FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIN DEL PROCESO LABORAL EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO: CONCILIACIN, TRANSACCIN Y ARBITRAJE

Armando Alva Canales*

En el presente trabajo se analizan las formas especiales de conclusin del proceso laboral, las cuales han sido modificadas mediante la Nueva Ley Procesal de trabajo, Ley N 29497. En este sentido, se har un repaso de las tres formas de conclusin del proceso laboral ms recurrentes: conciliacin, transaccin y arbitraje, para luego analizar las modificaciones sobre la base del principio de irrenunciabilidad de derechos laborales, para lo cual el autor se remite al tratamiento anterior, a la jurisprudencia y a la doctrina nacional y extranjera.

I. INTRUDUCCIN

Los conflictos, quermoslo o no, fueron y sern parte constante de nuestras vidas. El diccionario de la Lengua Espaola, comienza definiendo al conflicto con su acepcin ms coloquial, aquella vinculada al combate, al enfrentamiento armando, para solo despus hacer referencia a un problema, a un tema de discusin. Esta perspectiva no es gratuita, y habla del espritu confrontacional que tiene todo ser humano, que lo impulsa a solucionar sus conflictos (o como elegantemente refieren los diplomticos impasses), de manera radical, en lugar de agotar o echar mano de otras alternativas u opciones, quiz ms ventajosas para las partes.

Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos se presentan como una alternativa ms beneficiosa y menos traumtica para las partes, inmersas en un conflicto(o en un proceso), ante un escenario sombro y complejo para su controversia, a la luz del clsico proceso judicial.

La Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, del 24 de junio de 1996, ha sido reemplazada por la Ley N 29497, publicada en el diario oficial el Peruano el 16 de Enero de 2010, la misma que entrar en vigencia el 15 de julio del presente ao. Esta modificacin de la norma procesal laboral ha trado consigo, modificaciones en el tratamiento de los medios alternativos de solucin de conflictos, en tanto la Ley N 26636 regulaba aspectos importantes de los mismos.

El presente trabajo se centrar en analizar las modificaciones efectuadas por el legislador, a partir de la nueva norma procesal laboral, respecto a la conciliacin, arbitraje y la transaccin, que son los medios de solucin alternativa de conflictos ms utilizados y que se encontraban regulados en la Ley N 26636.

II. BREVES APUNTES SOBRE LOS TIPOS DE CONFLICTO

La doctrina de manera mayoritaria divide a los conflictos de dos maneras: la primera en funcin al nmero de involucrados (mbito subjetivo), y la segunda en funcin al tipo de derecho discutido (mbito objetivo). En el primero de los casos tenemos a los conflictos individuales y a los colectivos, y, en segundo caso, a los conflictos de derechos y de intereses.

Los conflictos individuales son aquellos que se generan entre trabajador y empleador. En el caso del conflicto colectivo, la doctrina diferencia dos tipos, aquellos que se generan entre un grupo de trabajadores y el empleador y aquel en el que interviene una organizacin de trabajadores y el empleador. En ambos casos estaremos siempre frente a un inters colectivo en pugna ante un empleador.

Otro tipo de clasificacin apunta al tipo de conflicto y no a los que intervienen en el mismo. En este sentido, tenemos a los conflictos de derecho, que son aquellos en los cuales existe controversia o discusin en cuanto a la aplicacin de una norma preexistente, mientras que en el conflicto de intereses las partes buscan establecer, generar o modificar una norma.

No hay un consenso claro sobre la utilidad prctica de esta diferenciacin[1], no obstante ello, podemos decir que los denominados conflictos de intereses se dan mayormente en los casos de negociacin colectiva, en donde se discuten beneficios, que en muchos casos no se encuentran regulados por norma alguna, mientras que los conflictos de derecho, tal como su nombre lo dice, provienen de la aplicacin de una norma pre existente, situacin que se presenta con mayor incidencia en el caso de un conflicto individual.

Ntese que la posibilidad de exigir que un beneficio se convierta en norma se encuentra ms prxima a la fuerza de una agrupacin sindical, es por ello que la doctrina considera que los conflictos de intereses poseen una naturaleza eminentemente colectiva a diferencia de los conflictos de derecho, en los cuales se entiende la participacin de un trabajador y un empleador

III. FORMAS DE SOLUCIONAR EL CONFLICTO

La solucin de un conflicto supone la participacin activa de las partes involucradas, bsicamente trabajador-empleador. Cuando estas actan sin la participacin de un tercero, nos encontramos frente a una solucin autocompositiva (negociacin directa), por el contrario cuando interviene un tercero estamos frente a una solucin heterocompositiva.

Las figuras que destacan en la solucin heterocompositiva, como un tercero involucrado, en distinta medida, son: el mediador, el conciliador, el rbitro y el juez; siendo estas las labores que sern materia de estudio en el presente trabajo.

Es importante destacar que para el caso del mediador y el conciliador, la doctrina no es uniforme respecto a sus atribuciones, () tradicionalmente, la distincin entre la conciliacin y mediacin ha sido la siguiente: de un lado, la conciliacin busca acercar a las partes, sin proponer solucin alguna al conflicto laboral y, de otro lado, la mediacin supone que el mediador no solamente buscar reconciliar a las partes sino que propondr frmulas de solucin de conflictos[2].

En nuestro medio no e puede hablar formalmente de un mediador. Es el conciliador el que tiene una participacin ms activa, y como su nombre lo dice, busca conciliar a las partes, y en los hechos propone frmulas de solucin a las partes. Vemos, por lo tanto, al conciliador como un mediador, pero con mayores atribuciones, Conciliar, conforme lo entiende la Real Academia de la Lengua, es () unir componer y ajustar los nimos de quienes estaban opuestos (), atribuciones que importan un hacer, una participacin ms activa, que supera, desde nuestro punto de vista, la sola labor del mediador.

Para el caso del rbitro, solucin tambin heterocompositiva, nos encontramos frente a un tercero dirimente, es decir, y a diferencia del conciliador, este emite un laudo, un pronunciamiento decisorio que dar fin a la controversia sometida a su conocimiento.

Es importante mencionar que un caso aparte es el del juez, de quien se puede decir juega un rol de rbitro y conciliador al mismo tiempo, en tanto durante el desarrollo del proceso se encuentra facultado a buscar frmulas conciliadoras, en beneficio de las partes, y al mismo tiempo debe emitir una sentencia, dando solucin a la controversia.

Estemos en cualquiera de estos escenarios, tanto el conciliador, el rbitro y por supuesto el juez, se encuentran obligados a observar el llamado principio de irrenunciabilidad de derechos, el mismo que pasaremos a tratar a continuacin.

IV. EL PRINCIPIO DE IRRENUNCIABILIDAD DE DERECHOS

Este principio es sin duda alguna el ms importante para el desarrollo del presente trabajo, en tanto representa un lmite para la labor del conciliador, rbitro o para el juez[3] y al mismo tiempo una garanta para el trabajador. Este principio se encuentra presente en todos los medios alternativos de solucin de conflictos.

El profesor Garca Granara nos dice al respecto que: Este principio del derecho del trabajo reconocido constitucionalmente, se expresa en la imposibilidad jurdica del trabajador de disponer de los derechos que el ordenamiento jurdico le reconoce, El trabajador no est facultado para renunciar a los derechos que le son reconocidos, bajo el supuesto de que se encuentra en desventaja econmica y laboral frente a su empleador, resultando nulo todo acto de disposicin[4]. Se parte entonces de la siguiente premisa: Todo trabajador se encuentra en desventaja ante su empleador, quien posee usualmente el dominio de la situacin.

