DERECHO, TECNOLOG~, MEDIO AMBIENTE: U N DESAF~O PARA LAS GRANDES DICOTOM~AS DE LA RACIONALIDAD OCClDENTA L Francois Ost*

Cuando un autor relaciona "derecho", "tecnología", y "medio ambiente", se puede esperar que trate el tema bajo el siguiente punto de vista: la tecnología compromete hoy la supervivencia del medio ambiente, ¿De qué manera puede el derecho restau- rar los equilibrios amenazados? Yo no seguiré esta vía corta, no obstante, la perti- nencia del pensamiento que considera que la transmisión de un planeta viable para las generaciones futuras es una prioridad absoluta de la acción política. Demasiados intentos de regulación jurídica han fracasado, por lo menos desde hace treinta años, por el hecho de haber seguido esta vía corta. Es necesario un desvío filosófico, que nos obligue a reflexionar acerca del tipo de relación que queremos instaurar entre el hombre y la naturaleza, la sociedad y el medio1.

Lo que sucede es que entre nosotros y la biosfera se ha desarrollado una tecnosfera que modifica radicalmente el sentido de la relación anotada. Nada menos que la distinción canónica entre el sujeto y el objeto ha sido puesta en entredicho, o por lo menos ha sido desplazada, en esta transformación. Nuestra hipótesis es que la cri- sis ecológica actual no podrá ser superada si no logramos pensar de manera diaiéc- tica las relaciones entre el sujeto y el objeto, así como todas aquellas que caracteri- zan las demás parejas de nociones opuestas asociadas con ellos. Así, a la oposición sujeto-objeto responde aquella de valores y hechos, de ficción y verdad, de politico-

1. Cf. F. OST, La nature hors la loi. L'écologie a I'epreuve du droit, París, 1995.

* Facultés Universitaires Saint-Louis (Bruselas)

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ético y ciencia, de lo normativo y lo descriptivo; esta repartición se manifiesta, en el ámbito de lo jurídico, a través de la oposición entre derecho objetivo y derecho sub- jetivo, esfera privada y esfera pública, derecho natural y derecho positivo.

Todas estas oposiciones dan muestra de un pensamiento dicotómico, binario, simple: en una palabra, ponen de manifiesto la racionalidad moderna. Ahora bien, el mundo contemporáneo se ha convertido en un mundo decididamente complejo: entre el mundo físico de los objetos y el mundo interior del sujeto se ha desarrollado el "mundo 3" del cual habla K. Popper, el mundo de producciones socializadas y objetivadas del espíritu humano, ámbito de autonomización permanente que obliga a pensar nuevamente la naturaleza y las relaciones entre los mundos 1 y 2. Lo real que se impone a nosotros se ha convertido en híbrido, empezando por el medio ambiente, cuya crisis tanto preocupa. No se trata pues de la naturaleza -una naturaleza virgen- sino de un medio ambiente humanizado y socializado, apropiado, transformado, gerenciado y polucionado. Resguardar la biosfera ya no significa actuar sobre la natu- raleza, sino más bien transformar la tecnosfera, es decir modificar nuestra manera de vivir, de producir y de consumir.

Este ensayo se ocupa de analizar las consecuencias de esta transformación de sentido de la crisis ecológica, en el plano epistemológico (con la pregunta: 'cómo pensar la complejidad?) y en el plano ético-jurídico (con la pregunta: ¿cómo dominar nuestro dominio sobre la naturaleza?). Mejor aún: será necesario dejar de diferenciar radicalmente estos dos planos, como si el conocimiento de las cosas no implicara una relación con el gobierno de los hombres. Si queremos evitar que la norma ética y la norma jurídica tengan la triste suerte de "chefs-d'oeuvre en peligro", si queremos reintroducir el derecho y la democracia en la tecnociencia, será necesario buscar allí donde se encuentran: en el corazón del mundo 3, en el centro de las redes socio- técnicas que han proliferado y que recubre tanto la naturaleza como la cultura.

