacia los pequeños y
medianos mineros) y logística (al realizar el proceso formal de la exportación); rol
que le significa asumir riesgos mínimos en relación al principal exportable.
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En el proceso de comercialización intervienen tanto variables cuantitativas como
cualitativas, siendo estas últimas las que constituyen muchas veces un argumento a
favor de la toma de decisiones intuitivas (oportunismo en el mercado, tales como
aprovechar una cotización a la baja o una maquila menor).
Previo a la negociación, es importante considerar los requerimientos de la vinculada
no domiciliada, tanto en volumen (toneladas métricas) como en temporalidad (el
mejor momento para tener el embarque listo).
Se da una gran importancia a la cantidad y calidad del material; estableciéndose el
análisis típico dentro del cual deberá estar la composición del material (contenido del
mineral) a ser recibido y que luego será entregado; definiéndose asimismo los
elementos y/o compuestos sujetos a penalidades. Otros elementos a considerar son:
el lugar y modalidad de entrega, el pesaje (se diferencia las toneladas métricas
húmedas de las toneladas métricas secas) y muestreo del material, los ensayes
(estableciéndose los elementos y/o compuestos a ser analizados así como los niveles
máximos por encima de los cuales corresponderá efectuar una ajuste en laboratorios
de prestigio), el precio de la London Metal Exchange (LME) que es otra variable
importante que debe estar referido a una fecha fija futura o a un periodo de tiempo
también futuro (periodo de cotización).
En cualquier caso, es importante que el precio sea desconocido para ambas partes, ya
que este obra por fuerzas de oferta y demanda, y no es hasta que se cierra la
negociación que se toma el valor de referencia de la London Metal Exchange (LME).
Cabe mencionarse que todos estos elementos son considerados al momento de definir
el contrato con la vinculada no domiciliada, sin embargo, nuevamente se observa una
serie de cotizaciones, que no necesariamente representan un rango, sino una serie de
circunstancias diferenciadas.
De igual manera, tiene suma importancia la definición de la maquila de tratamiento
por fundición (denominada “treatment charges”), así como las maquilas de
refinación, que incluye dos momentos:
a. Primer momento (TC1); cuando se compra el material a los productores
(terceros independientes), que incluye todos los gastos para obtener los materiales
listos para ser embarcados.
b. Segundo momento (TC2); cuando se preparan los embarques de exportación a
la vinculada. Se busca negociar estos gastos con los proveedores (terceros
independientes) de tal manera que se pueda arbitrar un mayor diferencial al
momento de embarcar a la vinculada. En el segundo momento se incluyen tanto la
recuperación de gastos administrativos (análisis de laboratorio), gastos financieros
(intereses incurridos en las cartas fianza con los bancos locales) y un mark-up cuya
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finalidad es la de cubrir los gastos operativos de la plataforma de negocios de la
domiciliada.
Respecto de la secuencia del proceso de fijación de precio con vinculada no
domiciliada es la siguiente:
a) Sobre el volumen (toneladas métricas) a considerar:
De los contratos con los proveedores de material (terceros independientes) se
obtienen las TMM (toneladas métricas mojadas).
Al deducir el grado de humedad que posee el material, se obtiene TMS
(toneladas métricas secas).
Por contrato, existen deducciones referidas a la cantidad de material no útil,
obteniéndose las TMSF (toneladas métricas secas finales). Estas serán las
toneladas listas para ser exportadas.
b) Sobre el precio a considerar:
Tomando como referencia la cotización de la LME, el contenido del mineral
(obtenido por análisis en laboratorio de terceros) y el porcentaje pagable
(sobre la base de lo estipulado en contrato), se obtiene un “Pagable Metal”,
el cual va a estar sujeto a los treatment charges en su primer momento (TC1).
Al neto del “Pagable Metal” menos el TC1, se le van a deducir otros montos
como el “rollback” (en el caso que el embarque sea directo del proveedor
minero al vinculado no domiciliado, y sea necesario ajustar el Incoterm),
penalidades y escaladores. Este valor neto se conoce como “Precio Unitario
de Compra”.