Nuestra Constitucin Poltica nos dice que el trabajo es un deber y un derecho, objeto de atencin (y proteccin) prioritaria, y en ese sentido determina el carcter irrenunciable de los derechos reconocidos en la misma (Artculo 26.2). Esta especial proteccin, responde a la situacin de desventaja del trabajador, la cual lo llevar a realizar (aceptar) concesiones a favor de su empleador, que significarn en muchos casos, la afectacin (renuncia) de derechos Constitucionales reconocidos, que pueden ser vistos como derechos bsicos o derechos mnimos.

En este sentido, el operador y las partes, se encuentran en la obligacin de velar por los derechos laborales que nuestra Constitucin ha reconocido a favor de todo trabajador, por lo que no ser posible pactar por debajo de aquellos derechos mnimos que nuestra legislacin contempla.

Por su parte, Candela Rosas manifiesta que () el principio de irrenunciabilidad imposibilita al trabajador efectuar actos de renuncia de beneficios laborales establecidos por normas imperativas (leyes, reglamentos, clusulas normativas de convenios colectivos, etc.[5]. Esto quiere decir que ni el mismo titular (el trabajador), puede disponer libremente de los mismo. Es tal el celo por estos derechos, (dado su carcter eminentemente alimentario), que se ha preferido imponer de plano una decisin poltica, frente a negociaciones particulares, no obstante estas pudieran parecer ms beneficiosas al trabajador.

El profesor Jorge Toyama nos dice: () en general se admite que pueden ser materia de renuncia y por consiguiente materia de conciliacin: los derechos nacidos de contratos individuales de trabajo, los derechos que inciden sobre una relacin laboral (fecha de ingreso, lugar de trabajo, etc), los derechos por encima de los mnimos legales, los derechos operativos, los derechos cuya accin judicial ha prescrito (como el reclamo de indemnizacin por despido arbitrario pasado los 30 das de la fecha del despido), y todos aquellos derechos que provienen de fuente renunciable[6]. Tal como lo manifiesta el profesor Toyama, solo resulta posible conciliar (renunciar) respecto aquellos derechos que escapan a los mnimos legales, que constituyen derechos inciertos.

En este mismo sentido, Gonzles Hunt, siguiendo a de la Villa Gil, nos dice que () resultarn derechos irrenunciables aquellos provenientes de disposiciones que excluyen por completo la presencia de la autonoma privada (normas de derecho necesario relativo), salvo que tales mnimos sean superiores al piso establecido por norma imperativa que garantiza derechos mnimos. Por el contrario, las normas que permiten la presencia de la autonoma. Por el contrario, las normas que permiten la presencia de la autonoma privada en la regulacin de una materia y su libre juego de mejora o disminucin de derechos (normas de derecho dispositivo) sern plenamente disponibles[7].

La irrenunciabilidad de derechos debe ser entendida por lo tanto, como la imposibilidad de pactar por debajo de aquellos derechos mnimos establecidos legalmente. Desde otra ptica, se puede decir que este principio acta como una garanta a favor del trabajador, en tanto el operador, cualquier tercero incluso el mismo trabajador, no podr vulnerar o afectar los mnimos establecidos.

Conceptos como por ejemplo, la Remuneracin Minima Vital, las Gratificaciones y la Compensacin por Tiempo de Servicios CTS, por citar algunos, tendrn un carcter indisponible, es decir, el trabajador no podr renunciar a los mismos, o permitir su recorte, en la medida que existen normas que regulan dichos beneficios y no establecen, en principio, su libre disposicin, Lo mismo sucede para el caso de derechos alcanzados va convenio colectivo. Sobre el particular Mario Pasco Cosmpolis, citado por Candela Rosas, nos dice que () los derechos consagrados por la Ley como mnimos a favor del trabajador o aquellos provenientes de una convencin colectiva son, por lo general, de naturaleza irrenunciable, son derechos indisponibles (). Esto debido al carcter normativo de las clusulas del convenio colectivo,, aunando al hecho de que son consideradas como parte del sistema de fuentes del derecho[8]. No obstante, esta no es la posicin asumida por nuestro Tribunal Constitucional, tal cual veremos ms adelante.

Entonces aquellas remuneraciones y beneficios sociales que se encuentran sobre los mnimos legales y a la vez respetan lo establecido en los convenios colectivos, podrn ser materia de disposicin.

Se debe tener en cuenta por lo tanto, que si el mismo trabajador se encuentra imposibilitado de pactar en desmedro de sus derechos laborales[9], lo cual debe ser advertido por el operador, con mucha mayor razn la vulneracin que pudiera perpetrar de manera inconsciente o consciente el mismo empleador (aprovechando su posicin de dominio), resulta vulneratorio para el derecho, por lo que es nula de plano.

V. LA IRRENUNCIABILIDAD EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Es importante resaltar que la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, no hace referencia expresa al principio de irrenunciabilidad como s lo haca la anterior Ley (en el artculo III de su Ttulo Preliminar), en su lugar nos dice que el juez debe velar porque los derechos discutidos, o sobre los cuales se est conciliando, resulten disponibles (artculos 30 y 43). De esta manera el legislador ha optado, de cierta forma, por alejarse del sentido prohibitivo establecido en nuestra constitucin, no hablando desde una perspectiva, sino ahora (en positivo) desde la posibilidad de disponer de ciertos derechos.

La nueva Ley Procesal del Trabajo nos habla tambin de un test de disponibilidad, segn el cual el legislador ha establecido una serie de limitaciones en salvaguarda del principio de irrenunciabilidad de derechos:

Artculo 30.- () Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:

El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles;Debe ser adoptada por el titular del derecho; y Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante. De esta, manera el legislador busca asegurar que el acuerdo verse sobre derechos disponibles, sea adoptado por el titular (por el mismo trabajador, lo que no enerva la posibilidad que el mismo delegue representacin a favor de otra persona), y que este ltimo cuente con un asesor legal. Ntese que este test ha sido pensado para ser aplicado dentro de un proceso, por lo que consideramos que la presencia de los tres criterios citados, est prcticamente asegurada, siendo el juez el llamado a ejercer un control de los mismos.

VI. LA CONCILIACIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno a la conciliacin

La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, donde las partes enfrentadas exponen sus posiciones, (en principio) en una audiencia de conciliacin, la cual cuenta con la presencia de un tercero llamado conciliador quien colaborar con las partes, proponiendo soluciones, estas soluciones no son obligatorias, son las partes en conflicto quienes de manera consensuada llegan a un acuerdo justo para ambas. Para hablar de conciliacin necesariamente debemos contar con la participacin de un tercero, quien asistir o ayudar a las partes a lograr un acuerdo, satisfactorio [10].

En materia laboral contamos con cuatro tipos de conciliacin, la denominada conciliacin Administrativa (ante el Ministerio de Trabajo y Promocin del Empleo MTPE), regulada por el Decreto Legislativo N 910 y su reglamento el Decreto Supremo N 020-2011-TR; la Conciliacin Extrajudicial (ante el ministerio de justicia, entre otros), y la Conciliacin Privada, reguladas por la Ley N 26872 y su reglamento el Decreto Supremo N 014-2008-JUS; y la Conciliacin Judicial (dentro de un Proceso Judicial), regulada por la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636 y la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.

La que resulta relevante para el presente trabajo es la denominada conciliacin Judicial, en tanto la Ley Procesal de Trabajo, Ley N 26636, ha sido (ser) remplazada por la Ley N 29497. Sin embargo, es importante anotar que la nueva norma procesal, en su quinta disposicin complementaria, ha hecho referencia a la Conciliacin Administrativa, ante el MTPE, y la obligacin que tiene el empleador de asistir a la misma en caso ser citado por el trabajador.