1. Epistemología

La antigüedad, es bien sabido, razonaba en el marco de una representación holista del universo: no había distinción entre el ser y el deber-ser y las leyes de la "Cité" debía reproducir las leyes de la naturaleza. Quizás es necesario invertir la proposi- ción y sostener que, para los antiguos, las relaciones entre los fenómenos naturales no se concebían sino como efecto de voluntades divinas y humanas. Es este mundo el que pensadores como Galileo, Bacon y Descartes "desencantaron", imponiendo una visión objetivista y mecanicista de la naturaleza. Galileo quiere liberarse de todo dato sensible y re-escribir el mundo en un lenguaje matemático; Bacon pone la cien-

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cia al servicio de la humanidad y la naturaleza al servicio de la ciencia; Descartes nos invita a pensar "como si fuéramos dueños y poseedores" de la naturaleza2. Se impone entonces la gran repartición entre el sujeto ("sustancia pensante" depositaria del privilegio de la razón) y el objeto ("sustancia extensa", materia disponible y transformable a voluntad). La relación es totalmente asimétrica. Ella permite a los sujetos poseer y manipular el objeto a partir de una exterioridad absoluta y de refe- rirse a él en una total objetividad. Gracias a las reglas del método científico, el sujeto conocedor pretende descubrir el objeto tal como es y decir su verdad última -una verdad objetiva totalmente liberada de las opiniones subjetivas que caracterizan el ámbito de lo político y de las relaciones sociales. El discurso científico -y sus prolon- gaciones tecnológicas- se pone entonces por fuera y por encima del juicio político y de las mediaciones jurídicas. Se puede incluso sostener que la evolución jurídica en los siglos XVll y XVlll favoreció este proyecto de dominio sobre la naturaleza al proporcionar las categorías para justificar una apropiación privativa de la naturaleza y su transformación virtualmente infinita, de la cual una de las últimas transformacio- nes contemporáneas es la patente acordada sobre la vida, incluso sobre las células humanas3.

Se sabe cómo, en el ámbito ecológico, la corriente de la "deep e~o logy"~ preten- de hoy operar el derrumbamiento completo de esta perspectiva: se trata de restable- cer una relación fusiona1 con la naturaleza, siendo esta la fuente de todo saber y de toda sabiduría. "Pensar como una montaña" y "Nature knows best" son algunas de las palabras claves de este movimiento de carácter holista y panteista que nos con- duce a un universo pre-lógico: el mundo de la fusión original de antes de la separa- ción de las cosas y de las ideas, el mundo de "Gaia genetrix". En el plano político se trata de volver a algo así como el estado de naturaleza y de adaptarse a las reglas de una "ciudadanía biótican5.

Hoy entendemos bien los errores de estos dos modelos: el modelo cartesiano que distingue radicalmente el objeto del sujeto y que rompiendo todo lazo entre el hombre y la naturaleza, virtualmente hace ilimitados los poderes de la sociedad, con

2. R. DESCARTES, Discours de la méthode, París, 1966, p. 84. 3. Cf. El caso "Moore" y un comentario de de B. EDELMAN, L'homme auxcellules d'or, in Recueil

Dalloz, 1989, Chron, XXXIV, p. 225 y SS. 4. Cf. A. NAESS, The shallaw and the deep, long-range ecology movement. A summary, in

Enquiry, 1976, N. 16, p. 95 y SS.; R. F NASH, The rights of nature. A history of environmental ethics, Wisconsin, 1989.

5. A LEOPOLD. A sand Country Almanac, New York, 1966. p. 21 9.

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las consecuencias desastrosas que se conocen. El modelo de la "deep ecology", de otra parte, el cual, al identificar el objeto con el sujeto, virtualmente hace ilimitados los poderes de la naturaleza, con el riesgo de una liquidación del humanismo.

