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1 Esboço de uma teoria da execução civil 1 Fredie Didier Jr. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP) em Direito. Professor-Coordenador da Pós Graduação em Direito Processual Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPodivm. Professor de Processo Civil da Universidade Federal da Bahia e da Universidade Salvador (graduação e pós-graduação). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual. Advogado na Bahia e em Pernambuco. SUMÁRIO: 1 – A função jurisdicional e as diversas modalidades de tutela dos direitos ; 2 – Direitos a uma prestação e direitos potestativos; 3 - Direito fundamental à tutela executiva; 4 - Execução e processo de execução: os módulos processuais executivos; 5 – Cognição e atividade executiva; 6 - Mérito e coisa julgada; 7 – Espécies de execução: 7.1. - Execução por sub-rogação e execução por coerção indireta; 7.2. - Execução de título judicial e execução de título extrajudicial; 7.3. - Execução provisória e execução definitiva; 8 – Princípios: 8.1. - Princípio de que não há execução sem título; 8.2. - Responsabilidade ou toda execução é real; 8.3. – Contraditório; 8.4. – Princípio da proporcionalidade; 8.5. - Princípio da menor onerosidade possível ao executado; 8.6. - Princípio da disponibilidade da execução; 8.7. - Princípio da tipicidade dos meios executivos; 8.8. – Princípio da utilidade; 8.9. – Autonomia; 8.10. – Responsabilidade do exeqüente; 8.11. – Maior coincidência possível; 8.12. – Dignidade da pessoa humana. 1. A função jurisdicional e as diversas modalidades de tutela dos direitos. A função jurisdicional é aquela pela qual os órgãos investidos de jurisdição aplicam o direito objetivo ao caso concreto. Trata-se da função pela qual se tutelam os direitos subjetivos, resolvendo-se as crises jurídicas que porventura existam em derredor de tais direitos. A partir do tipo de proteção (tutela) que se pretenda, podem ser identificados três tipos de tutela jurisdicional: a) de certeza, ou de conhecimento, ou declaratória: busca-se do Poder Judiciário a certificação, com a coisa julgada, de determinada relação jurídica; b) de efetivação ou executiva: pretende-se a efetivação de direitos subjetivos; c) de segurança ou cautelar: busca-se do Estado-juiz uma providência que assegure/garanta a efetivação da prestação jurisdicional de certificação ou de execução, tendo em vista a circunstância inexorável de que todo processo jurisdicional necessita de tempo – e o tempo pode fazer que direitos sejam lesados ou perdidos. Nesse rápido painel, pode-se vislumbrar o papel da tutela executiva: promover a efetivação dos direitos subjetivos, garantindo com que o resultado prático, que o titular desse direito pretende almejar, seja, efetivamente, concretizado. 1 Trata-se da reprodução da prova-escrita do concurso para provimento do cargo de Professor-Assistente (Mestre) de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), realizada no dia 23 de abril de 2004, que recebeu a nota 10 (dez) de todos os membros da banca examinadora: Wilson Alves de Souza (UFBA), Leonardo Greco (UFRJ) e Vallisney de Souza Oliveira (UFAM). Manteve-se o texto original, sem referências bibliográficas ou notas de rodapé — o pensamento dos doutrinadores é citado ao longo do texto, normalmente sem menção à obra. Rua Frederico Simões, 153, ed. Empresarial Orlando Gomes, salas 1301 a 1308, Caminho das Árvores, CEP: 41.820-774 Salvador – Bahia – Brasil | Telefax: (71) 3341.2290 www.didiersodrerosa.com.br

Fredie Didier Jr. - Esboço de Uma Teoria Da Execução Civil

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Fredie Didier Jr.

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    Esboo de uma teoria da execuo civil1

    Fredie Didier Jr. Mestre (UFBA) e Doutor (PUC/SP) em Direito. Professor-Coordenador da Ps Graduao em Direito Processual

    Civil das Faculdades Jorge Amado/JusPodivm. Professor de Processo Civil da Universidade Federal da Bahia e da Universidade Salvador (graduao e ps-graduao). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Processual.

    Advogado na Bahia e em Pernambuco.

    SUMRIO: 1 A funo jurisdicional e as diversas modalidades de tutela dos direitos ; 2 Direitos a uma prestao e direitos potestativos; 3 - Direito fundamental tutela executiva; 4 - Execuo e processo de execuo: os mdulos processuais executivos; 5 Cognio e atividade executiva; 6 - Mrito e coisa julgada; 7 Espcies de execuo: 7.1. - Execuo por sub-rogao e execuo por coero indireta; 7.2. - Execuo de ttulo judicial e execuo de ttulo extrajudicial; 7.3. - Execuo provisria e execuo definitiva; 8 Princpios: 8.1. - Princpio de que no h execuo sem ttulo; 8.2. - Responsabilidade ou toda execuo real; 8.3. Contraditrio; 8.4. Princpio da proporcionalidade; 8.5. - Princpio da menor onerosidade possvel ao executado; 8.6. - Princpio da disponibilidade da execuo; 8.7. - Princpio da tipicidade dos meios executivos; 8.8. Princpio da utilidade; 8.9. Autonomia; 8.10. Responsabilidade do exeqente; 8.11. Maior coincidncia possvel; 8.12. Dignidade da pessoa humana.

    1. A funo jurisdicional e as diversas modalidades de tutela dos direitos.

    A funo jurisdicional aquela pela qual os rgos investidos de jurisdio aplicam

    o direito objetivo ao caso concreto. Trata-se da funo pela qual se tutelam os direitos

    subjetivos, resolvendo-se as crises jurdicas que porventura existam em derredor de tais

    direitos.

    A partir do tipo de proteo (tutela) que se pretenda, podem ser identificados trs

    tipos de tutela jurisdicional: a) de certeza, ou de conhecimento, ou declaratria: busca-se do

    Poder Judicirio a certificao, com a coisa julgada, de determinada relao jurdica; b) de

    efetivao ou executiva: pretende-se a efetivao de direitos subjetivos; c) de segurana ou

    cautelar: busca-se do Estado-juiz uma providncia que assegure/garanta a efetivao da

    prestao jurisdicional de certificao ou de execuo, tendo em vista a circunstncia

    inexorvel de que todo processo jurisdicional necessita de tempo e o tempo pode fazer que

    direitos sejam lesados ou perdidos.

    Nesse rpido painel, pode-se vislumbrar o papel da tutela executiva: promover a

    efetivao dos direitos subjetivos, garantindo com que o resultado prtico, que o titular desse

    direito pretende almejar, seja, efetivamente, concretizado.

    1 Trata-se da reproduo da prova-escrita do concurso para provimento do cargo de Professor-Assistente (Mestre) de Processo Civil da Faculdade de Direito da Universidade Federal da Bahia (UFBA), realizada no dia 23 de abril de 2004, que recebeu a nota 10 (dez) de todos os membros da banca examinadora: Wilson Alves de Souza (UFBA), Leonardo Greco (UFRJ) e Vallisney de Souza Oliveira (UFAM). Manteve-se o texto original, sem referncias bibliogrficas ou notas de rodap o pensamento dos doutrinadores citado ao longo do texto, normalmente sem meno obra.