Esta referencia no se encontraba en la anterior norma procesal, y solo refuerza lo establecido en ese mismo sentido, en el Derecho Legislativo N 910, Ley General de Inspeccin y Defensa del Trabajador, y su reglamento, el Decreto Supremo N 020-2001-TR.

Es importante anotar que en puridad, toda conciliacin supone la presencia de un tercero, sin embargo, muchas veces encontramos en los procesos, supuestas Actas de Conciliacin en las cuales no ha participado tercero alguno. Estas, en el mejor de los casos, podran ser consideradas como transacciones, pero no como conciliaciones.

Una conciliacin fuera de un proceso ser aquella en la que participa un conciliador (una persona preparada y calificada para tal fin). Dentro de un proceso, el conciliador (quien har sus veces), ser el juez.

2. La conciliacin en la nueva ley procesal

Si bien el momento estelar de la conciliacin en un proceso es en la llamada Audiencia de conciliacin (artculo 42), momento en el cual el juez formalmente consultar a las partes, sobre la posibilidad de un arreglo conciliado, la nueva norma procesal hace referencia a la posibilidad de utilizar esta institucin en su artculo 30[11], artculo por dems interesantes en tanto cita las distintas formas por las cuales se puede concluir un conflicto (laboral): conciliacin y transaccin (entre otros). Para el caso de estas dos, se establece que pueden ser adoptadas dentro del proceso, siempre antes de la notificacin de la sentencia, y no solo durante la Audiencia de Conciliacin antes referida.

La anterior norma procesal estableca lo mismo en su artculo 30, pero indicaba que la conciliacin poda ser promovida o propuesta despus de la audiencia nica. Esta limitacin no se encuentra en la nueva norma, es ms, la misma nos dice que la conciliacin puede ocurrir cualquiera sea el caso del proceso (claro esta antes de la sentencia), con lo cual se otorgara mayor libertad a las partes y al juez para hacer unos de ellas. Entonces la diferencia radicara en que las partes pueden conciliar, ahora, antes de la realizacin de la Audiencia nica.

Vemos. Conforme lo establece el artculo 42 de la nueva norma procesal, en el proceso laboral ordinario el juez de la causa, con el primer auto, ya estara citando a las partes a la Audiencia de conciliacin, con lo cual, prcticamente no existira tiempo para labor procesal alguna, entre la presentacin de demanda y la realizacin de la audiencia. Esto no suceda con la anterior norma procesal, por cuanto las partes entre la presentacin de la demanda y la citacin para la audiencia nica tenan mayor actividad procesal, con lo cual eventualmente, poda darse una conciliacin, que deba ser aprobada (homologada) por el juez de la causa.

Por lo tanto, manifestar que la conciliacin se puede dar en cualquier momento antes de la sentencia, tomando hoy en cuenta la naturaleza del proceso laboral ordinario, regulado por la nueva norma procesal, no representa en la realidad ventaja alguna que favorezca al proceso y en general al inters de las partes.

3. La conciliacin y su homologacin

Otro punto importante en el artculo 30 bajo comento, es que la conciliacin se puede dar independientemente de que exista un proceso en trmite, en cuyo casi no requiere ser homologado para su cumplimiento o ejecucin. Entendemos que el legislador quiso hacer referencia a aquellos casos en los cuales existiendo un proceso laboral, las partes deciden conciliar de manera privada, es decir, obviando la presencia e intervencin del juzgador. Permitir esto implicara dejar de lado el test de disponibilidad antes referido, lo cual resulta muy grave.

Si el legislador haba dicho en un primer momento que un acuerdo conciliatorio pone fin a un proceso, solo si cumple con el referido test (entre los cuales se incluye la verificacin del juez), ahora nos dice que no es necesaria la homologacin (aprobacin) del juzgador. En qu quedamos entonces? Esta contraccin permitir que las partes lleguen a suscribir acuerdos, sin que los mismos pasen por la verificacin del juez, y que queden expeditos para su ejecucin (!), afectando de esta manera derechos que no son disponibles.

El siguiente prrafo del artculo bajo comento, resulta tambin alarmante, por cuanto condena al trabajador a asumir las consecuencias de la suscripcin de una conciliacin (que en puridad ya no es tal), sin la participacin de un tercero. Veamos. Si el trabajador exige el cumplimiento de dicha conciliacin (en un proceso ejecutivo), y se percata que el mismo importa renuncia de derechos no disponibles, no podr solicitar su nulidad (no obstante ser abiertamente contrario a las normas Constitucionales), por cuanto el hecho mismo de haber solicitado su cumplimiento en la va judicial, le dio calidad de cosa juzgada.

De esta manera se cierra el crculo, por cuanto un trabajador promedio de seguro correr de inmediato, con su conciliacin, al juez ms cercano, y solo con presentarlo, estara cerrado la posibilidad de impugnar el mismo. No encontramos otra interpretacin. El tema es grave, por cuanto estaremos ante una norma en contra de todo trabajador.

Resulta ilustrativo precisar que la nueva norma procesal, en su artculo 57 inciso f)[12], le otorga en este caso, al acta de conciliacin privada la calidad de ttulo ejecutivo. No hay tampoco referencia expresa alguna sobre la necesidad de homologacin ante una Sala Laboral, como s lo haca la anterior ley procesal (artculo 103). Si bien el test de disponibilidad solo sera aplicable para los casos de procesos ya iniciados, no podemos dejar de mencionar, bajo el mismo razonamiento, que nos encontramos frente a un expreso estado de indefensin de los derechos de todo trabajador.

VII. LA TRANSACCIN EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno a la transaccin Es un medio de soluciones autnomo de conflictos, mediante el cual las mismas partes logran dar solucin a una controversia de ndole laboral [13]. Resulta importante tomar en cuenta que en este caso, a diferencia de lo que sucede en la conciliacin y en el arbitraje, nos encontramos ante un acuerdo arribado por las partes sin intervencin de un tercero.

La doctrina laboral actual entiende que un elemento importante en la transaccin, y que le da particularidad respecto a otras formas de solucin de conflictos, son las denominadas concesiones recprocas.

Muro rojo, nos dice al respecto que: La finalidad natural de la transaccin es dar solucin a un conflicto de intereses, mediante concesiones recprocas de las partes y con renuncia a las acciones relativas al objeto de lo transigido[14]. La doctrina hace referencia tambin a que en la transaccin (laboral), no existe en realidad renuncia de derechos indisponibles, en tanto nos encontramos frente a una res dubia (derecho dudoso).

Muro explica el tema, desde el punto de vista civil, manifestando que existen dos tipos de transaccin: (i) aquella que se da fuera de un proceso, esto es, antes del inicio de una potencial litis, pero que tiene el ingrediente la existencia de un hecho dudoso (res dubia); (ii) y aquella que se da dentro de un proceso, la denominada transaccin judicial, que requerir la homologacin del juez.

En materia laboral se considera que la transaccin, para ser admitida, requiere cumplir con los siguientes requisitos: a) existencia de litigio pendiente o eventual; b) existencia de concesiones recprocas; c) debe estar referida a derechos dudosos; d) el trabajador debe contar con el debido asesoramiento[15],. La nueva norma procesal ha concluido la necesidad de que el trabajador cuente con la asesora de un abogado, conforme se puede apreciar del test de disponibilidad antes referido, lo cual no sucedera con la anterior norma procesal.

