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Sesión 10
Fuentes del Derecho (positivo):
En referencia solo al derecho positivo.
Varias acepciones:
1) Las llamadas más propiamente fuentes del conocimiento o históricas:
son los documentos (inscripciones, papiros, libros, colecciones
legislativas, etc.), que contienen el texto de una ley o conjunto de
leyes. Por ejemplo: las instituías, el Digesto, etc., son fuentes de
conocimiento del Derecho Romano.
2) Designando las fuentes de producción: algunos autores emplean esta
expresión para establecer una diferencia con las fuentes de
conocimiento; otros no lo hacen, por entender que se agrupan bajo
esta denominación, una serie de cuestiones heterogéneas.
3) Desde un punto de vista general y filosófico, puede afirmarse que la
fuente primaria e inagotable, la fuente de las fuentes del derecho, es
el espíritu humano. Ello se explica porque el derecho es un objeto
cultural, es decir, una obra del hombre.
4) Para designar a la autoridad creadora del derecho: por ejemplo, se
dice que el Congreso/Asamblea es la fuente de las leyes; el poder
constituyente de la constitución, etc.
5) El acto creador del derecho. En este sentido se habla de la costumbre,
en tanto que hecho social, del acto legislativo, etc., como fuentes del
derecho.
6) Con referencia a la fuente del contenido de las normas: son las
llamadas, fuentes materiales o reales, que pueden ser definidas
como los factores y elementos que determinan o al menos
condicionan el contenido de tales normas. Estos factores son las
necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.),
que el legislador tiende a resolver y, además, los fines o valores que
el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Son
en realidad ajenas al derecho: constituyen su antecedente lógico y
natural, prefiguran su contenido, y encierran en potencia las
soluciones que han de adoptarlas normas jurídicas.
7) En el sentido las fuentes formales, es decir, con referencia a las
distintas maneras de manifestarse la normas jurídicas (ley,
jurisprudencia, contratos, etc.). Las fuentes formales son ya la
manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho,
a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un
acto humano, individual o colectivo, que le da origen. y la hace surgir
a la realidad: pero como la voluntad del hombre utiliza
necesariamente una forma para manifestarse (ley, costumbre,
sentencia, etc.), es esta forma la que se llama fuente del derecho, la
cual no es otra cosa que el medio de exteriorización de la voluntad
creadora del orden jurídico.
Clasificación:
1) Fuentes derivadas: son
a) La ley: empleada en sentido amplio; y
b) La jurisprudencia: en cuanto surge dentro del marco más o menos
amplio de la ley.
2) Fuentes originarias:
a) La costumbre jurídica: pues surge espontáneamente de la
convivencia social.
b) La justicia y la equidad: citadas por algunos, porque ninguna ley
dice en qué consisten ambas.
c) La conquista: Por ejemplo, la fuente originaria del derecho indiano,
fue, en este sentido, la conquista de América por los españoles.
d) La ocupación originaria: Por ejemplo, el establecimiento de
colonias en lugares deshabitados y, por lo tanto, carentes de
derecho. Es célebre al respecto el caso de la colonia Pitcairn,
constituida en esa isla polinésica, por unos marinos ingleses
amotinados, en 1790.
e) La revolución, pues —como dice Cossio— produce la ruptura de la
lógica de los antecedentes, implicando una norma fundamental en
sentido kelseniano, que da validez a todo el nuevo derecho, aunque
siga en vigencia gran parte del anterior. Prácticamente, casi todos los
regímenes jurídicos de la actualidad, han surgido de revoluciones.
Fuentes formales del derecho:
Son los distintos modos de manifestación del derecho positivo, o si se
quiere, de las normas, jurídicas enfocadas con relación a su origen.
El estudio de las "fuentes" del derecho es el estudio del derecho mismo en
relación a sus fuentes y no el estudio de las fuentes en sí mismas.
1) Fuentes Generales
a. Ley
b. Costumbre
c. Jurisprudencia
2) Particulares:
a. Leyes particulares
b. Voluntad
c. Sentencia aislada
Jerarquía de las fuentes:
1) La primera fuente formal ha sido la costumbre jurídica; en efecto, tal es
lo que sucedió en los pueblos primitivos, en los que la costumbre jurídica
fue la única fuente del derecho.
