EN LA SUCESIÓN DE CONTRATAS IMPUESTA POR CONVENIO, LA NUEVA EMPRESA RESPONDE DE LAS DEUDAS ANTERIORES

IMPAGADAS INCLUSO CUANDO EL CONVENIO DIGA LOCONTRARIO.

POESÍA: “TEMOR”

Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE UNA EMPRESA DE ALIMENTACIÓN CON DOS DE CONSTRUCCIÓN, POR UN

ACCIDENTE EN LA REPARACIÓN DEL TEJADO DE LA NAVE, EN UN RECARGO DE PRESTACIONES POR OMISIÓN DE

MEDIDAS DE SEGURIDAD.

LA CAÍDA SUFRIDA POR UNA TRABAJADORA DURANTE EL TIEMPO DE DESCANSO DE 15 MINUTOS CUANDO SE DIRIGÍA A TOMAR UN CAFÉ EN UN BAR CERCANO ES ACCIDENTE DE

TRABAJO.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018.

Por el poeta Juan Leyva

VIDEO

VIDEO

VIDEO

VIDEO

FORMACIÓN EN RED Marzo 2019

Leer másSentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018.

Leer más

Leer más

Pag. 1

FORMACIÓN EN RED Marzo 2019

LA CAÍDA SUFRIDA POR UNA TRABAJADORA DURANTE EL TIEMPO DE DESCANSO DE 15 MINUTOS CUANDO SE DIRIGÍA A TOMAR UN CAFÉ EN UN BAR CERCANO ES ACCIDENTE DE TRABAJO.

Esta cali�cación no deriva de ser un accidente in itinere, ni por la presunción de laboralidad del artículo 115.3 de la Ley General de Seguridad Social, sino porque el accidente se produjo con ocasión del trabajo. Es decir es el trabajo o las actividades normales de la vida del trabajo han sido la condición sin la cual no se hubiese pro-ducido el accidente. La salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada al trabajo, pues sólo por razón del mismo salió a la calle y se produjo el accidente. El Tribunal supremo aplica la doctrina de la “ocasionalidad relevante”.

Sentencia Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2018.

VIDEOVer sentencia completa

EN LA SUCESIÓN DE CONTRATAS IMPUESTA POR CONVENIO, LA NUEVA EMPRESA RESPONDE DE LAS DEUDAS ANTERIORES

IMPAGADAS INCLUSO CUANDO EL CONVENIO DIGA LO CONTRARIO.

El Tribunal Supremo analiza un caso en el que el convenio colectivo establece la subrogación empresarial obligatoria por una sucesión en una contrata de limpieza y la responsabilidad exclusiva de la empresa saliente sobre las deudas salariales anteriores a la �nalización de la contrata, incumpliendo ésta su obligación de pago.

En este supuesto determina la condena solidaria de la empresa saliente y de la entrante por las deudas anteriores a la sucesión reclamadas, y ello en aplicación del artículo 44.3 del ET en contra de la cláusula convencional. Según el TS en aquellas actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata activa la aplicación del artículo 44 que establece que durante tres años el cedente y el cesion-ario responderán solidariamente de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión, incluso cuando la asunción de plantilla derive de lo establecido en convenio colectivo.

Con esta sentencia el TS revisa la doctrina mantenida hasta la fecha en virtud de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de julio de 2018.

Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2018.

VIDEOVer sentencia completa

Pag. 2

FORMACIÓN EN RED Marzo 2019

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA DE UNA EMPRESA DE ALIMENTACIÓN CON DOS DE CONSTRUCCIÓN, POR UN ACCIDENTE EN LA REPARACIÓN DEL TEJADO DE LA NAVE, EN UN RECARGO DE PRESTACIONES POR OMISIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Una fábrica de chocolates contrata la reparación de la cubierta de sus instalaciones con una empresa de construcción, siendo una actividad por tanto ajena a la alimentación.

La empresa contratista, a su vez concierta la ejecución de los referi-dos trabajados con otra empresa subcontratista, ambas dedicadas a la construcción. El trabajador, que es empleado de la subcontratis-ta, sufre un grave accidente laboral, cayendo al ceder la cubierta del tejado de la nave desde una altura de seis metros. Las anomalías desde el punto de vista de la seguridad laboral son varias: el trabajador no portaba arnés; tanto la contratista cuanto la subcontratista carecen de plan de seguridad; no existe evaluación de los riesgos; en el momento del accidente no se llevaba a cabo vigilancia de las tareas, ni se había impartido instrucciones sobre la forma de ejecución de los trabajos.

El INSS impone un recargo de las prestaciones de seguridad social del 50% a las empresas contratista y subcontratista, pero no a la principal por no ser de la misma actividad.

El Tribunal Supremo extiende la responsabilidad a la empresa de alimentación y argumenta que las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de prestaciones. Fundamenta su criterio en que la obligación especí�ca de vigilancia en el cumplimiento de las obli-gaciones del empleador por parte de la empresa principal se da, aun cuando no se trate de la misma actividad, siempre que las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la prin-cipal extiende su esfera de control en virtud del artículo 24 de la LPRL.

Sentencia Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2018.

VIDEOVer sentencia completa

Pag. 3

JURISPRUDENCIA

1

Roj: STS 4435/2018 - ECLI: ES:TS:2018:4435

Id Cendoj: 28079140012018100956Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social

Sede: MadridSección: 1

Fecha: 13/12/2018Nº de Recurso: 398/2017

Nº de Resolución: 1052/2018Procedimiento: Social

Ponente: ROSA MARIA VIROLES PIÑOLTipo de Resolución: Sentencia

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 398/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 1052/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

En Madrid, a 13 de diciembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Mutualia, MutuaColaboradora con la Seguridad Social nº 2 representada y asistida por el letrado D. José Ángel Moral Saez-Diez contra la sentencia dictada el 27 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior deJusticia del País Vasco en recurso de suplicación nº 1613/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 20 deabril de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, en autos nº 792/2015, seguidos a instanciasde Mutualia contra Osakidetza SVS Zamudio, Dª. Cristina , Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaiay el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre incapacidad temporal.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social representado y asistidopor el letrado de la Administración de la S. Social.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa Maria Viroles Piñol.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 20 de abril de 2016, el Juzgado de lo Social nº 3 de Bilbao, dictó sentencia en la queconsta la siguiente parte dispositiva:

"ESTIMAR la demanda presentada por MUTUALIA frente al INSS, TGSS, OSAKIDETZA y Cristina declarandola situación de IT de la demandante del 26.6.15 a 3.8.15, ambos inclusive, bajo la contingencia de accidenteno laboral, condenando a las demandadas a pasar por esta declaración."

JURISPRUDENCIA

2

Con fecha 13 de mayo se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia y con fecha 25 de mayo de 2016,se dictó nuevo auto de aclaración de la sentencia y del auto, en cuya parte dispositiva consta:

"1.- SE ACUERDA aclarar la Sentencia dictado/a en el presente procedimiento con fecha 20/04/2016 en elsentido que se indica.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, dela siguiente forma:

"Hecho Probado 2º:

SEGUNDO.- El 26.6.15 al salir del trabajo en los quince minutos de descanso para tomar un café se cae al sueloy se golpea el codo izquierdo.

Acude a la Mutua que considera que la baja no deriva de accidente de trabajo si no de enfermedad común. Latrabajadora acude al médico de cabecera que le pauta la baja con efectos a 26.6.15 y con alta a fecha 13.11.15"

y

"Fallo:

ESTIMAR la demanda presentada por MUTUALIA frente al INSS, TGSS, OSAKIDETZA y Cristina declarando lasituación de IT de la demandante del 26.6.15 a 13.11.15, ambos inclusive, bajo la contingencia de accidenteno laboral, condenando a las demandadas a pasar por esta declaración.""

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- D Cristina , trabaja para OSAKIDETZA que tiene aseguradas las contingencias profesionales conMUTUALIA, en la categoría profesional de psicóloga. La base reguladora diaria de la prestación asciende a120,20 euros.

SEGUNDO.- El 26.6.15 al salir del trabajo en los quince minutos de descanso para tomar un café se cae al sueloy se golpea el codo izquierdo.

Acude a la Mutua que considera que la baja no deriva de accidente de trabajo si no de enfermedad común. Latrabajadora acude al médico de cabecera que le pauta la baja con efectos a 26.6.15 y con alta a fecha 3.8.15.

TERCERO.- El artículo 27 del acuerdo regulador de condiciones de Osakidetza, prevé un descanso de 15minutos en jornadas superiores a seis horas, descanso que será considerado como tiempo de trabajo. Lostrabajadores/as aprovechan ese tiempo para salir y tomar un café o hacer otras gestiones personales.

CUARTO.- Por resolución del INSS de 3.8.15, de determinación de contingencia a instancias de la trabajadorase declara la contingencia de accidente de trabajo. Intentada reclamación previa la misma fue desestimada."

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, la representación letrada de Dª. Cristina formuló recurso desuplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en fecha 27de septiembre de 2016, en la que consta el siguiente fallo:

"Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de doña Cristina contra la sentencia defecha veinte de abril de dos mil dieciséis, rectificada y aclarada por autos de fecha veinticinco y trece de mayode dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Bilbao en los autos 792/2015seguidos ante el mismo y en los que también son partes Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, Mutualia, MutuaColaboradora con la Seguridad Social número 2, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la TesoreríaGeneral de la Seguridad Social.

En su consecuencia, revocamos la misma y desestimamos la demanda que tal mutua planteó contra el restode partes de este proceso.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia."

CUARTO.- Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, larepresentación procesal de Mutualia interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina,que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por laSala de lo Social del TSJ del País Vasco, de fecha 6 de octubre de 2015, rec. suplicación 1525/2015.

QUINTO.- Se admitió a trámite el recurso, y dado traslado a la parte recurrida para su impugnación, por elletrado del INSS, se presentó escrito, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fueemitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado . Se señaló para la votación y fallo eldía 21 de noviembre de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

JURISPRUDENCIA

3

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- 1.- La cuestión litigiosa consiste en determinar si la situación de Incapacidad Temporal (IT) en laque se encontraba la trabajadora como consecuencia de una caída al salir del trabajo durante el periodo dequince minutos en jornada superior a seis horas, debe considerarse o no accidente de trabajo.