Sobre la existencia de litigio pendiente o eventual, consideramos que el mismo no requiere mayor abundamiento. Respecto a la existencia de concesiones recprocas, cabe manifestar que las mismas no hacen referencia necesariamente, a concesiones sobre derechos, por lo que se puede hablar de concesiones en cuento a plazos y formas de cumplir con determinadas obligaciones. Al respecto, la doctora Mangarelli, resalta una resolucin de la Suprema Corte de justicia Uruguaya en la cual el magistrado hace referencia a que() no hay concesin de la empresa cuando esta paga lo que estaba obligada a pagar por la Ley al trabajador ()[16]. Sin embargo, lo que olvida el magistrado en este caso, es que en una transaccin, no necesariamente se modifica la obligacin originalmente pactada, lo que se puede tranzar es la forma u oportunidad en que la misma ser cumplida.

Si un empleador le adeuda a uno de sus trabajadores una bonificacin extraordinaria por logro de metas (que no ha sido acreditada an con exactitud, y sobre la cual existen dudas), ascendente a S/. 1000.00. Previa suscripcin de un documento, la empresa se los paga, luego de dos semanas, en efectivo, y en la misma oficina, est claro que el primero se ha limitado, a pagar lo que por le correspondera al trabajador, ni ms ni menos, no evidencindose (aparentemente) la presencia de concesin alguna; sin embargo, esta se encuentra en el tiempo (las dos semanas), el lugar y la forma de pago. Estamos ante un derecho dudoso, y, por lo tanto, transable sobre el cual las partes cedieron mutuamente en algunos aspectos.

Este ejemplo nos permite abordar el denominado derecho dudoso. Es este el que finalmente permitir que se modifique un derecho, en tanto el mismo se encuentra en duda (res dubia). Como lo precisa la doctora Mangarelli, no se violenta el principio de irrenunciabilidad de derechos en tanto la transaccin se refiere a derechos dudosos. Tal cual lo establece el artculo 1302 de nuestro Cdigo Civil, la transaccin, supone concesiones recprocas, y es este sentido la posibilidad de () crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes ().

Esto quiere decir que las concesiones pueden suponer un cambio en la forma, pero tambin, en cierta medida, una modificacin del derecho, en tanto nos encontramos frente a un derecho en duda, y es por ello que no se afecta el principio de irrenunciabilidad.

2. La transaccin en la nueva ley procesal

En la anterior norma procesal, Ley N 26636, la figura de la transaccin laboral se encontraba prevista solamente a ttulo de excepcin (artculo 23), mientras que en la nueva norma procesal esta se encuentra prevista como una forma especial de conclusin del proceso (artculo 30), es decir, como una forma de conclusin dentro del proceso, siempre y cuando no exista an una sentencia definitiva.

Si bien la nueva norma no hace referencia a la transaccin como una excepcin, se debe tener presente que la primera disposicin complementaria de la nueva norma procesal, establece que en lo no previsto en la misma, resulta de aplicacin lo establecido en el Cdigo Procesal Civil, por lo que se debe entender que ahora en el proceso laboral la transaccin acta tanto bajo el rtulo de excepcin, como por el de una forma especial de conclusin del proceso.

Ahora bien, como lo habamos manifestado en prrafos precedentes con la nueva norma procesal, el Juez de la causa debe verificar que la transaccin supere el denominado test de disponibilidad, tal cual se exige para el caso de la conciliacin. Pero entonces, qu diferencia a la transaccin de la conciliacin? Consideremos que el legislador no quiso hacerse problemas, y termin prcticamente equiparando ambas, las cuales, como hemos ya expuesto, mantienen diferencias que resulta conveniente tomar en cuenta, de lo contrario no tendra razn el referirse a una u a otra figura.

La nueva norma procesal considera a la transaccin privada, contenida en un documento suscrito entre las partes, como ttulo ejecutivo (artculo 57). En ese sentido, el trabajador podr exigir el cumplimiento de una transaccin (cualquiera sea su contenido) en un proceso ejecutivo. Ntese que al constituir un ttulo ejecutivo, ya no se entrar a discutir si los derechos contenidos en el mismo, se encuentran conforme las normas legales.

En la transaccin no hay necesidad de homologacin o aprobacin. Si nos encontramos ante un proceso laboral, y las partes, independientememe del proceso iniciado, transan, dicha acta privada ya tiene mrito ejecutivo, no siendo necesaria la revisin y posterior aprobacin de parte del juez. No lograremos comprender cual fue el razonamiento del legislador para establecer normas de este tipo, ya que tal como lo hemos manifestado, por un lado establece un test de disponibilidad (cuidando la disponibilidad del derecho discutido) y por otro establece que la transaccin no requiere homologacin o aprobacin alguna.

Si bien habamos manifestado que la transaccin en puridad no afecta el principio de irrenunciabilidad en tanto nos encontramos frente a derechos dudosos, en la prctica, al no existir una idea clara de lo que significa una transaccin, fcilmente se vulneran los mnimos establecidos, con la consecuente afectacin de los derechos laborales del trabajador, por lo que hubiera resultado pertinente exigir la aprobacin del juez.

La Sentencia N 3287 del 24 de noviembre de 2008, emitida por la Corte Suprema del Uruguay, nos dice sobre la transaccin y el derecho dudoso, citando a Pl Rodrguez que () que en materia laboral corresponde distinguir la renuncia de la transaccin: `() La renuncia se refiere a un derecho cierto y existente, o por lo menos, futuro pero cierto, y que no sea un derecho impugnado, porque nadie puede renunciar a una cosa cuya propiedad no le sea reconocida ampliamente. La transaccin, inversamente, se refiere siempre a dos prestaciones opuestas (una del empleador, otra del empleado) que se reducen por mutuo acuerdo a una sola, por cesin mutua, de donde se deduce la existencia, en cuanto a tales prestaciones, respectivamente, de derechos inciertos o derechos que se chocan, o que presuponen litigio. La res dubia - elemento esencial de la transaccin- debe ser entendida en una sentido subjetivo, esto es, duda razonable sobre la situacin jurdica objeto del precitado acuerdo. Y la incertidumbre subjetiva debe concernir a las dos partes que realizan la transaccin. Se admite en materia laboral la transaccin y se suele rechazar la renuncia (). De esta manera el maestro Uruguayo Pl Rodrguez, nos da un acercamiento al concepto de derecho dudoso a partir de su diferenciacin con la renuncia.

VIII. EL ARBITRAJE EN LA NUEVA LEY PROCESAL DE TRABAJO

Breves apuntes en torno al arbitraje El arbitraje laboral es el medio de solucin de conflictos mediante el cual las partes, empleador y trabajador, de manera voluntaria se someten a la decisin fiscal (laudo) de un tercero, comprometindose a acatar lo decidido por este arbitro. Ntese que la sumisin de las partes a un tribunal arbitral se hace casi siempre, mucho antes de que surja la controversia, plasmndose dicha decisin en el contrato de trabajo. El convenio arbitral () obliga a las partes y a sus sucesores a la realizacin de cuantos actos sean necesarios para que el arbitraje se desarrolle, pueda tener plenitud de efectos y sea cumplido el laudo arbitral[17]

Mario Pasco Cosmpolis[18] seala que: Por arbitraje se entiende, en sentido jurdico estricto, la decisin de una controversia pronunciada, con carcter imperativo, por una persona ajena y distinta a las partes y que no tiene el carcter de juez. Dentro de esa restringida aceptacin solo resultara comprendida la decisin a cargo de un rgano no institucional, no judicial.