Al “Precio Unitario de Compra” se le va a adicionar el treatment charges (en
su segundo momento=TC2) para obtener finalmente el “Precio Unitario de
Venta”.
Esto se puede ver gráficamente a continuación:
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3.3. El caso del café verde
La exportación de café verde es la acción de comprar y vender con el fin de obtener
un beneficio y para realizarla se tiene que ejecutar un conjunto de actividades en
forma ordenada y que respondan a una estrategia establecida, la misma que debe
armonizar a las oportunidades del mercado con los recursos que le son provistos a la
entidad domiciliada por su vinculada no domiciliada, en tanto esta actúe únicamente
como un agente de compra (hacia los medianos y pequeños productores de café) y
logística (al realizar el proceso formal de la exportación); rol que le significa asumir
riesgos mínimos en relación al principal exportable.
En el proceso de comercialización intervienen tanto variables cuantitativas como
cualitativas, siendo estas últimas las que constituyen muchas veces un argumento a
favor de la toma de decisiones intuitivas (oportunismo en el mercado, tales como
aprovechar una cotización a la baja). Previo a la negociación, es importante
considerar los requerimientos de la vinculada no domiciliada, tanto en volumen como
en temporalidad, lo que sin embargo no implica que fijen precios “en firme”.
Respecto de la secuencia del proceso de fijación de precio con la vinculada no
domiciliada es la siguiente: la empresa no domiciliada fija el precio del café tomando
en consideración la cotización a futuro del café en los mercados internacionales y un
diferencial (prima o descuento que se establece por las condiciones del mercado en el
momento de la negociación). Esto cumple una función de regulador de la
incertidumbre de las condiciones futuras del mercado.
La compañía domiciliada compra el lote de café a los productores nacionales
(pequeños y medianos) al precio futuro determinado en los mercados internacionales,
(+) TC2
(-) Rollback(-) penalidades(-) escaladores
(-) % pagable(-) % contenido mineral(-) TC1
precio de referencia London Metal Exchange
(LME)
Precio Unitario Venta
Precio Unitario Compra
Pagable Metal
con terceros indepedientes
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de tal forma que evita utilizar instrumentos de cobertura en mercados organizados.
Finalmente, la domiciliada ejecuta la exportación al precio de compra a productores
nacionales (precio a futuro publicado en el mercado internacional de café), más el
diferencial determinado por la matriz.
De lo anterior, se observa que no todas las características de las operaciones se toman en
consideración tales como (i) temporalidad; (ii) tipo de commoditie; (iii) riesgos y funciones de
los implicados; u (iv) otros elementos subjetivos como capacidad de negociación, ventana de
exportación, operaciones en las que intervienen terceros independientes y que se reflejan
como reembolsos, entre otras.
En ese sentido, al momento de tratar de implementar el mal llamado “sexto método”, no se
puede concluir que se hayan establecido adecuadamente ni considerado en reglamentación
alguna ni las bases de datos de referencia, ni los periodos relevantes ni las condiciones en las
cuales califica como “intermediario efectivo”.
IV. Experiencias a nivel regional.
Entre los países que mantienen el mal llamado “sexto método” como uno más dentro de su
normativa de Precios de Transferencia, podemos mencionar:
4.1. Argentina
Marco legal
El artículo 15 de la Ley del Impuesto a las Ganancias establece que “cuando se trate
de exportaciones a sujetos vinculados, que tengan por objeto cereales, oleaginosas,
demás productos de la tierra, hidrocarburos y sus derivados y, en general, bienes con
cotización conocida en mercados transparentes, en los que intervenga un
intermediario internacional que no sea el destinatario efectivo de la mercadería, se
considerará como mejor método a fin de determinar la renta de fuente argentina de
la exportación, el valor de la cotización de bien en el mercado transparente del día
de la carga de la mercadería –cualquiera que sea el medio de transporte- sin
considerar el precio al que hubiera sido pactado con el intermediario internacional”.
Con fecha 23 de julio de 2004 se reglamentó mediante el Decreto 916 la modificación
legal referida a la Ley del Impuesto a las Ganancias por la ley 15.784, que abordaba
expresamente los aspectos del denominado “sexto método”, destinado a determinar
las ganancias provenientes de la exportación de ciertos productos con cotización en
“mercados transparentes”.