2.- La sentencia impugnada revoca la dictada en la instancia --que estima la demanda de la Mutua-- y desestimala demanda, al considerar que la IT de la trabajadora deriva de accidente laboral, como había declarado el INSS.

Consta acreditado que: a) La trabajadora, que presta servicios para Osakidetza con categoría de psicóloga,el 26-06-15, al salir del trabajo en los quince minutos de descanso para tomar un café se cayó al suelo, y segolpeó el codo izquierdo. b) Permaneció de baja con efectos a 26-06-15 y causó alta a fecha 13-11-2015 (segúnAuto de fecha 25-05-2017, de aclaración de la sentencia de instancia). c) El artículo 27 del Acuerdo reguladorde condiciones de Osakidetza, prevé un descanso de quince minutos en jornadas superiores a las seis horas,descanso que será considerado como tiempo de trabajo. Los trabajadores aprovechan ese tiempo para saliry tomar un café o hacer otras gestiones personales.

La Sala de suplicación llega a la conclusión que la contingencia de la IT litigiosa deriva de accidente de trabajo,tras descartar que se aplique la presunción de laboralidad del artículo 156.3 de la LGSS pero si el número unodel mismo precepto legal, entendiendo que la lesión se ha producido con ocasión del trabajo ejecutado porcuenta ajena, aplicando la teoría de la ocasionalidad relevante recogida en diversas sentencias del TribunalSupremo. En definitiva, sostiene que la salida de la trabajadora a la calle estuvo vinculada con el trabajo puessolamente por razón del mismo se produjo la salida y, por tanto, el evento lesivo, equiparando el referidodescanso a tiempo de trabajo.

SEGUNDO.- 1.- Por la demandante Mutualia se interpone recurso de casación para la unificación de la doctrina,proponiendo como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 06-10-15(Rec. 1525/15).

Dicha resolución confirma la estimación de la demanda formulada por la Mutua, declarando la etiología comúnde la IT cuestionada. Se trata de un supuesto en el que la trabajadora, que prestaba servicios para Osakidetzacomo auxiliar administrativo, al salir del trabajo en los quince minutos de descanso para tomar un café segolpeó en su muñeca derecha con un bolardo alto que se encuentra en la acera de la calle. Se constata queel artículo 27 del Acuerdo regulador de condiciones de Osakidetza, prevé un descanso de quince minutos enjornadas superiores a las seis horas, descanso que será considerado como tiempo de trabajo. Los trabajadoresaprovechan ese tiempo para salir y tomar un café o hacer otras gestiones personales.

La Sala se suplicación en la referida sentencia de contraste sostiene que la situación de IT en que permanecióla trabajadora por la lesión sufrida no deriva de accidente laboral, teniendo en cuenta que los hechos ocurrieronen la vía pública, esto es, fuera del lugar del trabajo, no constituyeron un accidente "in itinere", y tampoco sonencuadrables en el apartado uno del artículo 115 de la LGSS. En este sentido declara que la consideración delperiodo de descanso en la jornada como tiempo de trabajo por el Convenio colectivo lo es a efectos laboralespero no de la Seguridad Social, y lo pactado en el Convenio beneficia y vincula a las partes integrantes en suámbito funcional, pero no puede perjudicar a un tercero, en este caso la Mutua aseguradora, que es ajena alConvenio.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casaciónpara la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicialque ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Salade lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicciónrequiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto,es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente igualesy, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto alos mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese atratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Así lo manifiestan numerosísimassentencias, como las de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de laidentidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictossustancialmente iguales. En este sentido, entre otras muchas, puede verse las SSTS de 8 de febrero de 2017(rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015).

Ha de estimarse que las sentencias comparadas -la recurrida y la de contraste-, son contradictorias, puesllegan a soluciones distintas sobre la contingencia de la IT de trabajadoras de la misma entidad, que sufren

JURISPRUDENCIA

4

determinadas lesiones durante el disfrute de la pausa de descanso diario, cuando salen del centro de trabajo.Así, la sentencia referencial declara la inexistencia de accidente laboral al entender que la consideración delperíodo de descanso como tiempo de trabajo lo es a efectos laborales pero no de la Seguridad Social; mientrasque la recurrida afirma que la contingencia es profesional, es decir, accidente de trabajo.

En consecuencia, concurren los requisitos exigidos por el art. 219 LRJS para apreciar la existencia decontradicción.

TERCERO.- 1.- Por el recurrente se formula un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción,por incorrecta aplicación, de lo dispuesto en los arts. 115.1 y 115.3 de la Ley General de la Seguridad Social(RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio, de aplicación en la fecha del hecho causante de la IT causada en 2015.

Alega el recurrente que el hecho de que de conformidad con lo dispuesto en el art. 34.2 ET, el tiempo dedescanso sea computable como jornada de trabajo, "no significa que todo aquello que acontezca durante eldisfrute del descanso deba calificarse como accidente de trabajo"; y siendo que en el caso el incidente seproduce durante el disfrute del descanso fuera de las dependencias de la empresa, cuando la trabajadorasalió de la misma para tomar un café, lo que hizo de forma voluntaria, no puede calificarse como accidentede trabajo, porque se encontraba en actividad totalmente ajena a la laboral. Y lo hace con cita de algunassentencias de esta. Sala IV/TS, entre otras la de 20 de marzo de 2007, e incluso formulando alguna preguntaal TS sobre si sería o no accidente de trabajo una caída en un comercio próximo al centro de trabajo, preguntainoportuna que no merece respuesta por apartarse del objeto del recurso de casación para la unificación dedoctrina.

2.- Según se desprende de los hechos declarados probados, la trabajadora salió del trabajo en los quinceminutos de descanso previsto en el acuerdo regulador de las condiciones de trabajo de OSAKIDETZA paratomar un café, sufriendo una caída al suelo, golpeándose el codo, lo que le ha ocasionado la situación de ITen la que permaneció del 26/06/2015 al 13/11/2015. Este tiempo de descanso, computable como tiempo detrabajo, lo utilizan los trabajadores mayoritaria y normalmente para tomar un café.

La sentencia recurrida, acaba calificando la situación como derivada de Accidente de Trabajo, no porconsiderarla accidente in itinere, regulado en el art. 115.2 a) de la LGSS aplicable, ni por ser aplicable lapresunción de laboralidad del apartado 3 del mismo precepto, sino por entender que el accidente se produjocon ocasión del trabajo ( art. 115.1 LGSS).

Acierta la sentencia recurrida en tal solución, acorde con la doctrina de esta Sala IV/ TS contenida, entre otras,en la sentencia de 23 de junio de 2015, en cuanto señala que: <<"El caso de autos como AT producido "conocasión" del trabajo.- Pero, tal como hemos adelantado, la consideración del caso debatido como AT le vienedada como accidente propio y a virtud de la definición que del mismo hace el art. 115.1 LGSS, al considerarAT "toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o por consecuencia del trabajo".

(...) la doctrina científica destaca la exigencia general de relación de causalidad entre el trabajo y la lesión; biende manera estricta ["por consecuencia"] o bien en forma más amplia o relajada ["con ocasión"], de manera queen este último caso ya no se exige que el trabajo sea la causa determinante del accidente, sino que es suficientela existencia de una causalidad indirecta, quedando excluida del carácter laboral -tan sólo- la ocasionalidadpura. A lo que entendemos, la diferencia queda más resaltada si se considera que en el primer supuesto ["porconsecuencia"] estamos en presencia de una verdadera "causa" [aquello por lo que - propter quod- se produceel accidente], mientras que en el segundo caso ["con ocasión"], propiamente se describe una condición [aquellosin lo que - sine qua non- se produce el accidente], más que una causa en sentido estricto.

Al decir de autorizada doctrina, que en este punto no hace sino reiterar antiguo criterio jurisprudencial que seevidencia en las SSTS 18/04/1914, 28/04/1926 y 05/12/1931, esta ocasionalidad "relevante" se caracterizapor una circunstancia negativa y otra positiva; la negativa es que los factores que producen el accidente noson inherentes o específicos del trabajo; y la positiva es que o bien el trabajo o bien las actividades normalesde la vida de trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido la exposición a los agentes ofactores lesivos determinantes de aquélla.

Y para aclarar más el concepto, destacando precisamente que la calificación de AT en supuestos como eldebatido en manera alguna distorsiona la doctrina establecida por la STS 06/03/07 [rcud 3415/05], hemosde precisar -insistiendo en el referido aspecto positivo de necesaria vinculación con el trabajo o actividadesnormales de la vida laboral en "misión"- que la que hemos llamado "ocasionalidad relevante" comporta siemprela exigencia de un factor de "ajenidad" en la producción del suceso lesivo (...) ">>.

Como ha recordado la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2014 (rcud. 3179/2012), con cita de la de 9de mayo de 2006 (rcud. 2932/2004), "La definición de accidente de trabajo contenida en el art. 115.1 LGSSestá "concebida en términos amplios y como presupuesto de carácter general, en el número 1 del precepto,

JURISPRUDENCIA

5

debe ser entendida de conformidad con el resto del artículo y con otras normas que han venido a desbordaraquella concepción del accidente de trabajo", recordando asimismo, que, "La doctrina de esta Sala que hainterpretado y aplicado el art. 115 LGSS, en sus distintos apartados, "es muy abundante, y aunque en todas lasocasiones ha resaltado la necesidad de que entre el trabajo y la lesión que sufra el trabajador sea apreciableun nexo de causalidad, afirmando en este sentido que no siempre el trabajo es la causa única y directa delaccidente; pueden concurrir otras causas distintas, pero el nexo causal entre el trabajo y el accidente no debeestar ausente en ningún caso, como advierte la sentencia de 7 de marzo de 1987. "

En el presente caso, es indudablemente aplicable la teoría de la "ocasionalidad relevante", caracterizada - comose ha dicho-, por una circunstancia negativa y otra positiva. La primera es que los elementos generadoresdel accidente no son específicos o inherentes al trabajo y la positiva es que o bien el trabajo o bien lasactividades normales de la vida del trabajo hayan sido condición sin la que no se hubiese producido elevento. La trabajadora se accidentó cuando salió de la empresa dirigiéndose a tomar un café dentro deltiempo legalmente previsto como de trabajo de quince minutos por tratarse de jornada superior a seis horas,habitualmente utilizado para una pausa para "tomar café", como actividad habitual, social y normal en el mundodel trabajo (primer elemento), ahora bien, el trabajo es la condición sin la cual no se hubiera producido el evento(segundo elemento). El nexo de causalidad nunca se ha roto, porque la pausa era necesaria, y la utilizaciónde los quince minutos de la misma por la trabajadora se produjeron con criterios de total normalidad. Ha deestimarse por ello, que la sentencia recurrida contiene la buena doctrina, imponiéndose la desestimación delrecurso y la confirmación de la referida sentencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Por cuanto antecede, y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, procede la desestimacióndel recurso formulado por la demandante Mutualia, confirmando la sentencia recurrida. Con imposición de lascostas a la parte recurrente ( art. 235.1 LRJS).