2) Luego aparece la jurisprudencia interpretativa de las citadas costumbres
primigenias. Dicha jurisprudencia comenzó a surgir en los casos de
conflicto, es decir, cuando se planteaba el problema de saber cuál era la
costumbre que debía ser respetada, sus alcances.
3) Más adelante surgió la ley que, si bien al principio tuvo un papel
subordinado a la costumbre jurídica, posteriormente y en un lento proceso
que duró varios siglos, alcanzó en algunos países la jerarquía de fuente más
importante, relegando la costumbre a un segundo lugar.
Sesión 11
La Ley:
Ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de
hechos.
Clasificación general de las leyes: No es posible entrar al análisis de los
caracteres de "la ley" en general, dados los distintos terrenos en que se
aplica el vocablo; por lo tanto, hay que establecer previamente a qué clase
de leyes se hará referencia, porque los caracteres serán distintos.
En general, pueden distinguirse:
1) Leyes naturales.
a. La tradicional: las leyes naturales expresan una certeza absoluta y,
por lo tanto, sin excepciones. Más concretamente, sostiene que son
el reflejo de las relaciones necesarias y constantes entre fenómenos
naturales, de manera tal que cuando aparece el primer hecho o
fenómeno de la relación (causa), inexorablemente se producirá el
segundo (efecto). En esta concepción, las leyes naturales expresan
algo que ha sido, es y será siempre igual, no existiendo por lo tanto,
la posibilidad de excepciones.
b. La actual: las leyes naturales son probabilísticas. Esta evolución se
ha producido sobre todo en el ámbito de la Física, que es una ciencia
en la que siempre se ha reconocido la máxima exactitud de sus
conocimientos y, una de las manifestaciones de ese carácter,
consistía en la vigencia del principio de causalidad en dicho ámbito,
con igual pretensión de exactitud
2) Leyes sociológicas: son la expresión de las relaciones existentes entre
fenómenos o hechos sociales.
3) Leyes de conducta, o más propiamente, normas.
La Ley Jurídica:
Descrita en tres sentidos fundamentales:
1) Sentido restringido o técnico-jurídico: son las normas jurídicas
emanadas del Poder Legislativo con el carácter de leyes.
2) Sentido amplio (que es el empleado corrientemente en filosofía del
derecho): designa todo el derecho legislado (o escrito); en otros
términos, ley en sentido amplio, es toda norma jurídica instituida
deliberada y conscientemente, por órganos que tengan potestad
legislativa.
3) Sentido amplísimo: designa toda norma jurídica establecida en
forma deliberada y consciente.
Ley en sentido formal y ley en sentido material.
Dentro de la ley en sentido estricto, algunos autores distinguen:
1) Ley en sentido formal: son las decisiones del Poder Legislativo,
dictadas según el procedimiento establecido para la elaboración de
las leyes, pero que carecen de contenido jurídico (es decir que no se
refieren a la conducta humana en su interferencia intersubjetiva). Por
ejemplo, la famosa "ley" aprobada por la Asamblea de la Revolución
Francesa, afirmando la existencia de Dios y la inmortalidad del alma
("Le peuple frangais reconnait l'existence de l'étre siipréme et
l'inmortalitéde l'áme"). En este caso, como es evidente, el concepto
se refiere a creencias religiosas que, por ser en esencia
pensamientos, no pueden ser objeto de regulación jurídica.
2) Ley en sentido material: son las decisiones del Poder Legislativo que,
además de ser dictadas según el procedimiento formativo de las
leyes, tienen el contenido jurídico propio.
Sesión 12
Jerarquía de le Ley como Fuente de Derecho: La preferencia de la ley se
explica por varias razones:
a) La mayor rapidez en su elaboración y reforma, lo que permite adaptarla
mejor a las necesidades cambiantes de la convivencia social y, lo que es
más, incidir en forma deliberada en la orientación del progreso social;
b) La ley, por ser elaborada en forma reflexiva, ofrece una mayor certeza y
seguridad para las relaciones jurídicas;
c) Además, por estar consignadas en textos escritos y ordenados, son de
más fácil conocimiento que las normas consuetudinarias.
Partes constitutivas de la ley.
La ley tiene tres partes: condición, disposición u orden y sanción.