La realidad de nuestras prácticas científicas y de nuestros comportamientos polí- ticos no responde ni al uno ni al otro de estos modelos. Bruno Latour tiene razón cuando señala que, "de hecho", "nunca hemos sido moderno^"^ (ni tampoco antimodernos). Para comprenderlo, es necesario tomar en cuenta la medida del de- sarrollo del "mundo 3 del cual habla Popper7: un mundo de producciones humanas objetivadas y socializadas (tanto las instituciones políticas como las teorías científi- cas), ámbito irreductible al mundo físico y al mundo interior y sin embargo en interac- ción con estos, de tal manera que dicha interacción conduce a relaciones inéditas, cada vez más abiertas y emergentes (la causalidad e incluso la probabilidad no son otra cosa que modalidades entre otras de este universo emergente)8. El "mundo 3" es el espacio de los "híbridos": cuasi-objetos y cuasi-sujetos, red socio-técnica, mix- tura de naturaleza y de cultura. Basta con evocar al azar las autopistas de informa- ción y los sistemas expertos, las imágenes de síntesis y realidad virtual, las plantas y los animales "transgéniques", los embriones congelados y los robots biológicos. Y también -en el capítulo de los problemas y de las amenazas- los efectos de inverna- dero, el agujero de la capa de ozono y la reducción de la biodiversidad. Se trata de objetos demasiado humanos para ser verdaderamente naturales, sujetos demasia- do artificiales para ser verdaderamente humanos. Algo así como un "intermedio": aquello que hacemos de la naturaleza, aquello que la naturaleza hace de nosotros. Este "mundo 3 de los híbridos combina y reacondiciona los caracteres opuestos de los mundos 1 y 2: la oposición del sujeto y del objeto es sustituida por la lógica del proyecto; la oposición de los valores y de los hechos es sustituida por espacios ("enjeux") que constituyen tanto debates teóricos como problemas de sociedad; la oposición de la ficción y de la verdad es sustituida por una práctica científica cada vez más simulada aunque operativa; la oposición de lo descriptivo y de lo normativo es sustituida por el registro de lo performativo.

El mundo de la tecno-ciencia es en efecto aquel de la performatividad generaliza- da: no pretende decir lo real, sino hacer verosímil lo "subreal". Ayer todavía, lo posi- ble no era más que una modalidad de lo real. Hoy la relación se invierte: es lo real 1.3

6. B. LATOUR, Nous n'avons jamais été modernes, París, 1991. 7. K . POPPER, L'univers irrésolu. Plaidoyer pour í'indéterminisme (traducción del Postcriptum

The postscript to the logic of scientific discovery 11 the open universe) París, 1984, p. 94 (épilogue). 8. Ibidem, p. 107.

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que no es más que una modalidad de lo posible. La tecno-ciencia explora sistemáti- camente todos los posibles, ya se trate de manipulaciones genéticas, de ficciones matemáticas, de simulaciones en computador o de imágenes virtuales; es por eso que l. Stengers puede predecir que la era de Galileo se termina: ya no es la ficción la que debe inclinarse ante el fenómeno, es más bien lo contrariog.

'Cómo pensar y cómo dominar este "mundo 3" de la performatividad y del pro- yecto sino es a través de una epistemología de la complejidadi0 y un pensamiento dialéctico"?. Antes que pretender aislar, como lo quería Descartes, objetos claros y distintos que no dependen de nada de su ambiente ni del observador que los estu- dia, es necesario poner en evidencia los lazos de construcción recíproca que se anudan entre el objeto, el medio ambiente y el observador. Antes que pensar en términos de movimientos mecánicos y de causalidad lineal, es necesario destacar movimientos en redes y causalidades recurrentes. Antes que cortar el nudo gordiano de la ciencia y de la política -que hoy es demasiado enmarañada para ser dividida de esa manera, si es que lo ha sido alguna vez- es necesario aprender a seguir la huella de todas estas briznas para desatarlas y renovarlas cuando sea necesario.