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. José Ángel Moral Sáez-Díez, enrepresentación de MUTUALIA, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº 2, contra la sentencia dictadapor la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 27 de septiembre de 2016, enrecurso de suplicación nº 1613/2016, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los deBilbao de fecha 20 de abril de 2016, dictada en los autos 792/2015, seguidos a instancia de MUTUALIA, Mutuacolaboradora con la Seguridad Social nº 2, frente a Dña. Cristina , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDADSOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y OSAKIDETZA, sobre Incapacidad Temporal.

2º.- Confirmamos la sentencia recurrida.

3º.- Condenar a la recurrente al pago de las costas, incluyendo en su caso, los honorarios del Letrado queimpugnó el recurso con el límite cuantitativo legalmente establecido.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Tribunal Supremo

(Sala de lo Social) Sentencia num. 850/2018 de 20 septiembre

RJ\2018\4274

COSTAS PROCESALES: procedencia de condena en costas al Servicio Madrileño de la Salud,

por no tener la condición de entidad gestora que goce del beneficio de justifica gratuita del art. 2-

b de la Ley 1/1996, de 10 de enero: las entidades públicas de derecho privado y demás

organismos administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las

obligaciones que su pertenencia al Servicio Nacional de Salud les impone en orden al deber de

prestar asistencia sanitaria, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta no cabe aplicarles

la exención en materia de costas por actuaciones en procesos judiciales. CAMBIO DE

DOCTRINA.

ECLI: ECLI:ES:TS:2018:3453

Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina 56/2017

Ponente: Excmo Sr. José Manuel López García de la Serrana

El TS, en Pleno, desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto

por el Servicio Madrileño de la Salud contra la sentencia dictada por el TSJ de Madrid en fecha

15-7-2016, que confirma.

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 56/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Santiago Rivera Jiménez

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

PLENO

Sentencia núm. 850/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Fernando Salinas Molina

Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea

D. Luis Fernando de Castro Fernandez

Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa Maria Viroles Piñol

Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 20 de septiembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el

Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), Empresa Pública Hospital del Tajo de la Comunidad

Autónoma de Madrid, representado y defendido por el Letrado de la Comunidad de Madrid contra

la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Madrid, en recurso de suplicación nº 984/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 23

de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en autos nº

656/2015, seguidos a instancia de Dª Candida contra el Servicio Madrileño de la Salud

(SERMAS), Empresa Pública Hospital del Tajo de la Comunidad Autónoma de Madrid, sobre

reclamación de derecho y cantidad, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha comparecido en concepto de recurrido Dª Candida, representado y asistido por el letrado

D. Vicente Moreno Carrasco.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 23 de septiembre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, dictó sentencia

en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Que estimando parcialmente la demanda

interpuesta por Da Candida frente al EL HOSPITAL DEL TAJO DE LA COMUNIDAD

AUTONOMA DE MADRID debo DECLARAR Y DECLARO el derecho de la actora a que se le

abone un trienio, debiendo CONDENAR a la parte demandada a abonar a la actora la cantidad

de 1.102,40 euros por este concepto durante el periodo reclamado de noviembre de 2013 a

agosto de 2015».

SEGUNDO

Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

«1)- La parte actora 130 Candida ha venido trabajando para EL HOSPITAL DEL TAJO DE LA

COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID como médico facultativo especialista de Área (FEA),

especialista en Digestivo, como personal laboral interino.

2)-La actora ha venido prestando servicios en los siguientes periodos:

-del 24-5-02 al 23-5-06: médico interno residente (MIR) en el Hospital Virgen de la Salud de

Toledo, en virtud de un contrato laboral especial para la formación-

-del 3-6-06 al 10-5-09: facultativo especialista en el Hospital Virgen de la Salud de Toledo, con

estatutario eventual.

- desde el 13-5-09: facultativo especialista de área en el Hospital del Tajo, como personal

laboral interino.

3)- Conforme al acuerdo del Consejo de Administración del HOSPITAL DEL TAJO, de 14-3-

08, a su personal laboral le resulta de aplicación las tablas salariales del Convenio colectivo del

ente público Hospital de Fuenlabrada (42,42 euros/mes por trienio).

4)-La parte actora ha solicitado el reconocimiento el derecho al devengo y percepción de

trienios correspondientes a los días trabajadores.

5)-Para el caso de computar todos los periodos trabajados, se habría devengado un total de 4

trienios desde noviembre de 2013 a agosto de 2015.

Si se aplica el Convenio colectivo de la CCAA de Madrid, la cuantía devengada sería de

3.849,30 euros por los cuatro trienios.

Si se aplica el Convenio colectivo de Fuenlabrada la cuantía devengada sería de 3.392 euros

por los cuatro trienios o de 1102,40 euros por un trienio.

6)-Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo del ente público

Hospital de Fuenlabrada, en cuyo art. 60 se regula la antigüedad, estableciendo que el valor del

trienio es de 42,42 euros.

7)-Se agotó la vía previa administrativa, habiendo interpuesto la reclamación previa el día 26-

2-14».

TERCERO

Contra la anterior sentencia, por el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y

representación del Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), Empresa Pública Hospital del Tajo

de la Comunidad Autónoma de Madrid, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social

del Tribunal Superior de Madrid, dictó sentencia en fecha 15 de julio de 2016 , en la que consta

el siguiente fallo: «Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación

interpuesto por el HOSPITAL DEL TAJO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia

dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de Madrid, de fecha veintitrés de septiembre de

dos mil quince, en el procedimiento seguido a instancia de Da Candida, en reclamación de

cantidad y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución,

condenando a la entidad recurrente al abono de 400 € al letrado impugnante del recurso en

concepto de honorarios».

CUARTO

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por la

representación legal de Servicio Madrileño de la Salud (SERMAS), Empresa Pública Hospital del

Tajo de la Comunidad Autónoma de Madrid, se interpuso el presente recurso de casación para

la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la

sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 27 de

diciembre de 2004 (rec. 394/2004).

QUINTO

Se admitió a trámite el recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante

haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de

quince días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

SEXTO

Por el Ministerio Fiscal se emitió informe, en el sentido de estimar procedente el recurso. Se

señaló para la votación y fallo el día 19 de junio de 2018, acto que fué suspendido por providencia

de dicho día, señalándose para nueva votación y fallo el día 4 de julio de 2018, habiéndose

suspendido el señalamiento por providencia de dicho día.

SÉPTIMO

Se señaló de nuevo para votación y fallo por el Pleno de la Sala el día 18 de julio de 2018, acto

que fue suspendido por providencia del mismo día, señalándose para nueva votación y fallo por

el Pleno de la Sala el día 19 de septiembre de 2018, en el que se llevó a efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en

dilucidar si procede la condena en costas de la Consejería de Sanidad de la Comunidad

Autónoma de Madrid (SERMAS) cuando ha intervenido procesalmente en su posición de

empleadora.

2 . Reproducidos más arriba los hechos probados y antecedentes del caso, las circunstancias

litigiosas que merecen destacarse en lo que aquí concierne son breves:

A) La demandante viene prestando servicios con la categoría de médico facultativo

especialista en el Hospital del Tajo de la CAM.

B) Formula demanda contra la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid reclamando

el derecho a percibir los trienios trabajados en la Administración y al abono de la cantidad

correspondiente.

C) La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid estima parcialmente

la demanda, condenando a la parte demandada al abono de la cantidad correspondiente a un

trienio.

3 . Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social

del TSJ de Madrid de 15 de julio de 2016 (rec 984/2015 ) dictada en el recurso de suplicación

interpuesto por el Letrado de la Comunidad de Madrid frente a la resolución de instancia.

La recurrida desestima el referido recurso de suplicación, confirma la sentencia de instancia y

condena al pago de los honorarios del letrado de la parte actora en cuantía de 400 euros.

Recurre el Letrado de la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del SERMAS, en

casación unificadora, denunciando infracción del art. 235 de la LPL (deberá entenderse Ley

Reguladora Jurisdicción Social ( LJS )).

Invoca las previsiones del art. 2 b) de la Ley 21/1996, de 10 de enero SIC , de Asistencia

Jurídica Gratuita, así como los artículos 1 y 2 del RD 1479/2001 , sobre traspaso a la CAM de

las funciones, servicios, bienes, derechos y obligaciones adscritos al IMSALUD (en relación al

punto B de su anexo), sosteniendo que no cabe imponer la condena en costas al SERMAS por

gozar del derecho al beneficio de Justicia Gratuita y no constar en la sentencia fundamento de

la temeridad o mala fe. La sentencia de contraste que selecciona en sustento de su tesis es la

dictada por este Tribunal Supremo con fecha 27 de diciembre de 2004 (rcud 394/2004).

Dando cumplimiento a lo previsto en el art. 226.3 LJS, emite su Informe el Ministerio Fiscal.

Recalca que la materia ya está unificada. Cita al efecto, junto a la sentencia invocada de

contraste, la doctrina reiterada que conduce a la estimación del recurso interpuesto.

4. La STS de 27 de diciembre de 2004 da respuesta estimatoria al recurso interpuesto

entonces por el Instituto Madrileño de Salud cuyo recurso de suplicación frente a la sentencia

sobre despido improcedente, había sido desestimado con inclusión de su condena en costas.