1) La condición, no es más que el hecho jurídico, que toda norma
implica. La condición es pues, el hecho jurídico que debe cumplirse
en la realidad y al que toda norma jurídica hace referencia, para que
entre a regir la disposición de la ley (ej.: el hurto es la condición que
debe cumplirse en la realidad social para que se aplique al
responsable, la sanción establecida por la ley).
2) La disposición u orden, es aquello que la ley prescribe. Con esto se
hace referencia a los deberes jurídicos que surgen de la ley. A veces,
la imperatividad de las leyes no aparece clara por su redacción, pero,
no obstante ello, siempre son imperativas por cuanto su
cumplimiento es obligatorio (ej.: la clasificación de las normas
jurídicas por su forma gramatical, donde hago referencia a este
problema).
3) Sanción.
Proceso de elaboración de leyes:
a) Iniciativa
b) Proyecto
c) Discusión
d) Sanción por el Poder Legislativo
e) Promulgación por el Poder Ejecutivo
f) Publicación
g) Comienzo de la obligatoriedad
a) Iniciativa: Es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al
Poder Legislativo, por quien esté facultado para hacerlo.
Clases:
1) Parlamentaria: es la que corresponde a los legisladores de la
asamblea.
2) Ejecutiva o presidencial: la realiza el Presidente enviando a la
asamblea el proyecto, con un mensaje fundado y firmado por él,
y refrendado no sólo por el jefe de gabinete de ministros, sino
también por el ministro del ramo al que se refiera el proyecto.
3) Popular: es la que corresponde a particulares o grupos sociales.
La iniciativa popular, es cuando ha sido concretada en un proyecto
debidamente presentado. Obliga a la Asamblea a su consideración
formal, como si se tratase de un proyecto presentado por alguno
de sus miembros o por el Ejecutivo.
b) Proyecto: Texto de ley en preparación, cuya iniciativa proviene de
un parlamentario, del gobierno o del pueblo.
c) Discusión: Es el acto por el cual la Asamblea delibera acerca de los
proyectos presentados, para establecer si deben o no ser aprobados.
La discusión se ajusta a los reglamentos internos de la Asamblea, a
efectos de que la labor sea más ordenada y eficaz.
Una vez que se da entrada a un proyecto de ley, el legislativo decide
si lo envía a comisión o si se lo discute sobre tablas, es decir,
directamente. Pero, venga de la comisión (en cuyo caso informa un
miembro, o dos si ha habido dos despachos), o se lo discuta sobre
tablas, lo cierto es que antes de la aprobación, hay dos discusiones
sucesivas: general y particular.
1) Discusión En general: esta discusión versa sobre la idea del
proyecto en su conjunto. Si es aprobado, se procede a la segunda
discusión.
2) Discusión en particular: se trata artículo por artículo y se va
votando sobre si se los modifica, o se los suprime, o se los deja como
están. Terminada esta discusión el proyecto queda aprobado.
d) Sanción por el poder legislativo: Es el acto por el cual el Poder
Legislativo a prueba un proyecto de ley
e) Promulgación por el Poder Ejecutivo: Es el acto por el cual el Poder
Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto de ley.
f) Obligatoriedad
Sesión 13
La Ley
Derogatoria: dejar sin efecto una ley o norma jurídica en general.
Hay que distinguir cuatro conceptos parecidos:
1) Derogación: propiamente dicha o derogación stricto sensu: consiste en
dejar parcialmente sin efecto una ley.
2) Abrogación: consiste en dejar sin efecto totalmente una ley. Sin
embargo, en la práctica, este vocablo es reemplazado por la expresión
"derogación total" y, aún más simplemente, por "derogación”.
3) Subrogación: consiste en la sustitución de un texto legal íntegro, por
otro.
4) Modificación o reforma: consiste en dejar sin efecto una parte de una
ley y reemplazarla por otro texto.
¿Órgano competente para derogar leyes y demás normas jurídicas?
Principio General: la facultad de derogar (lato sensu) una norma,
corresponde al mismo órgano que la dictó, a cuyo fin debe aprobar otra
norma de igual jerarquía que la que se quiere derogar.
Excepciones:
1) Derogación por un órgano superior y competente: una norma puede
ser válidamente derogada mediante otra norma de jerarquía
superior, dictada como es obvio por el órgano competente. Ello es así
en virtud de la estructura escalonada del ordenamiento jurídico.