Sólo esta dialéctica nos ofrece alguna oportunidad de dominar nuestro dominio restaurando el sentido de aquello que otorgamos a la naturaleza y de aquello que nos separa. El astrofísico H. Reeves no dice otra cosa cuando escribe que el hombre "voz de la naturaleza, está obligado a dirigir el futuro de la complejidad"'* o E. Morin para quien el hombre "guía y sigue la naturaleza al mismo tiernp~"'~. Pero todo esto conduce a una reflexión ética.

2. Ética

El pensamiento tradicional no contempla ningún problema ético en relación con la naturaleza ni tampoco a propósito de la naturaleza. Cuatro postulados justifican esta posición:

9. 1. STENGERS, L'invention des sciences modernes, París, 1993, p. 11 5. 10. M. TALLCCHINI, La crisi ecologica tra scienza e filosofia, in vita epensiero, 1211 992, p. 816 y SS.

11. F. OST, Le juste milieu. Pour une approche dialectique du rapport hornme-nature, in lmages et usages de la nature en droit, bajo la dirección de Ph. Gerard, F. Ost et M. Vande Kerchove, Bruselas, 1 9 9 3 , ~ . 13y SS.

12. H. REVES, Malicorne, París, 1990, p.157 y 162. 13. E. MORIN, La méthode. La vie de la vie, París, 1980, p. 96.

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1. La naturaleza es un reservorio interminable de recursos (posición de J. Locke, por ejemplo, a propósito de América; tesis de los fundadores de la economía política) y la actividad del hombre no la altera de manera significativa.

2. El tiempo es reversible; las leyes de la naturaleza son inalterables y estables. 3. Por medio de la técnica y de la ciencia el hombre crea los artefactos que nos

emancipan de la naturaleza y mejoran nuestra condición, según una lógica del pro- greso indefinido (programa Bacon).

4. El individuo es el átomo de la base de la sociedad. Considerado libre e igual, el individuo es pensado como liberado de todo lazo significativo en relación con la naturaleza, así como de las generaciones pasadas y futuras.

Ahora bien, estos cuatro postulados se encuentran hoy radicalmente puestos en tela de juicio.

1. La extracción excesiva de recursos naturales y la expulsión abusiva de sustan- cias tóxicas alteran hoy en día el equilibrio ecológico. En algunos casos, como suce- de con la deforestación o con la reducción de la biodiversidad, los umbrales de irreversibilidad han sido superados.

2. La segunda ley de la termodinámica nos ha enseñado la irreversibilidad del universo natural sometido a la ley de la entropía. Hemos entendido que la naturaleza tiene una historia, que sus leyes pueden ser modificadas y que es vulnerable.

3. El progreso tecnológico es ambiguo: contribuye tanto a someter como a liberar. La imagen del aprendiz de brujo se sobrepone a la del sabio filántropo.

4. Cada día tomamos mayor conciencia de la interdependencia de los individuos e incluso de las sociedades. En un plano sincrónico adquirimos la proporciones de la alea mundial con sus interdependencias económicas y comunicativas, y los pueblos más pobres reclaman, con justo título, un nuevo orden económico que sea también un nuevo orden ecológico (Cf. la Cumbre de Río-Junio de 1992). En el plano diacrónico, empezamos a preocuparnos por la herencia que dejaremos a los futuros habitantes del planeta.

Todo esto entraña una "modificación de las condiciones de la acción ética". Con- diciones que ayer todavía hacían parte de una esfera exterior a la voluntad -de una esfera objetiva- y que nos contentábamos de vivir pasivamente como producto del azar, de la necesidad o de los golpes del destino, aparecen hoy, por lo menos indi- rectamente, como consecuencias lejanas de nuestro arbitrio. Como si las fronteras de lo natural y de lo artificial, de lo objetivo y de lo subjetivo, se estuvieran progresi- vamente esfumado y todo, o casi todo, del clima a la diversidad biológica, estuviera en nuestro poder. Es que ahora estamos en capacidad de destruir el planeta, mien-

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tras que, a la inversa, la degradación de los equilibrios naturales puede afectar direc- tamente las condiciones de vida e incluso de supervivencia de las generaciones futuras.