Consta en dicha sentencia que el demandante prestó servicios para el IMSALUD, con la

categoría de pinche, en virtud de nombramiento para sustitución de personal no sanitario. El 29

de enero de 2003 se le comunicó el cese en el trabajo. Impugnado el cese, se dictó sentencia

por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, el 21 de abril de 2003, autos 305/2003, declarando

la improcedencia del despido. Recurrida en suplicación por la Letrada de la Comunidad de Madrid

y por la parte actora, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó

sentencia estimando el recurso interpuesto por el actor, declarando la nulidad del despido,

desestimando el recurso interpuesto por la Comunidad de Madrid, y condenando a la demandada

recurrente a abonar al letrado impugnante la cantidad de 301 €.

SEGUNDO

La sentencia ahora recurrida acuerda la referida condena al pago de los honorarios del Letrado

de la parte actora, en cuantía de 400 euros.

La de contraste otorga la respuesta contraria. Mantiene que en razón a las «funciones

asumidas», la demandada goza del beneficio de asistencia jurídica gratuita y está exenta de

posible condena en costas, reiterando al efecto la doctrina explicitada por la STS 10/11/04 -rcud

299/04 - precisamente -también- para el SERMAS.

En su FD 2º consta que aunque es cierto que el Servicio Madrileño de la Salud no figura como

Entidad Gestora de la Seguridad Social en la relación que se contiene en el artículo 57 de la

LGSS , en virtud de las transferencias de la gestión de la prestación sanitaria llevadas a cabo

desde el INSALUD a las distintas Comunidades Autónomas, los diferentes Servicios de Salud

constituidos en cada una de ellas han recibido por vía de traspaso los mismos bienes, personas

y cometidos que antes desarrollaba el indicado Instituto, por lo que han pasado a ocupar el mismo

lugar que aquel tenía reconocido con anterioridad para todo el Estado, razón por la cual tenía

reconocido por el artículo 2 b) de la Ley 1/1996, el beneficio de justicia gratuita. Al haber pasado

los Servicios Autonómicos a sustituir a las Entidades Gestoras, merecen el reconocimiento de

Entidades Gestoras y, por lo tanto, ha de reconocérseles el beneficio de justicia gratuita.

2. Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el

artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambas sentencias se trata de supuestos en los que se ha

desestimado el recurso formulado por la parte demandada. Sin embargo, de la sentencia

recurrida se infiere la condena del citado Servicio al abono de las costas causadas, mientras que

la de contraste ha entendido que goza del beneficio de justicia gratuita y, por tanto, está exento

del pago de las costas.

Estamos en presencia de pronunciamientos opuestos en supuestos de hecho, fundamentos y

pretensiones sustancialmente iguales ( SSTS 07/07/16 -rcud 615/15 -; 12/07/16 -rcud 3314/14 -

; y 19/07/16 -rcud 2258/14 , entre otras), sin que sea admisible la objeción -efectuada en

supuestos semejantes- de que en las decisiones a contrastar se trate de dos entidades

diferentes, siendo así que ambas han sucedido en el ámbito de la CAM a las respectivas

Entidades Gestoras y el beneficio legal -justicia gratuita y subsiguiente exención de costas- tiene

el mismo fundamento legal.

Habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 LJS procede entrar a

conocer del fondo del asunto.

TERCERO

1. La cuestión que se suscita ya ha sido resuelta por la Sala, no solo en el supuesto de

contraste, sino también en multitud de sentencias cuyo criterio resume nuestra reciente sentencia

de 13 de marzo de 2018 (R. 1987/2016), entre otras, señalando que

El beneficio de justicia gratuita del que gozan las Entidades Gestoras ha de aplicarse a los

organismos de las Comunidades Autónomas que han asumido en el territorio de éstas la gestión

de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social, pese a no figurar en la relación -«enumeración»-

de EEGG que hace el art. 57 LGSS/1994 (actualmente, art. 66 LGSS /2015).

"Por virtud de las transferencias de la gestión de la prestación sanitaria llevada a cabo en

nuestro país desde el antiguo Instituto Nacional de la Salud [y demás Entidades Gestoras] a las

distintas Comunidades Autónomas, los diferentes Servicios de Salud [y restantes Entidades]

constituidos en cada una de ellas han recibido por vía de traspaso los mismos bienes, personas

y cometidos que antes desarrollaba el indicado Instituto, con lo que de hecho y de derecho han

pasado éstos a ocupar a nivel de cada Comunidad Autónoma el mismo lugar que aquél tenía

reconocido con anterioridad para todo el Estado, y por cuya razón tenía reconocido por el art. 2

b) de la Ley 1/1996 , el beneficio de justicia gratuita. Siendo ello así, pues, tales servicios

autonómicos en cuanto han pasado en su conjunto a sustituir a una Entidad Gestora

específicamente reconocida como tal por la Ley General de la Seguridad Social y hoy

desaparecida, merecen el reconocimiento de su carácter de Entidades Gestoras como lo era

aquélla porque en ambos casos concurre igualdad de razón en el tratamiento a los efectos que

aquí nos ocupan, o sea, en cuanto al reconocimiento del beneficio de justicia gratuita y por lo

tanto la exención del pago de las costas en los recursos de suplicación" en aplicación de lo

dispuesto en el art. 235 LRJS "salvadas las excepciones en las que pudiera serles apreciada

temeridad o mala fe en sus planteamientos", que aquí no concurren.

Y ello destacando que «no es relevante que la entidad demandada no actúe aquí en el ámbito

de la gestión de la prestación, sino en materia de personal, porque el beneficio de justicia gratuita

se refiere a toda actuación procesal y no únicamente a la que es propia de la prestación sanitaria

de la Seguridad Social ( artículo 2.b) de la Ley 1/1996 , de asistencia jurídica gratuita)»

(literalmente STS 04/12/09 -rcud 1520/09 -).

Así lo hemos mantenido para reclamaciones laborales -despido; salarios; derechos varios-

efectuadas frente al SERMAS por sus trabajadores -en tanto que empleadora y no como Entidad

Gestora-, en las sentencias de 20/05/04 -rcud 2946/03 -, 10/11/04 -rcud 299/04-, 21/12/04 -rcud.

316/04-, 22/12/04 -rcud. 4509/03-, 27/12/04 -rcud. 394/04 -, 15/02/05 - rcud. 3043/03-, 27/02/06

-rcud. 5093/04-; 19/04/07 -rcud 1376/06 -, 24/07/07 -rcud 1244/06 -, 16/11/07 -rcud 2028/06 -,

19/12/08 -rcud 337/08-, 17/09/09 -rcud 4455/08-, 04/12/09 - rcud 1520/09 -, 15/06/10 -rcud

2395/09-, 04/07/12 -rcud 3635/11-, 16/07/15 -rcud 2945/14-, 15/11/16 -rcud 74/15 -, 23/03/17 -

rcud 1268/15 -, 25/04/2017 -rcud 4084/2015-, 23/11/2017- rcud 3029/2015 -.

Y ello con independencia de las también muy numerosas sentencias de esta Sala que han

aplicado la misma doctrina para las demás Entidades Gestoras de algunas de las restantes

Comunidades Autónomas [concretamente, el Servicio Valenciano de Salud; el Servicio Gallego

de Salud; el Servicio Andaluz de Salud; el Instituto Canario de Salud; y el Servicio Canario de

Salud].

2. No obstante, esa doctrina debe ser rectificada con base en las sucesivas modificaciones

que ha experimentado el derecho a la asistencia sanitaria de las que extractamos las más

relevantes, a estos efectos, seguidamente:

Primero.- El art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de justicia gratuita estableció: «En los

términos y con el alcance previstos en esta ley y en los tratados y convenios internacionales

sobre la materia en los que España sea parte, tendrán derecho a la asistencia jurídica gratuita:

b) Las Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social, en todo caso.

d) En el orden jurisdiccional social, además, los trabajadores y beneficiarios del sistema de

Seguridad Social, tanto para la defensa en juicio como para el ejercicio de acciones para la

efectividad de los derechos laborales en los procedimientos concursales.

Asimismo, el derecho a la asistencia jurídica gratuita se reconoce a los trabajadores y

beneficiarios de la Seguridad Social para los litigios que sobre esta materia se sustancien ante

el orden contencioso-administrativo.

h) Con independencia de la existencia de recursos para litigar, se reconoce el derecho de

asistencia jurídica gratuita a quienes a causa de un accidente acrediten secuelas permanentes

que les impidan totalmente la realización de las tareas de su ocupación laboral o profesional

habitual y requieran la ayuda de otras personas para realizar las actividades más esenciales de

la vida diaria, cuando el objeto del litigio sea la reclamación de indemnización por los daños

personales y morales sufridos.».

Este precepto, reiteración del primitivo art. 59-3 de la LGSS, ha sufrido con posterioridad

diversas modificaciones, las últimas en 2013 y 2015, pero ninguna de ellas ha afectado a su

apartado b).

Sin embargo, como examinaremos a continuación si ha experimentado variación la normativa

reguladora de la sanidad pública y del derecho a asistencia sanitaria del art. 42-1-a) de la LGSS

y la entidad obligada a proporcionar esa prestación, pues esos preceptos, al igual que el art. 66

han recibido nueva redacción en el actual Texto articulado en vigor desde el 10 de octubre de

2015, que ha dado otra redacción al concepto naturaleza y competencias de las entidades

gestoras, especialmente del INSALUD que a raíz de la Ley General de Sanidad de 1986 vió

mermadas sus competencias hasta su práctica desaparición por la transferencia de sus

competencias en materia de asistencia sanitaria a las diferentes Comunidades Autónomas que

culmino a finales de 2002. A raíz de ello, la Ley 16/2003, de 28 de mayo creó el Sistema Nacional

de Salud (SNS) asumiendo el Estado las competencias en la materia en las Ciudades de Ceuta

y Melilla por medio del INGESA que ha sustituido al INSALUD ( art. 66-1 -c) de la LGSS).

Segundo.- La Ley 16/2003 regula la coordinación y cooperación de las distintas

Administraciones Públicas Sanitarias estableciendo el catálogo de prestaciones del SNS y la

cartera de servicios del Sistema (artículos 7 y siguientes), pero lo más relevante es que establece

entre sus principios que el Estado es asegurador universal y público de las prestaciones

sanitarias ( art. 2-b)) y que la financiación del SMS es pública de acuerdo con el sistema de

financiación autonómica ( artículos 2-e) y 3-bis), que protegerá a todos los españoles y a los

extranjeros que tengan su residencia en España, según la redacción que les ha dado el reciente

RD Ley 7/2018 de 28 de julio SIC que amplía la lista de beneficiarios que reconocía la normativa

anterior.