Nuestro Tribunal Constitucional ha dicho respecto a los alcances del arbitraje, en el fundamento N 10 de Exp. N 6767-2005-HC, que () el arbitraje no puede entenderse como un mecanismo que desplaza al Poder Judicial, ni tampoco como su sustitutorio, sino como una alternativa que complementa el sistema judicial puesta a disposicin de la sociedad para la solucin pacfica de las controversias. Y que constituye una necesidad, bsicamente para la solucin de conflictos patrimoniales de libre disposicin y, sobre todo, para la resolucin para las controversias que se generen en la contratacin internacional. Asimismo, en el Fundamento N 14 de la referida sentencia ha reconocido () la jurisdiccin arbitral y su plena y absoluta competencia para conocer y resolver las controversias sometidas al fuero arbitral, sobre materias de carcter disponible (artculo 1 de la Ley General de Arbitraje)

El arbitraje en los conflictos laborales se divide usualmente en conflictos individuales y en conflictos colectivos. Los primeros son aquellos que se producen tradicionalmente entre el trabajador y su empleador[19], mientras que los segundos suponen la presencia de un ente colectivo: un sindicato.

La diferencia del arbitraje laboral respecto a la conciliacin, es la casi inexistente posibilidad que tiene el rbitro de proponer una formula conciliadora. El rbitro, en principio solo se limitar a estudiar las pretensiones de las partes, y emitir un laudo respetando los lmites que impone la ley aplicable, a diferencia del Conciliador, quien conoce los intereses de las partes pero que adicionalmente les puede exponer salidas alternativas, que evitarn que la controversia se prolongue o se entrampe, buscando una solucin salomnica entre las partes.

El artculo 2 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, seala que puede someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho, as como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen, lo cual guarda coherencia con lo establecido por nuestro Tribunal Constitucional, en la sentencia antes referida.

Cosa distinta sucede en los convenios colectivos, en los cuales, por lo general, se pactan ventajas o bonificaciones por distintos conceptos, otorgados por encima de aquellos beneficios laborales que por norma expresa, el empleador se encuentra obligado a otorgar a todo trabajador. Efectivamente, tal como lo habamos manifestado, al inicio del presente trabajo, los derechos o beneficios laborales que pueden ser discutidos o sobre los cuales se puede ejercer libre disposicin, son aquellos que se encuentran por encima de aquellos derechos irrenunciables (como el monto). Esta es la posicin imperante, avalada por nuestro Tribunal Constitucional ( Ex. N 008-2005-PI/TC), mximo intrprete de la Constitucin, a pesar de que un amplio sector de la doctrina nacional no se encuentra conforme con dicha posicin[20].

El arbitraje en la nueva ley procesal La Nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, en su sexta disposicin complementaria, ha establecido que las controversias jurdicas de ndole laboral pueden ser sometidas a arbitraje, () siempre y cuando el convenio arbitral se inserte a la conclusin de la relacin laboral y, adicionalmente, la remuneracin mensual percibida sea, o haya sido, superior a las setenta (70) Unidades de Referencia Procesal (URP).

Sobre el requisito de la insercin del convenio arbitral al final de la relacin laboral, entenderemos que detrs de esta exigencia, se encuentra la proteccin del trabajador frente a la posibilidad de que el empleador establezca clusulas arbitrales abusivas, que pudieran poner en riesgo sus derechos, desde el inicio de la relacin laboral.

El segundo requisito: que la remuneracin mensual supere las setenta unidades de Referencia Procesal (URP), (lo que representa a la fecha, un monto mensual superior a los S/. 25 200.00), y significa a todas luces una drstica limitacin para la aplicacin del arbitraje en materia laboral. La razn que tuvo el legislador para poner una valla tan alta, solo puede ser explicada a partir del tema de la irrenunciabilidad de derechos.

En efecto, El legislador debe haber considerado que solo montos tan elevados, pueden garantizar que los derechos materia de arbitraje, se encuentren alejados de aquellos mnimos legales a los cuales nos hemos referido al inicio del presente trabajo. Esto solo puede ser cierto en parte. De esta manera el arbitraje ser solo privilegio de un nfimo porcentaje de trabajadores de nuestro pas (solo podrn acceder a este, por el requisito del monto, la plana mayor de las grandes empresas).

Se ha dicho al respecto que las 70 Unidades de Referencia Procesal a las que alude la sexta disposicin complementaria de la nueva norma procesal, estn referidas al monto reclamado. Esto no es as. La norma no dice en ningn lugar que uno de los requisitos sea que el reclamo materia de arbitraje debe ascender a dicha suma de dinero. Por el contrario, sin importar el monto controvertido, se impone un requisito que restringe el acceso al grueso de la masa laboral de nuestro pas.

Tomemos en cuenta adems que el primer requisito resulta casi imposible para el comn de los trabajadores, por cuanto es usual que los contratos de trabajo que suscriben, contengan clusulas arbitrales, hechos que muchas veces no puede ser observado por el potencial trabajador.

Ahora bien, resultara difcil pensar en un obrero que somete a arbitraje los magros beneficios sociales que recibe, frente al arbitraje de un gerente, quien de seguro discutir derechos o beneficios laborales que superarn de lejos los diminutos beneficios de nuestro obrero, proporciones que al mismo tiempo, y para el caso de un obrero, no ameritaran asumir el costo que un arbitraje implica.

En base a la prctica jurisprudencial, debemos manifestar que en la actualidad solo sera posible someter a laudo arbitral aquellos derechos que se encuentran por encima de aquellas disposiciones mnimas, a las cuales se encuentra obligado todo empleador. Como lo habamos manifestado antes, la Ley de Arbitraje, seala que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposicin conforme a derecho.

El gran problema en estos casos, es que en realidad son muy pocos (casi no existentes) los casos en los cuales se acepta el arbitraje, por cuanto el juez asume per se, que arbitraje es sinnimo de vulneracin de derechos [21], cuando esto no es necesariamente as, No aceptar las clusulas arbitrales es la tendencia jurisprudencial. Esa es la posicin imperante.

Pasemos a revisar, a modo ilustrativo, dos criterios utilizados muy recurrentemente por las salas laborales para declarar infundada la excepcin de convenio arbitral deducida por la demandada: (Exp. N 4021-2004)

CONSIDERANDO: PRIMERO: Que, el artculo ciento treinta y nueve de la Constitucin Poltica del Estado, reconoce a la Jurisdiccin Arbitral, como independiente; que en razn a ello, el artculo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo, prescribe la posibilidad de resolver las controversias jurdicas en materia laboral va arbitraje, debiendo esta norma ser analizada en concordancia con el artculo primero de la Ley General de Arbitraje que seala pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin; SEGUNDO: Que en el caso sub examine, las partes al suscribir los contratos de servicios (), en una de sus clusulas, se convino que en caso de surgir discrepancia sobre la ejecucin o interpretacin del presente contrato, estas se solucionarn de comn acuerdo de las partes o en su defecto, las partes acuerdan someterse a arbitraje de derecho el mismo que estar a cargo de un rbitro nico institucional que ser designado por el Centro de Arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, conforme a su Reglamento de Conciliacin y Arbitraje quien determinar la controversia a ser dirimida, clusulas que se estipularon de comn acuerdo entre las partes en el entendido que estaban celebrando un contrato de naturaleza civil; sin embargo, en el discurso de la ejecucin del citado contrato ha surgido una controversia, y que est en relacin a la forma como se ha desarrollado (los contratos suscritos), pues segn a lo afirmado por la accionante, en su demanda, la relacin mantenida entre ambas fue de naturaleza laboral, encontrndonos entonces frente a un conflicto de intereses, en donde se van a discutir derechos indisponibles, que van ms all de la voluntad de las partes, esto es, derechos laborales que por su propio carcter alimentario resultan irrenunciables, perteneciendo a la esfera del orden pblico y por tanto conciliables, solo en la medida que se respeten o reconozcan los derechos sustanciales, de probarse la existencia del vinculo laboral; por tanto estando que los derechos que se discuten en este proceso, no pueden ser analizados ni regularizados bajo las reglas del principio de contratacin sin lmites de las que gozan las partes, dentro de una relacin estrictamente civil, sino que debe investigarse en el proceso, la realidad de los hechos, entonces, mientras la incertidumbre jurdica planteada no se esclarezca, la clusula de convenio arbitral no resulta aplicable, por lo que la excepcin deducida deviene infundada; por estas consideraciones, de conformidad con el artculo trescientos sesenta y cuatro del Cdigo Procesal Civil, REVOCARON la resolucin tres que declar fundada la excepcin de convenio colectivo y reformndola la declararon INFUNDADA, debiendo proseguirse la causa segn su estado ().