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    2. Direitos a uma prestao e direitos potestativos.

    H uma clssica diviso dos direitos, muito utilizada pelos processualistas no

    estudo da tutela jurisdicional. Trata-se da distino que se faz entre direitos a uma prestao e

    direitos potestativos.

    Direito a uma prestao o poder jurdico, conferido a algum, de exigir de outrem

    o cumprimento de uma prestao conduta , que pode ser um fazer, um no-fazer, ou um dar

    coisa prestao essa que se divide em dar dinheiro e dar coisa distinta de dinheiro. O direito

    a uma prestao precisa ser concretizado no mundo fsico; a sua efetivao a realizao da

    prestao devida. Quando o sujeito passivo no cumpre a prestao, fala-se em

    inadimplemento ou leso. Como a autotutela , em regra, proibida, o titular desse direito,

    embora tenha a pretenso, no tem como, por si, agir para efetivar o seu direito. Tem, assim,

    de recorrer ao Poder Judicirio, buscando essa efetivao, que, como visto, ocorrer com a

    concretizao da prestao devida. So direitos a uma prestao. Por exemplo: a) direitos

    absolutos (reais e personalssimos), que tm sujeito passivo universal e cujo contedo uma

    prestao negativa.; b) obrigaes, que podem ter por contedo qualquer prestao.

    Direito potestativo o poder jurdico conferido a algum de alterar, criar ou

    extinguir situaes jurdicas. O sujeito passivo de tais direitos nada deve; no h conduta que

    precise ser prestada para que o direito potestativo seja efetivado. O direito potestativo efetiva-

    se no mundo jurdico das normas, no no mundo dos fatos, como ocorre, de modo diverso,

    com os direitos a uma prestao. A efetivao de tais direitos consiste na

    alterao/criao/extino de uma situao jurdica, fenmenos que s se operam

    juridicamente, sem a necessidade de qualquer ato material (mundo dos fatos). Exemplifique-se.

    O direito de anular um negcio jurdico um direito potestativo; esta anulao dar-se- com a

    simples deciso judicial trnsito em julgado, no ser necessria nenhuma outra providncia

    material, como destruir o contrato, por exemplo. Como j disse um autor, a efetivao, nesses

    casos, d-se pelo verbo, no pelo ato concreto, material.

    Os direitos a uma prestao relacionam-se aos prazos prescricionais que, como

    prev o art. 189 do CC. 2002, comeam a correr da leso/inadimplemento no cumprimento

    pelo sujeito passivo do seu dever.

    Como nos direitos potestativos no h dever, prestao, conduta, a ser cumprida

    pelo sujeito passivo a doutrina denomina de estado de sujeio a situao jurdica do

    sujeito passivo , no se pode falar de leso/inadimplemento; assim, a prescrio no est

    relacionada a tais direitos. Na verdade, os direitos formativos submetem-se, se houver previso

    legal, a prazos decadenciais.

    Pois bem.

    O que essa distino tem a ver com tutela jurisdicional executiva?

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    Quando se pensa em tutela executiva, pensa-se na efetivao de direitos a uma

    prestao; fala-se de um conjunto de meios para efetivar a prestao devida; fala-se em

    execuo de fazer/no-fazer/dar, exatamente os trs tipos de prestao existentes. No por

    acaso, nem coincidncia, que a tutela executiva pressupe inadimplemento fenmeno

    exclusivo dos direitos a uma prestao. Executar forar o cumprimento de uma prestao.

    Reputamos essa relao entre direito material e processo fundamental para a compreenso do

    fenmeno executivo.

    A efetivao de um direito potestativo carece de execuo, no sentido do termo

    aqui utilizado. A sentena que reconhea um direito potestativo j o efetiva com o simples

    reconhecimento e a implementao da nova situao jurdica almejada. A sentena que acolhe

    uma demanda que veicule um direito potestativo uma sentena constitutiva, que, portanto,

    exatamente por isso no gera atividade executiva posterior, em razo da absoluta

    desnecessidade.

    3. Direito fundamental tutela executiva.

    A teoria dos direitos fundamentais considerada por muitos constitucionalistas a

    principal contribuio do constitucionalismo do ps Segunda Guerra Mundial.

    A processualstica, desde muito cedo, apercebeu-se da importncia de estudar-se

    o processo luz da Constituio veja, por exemplo, o trabalho de Jos Frederico Marques

    ainda na dcada de 50 do sculo XX.

    Mais recentemente, os processualistas avanaram no estudo do tema, agora para

    encarar os institutos processuais no s a luz da Constituio, mas, sim, pela perspectiva de

    um determinado tipo de norma constitucional, que so aquelas que prescrevem os direitos

    fundamentais.

    Fala-se, ento, do estudo do processo luz dos direitos fundamentais.

    A Constituio Federal de 1988 deu um grande impulso a essa tendncia, pois, no

    rol dos direitos e garantias fundamentais, inclui uma srie de dispositivos de natureza

    processual, em nmero sem precedente na nossa histria constitucional.

    So tantos e to diversos dispositivos que hoje no se pode negar a autonomia

    didtica da disciplina Tutela Constitucional do Processo.

    Vrios autores se tm destacado no exame do processo luz dos direitos

    fundamentais. Podemos citar aqueles cujas contribuies so as mais relevantes: NELSON

    NERY JR., MARCELO GUERRA, WILLIS SANTIAGO GUERRA FILHO, LEONARDO GRECO, JOS ROGRIO

    CRUZ E TUCCI, ROGRIO LAURIA TUCCI, LUIZ GUILHERME MARINONI, CARLOS ALBERTO ALVARO DE

    OLIVEIRA E DELOSMAR MENDONA JR.

    Dois dos dispositivos constitucionais mencionados merecem, neste momento, uma

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    ateno especial: a) direito fundamental a um processo devido (due process of law); b) o direito

    fundamental a apreciao pelo Poder Judicirio de qualquer alegao de leso ou ameaa de

    leo a direito.

    A clusula do devido processo legal considerada a norma-me, aquela que

    gera os demais dispositivos, as demais regras constitucionais do processo. Dela derivam, por

    exemplo, a garantia do contraditrio, da proibio de provas ilcitas, da motivao da sentena

    etc. Embora sem previso expressa na Constituio, fala-se que o devido processo legal

    um processo efetivo, processo que realize o direito material vindicado.

    O Pacto de San Jos da Costa Rica, ratificado pelo Brasil, prescreve o direito a um

    processo com durao razovel, donde se retira o princpio constitucional da efetividade.

    Como a clusula do devido processo legal aberta e, alm disso, o legislador

    constituinte deixou claro que o rol dos direitos e garantias fundamentais no exaustivo (art.

    5, 1 e 2, CF/88), incluindo outros previstos em tratados internacionais, a doutrina mais

    moderna fala, portanto, no direito fundamental tutela executiva.