Tercero.- Sentado que la asistencia sanitaria se financia toda con fondos públicos del Estado

y de las Comunidades Autónomas en la forma prevista en los artículos 3-bis y 10 de la Ley

16/2003, conviene señalar que para cumplir con esa obligación legal, las distintas Comunidades

Autónomas han creado cada una diferentes Servicios de Salud que han recibido variadas

denominaciones y han asumido como regla general la naturaleza de entes públicos de derecho

privado (por ejemplo el Servicio Vasco de Salud y Catalán), organismos autónomos

administrativos (Andalucía, Aragón, Cantabria) etc. Como puede observarse adoptan distintas

formas jurídicas mixtas, pero no son entidades gestoras, calificación que, conforme a los artículos

66 y 67 de la LGSS sólo corresponde a las enumeradas en esos preceptos y que tienen,

conforme al artículo 68 de la citada Ley, naturaleza de derecho público, sin que se deba olvidar

que el número 3 del artículo 59 del TRLGSS vigente en 1994, hoy artículo 68 del vigente Texto

Refundido, fue derogado por la Ley 1/1996, de justifica gratuita, a raíz de incorporarlo al art. 2 de

la misma, sin que esa disposición haya experimentado modificación posterior, lo que evidencia

que sólo son entidades gestoras con derecho a justifica gratuita las reseñadas en el artículo 66

antes citado, cual reitera el siguiente art. 67-1 y no los entes públicos de derecho privado, ni otros

organismos autónomos que administran derechos ajenos a las prestaciones del sistema de

seguridad social.

Cuarto.- Procede, por ende, rectificar la doctrina de la Sala y entender que no son entidades

gestoras de la Seguridad Social que gocen del beneficio de justifica gratuita del art. 2-b de la Ley

1/1996, de 10 de enero, las entidades públicas de derecho privado y demás organismos

administrativos creados por las Comunidades Autónomas para cumplir con las obligaciones que

su pertenencia al SNS les impone en orden al deber de prestar asistencia sanitaria que les

impone la Ley 16/2003, de 18 de mayo, por cuanto tienen una naturaleza jurídica distinta y en la

materia, costas por actuaciones en procesos judiciales, les resultan de aplicación las mismas

reglas que al Estado y demás Administraciones y entidades públicas.

Quinto.- La aplicación de la anterior doctrina al presente caso nos obliga a desestimar el

recurso del Servicio Madrileño de Salud (SERMAS), por ser un Ente de Derecho Público, creado

por la Comunidad de Madrid que, conforme a su propia normativa, actúa con carácter general

sujeto al derecho privado y sometido al derecho público cuando ejerce potestades

administrativas, así como cuando administra su patrimonio o responde patrimonialmente ante

terceros, cual se deriva de lo dispuesto en los artículo 58 a 61, ambos inclusive, de la Ley

12/2001, de 21 de diciembre de la Comunidad de Madrid, sobre Ordenación Sanitaria, así como

de los artículos 2, 3 y 4 del Decreto 24/2008, de 3 de abril del Consejo de Gobierno de la

Comunidad, sin que se deba olvidar que sus fines y funciones van más allá de la simple

prestación de asistencia sanitaria, como muestran los preceptos citados.

En este sentido cabe señalar que con base en el artículo 139-2 de la Ley de la Jurisdicción

Contencioso Administrativa la Sala Tercera de este Tribunal viene imponiendo las costas de la

casación o de anterior instancia a quien es vencido en el recurso ( STS (3ª) de 11 de junio y 21

de julio de 2010 ( Rss. 3996/2008 y 5866/2008), 21 de junio de 2016 (R. 3256/2014) y 14 de

noviembre de 2017 (R. 3465/2015), entre otras dictadas en supuestos de reparación daños

patrimoniales por defectuosa prestación de asistencia sanitaria).

Por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, procede la desestimación del recurso. Con costas.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,

esta Sala ha decidido

:

1

Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado de

la Comunidad de Madrid, en nombre y representación del Servicio Madrileño de la Salud contra

la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha

15 de julio de 2016 en recurso de suplicación nº 984/2015, interpuesto contra la sentencia de

fecha 23 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, en autos

nº 656/2015.

2

Declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

3

Condenar al recurrente al pago de las costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Tribunal Supremo

(Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia num. 842/2018 de 18 septiembre

RJ\2018\4577

RECARGO DE PRESTACIONES POR OMISIÓN DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: es

responsable solidaria la empresa principal junto con la empresa auxiliar, aunque no se trate de

contrata de la «propia actividad», si el accidente se ha producido por una infracción imputable a

la misma y dentro de su esfera de responsabilidad.

ECLI: ECLI:ES:TS:2018:3454

Jurisdicción: Social

Recurso de casación para la unificación de doctrina 144/2017

Ponente: Excmo Sr. Antonio Vicente Sempere Navarro

El TS desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por

«Cremyco Fillings SL» y confirma la sentencia del TSJ de Castilla y León (sede en Valladolid),

de 3-10-2016, sobre recargo de prestaciones.

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 144/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 842/2018

Excmos. Sres.

D. Jesus Gullon Rodriguez, presidente

D. Fernando Salinas Molina

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

D. Antonio V. Sempere Navarro

D. Sebastian Moralo Gallego

En Madrid, a 18 de septiembre de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la

empresa Cremyco Fillings S.L., representada por la Procuradora Sra. Sastre Matilla y defendida

por Letrado, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de

Castilla y León (sede en Valladolid), de 3 de octubre de 2016, en el recurso de suplicación nº

1521/2016 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de febrero de 2016 por el Juzgado de

lo Social nº 1 de Zamora, en los autos nº 424/2015, seguidos a instancia de Dª María Luisa,

actuando en nombre y representación de D. Abilio contra dicha recurrente, Construcciones

Raiffeis S.L., Impertech Recubrimientos y Servicios S.L., Instituto Nacional de la Seguridad

Social, Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

.- Con fecha 11 de febrero de 2016, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Zamora, dictó sentencia

cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: «Que estimando parcialmente la demanda

formulada por María Luisa en nombre y representación de Abilio, contra el Instituto Nacional de

la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Construcciones Raiffeis, S.L.,

Impertrech Recubrimientos y Servicios S.L. y Cremyco Fillings, S.L., revoco parcialmente la

resolución administrativa impugnada en la presente litis, en el sentido de establecer el porcentaje

del recargo en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el trabajador

accionante, a cargo de las empresas Construcciones Raiffeis, S.L., e Impertrech Recubrimientos

y Servicios S.L., a estar y pasar por esta declaración, y absolviendo a Cremyco Fillings, S.L. de

los pedimentos formulados en su contra».

Los hechos probados a tener en cuenta para resolución del presente recurso son los

formulados como tales por la sentencia del Juzgado, que se reproducen acto seguido:

«1º.- El trabajador Abilio, con DNI n° NUM000 y n° de afiliación a la Seguridad Social NUM001,

declarado incapaz en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de

Primera Instancia n° 3 de Zamora, siendo su tutora María Luisa, venía prestando servicios por

cuenta y bajo la dependencia de la empresa CONSTRUCCIONES RAIFFEIS, SL, dedicada a la

actividad de construcción, desde el 15/10/2012, en virtud de contrato temporal para obra o

servicio determinado, con categoría profesional de oficial de segunda, y en situación de alta en

el momento de los hechos, teniendo aquélla cubierta las contingencias profesionales con la

mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA.

2º.- El referido trabajador sufrió accidente de trabajo el día 20/12/2011 sobre las 12:45 horas,

consistente en caída a distinto nivel al ceder la cubierta del tejado de una nave donde se estaban

ejecutando trabajos de fijación de sobrecubierta, nave propiedad de la empresa CREMYCO

FILLINGS, SL, dedicada a la actividad de alimentación (fabricación de chocolate), la cual había

contratado las obras de reparación de la cubierta, mediante la colocación de planchas (chapa

greca lacadas) sobre la cubierta preexistente, con la mercantil IMPERTRECH

RECUBRIMIENTOS Y SERVICIOS, SL, habiendo ésta a su vez subcontratado la ejecución de

los referidos trabajados con la empleadora del accidentado, CONSTRUCCIONES RAIFFEIS,SL.

3º.- La dinámica del accidente referido en el ordinal precedente fue la que sigue: el trabajador

se encontraba el día y hora ya señalada, en tiempo y lugar de trabajo y desarrollando las tareas

propias de su categoría profesional, sobre el tejado de la nave donde se estaban llevando a cabo

las tareas de reparación de cubierta, al cual había accedido mediante una escalera de mano

apoyada sobre una pared lateral, no fijada en la parte superior ni superando la altura de la propia

pared, encontrándose, solo, y transitando por la cubierta de fibrocemento, momento en que, bien

por caída del trabajador sobre la placa de fibrocemento, que provocó su rotura, bien por ceder la

cubierta por propio desgaste o defecto, la placa cedió, precipitándose el trabajador desde la placa

de fibrocemento hasta el falso techo, y desde éste al vacío desde una altura de 7 ó 6 metros

respectivamente, según se tome como referencia uno u otro nivel.

4º.- Los trabajos a realizar para la ejecución de la reparación consistían en la colocación de

planchas de chapa (chapa greca lacadas) sobre tejado ya existente de fibrocemento, en tres

fases: una primera de colocación de tubos de hierro de 40x40 mm. en toda la cubierta;

seguidamente colocación de lana de roca; y por último colocación de la chapa. El procedimiento

consistía en colocación del primer tubo soldado a los salientes de las vigas de hierro de la

estructura inicial del tejado, y a partir del primer tubo ir colocando los demás, realizándose el

desplazamiento por los canalones de obra de 60 cm. y por el tejado encima de las vigas de hierro.

5º.- Para la ejecución de las tareas exigidas por el referido procedimiento de trabajo, no existía

medida preventiva alguna, ni individual (el trabajador no portaba arnés en el momento del

accidente), ni colectiva, ni existía en la empresa contratista ni subcontratista plan de seguridad,

ni evaluación de los riesgos de la actividad concreta que se estaba llevando a cabo, ni en el

momento del accidente había recurso preventivo ni se llevaba a cabo vigilancia ni instrucciones

sobre la forma de ejecución de los trabajos por el trabajador accidentado.