Casos relevantes de fiscalización
Uno de los casos más relevantes fue el que estableció la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP) a través de su Dirección General Impositiva (DGI) contra
Oleaginosa Moreno Hermanos SACIFIA con fecha 13/12/2006 sobre diferencias en los
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precios de exportación (tomando como referencia los precios y cotizaciones de la
Secretaría de Agricultura, Ganadería, Pesca y Alimentos de la Nación - SAGPyA) a
empresas vinculadas no domiciliadas ocurridas durante el ejercicio fiscal 2000. En
marzo 2012 fue contestada por la AFIP-DGI una apelación que el contribuyente había
realizado sobre la mencionada fiscalización, en la que se ventilaban tanto elementos
de forma (aplicación retroactiva de una norma) como de fondo (criterios de
comparabilidad razonable).
El ajuste de la AFIP-DGI se basa en el argumento que cuando el contribuyente exporta
a partes no vinculados, los precios son similares a los índices de referencia de la
SAGPyA a la fecha de embarque; sin embargo cuando exporta idénticos productos a
partes vinculadas, el precio es inferior que el de la SAGPyA a fecha de embarque. De
ello concluye que el contribuyente no opera con vinculadas como con partes
independientes, por lo que ajusta los precios de las exportaciones a vinculadas a los
valores de SAGPyA a la fecha de embarque, solo en aquellos casos en que el precio
facturado hubiese sido menor.
La posición de Oleaginosa Moreno Hermanos fue la de alegar no comparabilidad de las
transacciones con vinculadas y no vinculadas y que en los casos de las ventas a
vinculadas, sí se verifica el hecho que sus precios son similares a los de la SAGPyA del
día de la concertación y no a los de la fecha de embarque.
El 29/08/2013 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo
Federal, por la Sala II, emitió su fallo sobre 36 transacciones de exportación a la
vinculada de Oleaginosa Moreno Hermanos en el que (i) da la razón al Fisco en tanto
que el precio utilizado para las exportaciones a no vinculadas es similar al de fecha de
embarque, entonces el mismo criterio debe aplicarse para vinculadas; y asimismo
determina que (ii) las características de las exportaciones a ambos destinos, son
claramente disímiles, y por tanto, no susceptibles de ser comparadas.
Como se puede ver, la aplicación de dicha metodología lejos de aclarar posiciones, las
dirige a inconsistencias en el proceder de la Cámara.
4.2. Uruguay
Marco legal
Las normas de Precios de Transferencia en Uruguay con los Decretos 56/2009 y
392/2009; así como con la emisión de las Resoluciones de la Dirección General
Impositiva DGI 2084/2009; 2089/2009; 818/2010; 819/2010 y 745/2011.
En ese sentido, mediante el Decreto 392/2009 de fecha 02/SET/2009 en su Título 4
contiene los artículos 42 y 43 que presentan el tratamiento para las operaciones con
commodities o con mercado transparentes sean con partes vinculadas o
independientes. La diferencia entre ambos artículos radica que el 42 aplica para
transacciones realizadas “directamente”, mientras que el 43 aplica para
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transacciones realizadas a través de un intermediario internacional que no sea el
“destinatario efectivo” de la mercadería.
Es claro el antecedente argentino para la configuración de esta norma que,
básicamente surgió a partir que se habían identificado exportadores que utilizaban
intermediarios para “crear” contratos con fechas en las que las cotizaciones eran
bajas. En el mencionado artículo 43, el argumento de la Dirección General Impositiva-
DGI era que para los casos designados, se aplicaría el método de precios comparables
entre partes independientes y que, consideraría “…el valor de cotización del bien en
el mercado transparente del día de la carga de la mercadería, cualquiera que sea el
medio de transporte utilizado, sin considerar el precio al que hubiera sido pactado
con el intermediario”. De manera seguida, se realizaron asimismo ciertas
modificaciones, tales como:
la manera como se realizaría la comparación: con la cotización de la fecha del
contrato si el contribuyente lo hubiese inscrito o, en caso contrario, con la
cotización de la fecha de expedición del documento de conociendo de
embarque (lo que configura un contrasentido ya que el articulo 43 menciona
utilizar la cotización del día de la carga de las mercaderías);
el tipo de comparación: con la mayor y menor cotización del mercado, según
se trate de una importación o exportación;
en el caso sea necesario realizar ajustes, estos se harían siempre sobre las
cotizaciones altas; y
la posibilidad de realizar ajustes por fletes y seguros en los embarques9.