    Esse posicionamento reforado pela moderna compreenso do chamado

    princpio da inafastabilidade, que, conforme clebre lio de KAZUO WATANABE, deve ser

    entendido no como uma garantia formal, uma garantia de pura e simplesmente bater s

    portas do Poder Judicirio, mas, sim, como garantia de acesso ordem jurdica justa,

    consubstanciada em uma prestao jurisdicional clere, adequada e eficaz. Tambm se pode

    retirar o direito fundamental tutela executiva desse princpio constitucional, do qual seria

    corolrio.

    Firmada a existncia de um direito fundamental tutela executiva, cumpre verificar

    de que modo isso repercute na atuao judicial. Em primeiro lugar, o magistrado deve

    interpretar esse direito como se interpretam os direitos fundamentais, ou seja, de modo a dar-

    lhe o mximo de eficcia. Em segundo lugar, o magistrado poder afastar, aplicado o princpio

    da proporcionalidade, qualquer regra que se coloque como obstculo

    irrazovel/desproporcional efetivao de todo direito fundamental.

    Mais frente, na anlise da tipicidade dos meios executivos, voltaremos ao tema.

    4. Execuo e processo de execuo: os mdulos processuais executivos.

    A tutela jurisdicional executiva pode operar-se de duas formas: a) ou no bojo de

    uma relao jurdica processual especialmente formada com esse objetivo; b) ou como fase de

    um processo j instaurado fase complementar, por certo. Fala-se de dois mdulos

    processuais executivos.

    No primeiro caso, temos o processo de execuo, relao jurdica processual com

    predominante funo executiva; no segundo caso, a execuo (atividade executiva) realiza-se

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    no mesmo processo em que a certificao judicial ocorreu, sendo desta etapa posterior.

    incorreto, portanto, falar que s existe execuo no processo de execuo.

    A propsito, a autonomia do processo de execuo, ao menos quando fundada em

    ttulo judicial, vem sendo h muito questionada e as ltimas mudanas legislativas parece que

    seguem esse caminho.

    Antes de explicar o ponto, cabe uma advertncia: o que se questiona autonomia

    do processo de execuo, no da funo executiva, essa plenamente diferenada das outras

    funes jurisdicionais.

    Tradicionalmente, at mesmo como forma de diminuir os poderes do magistrado,

    as atividades de certificao e efetivao eram reservadas a processos autnomos, relaes

    jurdicas processuais que teriam por objetivo, somente, o cumprimento de uma ou de outra das

    funes jurisdicionais. Nesse contexto, surgiu a noo de sentena condenatria, que seria

    aquela sentena que, reconhecendo a existncia de um direito a uma prestao e o respectivo

    dever de pagar, autorizava o credor, agora munido de um ttulo, a, se quiser, promover a

    execuo do obrigado. Havia a necessidade de dois processos para a obteno da

    certificao/efetivao do direito.

    O tempo foi mostrando o equvoco dessa concepo.

    Havia, poca, vrios procedimentos que autorizavam ou que inseriam, no bojo do

    processo de conhecimento, atos executivos, fato que j compromete a pureza da distino e da

    diviso que se fazia. Citam-se os exemplos da proteo processual da posse e do mandado de

    segurana.

    A partir da generalizao da tutela antecipada, arts. 273 e 3 do art. 461, CPC,

    agora permitida no procedimento ordinrio, o legislador deu um grande salto evolutivo,

    permitindo, no procedimento padro, no bojo de um processo de conhecimento, a prtica de

    atos executivos. O dogma da necessidade de um processo autnomo para a execuo da

    deciso judicial mostrava-se obsoleto e injustificvel. A doutrina j pugnava, ento, pela idia

    de que a diviso dos processos deveria dar-se pela predominncia da funo, no pela

    exclusividade.

    Mas outro passo havia de ser dado.

    A mudana na tutela jurisdicional das obrigaes de fazer e no-fazer, iniciada pelo

    CDC (art. 84) e depois generalizada no art. 461 do CPC, opera profunda alterao no sistema

    da tutela executiva. que, agora, as sentenas que reconhecem a existncia de tais

    obrigaes no precisam, para serem efetivadas, ser submetidas a um processo autnomo de

    execuo. Possuem essas sentenas aquilo que a doutrina mais antiga chamava de fora

    executiva prpria; podem ser efetivadas no mesmo processo em que foram proferidas,

    independentemente de instaurao de um novo processo e da provocao do interessado: o

    magistrado, no corpo da sentena, j determinar quais as providncias devem ser tomadas

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    para garantir a efetivao da deciso.

    Depois dessa alterao, pode-se dizer que a execuo das sentenas, nessas

    hipteses, no ocorrer em processo autnomo, mas, sim, como fase complementar ao

    processo de conhecimento. Por causa dessa caracterstica, a doutrina passou a designar tais

    processos de sincrticos, mistos ou multifuncionais, pois servem a mais de um propsito:

    certificar e efetivar.

    Esse mesmo regime jurdico foi estendido, recentemente, s obrigaes de dar

    coisa distinta de dinheiro arts. 461-A e 621 do CPC.

    Atualmente, a nica sentena judicial de certificao de um direito a uma prestao

    que necessita de um novo processo para ser executada aquela que condena o ru ao

    pagamento de quantia.

    Essa situao, no entanto, parece que no vai demorar de ser modificada. que

    tramita no Congresso Nacional projeto de lei, elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito

    Processual, que acaba o processo de execuo de sentena, ou seja, elimina a ltima hiptese

    em que isso seria possvel: a sentena condenatria ao pagamento de quantia. De acordo com

    o projeto, essa sentena, semelhana do que j ocorre com aquelas dos arts. 461 e 461-A,

    seria executada em uma fase do mesmo processo em que prolatada, denominada de fase do

    cumprimento da sentena.

    Podemos, portanto, estabelecer o seguinte painel dos mdulos processuais

    executivos:

    a) execuo autnoma: fundada em ttulo extrajudicial, fundada em sentena

    arbitral ou sentena penal condenatria, e fundada em ttulo judicial que imponha

    pagamento de quantia;

    b) execuo como fase do processo: fundada em ttulo judicial que imponha o

    cumprimento de obrigao de fazer, de no-fazer ou de dar coisa que no

    dinheiro;

    Esse sistema pode ser visualizado pela leitura dos artigos 287, 461, 461-A, 621,

    644 e 744, todos do CPC.

    5. Cognio e atividade executiva.

    lio velha a de que, no cumprimento da tarefa executiva, a cognio judicial, se

    existir, mnima, rarefeita, em famosa adjetivao de KAZUO WATANABE. Caberia ao

    magistrado to-somente cumprir, mecanicamente, aquilo que estiver determinado no ttulo.

    Talvez seja esse um dos motivos pelos quais, em determinados pases, a tarefa executiva no

    dada ao Poder Judicirio, mas, sim, a um rgo da administrao como o xerife.

    Sucede que a anlise no to simples, como se pretende.

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    H cognio, sim, na tarefa executiva quer ocorra em processo autnomo, quer

    como fase de um mesmo processo.