2) Derogación material por desuetudo.
Formas de derogación:
1) Expresa o directa: cuando la ley lo establece claramente, dice:
"Deróguese la Ley…. publicada en…. ". Esta forma tiene la ventaja de
que ofrece mayor seguridad jurídica, al evitar el cotejo con la ley o
leyes anteriores sobre el punto y las discusiones consiguientes.
2) Tácita o indirecta: cuando sin estar expresamente establecida,
resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y otra posterior
(lex posterior derogat priori). Ello se debe a que no pueden tener
vigencia dos normas sobre un mismo objeto de distinta fecha y
contrarias entre sí, pues en este caso, prevalece la posterior, como lo
expresa el ya citado aforismo latino.
En la práctica, puede presentarse el caso de que ambas normas difieran en
su extensión, siendo una general y la otra particular. En este caso -y claro
que no habiendo derogación expresa- corresponde hacer una distinción:
a) Si la posterior es particular, no hay duda de que constituye una
modificación parcial;
b) Por el contrario, si la posterior es general, puede ser que derogue
totalmente la anterior, o bien que la deje subsistente a título de
excepción (como es lógico, establecer cuál de las dos soluciones
corresponde, es una cuestión de interpretación de cada caso
particular).
Costumbre derogatoria.- Es la norma consuetudinaria contraria a la ley
(costumbre contra legein), cuando tiene vigencia suficiente para derogarla.
En el derecho antiguo, la costumbre contra legem tenía en general fuerza
derogatoria, pues dejaba sin efecto la ley.
En la actualidad, con el predominio de la ley sobre la costumbre, no se
reconoce fuerza derogatoria a la costumbre contra legein.
El desuso de la ley ("desuetudo").- Se produce cuando la ley no tiene
vigencia. Como es obvio, ello se debe al divorcio existente entre la norma y
el medio social para el que ha sido establecida.
Desde el punto de vista jurídico-positivo, en nuestro derecho, el desuso no
afecta para nada a la ley y no produce, por lo tanto, su derogación. En
consecuencia, esa ley -derecho positivo no vigente- puede alcanzar vigencia
en cualquier momento, sea porque los jueces la apliquen, o por otro
motivo.
Declaración de inconstitucionalidad.- Tampoco produce la derogación de
una ley lato sensu, en virtud del principio de que una ley sólo puede ser
derogada por otra ley. Lo mismo ocurre con los decretos declarados
contrarios a las leyes, etc.
Sesión 14
Derecho Consuetudinario
Es el conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos
constante de actos uniformes.
La conducta repetida es en sí misma un hecho, vale decir, un hecho de
conducta; en cambio, la norma implícita que surge de la conducta repetida,
no es un hecho sino precisamente una norma.
La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su
aplicación por los tribunales como en su cumplimiento espontáneo, tal
como si se tratase de una norma legislada a la que debe ajustarse la
conducta, so pena de la sanción correspondiente.
La costumbre jurídica es una de las fuentes formales del derecho, que si
bien en las épocas primitivas era única y exclusiva, hoy día, con el
predominio de la formulación legislativa del derecho, ha pasado, en
general, a un plano secundario.
Terminología: Además de costumbre jurídica, que es la denominación
tradicional, algunos autores lo llaman también derecho no escrito (ésta es
otra denominación tradicional), oponiéndolo de esta manera a derecho
escrito.
Derecho consuetudinario se opone no a derecho escrito, sino -hablando
con más claridad- a derecho legislado. Puede entonces estar consignado
por escrito, como ocurre en la actualidad a efectos de precisar y fijar su
contenido, de divulgarlo, etc., sin dejar por eso de ser derecho
consuetudinario; como es obvio, si se sanciona una norma con su
contenido, la costumbre deja de ser tal para convertirse en norma legislada.
Empleando entonces la terminología tradicional, podemos afirmar que el
derecho no escrito, sigue siendo derecho no escrito a pesar de estar escrito.