En el presente caso se puede apreciar que el juez asume de plano, que en la va arbitral se har uso de las normas de carcter civil, cuando por el contrario se deberan analizar la realidad de los hechos (primaca de la realidad), para dilucidar el tipo de relacin que vincul a las partes. Sin embargo, lo cierto es que no existe norma que impida a un rbitro aplicar el principio de primaca de la realidad, en tanto el arbitraje, conforme doctrina nacional y extranjera, debe sujetar su laudo a lo establecido en la Constitucin[22]. Pasemos ahora a ver otra jurisprudencia:

(Exp. N 2908-2004)

() PRIMERO: de la excepcin de convenio arbitral: que, si bien el artculo ciento cuatro de la Ley Procesal de Trabajo N 26636, contempla la posibilidad de someter a arbitraje las controversias jurdicas en materia laboral, es de advertir del convenio arbitral estipulado en la clusula dcimo tercera del contrato de fecha veintiocho de agosto de mil novecientos noventa y ocho, de fojas siete a once, que est referido a toda controversia o diferencia que surja sobre la interpretacin o aplicacin del mismo, convenio repetido en el contrato de fecha dieciocho de enero de dos mil dos, de fojas diez a once, de manera que dicho convenio arbitral est referido a la naturaleza y ejecucin del mismo al que formalmente se le a denominado de locacin de servicios, en cambio la presente accin est referida a determinar la naturaleza jurdica de la relacin cumplida en la prctica entre las partes y que en la demanda se sostiene ha sido de carcter laboral, pretendindose por ello los beneficios sociales reclamados, materia a la que no est referido dicho convenio arbitral, siendo infundada la excepcin propuesta ().

Este es el segundo criterio ms utilizado. Tanto los jueces de primera instancia, como los jueces superiores, interpretan la clusula arbitral, como referida a las controversias que surjan del desarrollo del propio contrato (forma de pago, fechas de pago, realizacin de los servicios pactados, etc.) y no respecto a la calidad o naturaleza jurdica de la relacin en s.

En ambos ejemplos se puede apreciar que se hace mencin a la irrenunciabilidad de derechos, que si bien es un tema medular en todos los medios alternativos de solucin de conflictos, evidencia tambin un temor inmediato hacia la laboral arbitral, la cual es vista como civilista y alejada de los principios que nutren al Derecho Laboral.

Es entonces recomendable introducir clusulas arbitrales en los contratos de trabajo? El artculo 13.1 de la Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1057, define al convenio arbitral como el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o de otra naturaleza contractual. Entonces, es principio, las partes se encuentran en la realidad de someter los temas de su incumbencia a arbitraje, con la limitacin del inters pblico, esto es, las normas que no son de libre disposicin

Como lo hemos mencionado lneas atrs, la tendencia de los juzgados y salas laborales es reacia a aceptar el arbitraje, por lo que colocar clusulas arbitrales en los contratos individuales de trabajo no es mas que un saludo a la bandera, tanto mas si en la prctica el trabajador (quien aglutina la gran mayora de procesos laborales como parte demandante), muy pocas veces (en realidad nunca) opta por acudir a la va arbitral, ya sea por motivos econmicos o por desconocimiento, accionando directamente en la va judicial, con lo cual se refuerza la inutilidad de pactar dichos convenios en los contratos individuales de trabajo.

El profesor Vinatea[23] considera que los criterios utilizados por los juzgados y salas laborales no son correctos, por cuanto se estara vulnerando finalmente lo establecido en el artculo 58, que prescribe la libertad de la iniciativa privada. El tema es hasta la actualidad controversial en tanto los derechos laborales tienen una sensibilidad muy especial. El trabajo bajo comento se elabor tomando en cuenta lo establecido en la anterior Ley General de Arbitraje, Ley N 26572, especficamente en su artculo 17[24], segn el cual el juez de la causa no puede objetar el convenio arbitral, salvo que el mismo sea manifiestamente no arbitrable, y qu era (es) manifiestamente no arbitrable?. Pues aquello sobre lo que las partes no tiene libre disposicin.

Ahora bien, la actual Ley de Arbitraje, Decreto Legislativo N 1071, establece en su artculo 16, respecto a la excepcin de convenio arbitral, que si una de las partes inicia una demanda judicial, respecto a una materia sometida a arbitraje ( es decir existiendo un convenio o clusula arbitral), esta circunstancia podr ser invocada como excepcin en el referido proceso, aun cuando el arbitraje no se hubiera iniciado, agregndose en el inciso 3. y esto es lo resaltante, que: la excepcin de convenio arbitral, sea que se formule antes o despus de iniciado el arbitraje, ser amparado por el solo mrito de la existencia del convenio arbitral, salvo en el primer caso, cuando el convenio fuese manifiestamente nulo. Entonces, en principio, basta que exista el convenio arbitral, para que la excepcin sea aceptada por el juzgador, y esa es ahora la regla general, salvo que el convenio fuese manifiestamente nulo.

Ntese entonces que el legislador ha establecido una regla general, que solo puede ser quebrada por un convenio nulo, y ya no simplemente por una controversia no arbitrable, lo cual resulta, hasta cierto punto, gaseoso, En este sentido, somos de la idea que ahora, con la nueva Ley de Arbitraje, - y lo ha expresado en su momento por el profesor Vinatea, y un amplio sector de abogados en el medio- , puede recobrar mayor vigencia.

3. Laudos arbitrales econmicos

Por otro lado la nueva Ley Procesal nos habla de la impugnacin de Laudos Arbitrales Econmicos, definicin que no se encontraba en la anterior ley y que segn entendemos alude al contenido econmico, que nace de la autonoma privada, propia de sujetos (organizados de manera colectiva) que libremente han decidido someterse a la decisin de un rbitro.

La doctrina laboral diferencia los conflictos laborales de carcter jurdico, de aquellos de carcter econmico. Conflicto jurdico o de Derecho: Es aquella controversia que se origina en la aplicacin o interpretacin de una norma preexistente (ley, contrato, estatutos, convencin colectiva, pacto colectivo) y que naturalmente debe ser decidido por la autoridad competente (generalmente los jueces del trabajo). Conflicto econmico o de intereses: Es un conflicto para modificar un derecho existente o para crear uno nuevo, por parte de los protagonistas de la relacin laboral a travs del principio de la autocomposicin de sus intereses. El tratadista mexicano Mario de La Cueva sintetiza as la diferencia entre unos y otros: Hay pues una diferencia radical entre los conflictos colectivos o conflictos de intereses y los conflictos jurdicos: en estos la cuestin a debate es un problema de derecho, que expresa en la conocida frmula a quien corresponde el Derecho, mientras que los conflictos o de intereses se caracterizan por la ausencia de norma jurdica para resolverlos y su propsito es la creacin de la norma jurdica futura[25] (resaltado nuestro)

De esta manera el legislador, en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497, a diferencia de la anterior ley procesal, al hacer referencia a laudos arbitrales econmicos, estara manifestando de alguna manera que el arbitraje busca bsicamente solucionar problemas de intereses monetarios y no de derechos como sucede normalmente en los procesos individuales laborales. Esta idea queda redondeada con la inclusin del requerimiento de una remuneracin mensual igual o superior a S/. 25 200.00, para poder someter una controversia laboral a un arbitraje.