    Inicialmente, cumpre ao magistrado verificar o preenchimento das condies da

    ao e dos pressupostos processuais. Alm disso, o magistrado tambm dever conhecer de

    questes de mrito, como o pagamento e a prescrio, por provocao do interessado ou, em

    certas hipteses, at mesmo de ofcio (art. 194, CC-2002).

    indiscutvel, ainda, que, no bojo do processo de execuo, h inmeros

    incidentes cognitivos, nos quais haver atividade intelectual do magistrado, chamado que a

    resolver questes e a resoluo das questes pressupe cognio. Vejamos exemplos do

    incidente de nomeao de bem penhora ou de alienao antecipada do bem penhorado,

    momentos em que o magistrado dever decidir determinadas questes (qual o bem

    penhorado? justifica-se a alienao antecipada?), tarefa para a qual a atividade cognitiva

    indispensvel.

    Mas no s.

    Frustrada a execuo para a entrega da coisa ou para o cumprimento de prestao

    de fazer ou no-fazer, pode o exeqente optar pela converso da obrigao em perdas e

    danos, que precisaro ser apuradas, investigadas, conhecidas.

    No se pode querer construir uma teoria da tutela executiva expurgando conceitos,

    noes e institutos que pertencem, na verdade, teoria geral do processo; no so institutos

    exclusivos de determinado tipo de tutela jurisdicional.

    Ousamos dizer que no h atividade judicial que prescinda da cognio. O que se

    tem de fazer adequar o grau de cognio tarefa que se espera ver cumprida pelo Poder

    Judicirio. Se se busca a certeza, a cognio tem de ser exauriente, exaustiva; se se busca

    segurana, uma medida que atenue os riscos da demora do processo, a cognio no pode

    ser to exaustiva, sob pena de comprometer a prpria utilidade da medida; se se pretende a

    execuo, a cognio judicial no deve abarcar, ao menos inicialmente, questes que disserem

    respeito formao do ttulo, mas, necessariamente, envolver as questes que dizem

    respeito efetivao da obrigao, ou seja, os pressupostos de admissibilidade e a

    sobrevivncia da obrigao executada.

    Essa concluso fundamental para o desenvolvimento do item seguinte.

    6. Mrito e coisa julgada.

    Juzo de admissibilidade e juzo de mrito so noes que pertencem teoria geral

    do processo. Referem-se aos atos postulatrios. Todo ato postulatrio submete-se a um duplo

    juzo.

    Em primeiro lugar, verifica-se se esto presentes os requisitos para que aquilo que

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    foi postulado possa ser examinado. Emps, e sendo positivo o resultado do primeiro juzo,

    examina-se a postulao com o fito de verificar se pode ou no ser acolhida. No primeiro caso,

    estamos diante do juzo de admissibilidade, no segundo, do juzo de mrito.

    Por fora de uma tendncia doutrinria de desprestigiar o processo de execuo e

    a tutela executiva o que no mnimo curioso , de modo a tirar-lhe o status de tutela

    jurisdicional, parte da doutrina no identificava, na tutela executiva, esses dois juzos

    mencionados. Cogitavam, at, do juzo de admissibilidade, mas no admitiam falar de mrito

    no processo de execuo.

    Alguns doutrinadores passaram a demonstrar o equvoco desta concepo.

    Partindo da premissa exposta no primeiro pargrafo de que as noes de admissibilidade e

    mrito pertencem teoria geral do processo, mais especificamente ao estudo dos atos

    postulatrios , demonstraram esses autores a existncia do mrito na execuo.

    Mrito o pedido, a postulao, o objeto sobre o qual incidir a prestao

    jurisdicional. Na execuo, o mrito divide-se em dois aspectos: a) pedido imediato, que a

    tomada das providncias executivas; b) pedido mediato, que o resultado que se espera a

    alcanar, o bem da vida que se pretende conseguir atravs do processo. Eis o mrito. O que

    acontece que no haver julgamento na execuo, pois essa tarefa no lhe cabe, no lhe

    pertinente embora, como se viu, h inmeras situaes em que o magistrado chamado a

    decidir/julgar questes no bojo da execuo.

    Todas as vezes que o magistrado decidir sobre algum aspecto da postulao,

    pode-se dizer que haver uma deciso de mrito.

    O objeto do processo (em sentido amplo) envolve a relao jurdica de direito

    material contida no processo. OSKAR BLLOW, j em 1870, dizia que a relao jurdica

    processual contm a relao jurdica material.

    Assim, sempre que o magistrado, na execuo, resolver/examinar algum aspecto

    da relao jurdica material que no mais incerta, mas se encontra insatisfeita , estar ele

    proferindo uma deciso de mrito.

    Conclumos: a) h mrito no processo de execuo; b) o objeto do processo de

    execuo , no entanto, diferente do mrito cautelar e do mrito do processo de

    conhecimento.

    Pois bem.

    O que isso tem a ver com a anlise da coisa julgada no processo de execuo?

    A coisa julgada material fenmeno jurdico (situao jurdica) que surge a partir

    da conjugao dos seguintes elementos: a) deciso judicial; b) trnsito em julgado (coisa

    julgada formal); deciso de mrito; d) cognio exauriente. A presena destes quatro

    elementos faz surgir, no direito processual civil brasileiro, ao menos como regra, a coisa

    julgada material.

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  • 9

    Quer porque se entende que na execuo no h cognio, quer porque no se

    admite a existncia de mrito nesses casos, a maior parte dos doutrinadores entende no

    haver possibilidade de ocorrncia de coisa julgada material no processo de execuo.

    Tentamos demonstrar o equvoco das premissas para, agora, criticarmos essa

    concluso.

    possvel que do processo de execuo surja a coisa julgada material.

    Vejamos:

    a) obviamente, ao asseverarmos isso, no queremos dizer que a obteno da

    coisa julgada material seja o fim, o objetivo, a razo de ser da tarefa executiva,

    como da tarefa de certificao;

    b) possvel que a execuo se extinga em razo de fatos que dizem respeito

    prpria extino da relao jurdica material subjacente ao processo executivo,

    como ocorre em todas as hipteses do art. 794 do CPC;

    c) no conseguimos distinguir a deciso do magistrado que homologa uma

    transao em um processo de conhecimento (art. 269, III, CPC), e que est apta a

    fazer coisa julgada material, da deciso judicial que homologar uma transao no

    bojo do processo de execuo (art. 794, II, CPC). Por acaso a topografia da

    deciso influenciaria a resposta ao problema? Poderia o exeqente, uma vez

    homologada a transao, executar, de novo, o crdito que possua antes do

    acordo?

    d) e se a execuo se tivesse extinguido por pagamento? Poderia o exeqente

    demandar de novo? E se fosse reconhecida a prescrio?

    A resposta a essas perguntas a mesma: no. Nas situaes mencionadas houve

    deciso de mrito fundada em cognio exauriente, apta, portanto, a, aps o trnsito em

    julgado, ficar imune com a coisa julgada material.