En consecuencia, hoy somos responsables de aquello que anteriormente era aje- no a nuestras preocupaciones: la tierra, el futuro, las generaciones por venir. Se debe admitir, siguiendo a H. Jonas y P. Ricoeur, este axioma inicial: "tenemos tanta responsabilidad como poder"14. A partir del momento en el que el mundo natural se encuentra cada vez más reconstruido -y en buena medida alterado- por la tecno- logía, hemos resultado responsables; lo mismo vale para las generaciones futuras, cuyas condiciones de vida dependerán de la herencia que nosotros les habremos dejado.

Al introducir en el debate el concepto de responsabilidadi5 está claro que éste cambia de sentido. Cuando se habla de responsabilidad ecológica o de responsabi- lidad en relación con las generaciones futuras, no se tiene en mente la imputación de culpabilidad al autor de una falta acaecida en un momento dado del pasado. Esta concepción represiva de la responsabilidad ya no está a la altura del problema plan- teado. Más bien se tiene en mente el deber que tiene la persona interpelada de responder al llamado que le es hecho. En varias lenguas, la etimología del término "responsabilidad" recuerda ese sentido primero y esencial: ser responsable es res- ponder a un llamado. La responsabilidad se entiende aquí como una misión asumida colectivamente para el futuro y no como una culpabilidad por un hecho del pasado.

Esta ética ya no es la del prójimo, ni la del equilibrio de prestaciones entre perso- nas aproximadamente iguales (según el "contexto de la justicia" de Hume y Hart) 16; esta ética es ajena a este cálculo utilitarista de equilibrio de los intereses en presen- cia. Ella se traduce, en cambio, en cambios asimétricos, asumidos en favor de "partenaires" más débiles o incluso todavía no existentes. El peso de esta carga y su carácter asimétrico pueden sin embargo ser relativizados al tener en cuenta el he- cho de que, si cada generación es deudora en relación con las siguientes, ella es igualmente acreedora en relación con las anteriores. Esta consideración refuerza la pertinencia de la calificación que se da, cada vez con más frecuencia, en derecho internacional y en derecho interno, a los elementos más preciosos del mundo natu-

14. P. RICOEUR, Lectures l. Autour du politique, París, 1991 , p. 281 . 15. H. JONAS, Le principe de responsabilité. Une éthique pour la civilisation technologique; trad.

fr. de J. Greisch, 1990 (edición alemana de 1979). 16. B. BARRY, Justice between generations, in Law, morality an society Essays in honour of

H.L.A Hart, Oxford, 1979, p.268 y SS.

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ral: patrimonio común de la humanidad. Resulta, en efecto, cada vez con mayor claridad que la naturaleza es esta herencia preciosa que se transmite de generación en generación y de cuya integridad asumimos la responsabilidad. Esto conduce a reflexionar, en el plano jurídico esta vez, acerca de las consecuencias de la consicle- ración del medio como un nuevo híbrido.