División del derecho por su origen
a) Derecho consuetudinario, o de la costumbre, o costumbre jurídica, o
tradicionalmente, derecho no escrito (algunos lo llaman derecho no
promulgado, denominación muy acertada); y
b) Derecho legislado (también se lo llama derecho promulgado, derecho de
las leyes, etc.). Más simplemente se lo llama "ley", oponiéndolo de este
modo a "costumbre", pero entonces, cabe preguntarse qué se entiende por
derecho legislado, o si se quiere, con qué amplitud debe tomarse aquí la
palabra "ley". El derecho legislado o ley, deben ser tomados en sentido
amplísimo, vale decir, designando a toda norma jurídica establecida en
forma deliberada y consciente (no sólo la ley stricto sensu, sino también los
decretos, las sentencias, etc., porque todas estas normas, si bien unas son
generales y otras particulares, todas tienen en cuanto a su origen, ese
carácter común que las diferencia de las normas consuetudinarias). Los que
toman la palabra ley en sentido estricto, es porque creen todavía que la
única norma jurídica es la ley o las normas generales, a pesar de la
irrefutable demostración de Kelsen. Para terminar, hay que insistir en la
conveniencia de desterrar las expresiones derecho escrito y derecho no
escrito, reemplazándolas por derecho legislado y derecho consuetudinario,
en la forma explicada. Son estas, expresiones mucho más precisas y dan la
cabal comprensión de lo que quiere expresarse.
Aclaración: cuando se habla de "costumbre", así simplemente, sin adjetivo
alguno, hay que entender claro está, que se alude a la costumbre en sentido
jurídico, vale decir, a la costumbre jurídica.
Elementos del Derecho Consuetudinario:
1) Elemento material, u objetivo, es decir, la repetición constante de actos
uniformes, y
2) Elemento espiritual (o psicológico, o subjetivo), que es la conciencia de
su obligatoriedad, en otros términos, el convencimiento de que aquello que
se hace debe hacerse, porque es jurídicamente obligatorio.
La repetición constante, aunque es el sustrato necesario, no basta según
esta doctrina, ya que hay actos que se repiten continuamente, como los
usos sociales, sin constituir costumbre en sentido jurídico. Es necesario
además, que la repetición sea valorada por la certidumbre de que la
reiteración es absolutamente obligatoria, es decir, que los demás pueden
exigirla y no depende por lo tanto del mero arbitrio subjetivo.
Si bien ambos surgen espontáneamente de la vida social, sólo la costumbre
jurídica es fuente formal del derecho.
Caracteres.- Suelen citarse los siguientes:
1) Surge espontáneamente;
2) Es de formación lenta;
3) No tiene autor conocido;
4) Suele ser incierta o imprecisa; y
5) Es particularista, pues las costumbres abarcan siempre una esfera cuyos
límites no son sólo geográficos, sino también de carácter social, ya que son
observadas generalmente por una clase o grupo social determinado. Las
costumbres generales son sumamente raras, pues han sido reemplazadas
por las leyes y, donde más subsisten, es en el derecho de la navegación.
Diferencias con el derecho legislado.
Derecho Consuetudinario Derecho Legislado
Producto inmediato, espontáneo y
más bien intuitivo de la vida social
Producto reflexivo y técnico.
Además es mediato, porque está el
órgano legislativo entre él y la
población. La norma legislada,
aunque se inspire en el vivero de las
costumbres, es siempre una obra
reflexiva
De formación lenta —producto
espontáneo de la necesidad a que
responde— no siendo posible
determinar en forma precisa la
época de su introducción.
En sentido amplísimo, es de
formación rápida, pudiéndose así
en breve plazo transformar la
organización institucional de un
Estado, con las ventajas
consiguientes.
No tiene autor conocido, puesto
que como se ha dicho, intervienen
en su formación, los integrantes de
un grupo social determinado; en
cambio.
Tiene autor o autores conocidos,
porque es, en unos casos, obra de
órganos competentes que
representan a la comunidad social,
políticamente organizada y, en
otros, obra de determinados
particulares.
Es incierta, imprecisa y, muchas
veces, hasta engendra un gran
número de cuestiones sobre su
misma existencia.
Expresión racional del derecho, es
precisa y permite una mayor
certeza y seguridad en las
relaciones jurídicas. Además, al ser
consignadas en textos escritos y
expresos, son lógicamente más
completas, precisas y fáciles de
conocer que las costumbres. Así se
explica que paulatinamente, el
derecho legislado haya ido
desalojando al consuetudinario.