    Posicionamo-nos, assim, ao lado da parcela da doutrina que entende possvel o

    surgimento de coisa julgada material no processo de execuo, de que servem de exemplo

    BARBOSA MOREIRA, DONALDO ARMELIN, ALBERTO CAMIA MOREIRA, dentre outros.

    7. Espcies de execuo. 7.1. Execuo por sub-rogao e execuo por coero indireta.

    A execuo pode ocorrer com ou sem participao do executado.

    Chama-se de execuo por sub-rogao aquela em que o Poder Judicirio

    prescinde da colaborao do executado para a efetivao da prestao devida. O magistrado

    toma as providncias que deveriam ter sido tomadas pelo devedor, sub-rogando-se na sua

    posio. H substituio da conduta do devedor por outra do Estado-juiz, que gere a efetivao

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  • 10

    do direito do executado. Alguns autores usam a designao execuo direta ou execuo

    por meio de coero direta para designar o fenmeno.

    Para LIEBMAN, por exemplo, s se pode falar de execuo direta. Esse

    posicionamento do mestre italiano revelava o preconceito que se tinha em relao s formas de

    coero indireta, vista, poca, com muita m-vontade.

    Vejamos o que se entende por execuo indireta.

    Por vezes, notadamente nos casos de obrigaes infungveis, mas no somente

    neles, a sub-rogao ou se mostra impossvel, em razo da infungibilidade, ou se mostra

    demais onerosa/demorada, como nos casos de prestao de fazer fungvel.

    Nestes casos, o Estado-Juiz pode promover a execuo com a colaborao do

    executado, forando a que ele prprio cumpra a prestao devida. Em vez de o Estado-juiz

    tomar as providncias que deveriam ser tomadas pelo executado, o Estado fora, por meio de

    coero psicolgica, a que o prprio executado cumpra a prestao. Chama-se essa execuo

    de execuo indireta ou execuo por coero indireta.

    Os meios executivos de coero indireta atuam na vontade do executado, servindo

    com uma espcie de contra-motivo, estmulo ao cumprimento da prestao. Esta coero

    pode se dar por medo (temor), como o caso da priso civil e da multa coercitiva, como

    tambm pelo incentivo, as chamadas sanes premiais, de que serve de exemplo a iseno de

    custas e honorrios para o ru que cumpra o mandado monitrio.

    A execuo indireta no era muito bem vista antigamente: a) quer porque no se

    poderia falar de execuo forada com participao do executado; b) quer porque poca

    valia a mxima da intangibilidade da vontade humana, segundo a qual o devedor no poderia

    ser obrigado/forado a colaborar, pois estaria livre para no cumprir o seu dever.

    Esse posicionamento est superado, a ponto de o Prof. MICHELLE TARUFFO, em

    artigo publicado na Revista de Processo n. 59, ter dito que a tendncia moderna a de

    prestgio aos meios coercitivos indiretos, mais eficazes e menos onerosos.

    Cumpre, ainda, esclarecer um ponto. No se pode restringir a execuo indireta s

    obrigaes infungveis. O raciocnio no pode se pautar neste tipo de diviso. A forma de

    execuo ser aquela que for mais adequada para a efetivao do direito, seja fungvel ou

    infungvel a obrigao, pois no h entre elas qualquer hierarquia.

    H, no entanto, uma tendncia legislativa de conferir tutela das obrigaes de

    fazer e no-fazer a tcnica de execuo indireta, pela qual seriam efetivadas por meio de

    provimentos jurisdicionais que impusessem o cumprimento da prestao, sob pena de multa ou

    outra medida coercitiva.

    tutela das obrigaes de dar coisa distinta de dinheiro, inicialmente, reservava-se

    a execuo por sub-rogao, que se dava pelo desapossamento. Aps a ltima reforma

    processual, entretanto, estendeu-se a estas obrigaes a possibilidade de serem efetivadas

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  • 11

    por coero indireta, conforme faz ver o art. 461-A do CPC. O caso concreto revelar qual a

    forma mais adequada de execuo.

    Normalmente se atribua s obrigaes de pagar quantia a tcnica da execuo

    por sub-rogao, que se daria pela expropriao de bem do executado e a entrega do produto

    ao exeqente. H, no entanto, hipteses de execuo indireta para pagamento de quantia: a) a

    primeira, de lege lata, que a execuo por dvida alimentar, que se pode dar sob pena de

    priso civil; b) a segunda, de lege ferenda, prevista no Projeto de Reforma da Execuo, j

    mencionado, em que se pretende que o magistrado comine uma multa fixa para o caso de

    descumprimento da sentena que impuser o pagamento de quantia. A praxe forense revela,

    ainda, uma manifestao de execuo indireta na execuo por quantia certa: muitas vezes o

    magistrado, ao fixar o valor dos honorrios advocatcios devidos no processo de execuo,

    estabelece um valor menor, para a hiptese de pagamento pelo executado, e um valor maior,

    para o caso de ele embargar. Ora, nesses casos, incentiva-se o adimplemento, valendo-se o

    magistrado de tcnica de coero indireta pelo incentivo.

    Por fim, uma observao.

    A distino que se pretende fazer entre ao executiva lato sensu e ao

    mandamental parte da distino entre coero direta e indireta. Ambas as demandas teriam

    por caracterstica comum a circunstncia de poderem gerar uma deciso que certifique a

    existncia do direito e j tome providncias para efetiv-lo, independentemente de futuro

    processo de execuo. So, pois, aes sincrticas. Distinguem-se na medida em que a

    primeira visa efetivao por sub-rogao/execuo direta, e a segunda por coero

    pessoa/execuo indireta.

    A terminologia consagrada j revela o preconceito que existia em relao

    execuo indireta. Executiva somente poderia ser a ao que levasse sub-rogao.

    Embora j esteja consagrada, a terminologia merece reparos; o melhor seria: a) ao executiva

    lato sensu por coero direta; b) ao executiva lato sensu por coero indireta.

    7.2. Execuo de ttulo judicial e execuo de ttulo extrajudicial.

    A execuo pode ser classificada de acordo com o ttulo executivo que a

    autoriza/legitima. Fala-se em execuo por ttulo executivo judicial e execuo por ttulo

    extrajudicial.

    A distino tem utilidade na medida em que a defesa do executado ser mais ou

    menos ampla, conforme se trate de execuo por ttulo extrajudicial (art. 745, CPC) ou judicial

    (art. 741, CPC), respectivamente.

    Conforme j foi visto, h uma tendncia legislativa de acabar a execuo por ttulo

    judicial em processo autnomo continuaria apenas a execuo autnoma de sentena

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  • 12

    arbitral ou sentena penal condenatria.

    Destaquemos os pontos mais importantes de cada um desses ttulos executivos.

    Ttulos judiciais

    a) Costumava-se dizer que o rol dos ttulos executivos judiciais seria exaustivo:

    fora das hipteses do art. 584, CPC, no se poderia falar de ttulo executivo.