6º.- Como consecuencia del accidente de trabajo referido, y tras la realización de las

correspondientes actuaciones de investigación, por el Inspector de Trabajo y Seguridad Social,

se levantó acta de infracción de fecha 17/3/2014, cuyo tenor literal obra en autos y se da expresa

e íntegramente por reproducido, concluyéndose como causa directa del accidente las

deficiencias en la acción preventiva colectiva y elemento de protección personal, concluyendo

en la comisión por la empresa empleadora de una infracción de las normas de prevención de

riesgos laborales de carácter grave de conformidad con las previsiones del Real' Decreto

1627/1997, de 24 de octubre , regulador de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en

las obras de construcción, Real Decreto 773/1997 sobre disposiciones mínimas de seguridad y

salud relativas a la utilización por los trabajadores de equipos de protección' individual, y LISOS

, y proponiendo sanción en su grado medio, en cuantía de 8.196,00 euros. Dicha acta fue

completada mediante informe de la Inspección de Trabajo emitido en fecha 6. de mayo de 2015

a solicitud del INSS, considerando la responsabilidad solidaria en el recargo de contratista y

subcontratista.

7º.- Como consecuencia de las lesiones producidas a causa del accidente, el trabajador causó

situación de incapacidad temporal por el periodo 20/12/2013 a 6/8/2014, recibiendo la

correspondiente prestación sobre una base reguladora diaria de 61,03 euros, estando la

contingencia cubierta por la mutua LA FRATERNIDAD MUPRESPA, y restándole secuelas

tributarias de incapacidad permanente en grado de gran invalidez, siendo así declarado en

resolución de la Dirección Provincial del INSS con efectos al 7/8/2014, con derecho al percibo de

prestación por tan concepto sobre una base reguladora de 1.719,23 euros mensuales y

complemento económico de 1.033,42 euros.

8º.- Remitido al INSS escrito de iniciación de actuaciones por la Inspección Provincial de

Trabajo, y tramitado el correspondiente expediente de responsabilidad empresarial por falta de

medidas de seguridad e higiene, en fecha 14/1/2015 se dictó resolución por la Dirección

Provincial del INSS, previa propuesta de la Inspección de Trabajo y traslado a los interesados

para alegaciones, declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas

de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Abilio, y la

procedencia de que las prestaciones de la Seguridad Social derivadas del mismo sean

incrementadas en un 30% a cargo de la empresa CONSTRUCCIONES RAIFFEIS, S.L.

9º.- Contra la resolución acordando el recargo de prestaciones, la representación del

trabajador formuló reclamación previa, estimada parcialmente en el sentido de declarar la

responsabilidad solidaria en el recargo de la mercantil IMPERTECH RECUBRIMIENTOS Y

SERVICIOS, SL.

10º.- La resolución parcialmente estimatoria de la reclamación previa fue notificada a la parte

en fecha 26/8/2015. La demanda originadora de las presentes actuaciones tuvo entrada en el

Decanto de los Juzgados de Zamora el día 9/10/2015».

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla y León (sede en Valladolid), dictó sentencia con fecha 3 de

octubre de 2016 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: «Desestimamos el recurso de

suplicación interpuesto por la procuradora Dª Elisa Arias Rodríguez en nombre y representación

de Construcciones Raiffeis S.L. e Impertech Recubrimientos y Servicios S.L., asistidos por el

letrado D. Ángel Sánchez Casado, contra la sentencia de 11 de febrero de 2016 del Juzgado de

lo Social número uno de Zamora, en los autos número 424/2015. Se imponen a la parte

recurrente las costas del recurso, que incluyen: en todo caso la cuantía necesaria para hacer

frente a los honorarios del letrado o graduado social de la parte contraria que actuó en el recurso,

los cuales se fijan a estos efectos en 1200 euros. Se decreta igualmente la pérdida del depósito

constituido para recurrir y la pérdida de las consignaciones y/o el mantenimiento de los

aseguramientos que en su caso se hubiesen prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se

resuelva, si procediese, la realización de los mismos. Estimamos el recurso interpuesto contra la

misma sentencia por D. Jorge Manuel Vázquez Miranda en nombre y representación de D. Abilio

y revocamos el fallo de la sentencia de instancia en el exclusivo sentido de extender a Cremyco

Fillings S.L. la responsabilidad solidaria por el recargo impuesto».

TERCERO

.- Contra la sentencia dictada en suplicación, la Procuradora Sra. Sastre Matilla en

representación de la empresa Cremyco Fillings S.L., mediante escrito de 2 de noviembre de

2016, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se

alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del

Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de febrero de 2013. SEGUNDO.- Se alega la

infracción del art. 24.3 LPRL y art. 123 LGSS .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 19 de abril de 2017 se admitió a trámite el presente recurso

de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del

mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de

considerar procedente el recurso.

SEXTO

Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose

para la votación y fallo el día 18 de septiembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Términos del debate.

Se discute al hilo de la eventual responsabilidad de la empresa principal (fábrica de chocolates)

cuando se impone el recargo de prestaciones como consecuencia de accidente padecido por el

trabajador de una subcontratista que realiza tareas de reparación de la cubierta de la nave

industrial.

1. Hechos relevantes.

Del relato de hechos probado, más arriba reproducido e inalterado tras dictarse la sentencia

ahora recurrida, interesa abstraer los siguientes datos relevantes:

Una fábrica de chocolates (CREMYCO FILLINGS, SL; en adelante "empresa principal")

contrata la reparación de la cubierta de sus instalaciones.

La contratista seleccionada para colocar las nuevas planchas (IMPERTRECH

RECUBRIMIENTOS Y SERVICIOS, SL; en adelante "empresa contratista"), a su vez concierta

la ejecución de los referidos trabajados con otra empresa (CONSTRUCCIONES RAIFFEIS,SL;

en adelante "empresa subcontratista").

El demandante es empleado de la subcontratista y sufre un grave accidente laboral, cayendo

(al ceder la cubierta del tejado de la nave) desde una altura de seis metros.

Las anomalías desde el punto de vista de la seguridad laboral son varias: el trabajador no

portaba arnés en el momento del accidente; tanto la contratista cuanto la subcontratista carecen

de plan de seguridad; no existe evaluación de los riesgos de la actividad concreta que se estaba

llevando a cabo; en el momento del accidente ni había recurso preventivo ni se llevaba a cabo

vigilancia de las tareas, ni se había impartido instrucciones sobre la forma de ejecución de los

trabajos.

El trabajador accede a la situación de gran invalidez, imponiéndose a la empresa

subcontratista un recargo de prestaciones del 30%. Estimando en parte el recurso del trabajador,

el INSS declara asimismo la responsabilidad solidaria de la empresa contratista.

2.Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Con fecha 11 de febrero de 2016 el Juzgado de lo Social n. 1 de Zamora dicta su sentencia

31/2015, en el procedimiento 424/2015. Estima parcialmente la demanda del trabajador y eleva

al 50% el recargo de prestaciones impuesto tanto a la contratista como a la subcontratista.

Sin embargo, la sentencia rechaza la extensión de la responsabilidad solidaria a la empresa

principal. Razona esa decisión basándose tanto en la STS 11 mayo 2005 cuanto en la STSJ

Castilla y León (Valladolid) 26 julio 2013 , conforme a la cual para que la empresa principal asuma

la responsabilidad reclamada ha de dedicarse a la misma actividad que la contratista, de tal modo

que lo subcontratado se integre en la "propia actividad" de la principal. Puesto que la actividad

de la empresa principal es la alimentación y la de las auxiliares la construcción quiebra el primero

de los requisitos exigidos por tales sentencias.

B) La STSJ Castilla y León (Valladolid) de 13 octubre 2016 (rec. 1521/2016) desestima los

recursos de suplicación interpuestos por las empresas condenadas en la instancia (contratista y

subcontratista).

Sin embargo, la Sala de segundo grado estima el recurso del trabajador y extiende la

responsabilidad solidaria a la empresa principal, revocando el fallo del Juzgado de lo Social en

ese "exclusivo sentido".

C) Digamos ya que la condena a las empresas contratista y subcontratista no ha sido

combatida por ellas, de manera que ha quedado firme. No sucede lo mismo con la extensión de

responsabilidad a la principal, aspecto que constituye el núcleo de la eventual contradicción

trasladada ante nosotros.

3.Recurso de casación y escritos concordantes.

A) Mediante escrito fechado el 2 de noviembre de 2016, debidamente representada y asistida,

la empresa principal interpone recurso de casación unificadora.

Considera errónea la doctrina de la sentencia recurrida, por contener una interpretación

extensiva de lo que sea "empresario infractor" contraria a diversas normas. Sostiene que para

que proceda esa condena resulta necesario que la empresa principal haya encomendado a otras

tareas propias de su actividad u objeto social.

En un único motivo de recurso, denuncia la infracción de los artículos 24.3 LPRL , 42.3 LISOS

y 123 LGSS ; también invoca la doctrina sentada por las SSTS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016)

y 18 enero 2010 (rec. 3237/2007).

B) Mediante escrito de 20 de octubre de 2017 el Abogado y representante de la tutora legal

del trabajador impugna el recurso de casación.

Destaca que las sentencias comparadas poseen diversa fundamentación y que los hechos son

diversos. Recuerda que la empresa principal no ha designado coordinador de seguridad y

entiende que la doctrina acuñada por la sentencia recurrida concuerda con la acogida por las

SSTS 5 mayo 1999, 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007) y 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011).

C) Mediante escritos de 15 de junio y 23 de noviembre de 2017 el representante del Ministerio

Fiscal ante esta Sala Cuarta informa en sentido favorable a la existencia de contradicción.

Considera que el recurso debe prosperar, para concordar la solución al caso con la doctrina

sentada en la STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007).

4.Principales normas aplicables.

El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 (aplicable por razones

cronológicas; de contenido similar al art. 164 de la vigente LGSS), tras establecer en su párrafo

1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando " no se hayan

observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las

elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus

características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador", limita el campo del efecto

del recargo , en el párrafo 2, al "empresario infractor".

La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en

el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 de la Ley de

Infracciones y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad

solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento,

durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los

trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando

tratándose de obras y servicios de su propia actividad, "la infracción se haya producido en el

centro de trabajo de dicho empresario principal".