De otro lado, a diferencia de la norma argentina, la implementación del Decreto
392/2009 prevé en su artículo 6 que los contribuyentes pueden evitar la aplicación de
este método siempre y cuando inscriban sus contratos de compra-venta dentro de los
5 días hábiles del mes siguiente a su celebración en la Cámara Mercantil de Productos
del País (http://www.camaramercantil.com.uy) siempre y cuando su plazo no exceda
los 240 días. De esta manera, solo se considerará la cotización del mercado
transparente a la fecha del contrato (véase Resolución 2048/009 de la DGI de fecha
01/DIC/2009).
Casos relevantes de fiscalización
A la fecha no se conoce de casos revisados por la autoridad fiscal.
9 Lo que no permite la norma es realizar ajustes por primas atribuibles al intermediario.
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4.3. Brasil
Marco legal
En abril 2012 a través de la Medida Provisional 563 se introdujeron cambios en las
regulaciones existentes de precios de transferencia, las que el 18 de setiembre 2012
tuvieron carácter de Ley 12.715. Entre estos cambios se establecía la creación de dos
nuevos métodos10; del Precio Independiente Comparado (PIC) y del Precio de Venta de
Exportaciones (PVEx). Bajo estos métodos, los precios que cotizan en bolsa de
materias primas y de futuros, así como los que coinciden con la fecha de la operación
vinculada tan estrechamente como sea posible, serán los que se tomarán como
referencia.
Tanto el método PIC, que aplica para importaciones, como el PVEX, de exportaciones,
se basan en el precio promedio diario de los bienes o de los derechos que se
reconocen en un mercado internacional de futuros y materias primas, ajustado por
una prima promedio. Cuando el commodity no es reconocido en una bolsa de materias
primas y de futuros, las siguientes fuentes son susceptibles de ser utilizadas: (i)
información independientes provista por in instituto de investigación internacional
reconocido (previamente definido por la autoridad fiscal federal brasilera); o (ii) los
precios publicados en el diario oficial brasilero por agencia u organismos reguladores
para efectos de comparaciones de exportaciones.
En ese sentido, mediante la Instrucción Normativa 1.312/12 del 28/12/2012 se incluye
una lista de los productos a ser considerados como “commodities” para efectos de las
normas de precios de transferencia. Asimismo lista las bolsas y mercados de futuros y
commodities, institutos de investigación y publicaciones que resultarían “fuentes
aceptables de referencia y comparación”.
Casos relevantes de fiscalización
A la fecha no se conoce de casos revisados por la autoridad fiscal federal.
V. Los retos de su implementación: problemática a partir de la variante metodológica
La implementación de la variante metodológica en la determinación del valor de
mercado en las transacciones con commodities en la norma peruana, contempla una
serie de retos que de no ser adecuadamente enfocados llevarán tanto a una
inaplicabilidad como a un sinsentido normativo; que incluye tanto aspectos teóricos
como prácticos.
Desde un punto de vista práctico, no es posible identificar las características en las
cuales las transacciones se hayan realizado, ya que la metodología establece una
10
Recordemos que las normas de precios de transferencia en Brasil se basan en un esquema de safe-harbours,
diferente a las incluidas en las Directrices OCDE. Bajo dicho esquema, se establecen márgenes fijos para sectores y actividades diferenciadas.