    Essa premissa mostrou-se equivocada. Vrios so os ttulos executivos que esto

    Fora do rol daquele artigo. Apenas para exemplificar, vejamos:

    - decises interlocutrias que antecipam a tutela ou resolvam parte do litgio,

    como aquela que gera excluso do litisconsorte com condenao ao pagamento

    das verbas de sucumbncia;

    - decises judiciais em aes dplices, normalmente declaratrias, mas que

    podem ser executadas pelo ru: oferta de alimentos, desapropriao e

    consignao em pagamento, p. ex.;

    - as sentenas previstas nos arts. 588 e 811, que tornam certa a obrigao de

    indenizar; so sentenas ilquidas, como o so tantas sentenas condenatrias,

    mas indiscutivelmente servem como ttulo executivo para a execuo da obrigao

    de reparar o dano, embora no sejam sentenas condenatrias;

    - o STJ, recentemente, admitiu a executividade de sentena declaratria,

    acolhendo a tese do hoje ministro TEORI ZAVASCKI.

    b) O rol do art. 584 do CPC prev como ttulo judicial a sentena arbitral que,

    obviamente, foi produzida fora do Poder Judicirio. Visa-se, com isso, prestigiar a deciso

    arbitral, no mais submetida homologao do Poder Judicirio. Frisa-se, com isso, que o

    rbitro no dispe de competncia para executar as suas decises.

    c) O inciso III do art. 584 foi recentemente alterado para se corrigir uma

    desarmonia legislativa. Agora, deixa-se clara a possibilidade de o magistrado homologar

    conciliao judicial que verse sobre questo no posta em juzo. Esta possibilidade j havia

    sido alvitrada na Reforma de 94, mas a Lei de Arbitragem, desconsiderando a alterao,

    revogou o dispositivo que acabara de ser aprimorado, esquecendo-se da inovao.

    Correta e bem-vinda a alterao legislativa que deveria, a nosso ver, buscar uma

    forma de prestigiar o disposto no art. 57 da Lei de Juizados Especiais, que permite a

    formulao de requerimento, ao juzo competente, de homologao de qualquer acordo

    extrajudicial. Trata-se de dispositivo cuja eficcia transcende o mbito dos Juizados Especiais

    Cveis. O Projeto de Reforma do CPC corrige este esquecimento e prope a insero, no rol do

    art. 584 do CPC, do mesmo enunciado normativo do art. 57 da LF 9099/95, fato que

    certamente far com que a atuao dos estudiosos e aplicadores se dirija a esta benfazeja

    regra, que, utilizada corretamente no mbito, p. ex., da Justia do Trabalho, poderia evitar

    demandas inteis e a utilizao do artifcio das lides simuladas. Veja, a propsito, a doutrina

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    de VALTON PESSOA sobre o tema.

    Cumpre lembrar, ainda, que a atividade do magistrado, ao homologar conciliao

    sobre questo no posta em juzo, de jurisdio voluntria.

    Ttulo extrajudiciais

    Sobre os ttulos extrajudiciais, destacamos os seguintes pontos.

    a) H uma tendncia inexorvel e irreversvel de ampliao do nmero de ttulos

    executivos extrajudiciais conferindo, ao titular de direito inadimplido, imediatamente as vias

    executivas. A alterao do inciso II do art. 585 do CPC indica claramente esta opo legislativa.

    b) Os ttulos executivos extrajudiciais se justificam na medida em que foram

    produzidos com a participao do prprio executado. por isso que o STJ entendeu que o

    contrato de abertura de conta corrente no ttulo executivo, pois a sua liquidao era feita

    com o extrato bancrio, documento unilateralmente produzido pelo exeqente.

    Fogem regra as certides de dvida ativa, que aparelham a execuo fiscal, pois,

    embora produzidas unilateralmente, pressupem a legitimidade da atuao do Poder Pblico e

    o respeito ao devido processo legal administrativo.

    c) Aps intensa divergncia, o STJ recentemente sumulou o entendimento quanto

    possibilidade de execuo por ttulo extrajudicial contra a Fazenda Pblica (enunciado 279 da

    smula da jurisprudncia predominante).

    d) O inciso V do art. 585 prev hipteses de ttulos executivos extrajudiciais

    produzidos pelo juiz: deciso que fixou honorrios de perito, por exemplo. Ao nosso ver, com

    razo TEORI ZAVASCKI, para quem a incluso destas decises no rol do art. 585 no se

    justificaria, pois no se justifica ampliar a cognio judicial em eventuais embargos execuo.

    Tudo que o devedor poder discutir em relao dvida, ele poderia faz-lo no bojo do

    processo de conhecimento que gerou o ttulo.

    e) Dispe o 1 do art. 585 que a propositura de qualquer ao envolvendo o ttulo

    executivo extrajudicial no inibe a sua execuo. Apesar da simplicidade do texto, na prtica

    inmeras questes surgem a partir deste enunciado.

    Estas aes autnomas de discusso da dvida certificada em ttulo executivo

    extrajudicial so chamadas pela doutrina de defesa heterotpica do executado, porque feita

    fora do mbito do processo de execuo embargos de executado ou exceo de pr-

    executividade.

    A propositura de tais aes consignao em pagamento, declaratria de

    inexistncia da dvida, reviso contratual, etc. traz as seguintes dvidas: a) seria possvel a

    antecipao da tutela para impedir a instaurao ou suspender o processo de execuo j

    instaurado?; b) haveria conexo entre a ao de conhecimento e a ao executiva?; c) poderia

    esta ao autnoma ser recebida como embargos execuo, acaso ajuizada aps o prazo de

    embargos e mediante cauo?; d) poderia esta ao ser convertida em embargos execuo,

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    mediante garantia, se fosse ajuizada anteriormente ao processo de execuo?

    So vrias questes; nem a jurisprudncia nem a doutrina chegaram a um

    denominador comum. Recentemente, belssima obra abordou o tema: Aes prejudiciais

    execuo, ROSALINA PEREIRA, Saraiva.

    Esses, pois, os principais aspectos das execues fundadas em ttulo judicial e

    extrajudicial.

    7.3. Execuo provisria e execuo definitiva.

    Divide-se a execuo de acordo com a estabilidade da eficcia do ttulo executivo

    judicial: se se tratar de ttulo judicial j definitivamente julgado, haveria execuo definitiva; se

    se tratar de ttulo judicial que ainda pende de exame, a execuo seria provisria.

    Toda execuo de ttulo extrajudicial definitiva.

    Execuo definitiva a execuo completa, que vai at a fase final (entrega do

    bem da vida), sem peias ou outras exigncias para o credor-exeqente. Execuo provisria ou

    execuo incompleta aquela que, embora, no atual regramento, possa ir at o final (inciso II

    do art. 588), exige alguns condicionamentos extras para o exeqente.

    O art. 589 diz que a execuo definitiva far-se- nos autos principais. Nem sempre.

    possvel execuo definitiva da parte da sentena no apelada; como os autos subiram com

    o recurso parcial, a execuo haver de ser feita por carta de sentena ou autos

    complementares.