SEGUNDO

Análisis de la contradicción.

Tanto por constituir un presupuesto del recurso, cuya concurrencia debemos controlar de

oficio, cuanto por haberlo cuestionado la parte recurrida, debemos abordar de inmediato el

requisito de la contradicción entre las sentencias comparadas.

Como tantas otras veces, la cuestión consistía en determinar si, en supuestos como el ahora

enjuiciado, concurrían o no los presupuestos para la aplicación del " recargo de las prestaciones

económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional ", y en concreto de los

exigibles requisitos de: a) Comisión por la empresa de infracción consistente en el incumplimiento

de medidas de seguridad especial o general o, como mínimo, de falta de diligencia de un

prudente empleador; b) Acreditación de la causación de un daño efectivo en la persona del

trabajador; c) Existencia de una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso;

y d) Resultado lesivo no producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no

previsible del propio trabajador (imprudencia temeraria) o por culpa exclusiva de terceros no

evitable por el empresario.

1.Exigencia legal.

A) El artículo 219 LRJS exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de

doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha

de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de

una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal

Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan

pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de

respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una

identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos

litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese

a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

B) Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al

margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos

concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, como hemos advertido en infinidad de

ocasiones.

C) Interesa recordar, una vez más, que los fundamentos a los que se refiere el art. 219 LRJS

no son los de las sentencias comparadas sino los de las pretensiones actuadas que delimitan la

controversia, es decir, los de las pretensiones y resistencias de las partes. En este sentido, por

ejemplo, SSTS 25 mayo 1995 (rec. 2876/94), 27 julio 2001 (rec. 4409/2000), 7 junio 2017 (rec.

2211/2016) y 14 noviembre 2017 (rec. 403/2015).

D) Además, venimos admitiendo la contradicción a fortiori en supuestos en los que no tiene

lugar la contradicción en sentido estricto, por diversidad de los hechos, pero la sentencia de

comparación ha ido "más allá" que la recurrida, por afirmaciones fácticas de inferior apoyo a la

pretensión. Esta situación se produce cuando, aún no existiendo igualdad propiamente dicha en

los hechos, sin embargo el resultado de las dos sentencias es tan patente que se hubiera

producido aún en el caso de que los hechos fueran los mismos. En tal sentido puede verse las

SSTS 22/2016 de 20 enero (rec. 3106/2014) y las allí citadas como las de 19 noviembre 2013

(rec. 1418/2012), o 10 febrero 2015 (rec. 1764/2014).

2.Sentencia referencial.

A efectos referenciales, el recurso invoca la STSJ Madrid de 18 de febrero de 2013 (rec.

3575/2012). Afronta el supuesto de trabajador sin dar de alta, accidentado cuando realizaba

trabajos de pintura en el centro de transformación anejo a un taller dedicado a la fabricación de

rodamientos. El taller había encomendado los trabajados a un empresario (persona física). La

empresa principal no cuenta con evaluación de riesgos y plan de prevención para dicha actividad.

La sentencia referencial expone que para que pueda extenderse la responsabilidad solidaria

es necesario que la subcontrata se refiera a tareas o trabajos propios de la empresa principal. Si

esos trabajos subcontratados no forman parte del objeto social de la actividad empresarial de la

empresa contratista o principal, no puede aplicarse la responsabilidad solidaria del art. 24 LPRL

. En consecuencia, descarta la responsabilidad solidaria de Talleres Gutiérrez Álvarez SL.

3. Consideraciones específicas.

A) En primer término, debemos recordar que no afecta a la identidad pedida por el artículo

219.1 LRJS que sean diferentes las valoraciones efectuadas en sede judicial de unos mismos o

semejantes hechos porque en esto precisamente radica la diferencia de la parte dispositiva de

cada sentencia; cuando la Ley pide que haya similitud de fundamentos no se refiere a las

argumentaciones jurídicas de las sentencias sino a las que han sido esgrimidas por las partes

en conflicto.

En este sentido, por tanto, las objeciones albergadas en el escrito de impugnación al recurso

no pueden prosperar.

B) Como recuerda la STS 325/2018 de 20 marzo (rec. 2942/2016), siempre que han de

valorarse las circunstancias fácticas del caso para adoptar un criterio sobre la petición esencial

de la demanda (despidos disciplinarios, extinciones causales del contrato de trabajo, existencia

de incapacidad permanente, responsabilidad empresarial, etc.) la dificultad de cumplir el

presupuesto procesal del artículo 219.1 LRJS es grande. De este modo, por ejemplificar respecto

de cuestiones atinentes a la Seguridad Social, la Sala ha venido señalando con reiteración que

las cuestiones relativas a la calificación de la incapacidad permanente no son materia propia de

la unificación de doctrina tanto por la dificultad de establecer la identidad del alcance del efecto

invalidante, como por tratarse, por lo general, de supuestos en los que el enjuiciamiento afecta

más a la fijación y valoración de hechos singulares que a la determinación del sentido de la norma

en una línea interpretativa de carácter general. Así lo venimos declarando, por ejemplo, en SSTS

de 16 septiembre 2014 (rec. 2431/2013) y 458/2016 de 1 junio ( rec. 609/2015). De hecho, en

este sentido las SSTS de 23 (2) junio 2005 (rec. 1711/2004 y 3304/2004) y 2 noviembre 2005

(rec.. 3117/2004) sostienen que «este tipo de litigios carece de interés -o contenido- casacional

y que su acceso al recurso no sólo resulta inadecuado en orden a la función unificadora que le

es propia, sino que comprometería gravemente su funcionamiento, con repercusiones muy

negativas en la garantía del principio de celeridad, que es esencial en la configuración

institucional del proceso social» [ SSTS de 13 noviembre 2007 (rec. 81/2007), 22 enero 2008

(rec. 3890/2006) y 17 febrero 2010 (rec. 52/2009)].

C) Cuando se discute acerca de la procedencia de exigir responsabilidad civil a la empresa

como consecuencia de un accidente de trabajo resulta muy problemática la existencia de

supuestos idénticos, como evidencian, por ejemplo las SSTS 1 y 18 octubre 1999 (RJ 1999, rec.

2224/1998 y rec. 315/1999), 10 mayo 2000 (rec. 3269/1999), 3 abril 2006 (rec. 647/2005).

Igualmente, cuando se debate sobre la imposición del recargo de prestaciones por haberse

infringido normas de seguridad e higiene resulta muy problemática la existencia de supuestos

idénticos. Así lo venimos diciendo desde las primeras sentencias que se ocuparon del tema. En

este sentido pueden verse, entre otras muchas, las reflexiones de SSTS 19 mayo 1999 , rec.

2632/1998), 9 diciembre 2005 , rec. 2281/2004). 14 julio 2006 , rec. 2610/2005) 16 enero 2007

(rec. 1307/2005). La STS 880/2016 (rec. 2943/2014; Pleno) pone de relieve las peculiaridades y

dificultades que posee la contradicción en materia de recargo de prestaciones.

D) Pese a esa dificultad, lo cierto es que ahora no se trata de determinar si procede o no la

imposición del recargo de prestaciones, sino de aquilatar el radio subjetivo de la responsabilidad

empresarial. O sea: presuponiendo que procede la imposición del recargo de prestaciones, se

trata de determinar si el empresario principal (en un supuesto de colaboración inter empresarial)

debe ser también responsable del mismo. Por eso carecen de relevancia, a efectos del recurso

interpuesto, las muy dispares circunstancias sobre tipo de actividad de la empresa, entidad de la

empresa contratista, tareas desempeñadas por el accidentado o incumplimientos detectados.

En ambas sentencias se está en presencia de trabajadores que sufrieron un accidente de

trabajo cuando realizaban trabajos relacionados con actividades de construcción (reparación de

cubierta, eliminación de humedades), para empresas que no se dedican a dicha actividad

(fabricación de chocolates, fabricación de rodamientos), como consecuencia de caída desde

altura. En ambas, la empresa principal no ha designado coordinador de seguridad ni tiene plan

de prevención relacionado con las actividades que se estaban desarrollando las auxiliares.

4.Existencia de contradicción.

A) A la vista de cuanto antecede, consideramos que concurre la suficiente similitud en aquellos

datos relevantes para el problema suscitado. En todo caso, como sostiene el Informe del

Ministerio Fiscal, la contradicción aparece "a fortiori": la sentencia referencial excluye la

responsabilidad de la empresa principal a pesar de que en el proceso de contratación de las

obras aparecen muchas menos garantías y formalidades que las que acontecen en la sentencia

requerida.

B) La sentencia de contraste, en efecto, sostiene que no procede la extensión de la

responsabilidad en el recargo de prestaciones porque para eso es necesario que las tareas

subcontratadas refieran a la propia actividad. La sentencia recurrida considera que ello no es

obstáculo y extiende la responsabilidad a la vista de los incumplimientos relatados en el hecho

probado octavo.

C) Realicemos una última precisión en este pasaje. Es cierto que la Sala ha de limitarse a

examinar las infracciones legales denunciadas, siendo imposible extender la decisión a la

eventual corrección de infracciones no invocadas, al tratarse de un recurso extraordinario ( SSTS

03/06/94 -rcud 1881/93-; [...] 17/12/07 -rcud 4661/06-; y 23/12/08 -rcud 3199/07 -). Este Tribunal

«no puede [...] de oficio sustituir al recurrente en la fundamentación de las causas de

impugnación de la sentencia recurrida» ( SSTS 29/09/03 -rcud 4775/02-; 16/01/06 -rcud 670/05-

; y 07/07/06 -rcud 1077/05-). Pero cuando no coincidamos exactamente con la tesis mantenida

en las sentencias contrastadas, es posible que apliquemos la doctrina correcta, pues «superado

el requisito de la contradicción, es evidente que esta Sala no queda obligada a aceptar una de

las dos doctrinas formuladas por las sentencias comparadas», sino que «debe pronunciarse

sobre la solución más ajustada a Derecho para el caso controvertido, que [...] establezca como

doctrina unificada». Así se dice, por ejemplo, en SSTS 14 julio 1992 (rec. 2273/1991), 11 febrero

2014 (rec. 323/2013) o 23 junio 2014 (rec. 1257/2013, Pleno).