La costumbre, producto directo de la vida social, será siempre una fuente
del derecho y, habiendo precedido al derecho legislado, coexiste y
coexistirá con él, para ampliarlo y completarlo.
Clasificación:
1) Según su posición frente a la ley, el Derecho Romano y las Partidas,
ya distinguían entre:
a. Costumbres según la ley (secundum legem): son aquellas que pueden
servir para complementar la ley;
b. Costumbres fuera de la ley (praeter legem): son aquellas que rigen
los casos no previstos por las leyes. Están pues "fuera" de la ley, pero
no contra la ley;
c. Costumbres contra la ley (contra legem): son las que están en franca
oposición con el derecho legislado.
En el derecho moderno, se les niega generalmente valor legal y, por
lo tanto, fuerza derogatoria.
2) Según el territorio que abarcan, pueden ser:
a. Generales: son las que se extienden a todo un país, o a varios países;
b. Locales: son las que se extienden a un pueblo o región.
En la actualidad, las costumbres generales son muy raras, salvo en el
derecho internacional público y en el de la navegación.
3) Según las personas que las cumplen, se distingue:
a. Comunes: son las cumplidas por todos o la generalidad de los
habitantes de un lugar determinado;
b. Particulares: sólo son observadas por un grupo más o menos
reducido de personas.
Esta clasificación, que hace referencia a una delimitación social, no
debe ser confundida con la anterior, que es territorial.
4) Según que esté o no consignada por escrito, se distingue entre:
a. Escrita: recopilaciones de costumbres por ejemplo;
b. No escrita: es la conservada por medio de la tradición oral, como
ocurría generalmente en las épocas primitivas.
Prueba de la costumbre: debe ser probada por quien la alega.
Formación de la costumbre
Se trata ni más ni menos que de los orígenes histórico y sociológico del
derecho, porque las normas jurídicas que reglaron la vida social de los
primeros conglomerados humanos, fueron consuetudinarias.
La costumbre, no se constituye de una vez en el tiempo, no aparece en la
trayectoria histórica del derecho de una manera súbita como la ley; por el
contrario, se va formando poco a poco, progresivamente, con la repetición
de hechos semejantes por el grupo social, hasta que llega un momento en
que se la considera obligatoria y los que la infringen sufren las sanciones
correspondientes. Recién a partir de ese momento, podemos decir que nos
encontramos frente a una costumbre jurídica, ya que la obligatoriedad, es
una condición sine qua non de la misma. Es pues de realización lenta y casi
inadvertible y no tiene autor conocido, ya que surge de un grupo más o
menos amplio de personas.
Condiciones que determinan su existencia
a) Pluralidad de actos. En efecto, un solo acto no forma costumbre, si
bien puede ser el punto de partida de la misma. Es en realidad
imposible establecer el número de veces que un mismo acto debe ser
repetido para que devenga costumbre y, modernamente, como
antes, queda librado al criterio del juez el establecerlo.
b) Uniformidad de los actos. Para ello, no es necesario que sean
materialmente iguales, pero sí que revelen acatamiento a una misma
regla o principio. Si con los actos de sometimiento, coexisten otros
de desconocimiento, pueden destruir la virtualidad de los primeros,
pero sin embargo, tal cosa no ocurrirá, cuando aparezcan como actos
de excepción y no impidan que se forme la convicción jurídica de la
colectividad, conforme a los primeros, con la consiguiente
coercibilidad.