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cotización que, si bien es resultado del libre juego de la oferta y demanda, no
captura todas las circunstancias asociadas a dicha transacción; por ejemplo, en el
caso de una empresa minera junior, que requiriese capital de inversión (el cual,
conocemos es intensiva en capital en la etapa de prospección previa a la explotación)
se vea obligada a suscribir un “off-take agreement”11 con una empresa vinculada no
domiciliada que no se constituyese como el beneficiario final del material, por lo que
el régimen le aplicaría. De ser este el contexto, se observa que para acceder a este
financiamiento de bajo riesgo, debe asegurarle a su vinculado un suministro de
material en un periodo posterior al de la fijación de los precios, lo cual no
necesariamente va de la mano con el principio de arm’s lenght o de plena
competencia, sino de la “oportunidad comercial”. Asumiendo que existe libertad
contractual, esta limitación en todo caso debería ser regulada explícitamente.
Entre otros de los retos a salvar, podemos hallar:
En el mal llamado “sexto método”, el uso del rango intercuartil de cotizaciones y el
ajuste a la mediana 12 : ¿es posible? No se indica que deba construirse un rango
intercuartil. Cabe preguntarnos: ¿Se mantiene aplicable para este método de
commodities, el concepto de rango intercuartil? es decir, ¿se calcularía un rango
sobre las cotizaciones internacionales para establecer un “rango de mercado”? ¿sobre
qué base sería?
¿Es el mal llamado “sexto método” un paso adelante o uno hacia atrás?: la
incorporación de este método de commodities sin mayor reglamentación y factores
cualitativos por considerar nos lleva un paso atrás en cuanto a las normas de Precios
de Transferencia; ya que desvirtúa la naturaleza del principio de arm’s length o de
plena competencia al dar preferencia a un esquema basado en cotizaciones en
mercados que podrían no considerar todos los términos contractuales y características
de los productos transados.
Bajo este método se busca evitar que se transfieran rentas pasivas a territorios con
baja o nula imposición, pero no se tiene claro que el “beneficiario no efectivo” sea la
única manera de comercializar dicho commoditie.
El hecho de referirse a cotizaciones internacionales realizadas entre terceros
independientes no necesariamente refleja adecuadamente las condiciones de “plena
competencia” ni las circunstancias específicas de la operación, ya que no se toman en
consideración factores que impactan directamente en los precios como el momento
11
Un “off-take agreement” es un contrato por el que el productor de un recurso natural acuerda vender una porción
de su producción futura. Este acuerdo se negocia generalmente antes de realizar cualquier inversión en infraestructura y la contraparte se beneficia por condiciones preferenciales tanto en exclusividad de producción como de precio. Es un esquema utilizado ampliamente en mineras “juniors”. 12
Al realizarse la jornada de cotizaciones durante el día, se puede generar varias observaciones con las que se puede
construir un rango intercuartil, sin embargo las condiciones durante la mencionada jornada no son las mismas, ya que la apertura de la plaza puede darse a la baja por condiciones de la jornada anterior, simplemente por una presión en oferta o por factores externos al commodity en sí.
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de la importación/exportación, calidad del producto, el volumen negociado, aspectos
geográficos (distancias y/o dificultades logísticas), fletes, covenants en caso de
incumplimiento contractual, entre otros.
La obligatoriedad del método de commodities para ciertas sectores económicos puede
resultar en una “imposición al precio de mercado” ya que es usual que los precios se
fijen considerando el valor de cotización más una prima, la cual dependerá de
factores subjetivos como la apreciación de los traders que capturan el sentimiento de
los mercados sobre el productor y/o el producto en sí.
Por último, y a diferencia de otras administraciones tributarias de la región, la
Administración Tributaria peruana aún no ha indicado cuales serían los bienes que
serían considerados commodities, sus características o cual podría ser considerado
como precios públicos.
VI. Bibliografía
“El control de la manipulación de los precios de transferencia en América Latina y el
Caribe”. Documento preparado por la Agencia Alemana de Cooperación Internacional
(GIZ), el International Tax Compact (ITC) y el Centro Interamericano de
Administraciones Tributarias (CIAT). 2011
Goldemberg, Cecilia. “Operaciones con commodities. Las inconsistencias del Sexto
Método”. Publicado en Errepar – Doctrina Tributaria Nº 381 – Diciembre 2011.
Boyle. A.E. “Some Reflections on the Relationship of Treaties and Soft Law”,
International and Comparative Law Quaterly / Volume 48 / Issue 04/ Octubre 1999,
pp. 901-913