Respecto a los cambios formales, la nueva ley procesal otorga al impugnante un mayor plazo de tiempo para impugnar el laudo arbitral (10 das hbiles, a diferencia de los 5 que le otorga la norma anterior), adems, dato importante, la nueva ley no hace referencia a la autoridad Administrativa de Trabajo, con lo cual debemos entender que el arbitraje se podr llevar a cabo ante un rbitro privado, conforme lo acordado por las partes.

Para la contestacin de la demanda, la nueva ley procesal establece un mayor plazo de tiempo (10 das hbiles en comparacin a los 3 das establecidos en la anterior norma). La sentencia en la nueva Ley debe ser emitida por el juez dentro de los 10 das posteriores a la contestacin de demanda, mientra que en la anterior norma la misma deba ser expedida al trmino de 10 das del ltimo acto procesal.

CONCLUSIONES

- Los mecanismo alternativos de solucin de conflicto, en el mbito laboral, han sido tratado de manera confusa y contradictoria en la nueva Ley Procesal de Trabajo, Ley N 29497.

- En el caso de la conciliacin y la transaccin, el legislador les ha dado un mismo tratamiento, olvidando que nos encontramos frente a figuras que guardan particularidades, respecto a la forma, tratamiento y lmite de los derechos discutidos. En ambos casos resulta siempre necesaria y recomendable la homologacin por parte de un juez, criterio que ha sido modificado con la nueva norma procesal.

- Si el arbitraje, para el caso de controversias laborales individuales, se encontraba lejano por falta de informacin sobre su operatividad y sus beneficios, ahora se encuentra mucho ms lejano, al ser un privilegio de los trabajadores de las planas mayores de las grandes empresas. No quedan claras en todo caso, las razones por las cuales el legislador impuso un tope tan elevado, privilegiando solo a una minora.

* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de Presidencia de la Tercera Sala Laboral de Lima

[1] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los medios extrajudiciales de solucin de conflictos. En : Actualidad Jurdica N 160, Gaceta Jurdica, marzo de 2007, pp. 205-214.

[2] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. La Homologacin de conciliaciones privadas y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: Dilogo con la Jurisprudencia.N 14, Gaceta Jurdica, noviembre de 1999, p 45.

[3] En adelante, para referirnos a todo este grupo, haremos referencia al operador.

[4] GARCA GRANARA, Fernando. Por qu la conciliacin administrativa laboral no tiene carcter definitivo?. En: Actualidad Jurdica. N 136, Gaceta Jurdica, marzo de 2005, p. 233.

[5] CANDELA ROSAS, Martn. Relaciones entre el Derecho Civil y el Derecho Laboral: el arbitraje laboral. En: Asesora Laboral. N, junio de 2006, p. 13.

[6] TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Los medios extrajudiciales de . Ob. Cit., p. 139.

[7] GONZLEZ HUNT, Csar. La reduccin de la remuneracin y el principio de irrenunciabilidad de derechos. En: AA. VV. Los principios del derecho del trabajo en el derecho peruano. Libro homenaje al profesor Amrico Pl Rodrguez. 1era edicin, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 139.

[8] Ibdem, p. 142.

[9] Al respecto resulta ilustrativo lo manifestado por De Ferrari: Si el derecho de trabajo admitiera la posibilidad de renunciar vlidamente a los derechos que sus normas confieren a los trabajadores, toda la legislacin de la disciplina perdera efectividad por imperio de la gravitacin del peso de las desigualdades sociales, que las mismas normas buscaban nivelar. En: DE FERRARI, Francisco. Derecho del Trabajo. Tomo I, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1968, p. 356.

[10] La Oficina internacional de trabajo (OIT) define a la conciliacin como () una prctica que consiste en utilizar los servicios de una tercera parte neutral para que ayude a las partes en un conflicto a allanar sus diferencias y llegar a una transaccin amistosa, o a una solucin adoptada de comn acuerdo. En: OIT. La conciliacin en los conflictos de trabajo. Ginebra, 1974, p. 4. Es importante precisar que la doctrina y otras legislaciones diferencian tambin la figura del mediador, quien a diferencia del conciliador si se encontrara con la facultad de proponer soluciones a las partes. Bajo estos criterios, que no son los que ha asumido nuestro legislador, el conciliador actuara como un facilitador, que colaborara con las partes para que estas expongan de una manera clara sus ideas.

[11] Artculo 30.- El proceso laboral puede concluir, de forma especial, por conciliacin, allanamiento, reconocimiento de la demanda, transaccin, desistimiento o abandono. Tambin concluye cuando ambas partes inasisten por segunda vez a cualquiera de las audiencias programadas en primera instancia. La conciliacin y la transaccin pueden ocurrir dentro del proceso, cualquiera sea el estado en que se encuentre, hasta antes de la notificacin de la sentencia con calidad de cosa juzgada. El juez puede en cualquier momento invitar a las partes a llegar a un acuerdo conciliatorio, sin que su participacin implique prejuzgamiento y sin que lo manifestado por las partes se considere declaracin. Si ambas partes concurren al juzgado llevando un acuerdo para poner fin al proceso, el juez le da trmite preferente en el da.

Para que un acuerdo conciliatorio o transaccional ponga fin al proceso debe superar el test de disponibilidad de derechos, para lo cual se toman los siguientes criterios:

a) El acuerdo debe versar sobre derechos nacidos de una norma dispositiva, debiendo el juez verificar que no afecte derechos indisponibles;

b) Debe ser adoptado por el titular del derecho; y

c) Debe haber participado el abogado del prestador de servicios demandante.

Los acuerdos conciliatorios y transaccionales tambin pueden darse independientemente de que exista un proceso en trmite, en cuyo caso no requieren ser homologados para su cumplimiento o ejecucin. La demanda de nulidad del acuerdo es improcedente si el demandante lo ejecut en la va del proceso ejecutivo habiendo adquirido, de ese modo, la calidad de cosa juzgada. El abandono del proceso se produce transcurridos cuatro (4) meses sin que se realice acto que lo impulse. El juez declara el abandono a pedido de parte o de tercero legitimado, en la segunda oportunidad que se solicite, salvo que en la primera vez el demandante no se haya opuesto al abandono o no haya absuelto el traslado conferido.

[12] Artculo 57.- Se tramitan en proceso de ejecucin los siguientes ttulos ejecutivos:

a) Las resoluciones judiciales firmes;

b) Las actas de conciliacin judicial;

c) Los laudos arbitrales firmes que, haciendo las veces de sentencia, resuelven un conflicto jurdico de naturaleza laboral;

d) Las resoluciones de la autoridad administrativa de trabajo firmes que reconocen obligaciones;

e) El documento privado que contenga una transaccin extrajudicial;

f) El acta de conciliacin extrajudicial, privada o administrativa; y

g) La liquidacin para cobranza de aportes previsionales del Sistema Privado de Pensiones.