c) Tiempo. Suele exigirse la repetición durante un cierto tiempo, de los
actos constitutivos de la costumbre: el derecho canónico exigía el
tiempo de la prescripción; las Partidas, diez años entre presentes y
veinte entre ausentes; el Derecho Romano, después de cien años de
práctica, consagraba a la costumbre como inmemorial, etc. Pero fijar
un plazo a la costumbre es siempre arbitrario, pues todo depende de
la naturaleza de la relación de que se trate, debiendo quedar librada
su apreciación, en gran parte, al criterio del juez. Además, el
problema no es sólo de tiempo, puesto que la repetición de actos,
aunque dure mucho, no forma en todo caso costumbre y sí
solamente cuando los que la practican logran imponer su
obligatoriedad en un grupo de personas. Es atendiendo
principalmente a este elemento, que Ulpiano definía la costumbre
como "el tácito consenso del pueblo revelado por la larga y constante
práctica", y las Partidas, diciendo que la "costumbre es derecho o
fuero que no es escrito; el cual han usado los hombres largo tiempo,
ayudándose de él, en las cosas o en las razones, sobre que lo usaron"
d) Extensión. Los actos constitutivos de la costumbre jurídica, ¿deben
ser realizados por toda la colectividad? No, porque las costumbres,
abarcan siempre una esfera cuyos límites no son solamente
geográficos, sino también de carácter social y es por eso que
encontramos costumbres elaboradas por diversos grupos sociales:
comerciantes, obreros, campesinos, etc. En síntesis, no es necesario
que dentro de cada círculo, practiquen los actos creadores de la
costumbre todos los individuos; los realizarán quizá los más sensibles
a los imperativos de la justicia o a los dictados de la conveniencia,
pero es preciso siempre que los actos realizados por unos cuantos
despierten en la conciencia de la mayoría (o por lo menos en los
dirigentes del grupo), un sentimiento de sumisión a la regla en
aquéllos expresada.
e) Conciencia de su obligatoriedad, es decir, el convencimiento de que
aquello que se hace debe hacerse, porque es jurídicamente
obligatorio. Para convertir un uso en costumbre, se requiere la
obligatoriedad del mismo, pero conviene recalcar que es la norma la
que nace del uso y no el uso el que nace por consideración a la norma.
Sesión 15
Jurisprudencia
La ciencia del Derecho. El Derecho científico. La ciencia de lo justo y de lo
injusto, según parte de la definición justinianea, que luego se considerar. La
interpretación de la ley hecha por los jueces.
Conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema
jurídico omitido u obscuro en los textos positivos o en otras fuentes del
Derecho. La interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una
nación establece en los asuntos de que conoce. La práctica judicial
constante.
Arte o hábito de interpretar y aplicar las leyes.
La Academia agrega una acepción pedagógica: “Enseñanza doctrinal que
dimana de las decisiones o fallos de autoridades gubernativas o judiciales”.
Y otra de jurisprudencia analógica: “Norma de juicio que suple omisiones
de la ley, y que se funda en las prácticas seguidas en casos iguales o
análogos.”
Justiniano definió la jurisprudencia en estos términos, repetidos como
pocos: “Divinarum atque humanarum rerum notitia, justi injustique
scientia”. (El conocimiento de las cosas divinas y humanas, la ciencia de lo
justo y de lo injusto).
Jurisprudencia en sentido amplio: es el conjunto de todas las sentencias
(en sentido lato), dictadas por los órganos jurisdiccionales del Estado.
Cuando se dice por ejemplo "repertorio de jurisprudencia ", "unificar la
jurisprudencia"
Jurisprudencia en sentido restringido: es el conjunto de sentencias (en
sentido lato), de orientación uniforme, dictadas por los órganos
jurisdiccionales del Estado para resolver casos semejantes. Dicha
orientación uniforme de los fallos, se concreta prácticamente en una norma
general, que será aplicada por los jueces para resolver casos análogos
La sentencia constituye un acto jurídico formal, que por lo común se redacta
por escrito y es firmado por el juez, y que constituye una norma jurídica,
pues el beneficiado por ella puede invocarla en lo sucesivo para exigir su
cumplimiento voluntario o coactivo.
Por ende, la sentencia es la fuente formal del derecho.
Se trata, por cierto, de una norma individual pues la sentencia sólo resuelve
el caso sometido al arbitrio judicial, se dirige únicamente a las partes en
conflicto, y su vigencia se agota al ser cumplida.
Concepto de sentencia: es toda resolución de un órgano jurisdiccional (o
juez en sentido amplio) del Estado, que soluciona mediante la aplicación del
derecho, el conflicto planteado entre las partes intervinientes en un proceso.