3. Derecho positivo La emergencia de lo ecológico como dilema ("enjeu") híbrido que deshace los

dualismos clásicos de la epistemología y de la ética, tiene, por supuesto, repercusio- nes importantes en el ámbito jurídico. La primera de ellas tiene que ver con el dere- cho de la responsabilidad, el cual, en esta materia, pasa insensiblemente de una responsabilidad subjetiva a una responsabilidad objetiva. La responsabilidad tradi- cional es concebida como un mecanismo que asegura la reparación de una falta individual y pasada. Sin embargo, los adelantos técnicos han introducido la necesi- dad de indemnizar a las víctimas de los riesgos técnicos e industriales con indepen- dencia de la falta del agente. La responsabilidad deviene objetiva: es el riesgo crea- do, más que el comportamiento del defensor, lo que justifica la deuda de reparación. Las primeras ilustraciones de esta tendencia han estado vinculadas con la respon- sabilidad del empleador (ley sobre los accidentes de trabajo); luego han sido afecta- dos los transportadores y los fabricantes de productos defectuosos; hoy aquellos que polucionan el medio ambiente están generalmente ligados por una responsabi- lidad objetiva. Así sucede, por ejemplo, con la Convención del 8 de marzo de 1993 del Consejo Europeo en relación con la "responsabilidad civil de los daños resultan- tes de actividades peligrosas para el medio ambiente". Se observa cómo la emer- gencia de una tecnosfera o "tercer mundo" conduce a la aparición de una responsa- bilidad originaria basada en el riesgo creado por la actividad que se desarrolla o en los productos que se ponen en circulación y respecto de los cuales sería inequitativo hacer pasar las cargas, en ausencia de falta del agente, a las víctimas directas o a la sociedad entera. También se sabe que, paralelamente a este movimiento de despersonalización de la responsabilidad, se han desarrollado mecanismos colecti- vos de asunción de la reparación bien sea bajo la forma de seguros privados, bien bajo la forma de fondos comunes de garantía, muy frecuentes en el ámbito de los daños debidos a la polución. Nuestras sociedades, de cierta manera, se han conver- tido en sociedades aseguradora^"'^, lo cual contribuye evidentemente a la

...................... s...,... 17. F. EWALD, L'Etat providence, París, 1986.

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banalizacion, incluso a la eliminación de la falta en beneficio de un mecanismo obje- tivo y colectivo de reparación de daños.

Además, así como la responsabilidad ética se convierte en una responsabilidad para el futuro, la responsabilidad jurídica se desarrolla cada vez más bajo la forma de una política preventiva. Aquí, más que en ninguna otra parte, más vale prevenir que curar. La mayoría de las disposiciones del derecho al medio ambiente se inscri- ben en esta perspectiva. El mejor ejemplo lo proporciona la Directiva europea del 27 de Junio de 1985 "sobre la evaluación de la incidencia de ciertos proyectos públicos y privados sobre el medio ambiente"18. A propósito de este texto, se habla de un "cambio de paradigma"Ig. Según el estudio de incidencia, el interés ecológico debe desde ahora ser tomado en cuenta por aquellos que deciden y por los jueces al mismo título que los intereses económicos. Este empuje de intereses debe, según el texto, integrar los efectos de largo alcance y tener en cuenta el medio ambiente definido en términos muy amplios como interacción entre factores humanos y facto- res físicos; en fin, procedimientos de consulta pública son igualmente puestos en práctica, lo cual genera nuevas formas de democracia participativa. Este principio de prevención ha sido fortalecido hoy por el principio de precaución, inscrito en la Con- vención sobre la Diversidad Biológica firmada en Río el 5 de junio de 1992, y en el artículo 130R del Tratado de Roma, principio según el cual la ignorancia respecto de los efectos exactos de nuestros comportamientos no puede ser un pretexto que jus- tifique la falta de acción. Este principio entraña un cambio profundo de perspectiva: se sustituyen la primacía del progreso y la presunción favorable a la tecnología por una obligación de prudencia. Se impone el principio "in dubio pro natura": Por una transformación de la carga de la prueba, es a quien inicia una actividad transformadora del medio a quien corresponde probar la ausencia de efectos negativos de su activi- dad.