Esta interpretación del papel que nos corresponde al resolver el recurso de casación

unificadora ha sido considerada correcta por el Tribunal Constitucional, al destacar que tal

proceder en manera alguna supone incongruencia, dada la naturaleza peculiar del recurso de

casación para la unificación de doctrina. «Resulta claro que el Tribunal Supremo no tiene la carga

de tener que optar por una de las dos opciones contrarias, pudiendo recrear una doctrina propia

totalmente diferente de las mantenidas por los Tribunales inferiores», siempre que resuelva «el

debate planteado en suplicación» ( STC 172/1994, de 7/Junio , FJ 3).

TERCERO

Doctrina de la Sala.

Como queda expuesto, tanto las sentencias recaídas en el procedimiento cuanto el Informe

del Ministerio Fiscal cuanto el propio recurso de casación y su impugnación invocan concretas

sentencias de esta Sala a favor de sus respectivas posiciones. Siendo evidente que razones de

seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley exigen la resolución del presente caso de

acuerdo con nuestra doctrina (salvo que la variemos de modo razonado) interesa que la

expongamos de forma detallada.

A) STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997 ).

La impugnación al recurso de casación invoca en favor de su tesis la doctrina sentada por la

STS 5 mayo 1999 (rec. 3656/1997; Babcock & Wilcox Española S.S.) . Abordando el supuesto

de un accidente sufrido por trabajador de empresa contratista que realiza tareas de pintura en

las instalaciones de la principal, se siente una doctrina luego repetida una y otra vez:

La tesis del recurrente consiste en considerar que para que pueda imputarse la responsabilidad

a la empresa principal es preciso que la contrata tenga por objeto una actividad coincidente con

la que es propia de la empresa principal. Pero esta tesis no es correcta.

[...] Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la

responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en

caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño

causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la

contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario

para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

B) STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016 ).

El recurso de casación invoca en su favor la STS 14 febrero 2008 (rec. 4016/2016; Molteplas

S.A. ). Tras sufrir un grave incendio, una fábrica de plásticos encomienda a empresa constructora

las tareas de reparación. Los núcleos argumentales que llevan a descartar la responsabilidad

solidaria de la principal son los siguientes:

Lo decisivo es el hecho de que el trabajo se desarrolle en muchos casos bajo el control y la

inspección de la empresa principal, o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias

o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en

ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista,

éste y también la empresa principal, situación en la que concurren conexiones e interferencias

mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran.

Es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal

cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa

determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del

accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de

seguridad é higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la

responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de

ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la

obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto

productivo que se encuentra bajo su control.

C) STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007 ).

La impugnación al recurso menciona la STS 7 octubre 2008 (rec. 2426/2007; Centro Regional

de Menores de Zambrana ). Aborda el accidente padecido por trabajador de empresa

subcontratada mientras realizaba el mantenimiento del centro de transformación eléctrica

ubicado en el Centro Regional de Menores de Zambrana (dependiente de la Consejería de

Sanidad y Bienestar Social de la Junta de Castilla y León). Recordemos sus pasajes centrales:

Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad

del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de

incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado,

pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino

de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los

que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control.

Aunque esta doctrina se estableció (en la sentencia de 18 de abril de 1.992 ) en un caso de

contrata para una obra o servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto

esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la

empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

D) STS 18 enero 2010 (rec. 3237/2007 ).

El Ministerio Fiscal invoca en su Informe la doctrina sentada en el caso de la STS 18 enero

2010 (rec. 3237/2007; Saint Gobain Cristalería ). Se refiere a accidente sufrido por trabajador

cuando su empresa (del sector de la construcción) realiza tareas de demolición de una nave

perteneciente a otra mercantil (fabricante de vidrio plano). La zona del accidente estaba sin

acotar y el accidentado no estaba cualificado para el manejo del aparato ni se le habían impartido

las necesarias instrucciones.

La sentencia descarta la responsabilidad del empresario principal por dos argumentos: ni la

actividad contratada es inherente a la propia, ni el siniestro acaece en un centro de trabajo en

sentido real:

La recurrente era titular de la nave cuya demolición se había acordado, pero precisamente

porque se procedía al desmontaje, la empresa principal no realizaba en aquel lugar actividad

alguna, cediendo lógicamente sus obligaciones de vigilancia de las labores encomendadas al

contratista.

De lo expuesto se desprende que, ni los trabajos encomendados por Saint Gobain al

contratista infractor eran de su propia actividad, ni las obras de demolición de la nave en que se

produjo el accidente, se realizaban en centro de trabajo que, en dicho momento, formaran parte

de las instalaciones de la empresa principal. La determinación del mecanismo adecuado para el

desmonte de las vigas es tarea que incumbía al contratista y no al empresario principal.

E) STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011 ).

La STS 20 marzo 2012 (rec. 1470/2011; COPISA, Constructora Pirenaica S.A. ), invocada por

el escrito de impugnación al recurso, afronta un supuesto en que empresa principal y

subcontratada se dedican a la misma actividad y al trabajador no se le ha facilitado la formación

e información previa necesaria. Resumiendo la doctrina sentada en múltiples resoluciones

precedentes en ella se expone lo siguiente:

El empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto

Refundido de la Ley General de Seguridad Social ( LGSS ), si la infracción es imputable a la

misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador

por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad

( ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un

centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL).

F)Recapitulación.

El estudio de la doctrina expuesta (reiterada en otras muchas sentencias) permite extraer

algunas conclusiones útiles para la resolución del recurso:

La encomienda de tareas propias de la propia actividad a otra empresa genera específicos y

reforzados deberes de seguridad laboral, pero no comporta un automatismo en la

responsabilidad del recargo de prestaciones que pueda imponerse a los trabajadores de las

contratistas o subcontratistas.

La encomienda de tareas correspondientes a actividad ajena a la propia es un elemento que

debe valorarse, junto con otros, de cara a la exención de responsabilidad de la empresa principal.

La empresa principal puede resultar responsable del recargo de prestaciones aunque las

tareas encomendadas a la empresa auxiliar del trabajador accidentado no correspondan a su

propia actividad.

En todo caso, lo decisivo para determinar si la empresa principal asume responsabilidad en

materia de recargo de prestaciones es comprobar si el accidente se ha producido por una

infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad.

Descendiendo ya al caso que nos ocupa, es evidente que la doctrina acuñada por la sentencia

de contraste colisiona con cuanto acabamos de exponer. Que las tareas encomendadas sean

ajenas a la propia actividad no comporta la imposibilidad de que se imponga el recargo de

prestaciones, como en ella se afirma.

También debe considerarse errónea la doctrina extensiva de la responsabilidad por el recargo

de prestaciones al empresario principal en todo caso, incondicionalmente y sin apreciar la

existencia de infracciones que le sean achacables.

La sentencia recurrida, por tanto, no contiene doctrina que debamos corregir pues está en

sintonía con la expuesta posibilidad de extender al empresario principal la responsabilidad por el

recargo de prestaciones aunque las tareas encomendadas sean ajenas a la propia actividad,

pero a condición de que concurran incumplimientos determinantes del accidente acaecido.

CUARTO

Resolución.

Por cuanto hemos expuesto, el recurso no puede prosperar pues ha tomado como referencial

una sentencia que alberga doctrina opuesta a la que venimos considerando acertada y que ahora

debemos reiterar.

Dados los términos en que está planteado el recurso, no podemos entrar a examinar si

concurre el resto de presupuestos que la imposición del recargo de prestaciones (existencia de

infracciones directamente imputables al empresario principal, nexo de causalidad entre las

mismas y el accidente, papel que juegan las previsiones específicas del sector de la construcción

en el caso del promotor, etc.).

El Ministerio Fiscal advierte que las omisiones de medidas de seguridad constatadas que

pudieran determinar la producción del accidente sufrido por el trabajador solo son achacables a

la empresa contratada y a la posteriormente subcontratada. Se trata de una argumentación cuyo

acierto no podemos examinar porque, como acabamos de advertir, el planteamiento del recurso

se centra exclusivamente en la cuestión atinente a la propia actividad de las mercantiles; es más,

si el recurso hubiera abordado esas cuestiones tampoco podríamos estudiarlas por la ausencia

de una sentencia de contraste donde se sostuviera que la empresa principal está sujeta a las

obligaciones de seguridad que la sentencia recurrida le atribuye; tampoco se aporta una

sentencia donde se aborde la existencia de incumplimientos empresariales no atribuibles

directamente a la empresa principal. Todas esas cuestiones carecen de sentencia invocada a

efectos de contraste y quedan al margen del debate actual. Lo contrario supondría no solo obviar

el más característico presupuesto del recurso de casación unificadora (precisamente en materia,

como queda expuesto, donde resulta difícil su concurrencia) sino también construir el recurso,

desequilibrando el proceso y vulnerando elementales garantías procesales de todo orden.

El fracaso del único motivo de recurso comporta su desestimación, con las consecuencias

previstas en los artículos 228.3 LRJS (" La sentencia desestimatoria por considerar que la

sentencia recurrida contiene la doctrina ajustada acarreará la pérdida del depósito para recurrir.

El fallo dispondrá la cancelación o el mantenimiento total o parcial, en su caso, de las

consignaciones o aseguramientos prestados, de acuerdo con sus pronunciamientos ") y 235.1

LRJS (" La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce

del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o

personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden

social ").

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución,

esta Sala ha decidido

:

1) Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa

Cremyco Fillings S.L., representada por la Procuradora Sra. Sastre Matilla y defendida por

Letrado.

2) Declarar la firmeza de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia

de Castilla y León (sede en Valladolid), de 3 de octubre de 2016 , en el recurso de suplicación nº

1521/2016, interpuesto frente a la sentencia dictada el 11 de febrero de 2016 por el Juzgado de

lo Social nº 1 de Zamora, en los autos nº 424/2015, seguidos a instancia de Dª María Luisa,

actuando en nombre y representación de D. Abilio contra dicha recurrente, Construcciones

Raiffeis S.L., Impertech Recubrimientos y Servicios S.L., Instituto Nacional de la Seguridad

Social, Tesorería General de la Seguridad Social, sobre recargo de prestaciones.

3) Decretar la pérdida del depósito constituido por la recurrente al que se dará su destino legal.

4) Imponer a la empresa recurrente las costas correspondientes al abono de los honorarios del

Letrado de la parte recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.