Es preferible hablar de "órganos jurisdiccionales" que de "jueces", porque
esta última palabra, en sentido estricto —que es el más usual— designa
habitualmente a los magistrados que integran el Poder Judicial en cambio,
la expresión "órganos jurisdiccionales ", tiene mayor amplitud, pues alude
a cualquier órgano que desempeñe funciones jurisdiccionales. Al decir
órganos jurisdiccionales "del Estado", se evidencia que resultan
comprendidos la totalidad de los órganos jurisdiccionales que cumplen
dichas funciones en el sector público del Estado la sentencia es dictada por
el juzgador mediante la aplicación del derecho, es decir, aplicando normas
de jerarquía superior (ej., leyes), en las cuales la sentencia halla su
fundamento y, por lo tanto, su validez jurídica, siempre y cuando las normas
en que se funde, sean a su vez válidas.
Sentido debe ser doble:
1.- Al contenido de la sentencia (fundamentación material) debe guardar
congruencia con la materia de la norma, si es divorcio Código Civil.
2.- Al procedimiento o forma en general (fundamentación formal o
procesal), pues la sentencia, para ser válida, debe ser dictada por el órgano
competente y de acuerdo con el procedimiento establecido para dictarla,
cumpliendo asimismo todos los requisitos formales que dispone la ley.
Partes de la sentencia:
1.- Los resultandos: es la exposición de los hechos y demás cuestiones que
las partes plantean y someten a la decisión judicial.
2.- Los considerandos: es la parte de la sentencia en la que el juez expone
los fundamentos de hecho y de derecho en los que apoya su decisión.
3.- Parte dispositiva (o resolutiva): es la decisión expresa del juez sobre las
cuestiones planteadas.
Uniformidad de la jurisprudencia
Se da de dos maneras:
1.- Por seguimiento voluntario de los jueces; o bien,
2.- Por obligación legal, es decir, porque la ley establezca la obligatoriedad
de seguir la doctrina sentada en algún fallo. A tal fin existen distintos
procedimientos, como son por ejemplo, los tribunales de casación con el
recurso homónimo; los fallos plenarios de ciertos tribunales que
ordinariamente actúan divididos en salas, cuya obligatoriedad queda
limitada al mismo cuerpo colegiado, y a los jueces cuyas sentencias sean
apelables ante dicho tribunal.
División de la Jurisprudencia:
1) Jurisprudencia judicial.- es la emanada de los magistrados que integran
el Poder Judicial.
2) Jurisprudencia administrativa.- es la que surge de los jueces
administrativos.
Problemas:
1) Si la jurisprudencia es o no fuente del derecho;
2) Si es o no creadora de derecho;
3) Importancia de esta fuente con relación a las otras fuentes jurídicas;
4) Obligatoriedad de la jurisprudencia;
5) Cambios de jurisprudencia; y
6) Unificación de la jurisprudencia.
C.R.E.
Art. 184, # 3.- Funciones de la Corte Nacional de Justicia.
Art. 185.
Art. 221, último inciso.- Funciones del Tribunal Contencioso Electoral.
Art. 436, # 6.- Atribuciones de la Corte Constitucional ejercerá.
Sesión 16
La Doctrina
El derecho, en efecto, no se agota con las leyes, las costumbres y las
sentencias judiciales. Siempre se ha reconocido un destacado papel a la
doctrina, que cumple una función creadora de gran trascendencia.
Zomarriba y Zorraquín Becú: “Los estudios que se ocupan de exponer,
construir o criticar el derecho, ya sea con fines puramente especulativos, ya
con el objeto de facilitar su aplicación”.
García Maynez: "se da el nombre de doctrina a los estudios de carácter
científico que los juristas realizan acerca del derecho, ya sea con el
propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la
finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación".
En la antigua Roma se dio en el imperio de Adriano, dio fuerza de obligatoria
las opiniones de ciertos jurisconsultos cuando eran concordantes (ius
publicere spondendi).
Los jurisconsultos persiguen, simultánea o separadamente, tres propósitos
fundamentales:
a) Científico: mediante el análisis y la sistematización de los preceptos
jurídicos vigentes, con lo cual llegan a encontrar los principios generales y a
realizar las grandes construcciones que constituyen la coronación de esta
clase de estudios.
b) Práctico: por la exposición del ordenamiento jurídico y la interpretación
de las leyes y de la jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el
derecho.
C) Crítico: cuando los juristas se apartan del comentario y sistematización
de las normas para juzgar su justicia o conveniencia, y su adecuación a los
fines que el derecho debe perseguir, emitiendo así juicios de valor acerca
del contenido de un orden jurídico.