Aquí sin embargo también es necesario tener en cuenta algo de espíritu dialéctico: la política preventiva y la responsabilidad objetiva no deberían conducir a la elimina- ción de la responsabilidad subjetiva, única capaz de moralizar los comportamientos. Ante la ausencia de una sanción adecuada a la falta, el riesgo consistiría en hacer pasar las cargas de la reparación sobre personas inocentes y, en consecuencia, nadie más tendría interés en invertir en la reducción de la polución. La protección del medio pasa por una combinación de responsabilidad objetiva y subjetiva.

18. M. PRIEUR, Droit de I'environnement, París, 1984, N . 68. 19. F. OST, Les études d'incidence sur I'environnernent: un changement de paradigme?, en Legal

visions of the new Europe, D.S Jackson and MacGoldrich, London, 1993, p. 285 y SS.

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La segunda consecuencia de la emergencia del medio es !a puesta en tela de juicio que ella implica, en el terreno de la regulación jurídica, de la distinción entre derecho objetivo y derecho subjetivo. Estas dos estrategias se han convertido en un fracaso para la protección eficaz del medio ambiente: bien sea que se trate de regu- larlo por medio de normas autoritarias de derecho público, bien sea, en cambio, que se pretenda llegar a los mismos efectos por medio del reconocimiento de derechos subjetivos fundamentales al medio ambiente o que ello se deje en manos de la pro- piedad privada o del mercado. Desde el inicio de los años setenta se ha desarrolla- do un derecho administrativo del medio ambiente penalmente sancionado y aplicado por un sinnúmero de instituciones. Veinticinco años después, el resultado de este derecho, burocratizado y reglamentado, aparece como algo en extremo decepcio- nante. Este derecho evoca una especie de tapiz de Penélope en el cual aquello que se hace durante el día es deshecho por la noche, según un escenario clásico de Estado espectáculo que quiere satisfacer simultáneamente a grupos de intereses opuestos. En reacción a este fracaso, hoy se proponen otras estrategias con un carácter individualista y privatista. ¿por qué no confiar la protección del medio am- biente al sector privado y al mercadoz0; Lacaso el propietario no es el mejor protector de su bien?; ¿al fijársele un precio a la naturaleza, el mercado no va finalmente a percibir su valor? En este contexto neoliberal, las empresas negocian la norma con los poderes públicos y se crean nuevos mercados, tal como en los Estados Unidos el mercado de los derechos de polución. Al mismo tiempo se consagran, en las consti- tuciones de los Estados cada vez más derechos fundamentales del medio ambiente.

Sin embargo, esta estrategia subjetivista no es más convincente que la preceden- te: si los derechos constitucionales al medio ambiente son entendidos como una prerrogativa individual más, no hay escapatoria al individualismo posesivo; si los contratos sobre medio ambiente no se enmarcan dentro de una norma imperativa, se traducen en una pura y simple desregulación. La protección del medio ambiente parece de nuevo implicar una estrategia dialéctica que desplaza las fronteras clási- cas del derecho objetivo y del derecho subjetivo, del derecho público y del derecho privado. Para elaborar una legislación realmente a la altura del medio como nuevo híbrido, es necesario la creación de derechos fundamentales entendidos como dere- chos procedimentales permanentes de los ciudadanos a participar en la gestión del medio ambiente: derecho a la información, a la concertación y al recurso. Se trata de derechos-función finalistas en beneficio de un tercer interés o de un interés superior;

20. Cf. especialmente Ecologie et liberté. Une autre aproche de I'ennvironnement. Bajo la direc- ción de Maz Falque y Guy Lilleere, París, 1992.

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Jellinek hablaba a propósito de "status activus" , que2' supone una ciudadanía activa fundada sobre el "cuidado de la cosa pública"22. Este movimiento hacia el lado sub- jetivo implica igualmente modificaciones del lado del derecho objetivo: la norma de medio ambiente sólo tiene oportunidad de resultar efectiva si ella es negociada con el conjunto de los actores sociales implicados: autoridades locales, empresas, aso- ciaciones de defensa de la naturaleza. No se trata de una negociación-dimisión, sino de una verdadera procedimentalización de la ley que, manteniendo el más alto obje- tivo de protección del medio ambiente, integre los diferentes puntos de vista perti- nentes.