[13] Nuestro Cdigo Civil, de aplicacin supletoria, nos presenta la siguiente definicin, en su artculo 1302: Por la transaccin las partes, hacindose concesiones recprocas, deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso, evitando el pleito que podra promoverse o finalizado el que est iniciado. Con las concesiones recprocas, tambin se pueden crear, regular, modificar o extinguir relaciones diversas de aquellas que han constituido objeto de controversia entre las partes. La transaccin tiene valor de cosa juzgada. Esta definicin no se encuentra muy distante de la utilizada por las Salas Laborales: Exp. N 5682-2006: Quinto: () respecto a la transaccin extrajudicial, () esta se concepta como un contrato consensual que acontece fuera del proceso y puede tener lugar antes de su inicio, cuando las partes deciden sobre algn asunto dudoso o litigioso evitando de esta forma el pleito que podra proveerse, o durante su tramite, transigiendo los interesados fuera del juicio, es decir sin intervencin del juez. Que, en materia laboral, dicho acto debe ser apreciada por el Juez, atendiendo al principio de irrenunciabilidad de derechos y las circunstancias que rodean dicha transaccin. Conforme as se encuentra en el artculo 23 de la Ley Procesal del Trabajo N 26636; Sexto: que, el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales constituye un elemento central que el ordenamiento laboral confiere al trabajador con el fin de restarle eficacia a la privacin voluntaria por el trabajador de sus derechos laborales reconocidos a nivel legal o convencional, principio constitucional que se encuentra recogido en el inciso 2) del artculo 26 de la Constitucin Poltica de 1993, y reproducida por la Ley Procesal del Trabajo en el artculo III del Ttulo Preliminar ()

[14] MURO ROJO, Manuel. La transaccin de ejecucin imposible. En: Actualidad Jurdica, N 41. Gaceta Jurdica, abril 1997, p. 24.

[15] MANGARELLI, Cristina. La transaccin en el derecho del trabajo. En: http://www.bibliojuridica.org/libros/3/1090/28.pdf, p. 507. consideremos importante transcribir lo que la profesora uruguaya nos dice respecto a los limites que otras legislaciones dan a la transaccin laboral: El artculo 2113 del Cdigo Civil italiano establece que: La renuncia y la transaccin cuyo objeto sean derechos del prestador de trabajo derivados de las disposiciones inderogables de la ley o de las normas corporativas o de las normas corporativas no son vlidas (). En el derecho argentino, la Ley de contrato de trabajo en su artculo 15 admite los acuerdos transaccionales cuando se realicen con intervencin de la autoridad judicial o administrativa, y mediante resolucin fundada de cualquiera de estas que acredite que mediante tales actos se ha alcanzado una justa composicin de los derechos e intereses de las partes. Y el artculo 7 de la LCT dispone la nulidad de los pactos que establezcan condiciones menos favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales, convencionales colectivas de trabajo o laudo con fuerza de tales, o que resulten contrarias a las mismas (). En el caso colombiano, el Cdigo Sustantivo de Trabajo en su artculo 15 nos dice que: () es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. De esta manera se determina que la transaccin siempre requerir la existencia de un derecho dudoso, lo que le dar a la misma mayor amplitud de negociacin (formulacin de arreglos) en tanto se entiende que no se invadir derechos indisponibles.

[16] Ibdem, p. 508.

[17] Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. En: Asesora Laboral, enero 2004, p. 23

[18] PASCO COSMPOLIS, Mario. Solucin de los Conflictos colectivos de trabajo: la conciliacin y el Arbitraje. En: Revista Derecho, PUCP, Lima, 1983, p. 127 y ss.

[19] Se habla tambin de conflictos plurales de trabajo, en los cuales un grupo de trabajadores con un conflicto comn entran en controversia con su empleador, sin que ellos se encuentren representados o formen parte de un ente o sujeto colectivo. En este caso nos encontramos tambin frente a un conflicto de carcter individual.

[20] (20) CANDELAS ROSAS, Martn. Ob. Cit., p. 14.

[21] Respecto a la utilizacin de la va arbitral, y sobre los temas que pueden ser visto en dicha instancia, es necesario manifestar que muchos especialistas del derecho consideran (sin perjuicio de las dos condiciones establecidas por la nueva Ley Procesal, antes referidas) que no resulta razonable el preguntarse cules son aquellos temas que podran ser sometidos a arbitraje, en tanto el tercero (rbitro) entiende que su actuar debe estar sujeto a derecho, analizando si lo discutido puede ser materia de disposicin o no por las partes. Compartimos la opinin de un amplio sector de abogados ene l sentido de que el sometimiento a arbitraje de controversias laborales no implica per se, la renuncia de los derechos laborales, por cuanto una cosa es determinar quin o dnde se dilucidar una controversia y otra diferente es disponer de un derecho. Para mayor abundamiento al respecto, consultar: VINATEA RECOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Luis La posibilidad de someter a arbitraje las controversias que hayan surgido de una relacin individual de trabajo. En: Dialogo con la Jurisprudencia. N 42, Gaceta Jurdica, marzo de 2002, p. 123

[22] Al respecto, resulta importante resaltar lo sealado por nuestro Tribunal Constitucional: Exp. N 6167-2005-HC/Tribunal Constitucional: Es justamente, la naturaleza propia de la jurisdiccin arbitral y las caractersticas que la definen, las cuales permiten concluir a este Colegiado que no se trata de un ejercicio de poder sujeto exclusivamente al derecho privado, sino que forma parte esencial del orden pblico constitucional. La facultad de los rbitros para resolver un conflicto de intereses no se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes del conflicto, prevista en el artculo 2 inciso 24 literal a de la Constitucin, sino que tiene su origen y, en consecuencia, su lmite, en el artculo 139 de la propia Constitucin. De all que el proceso arbitral tiene una doble dimensin pues, aunque es fundamentalmente subjetiva, ya que su fin es proteger los intereses de las partes, tambin tiene una dimensin, definitiva por el respeto a la supremaca normativa de la Constitucin, dispuesta por el artculo 51 de la Carta Magna; ambas dimensiones, (subjetiva y objetiva) son interdependientes y es necesario modularlas en la norma legal y/o jurisprudencia. Tensin en la cual el rbitro o tribunal arbitral aparece en primera instancia como un componedor jurisprudencial, sujeto, en consecuencia, a la jurisprudencia constitucional de este Colegiado. As, la jurisdiccin arbitral, que se configura con la instalacin de un Tribunal Arbitral en virtud de la expresin de la voluntad de los contratantes expresada en el convenio arbitral, no se agota con las clusulas contractuales ni con lo establecido por la Ley General de Arbitraje, sino que se convierte en sede jurisdiccional constitucionalmente consagrada, con plenos derechos de autonoma y obligada a respetar los derechos fundamentales() (resaltado nuestro).

[23] VINATEA ROCOBA, Luis y SALVADOR VARGAS, Alfredo. Ob. Cit., pp. 123-133.

[24] Artculo 17.- Celebracin de convenio arbitral durante un proceso judicial.- Si durante un proceso judicial, las partes formalizan voluntariamente un convenio arbitral sobre toda o parte de las pretensiones controvertidas en aquel, deben presentar al juez un escrito conjunto con firmas legalizadas por el auxiliar jurisprudencial, adjuntando copia del convenio arbitral. A la vista de tal documentacin, el juez dispondr el archivamiento del proceso, o la continuacin del mismo respecto de las materias que las partes declaren no haber sometido a arbitraje. El juez no puede objetar el convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el artculo 1. Puede tambin requerir a las partes para que precisen su contenido, o para que aclaren los puntos que considera oscuros. Los medios probatorios actuados en el proceso judicial surten eficacia en el arbitral con el valor que los rbitros les asignen, salvo pacto expreso en contrario contenido en el convenio arbitral.

[25] CRDENAS LANERI, Ximena. El arbitramento laboral como medio de solucin de los conflictos econmicos. En: http://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/derecho/dere1/tesis03.pd

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