    O mesmo art. 589 diz que a execuo provisria dar-se- por carta de sentena ou

    autos suplementares. Nem sempre, tambm. A execuo de tutela antecipada, conforme maior

    parte da doutrina assevera, que provisria, d-se nos prprios autos principais. O mesmo

    ocorre com a execuo da sentena cuja apelao no foi recebida, mas ainda pende agravo

    de instrumento interposto contra a deciso que no admitiu a apelao.

    A execuo provisria foi bastante alterada pela Lei Federal 10.444/2002, e essas

    alteraes induvidosamente a aprimoraram.

    Vejamos as principais caractersticas da execuo provisria.

    a) Corre por conta e risco do credor, que responder, objetivamente, pelos

    prejuzos causados ao executado, se porventura o seu ttulo for cassado ou alterado.

    b) Independe de cauo. Nada impede, porm, que, no caso concreto, diante das

    particularidades, possa o juiz, com base no poder geral de cautela, impor cauo. O que se

    quis deixar claro, com a nova redao do inciso I do art. 588 do CPC, que no se trata de

    cauo exigida por lei para sua simples instaurao.

    c) Exige-se, no entanto, a cauo para as hipteses de levantamento de dinheiro,

    alienao de domnio ou outros que possam resultar grave dano (inciso III do art. 588). Esse

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    inciso traz a principal novidade da reforma da execuo provisria: a possibilidade de ir-se at

    a fase final da execuo.

    Esta cauo pode ser dispensada nos casos de crdito alimentar, at 60 salrios

    mnimos, quando o exeqente se mostrar em estado de necessidade (2 do art. 588, CPC).

    d) O regime da execuo provisria aplica-se totalmente execuo da tutela

    antecipada (art. 273, 3, CPC).

    e) Cumpre esclarecer a seguinte situao: iniciada uma execuo definitiva, que se

    suspende pelo ajuizamento dos embargos do executado, como ela volta a correr, se os

    embargos forem julgados improcedentes e a apelao, eventualmente interposta contra esta

    sentena, for recebida apenas no efeito devolutivo (art. 520, V, CPC)? A resposta a seguinte:

    volta correr como parou, ou seja, definitivamente. Caberia execuo provisria da sentena dos

    embargos. Eventual modificao de sentena no impede o prosseguimento definitivo da

    execuo embargada. Se o exeqente afinal se mostrar sem razo, por fora do art. 574 do

    CPC dever indenizar, em responsabilidade objetiva, os prejuzos sofridos pelo executado.

    Cumpre lembrar que, na hiptese do art. 2-B da Lei Federal 9494/97, alterada pela

    MP 2180-35/2001, no cabe execuo provisria contra Fazenda Pblica.

    8. Princpios 8.1. Princpio de que no h execuo sem ttulo.

    Nulla executio sine titulo, trata-se de adgio famoso. No se pode instaurar a

    execuo sem que se tenha um documento a que a lei confira a aptido para gerar a atividade

    executiva do Estado.

    As consideraes sobre o ttulo executivo j foram feitas.

    8.2. Responsabilidade ou toda execuo real.

    Segundo este princpio, somente o patrimnio do devedor, ou de terceiro

    responsvel, pode ser objeto da atividade executiva do Estado.

    Houve poca em que se permitia que a execuo incidisse sobre a prpria pessoa

    do executado, que poderia, por exemplo, virar escravo do credor como forma de pagamento da

    sua dvida. Episdio que bem demonstra o esprito desta poca o clebre julgamento de

    PRCIA na obra O Mercador de Veneza de SHAKESPEARE.

    A humanizao do direito trouxe consigo este princpio.

    A proliferao das tcnicas de execuo indireta, todavia, parece relativizar um

    pouco o princpio.

    Alguns autores (MARINONI, PONTES DE MIRANDA, MARCELO LIMA GUERRA) chegam a

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  • 16

    defender a possibilidade de priso civil como medida coercitiva para a efetivao de direitos

    no-patrimoniais, sob o fundamento de que a vedao constitucional seria apenas a da priso

    civil por dvida, o que, segundo entendem, se restringe s obrigaes pecunirias.

    8.3. Contraditrio.

    A doutrina italiana, que no prestigiava o processo de execuo, como j se disse,

    chegou a defender a idia de que no processo de execuo no haveria contraditrio.

    Esse posicionamento impressionou ALFREDO BUZAID, que no seu projeto previu um

    contraditrio apenas eventual, e por provocao do executado, no processo de execuo.

    Este posicionamento, hoje em dia est superado.

    a) Quer porque a redao do texto constitucional clara ao garantir o

    contraditrio em qualquer processo jurisdicional;

    b) a atividade executiva , induvidosamente, jurisdicional;

    c) a garantia do contraditrio nada mais do que a repercusso, no processo, do

    regime democrtico, pois a garantia de participao na formao/produo do

    direito;

    d) a consagrao doutrinria e jurisprudencial da exceo de pr-executividade

    revela a existncia inequvoca da possibilidade da discusso/defesa interna ao

    processo de execuo;

    e) existem inmeros dispositivos legais que instrumentalizam este princpio no

    procedimento executivo. Vejam-se, p. ex., as regras sobre a nomeao de bens

    penhora e a da punio por atos atentatrios dignidade da justia (art. 599, II,

    CPC).

    8.4. Princpio da proporcionalidade.

    O princpio da proporcionalidade, visto por muitos como a grande ferramenta

    hermenutica para a superao, com racionalidade dogmtica, dos males do positivismo, e, por

    outros, como o fator principal a ser levado em considerao na averiguao do chamado

    devido processo legal substancial, tem bastante aplicao no mbito do processo de execuo.

    Como mecanismo de soluo de conflito entre direitos fundamentais, ajuda o

    magistrado a solucionar a admissibilidade ou no da quebra do sigilo bancrio.

    Auxilia o magistrado, ainda, na tarefa de identificao de bens impenhorveis,

    como os adornos suntuosos no bem de famlia (LF 8009/90).

    Serve, ainda, para que o magistrado aplique a regra do art. 620 menor

    onerosidade , logo abaixo examinada.

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  • 17

    Recentemente, foram publicados importantes trabalhos que destacam as

    repercusses, no processo de execuo, do princpio da proporcionalidade: MARCELO LIMA

    GUERRA, opsculo publicado pela Editora RT, e JOO BATISTA LOPES, ensaio publicado na

    Revista Dialtica de Direito Processual.

    8.5. Princpio da menor onerosidade possvel ao executado.

    De acordo com esse princpio, se a execuo puder ser efetiva por mais de uma

    maneira, deve-se escolher aquela que seja a menos onerosa ao devedor. Este princpio est

    consagrado no art. 620 do CPC. Isso no quer dizer que a execuo no possa ser gravosa ao

    executado ela sempre o ser, e dever s-lo, pois da sua essncia. Se s houver um meio

    efetivo e adequado para se promover a execuo, e este meio for muito gravoso, ele ter de

    ser posto em prtica. Nota-se um certo desvirtuamento na aplicao prtica do dispositivo, que

    tem sido aplicado como se a execuo se desse da forma que melhor aproveitasse ao

    executado.

    A aplicao do princpio da proporcionalidade, na exegese deste dispositivo,

    absolutamente fundamental.