Dos corolarios se desprenden de esta re-composición de los modos de regula- ción del medio ambiente, dos consecuencias que, una vez más, transforman las dicotomías clásicas. La primera es que la procedimentalización del derecho implica la existencia de asociaciones fuertes -1obbies industriales y asociaciones naciona- les e internacionales de defensa del medio ambiente- y recrea de esta manera un tercer integrante ("partenaire") entre el individuo y el Estado, entre la esfera pública y la esfera privada. A justo título se ha hablado de las asociaciones como del "Tercer Estado del medio ambientenz3. La segunda consecuencia de este desplazamiento se encuentra en la nueva insistencia que se hace hoy en día sobre los deberes y las responsabilidades antes que sobre los derechos y los intereses. Luego de dos siglos de insistencia sobre las prerrogativas individuales, ha llegado el momento de poner de presente que una sociedad sólo es viable cuando las cargas se asumen colecti- vamente por los ciudadanos: es en este sentido que, como hemos visto, propone- mos una nueva manera de entender los derechos colectivos.

Finalmente, la tercera consecuencia de la emergencia del medio ambiente en el campo jurídico está relacionada con el estatus mismo de la naturaleza, tratada cada vez con mayor frecuencia como "patrimonio común" de la nación e incluso de la humanidad. Siempre y cuando no se haga un uso puramente retórico de esta termi- nología, la calificación jurídica de "patrimonio común" parece particularmente conve- niente por el hecho de tratar el medio ambiente como un híbrido de sujeto y de objeto. Desde el derecho romano, por lo menos, el patrimonio es una noción mixta tejida de personas y de cosas. Ella comprende, de un lado, un conjunto de objetos "en el comercio", evaluables en dinero, susceptibles de cesión y transmisibles, pero representa también, de otra parte, un conjunto de valores simbólicos que contribu-

21. G. JELLINEK, Allgemeine Staatslehre, 3e ed.. Herrnari Gentner Verlag, 1960, p. 419-424. 22. A. TOURAINE, Critique de la modernité, París, Fayard, 1992, p. 382. 23. P. LASCOUMES, I'éco-pouvoir. Envronnements et politiques, París, 1 994, p. 224.

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yen a definir la identidad y la memoria del grupo y que, a este título, permanecen "fuera del comercio" y son de uso común. El patrimonio es pues una noción dialéc- tica: en cuanto se refiere al "capital", solicita ser conservado y protegido ( pensemos en la diversidad biológica, en la integridad de ciertos paisajes, en la calidad de cier- tos lugares que pueden ser alterados o en el volumen de ciertas poblaciones que no pueden ser reducidas sin que se sobrepasen umbrales irreversibles); en cuanto se refiere a los "intereses" del capital, puede ser manejado para el consumo. El patrimo- nio también es dialéctico en cuanto trasciende la distinción público/privado. Por ser una calificación jurídica inspirada en la preocupación por el interés general, el patri- monio se impone tanto en el ámbito público del Estado como en la propiedad priva- da. Cuando un sitio natural o un recurso se "patrimonializa", esta afectación impone a su titular -sin importar que sea poder público o simple particular- las obligaciones específicas ("servidumbres" en derecho privado, "cargas de servicios públicos" en derecho administrativo) encaminadas a la preservación de la integridad del bien y de garantía de una cierta repartición de su uso. No se trata tanto de "expropiación" sino más bien de "transpropiación": los fines del uso del bien son establecidos por consi- deraciones de interés general. Finalmente, el patrimonio también es dialéctico en cuanto aparece como "translocal" (su valor y su función sobrepasan el marco local) y "transtemporal" (es a la vez el producto de la historia y la condición de posibilidad de un futuro con sentido). g3

Traducción de Mauricio García.

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