    8.6. Princpio da disponibilidade da execuo.

    A execuo fica disposio do credor. No h, no processo de execuo, a

    simetria que existe, no particular, no processo de conhecimento. A execuo feita para

    atender aos interesses do exeqente, e esse o norte que deve ser observado pelo

    magistrado, respeitados, obviamente, os demais princpios.

    Esse princpio pode ser exemplificado pelo regime da desistncia na execuo.

    O credor pode desistir de toda execuo ou de algum ato executivo

    independentemente do consentimento do executado, ressalvada a hiptese de existncia de

    embargos de executado que versem sobre questes relacionadas relao jurdica material

    (mrito da execuo), quando a concordncia do executado/embargante se impe.

    8.7. Princpio da tipicidade dos meios executivos.

    Durante muito tempo vingou a idia de que o magistrado s poderia proceder

    execuo valendo-se de meios executivos tipicamente previstos na legislao.

    A situao atual, no entanto, revela uma tendncia de ampliao dos poderes

    executivos do magistrado, criando-se uma espcie de poder geral de efetivao, que permitiria

    ao magistrado valer-se dos meios executivos que reputar mais adequados ao caso concreto,

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    aplicado, sempre, o princpio da proporcionalidade.

    MICHELLE TARUFFO, no estudo mencionado, j apontava que o direito americano,

    diante da inefetividade dos meios executivos at law, comeou a autorizar o magistrado a tomar

    medidas executivas adequadas ao caso concreto. Trata-se, afirma o jurista italiano, de

    aplicao do princpio da adequao, segundo o qual as regras processuais devem ser

    adaptadas s necessidades do direito material.

    No Brasil, h previso expressa que garante a atipicidade dos meios executivos na

    efetivao das obrigaes de fazer, no fazer e dar coisa que no dinheiro. Trata-se do art.

    461, 5, que consagra o mencionado poder geral de efetivao.

    Considerando a existncia de um direito fundamental tutela executiva, e a

    circunstncia de que no h porque prestigiar apenas as mencionadas obrigaes, MARCELO

    LIMA GUERRA, em estudo recente, pugna pela extenso do 5 do art. 461 tambm efetivao

    das obrigaes de pagar quantia. Cita, como exemplo, a possibilidade de usufruto judicial do

    imvel mesmo sem a concordncia do devedor (a despeito da letra do art. 722 do CPC) e a

    possibilidade de fixao de multa diria na deciso que ordenar ao executado a indicao de

    bens penhorveis, dever processual previsto no inciso IV do art. 600 do CPC.

    No mbito dos Juizados Especiais Cveis, consagrou-se prtica de execuo

    indireta para pagamento de quantia no-tipificada: a inscrio do devedor/executado nos

    cadastros de proteo ao crdito (Serasa, SPC etc.), como forma de coagir o devedor ao

    pagamento da obrigao. Este entendimento, inclusive, encontra-se sumulado nos Enunciados

    dos Coordenadores de Juizados Especiais, compilada nos encontros que promovem

    anualmente.

    8.8. Princpio da utilidade.

    A jurisdio somente pode ser acionada se houver alguma espcie de

    beneficio/proveito/utilidade que se possa alcanar pelo Poder Judicirio. No por outro motivo

    que se impe o interesse de agir como condio de admissibilidade da demanda.

    No poderia ser diferente com a execuo, que somente deve prosseguir se puder

    resultar algum beneficio para o credor/exeqente. A execuo no pode ser instrumento de

    capricho do credor, que deseja apenas ver o executado passar por tal constrangimento.

    por isso que existe a regra do 2 do art. 659 do CPC, que afirma

    peremptoriamente que no se far penhora quando evidente que o produto da execuo ser

    totalmente absorvido pelo pagamento das custas da execuo.

    Essa tambm a justificativa do art. 1 da Lei Federal 9469/97, que autoriza os

    advogados dos entes federais a desistirem de execues de valor igual ou inferior a mil reais,

    pois o entendimento de que a Unio gastar mais executando do que o bem que,

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    eventualmente, possa vir a ganhar.

    8.9. Autonomia.

    Costumava-se elencar, no rol dos princpios da execuo, a autonomia para

    significar que a execuo deveria ocorrer em processo autnomo. J vimos o estdio de

    obsolescncia em que se encontra este princpio, ao menos visto sob esta perspectiva.

    Deve-se compreender este princpio, pensamos, como a consagrao de que a

    funo executiva autnoma, com peculiaridades prprias, no se trata de uma anomalia,

    de um corpo estranho, no qual o vesturio da teoria geral do processo no poderia ser

    utilizado.

    8.10. Responsabilidade do exeqente.

    A execuo, seja provisria ou definitiva, corre sob a responsabilidade objetiva do

    exeqente, que dever indenizar o executado se, eventualmente, ficar demonstrada a injustia

    da execuo. Para a execuo provisria, vale o disposto no art. 588, I, CPC; para a definitiva,

    vale a regra do art. 574, do mesmo Cdigo.

    8.11. Maior coincidncia possvel.

    Trata-se de velha mxima chiovendiana, segundo a qual o processo deve dar a

    quem tenha razo o exato bem da vida a que ele teria direito, se no precisasse se valer do

    processo jurisdicional.

    O processo de execuo deve primar, na medida do possvel, pela obteno deste

    resultado (tutela jurisdicional) coincidente com o direito material.

    Chama-se esse princpio, atualmente, de primazia da tutela especfica.

    As ltimas reformas processuais deram muita importncia a esse princpio, no

    satisfatoriamente observado no antigo regramento da efetivao das obrigaes de fazer, no

    fazer e dar coisa, cujo descumprimento implicava, quase sempre, a converso da obrigao em

    perdas e danos.

    8.12. Dignidade da pessoa humana.

    O princpio da proteo da dignidade da pessoa humana considerado,

    atualmente, o princpio basilar de toda ordem jurdica, que deve ser construda a partir da

    observncia deste vetor (conferir, por todos, o trabalho de INGO SARLET).

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    Obviamente, no poderia o processo de execuo fugir a esta exigncia.

    com base neste princpio que os tribunais tm estendido impenhorabilidade de

    bem de famlia ao nico imvel de um solteiro no ltimo informativo do STJ, os ministros

    chegaram a dizer que no se poderia tornar ainda mais insuportvel a vida de quem tinha

    escolhido o pior dos caminhos: a solido.

    Tambm por fora deste princpio, que se tm considerado como irrenunciveis

    as regras do beneficium competentiae, previstas nos incisos II e seguintes do art. 649 do CPC.

    O STJ, por exemplo, invalidou a penhora de uma televiso, oferecida pelo executado

    penhora que foi em seguida discutida no bojo dos embargos execuo , sob fundamento

    de que era bem de famlia e, portanto, a sua impenhorabilidade no poderia ser renunciada

    pelo executado.

    Em situaes como essas, invocamos, mais uma vez, a necessidade de aplicao

    do princpio da proporcionalidade.

    Ei-las, assim, as principais caractersticas, os principais aspectos de uma teoria da

    tutela executiva.

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