FUNCIONARIOS Y ÓRGANOS ENCARGADOS DE LAS CONTRATACIONES DEL ESTADO

A efectos de la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 1017 (en adelante, la Ley), y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 184-2009-EF (en adelante, el Reglamento), cada entidad establecerá en su Reglamento de Organización y Funciones (ROF) u otros instrumentos de organización, él órgano u órganos responsables de programar, preparar, ejecutar y supervisar los procesos de contratación hasta su culminación, debiendo señalarse las actividades que competen a cada funcionario, con la finalidad de establecer las responsabilidades que le son inherentes.

En materia de contrataciones, el artículo 5° del Reglamento, en concordancia con el artículo 6° de la Ley, ha establecido que se encuentran a cargo de dicha función los siguientes funcionarios y dependencias de la entidad:(i) El titular de la entidad, que es la más alta autoridad ejecutiva, que para el caso de

las empresas del Estado vendría a ser el gerente general o el que haga a sus veces.

(ii) El área usuaria, que es la dependencia cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación.

(iii) El órgano encargado de las contrataciones que es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión de abastecimiento o logística al interior de la entidad.

(iv) Y por último, el comité especial, que es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras objetos de proceso de contratación, entre otras funciones.

Dicho ello, buscaremos en el presente artículo modelar en forma sucinta, el rol que desempeñan cada uno de estos funcionarios o dependencias al interior de las contrataciones que realiza el Estado.

EL TITULAR DE LA ENTIDADEl titular de la entidad “es la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el (…) Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado. [Haciendo la salvedad que para el] caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad será el Gerente General o el que haga sus veces”.

Asimismo, el numeral 4) del artículo 5º del Reglamento establece que el titular de la entidad es “la más alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organización, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el Reglamento para la aprobación, autorización y supervisión de los procesos de contrataciones del Estado”.

Salvo lo establecido en el artículo 5° de la Ley que establece que “el Titular de la Entidad podrá delegar mediante resolución, la autoridad que la Ley le otorga, excepto en la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de oficio, las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros supuestos que se establecen en el Reglamento. Como se aprecia, el artículo citado define al “titular de la entidad” como la máxima autoridad ejecutiva, de conformidad con las normas de organización interna. Al respecto, cabe precisar, que el artículo 3º de la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, –referido a las normas generales de organización que toda entidad pública del Poder Ejecutivo debe observar en su organización interna–, establece que “las normas de organización y

funciones distinguen aquellas que son sustantivas de cada entidad, de aquellas que son de administración interna; y establecen la relación jerárquica de autoridad, responsabilidad y subordinación que existe entre las unidades u órganos de trabajo”.

En tal sentido, el “titular de la entidad” será el funcionario al que las normas de organización interna de una Entidad señalen como la más alta autoridad ejecutiva de dicha entidad, esto es, que no solo constituya la máxima autoridad respecto de un proyecto o encargo especial, sino de la entidad en sí, salvo que el Proyecto se encuentre comprendido bajo el término genérico de “entidad”, de acuerdo con lo indicado en el literal j) del numeral 3.1 del artículo 3º de la Ley .

EL ÁREA USUARIAEs el nombre genérico bajo el cual se designa a la dependencia de la entidad que ante la necesidad de un determinado bien, servicio u obra para el desarrollo de sus funciones formula el requerimiento. Es la dependencia encargada de realizar los requerimientos de bienes, servicios y obras que requiere para el cumplimiento de sus objetivos y metas.

El artículo 5° del Reglamento de la Ley establece que el “área usuaria es la dependencia de la Entidad cuyas necesidades pretenden ser atendidas con determinada contratación, o que, dada su especialidad y funciones, canaliza los requerimientos formulados por otras dependencias”.

En otras palabras, cada dependencia de una entidad pública se convertirá en área usuaria al momento en que realice su pedido, el cual toma el nombre de requerimiento.

El requerimiento del área usuaria debe realizarse en función de lo previsto en el Plan Anual de Contrataciones; en cuya elaboración también participó, indicando las necesidades de bienes, servicios y obras que requería para el ejercicio presupuestal.

Precisamente, esta necesaria vinculación con el Plan Anual de Contrataciones es importante, pues obliga al área usuaria a presentar sus requerimientos ante el órgano encargado de las contrataciones de la entidad de manera oportuna, involucrándose así con el tiempo que toman los procesos de selección.

Al respecto, el artículo 13° de la Ley señala que “sobre la base del Plan Anual de Contrataciones, el área usuaria deberá requerir la contratación de los bienes, servicios u obras, teniendo en cuenta los plazos de duración establecidos para cada proceso de selección, con el fi n de asegurar la oportuna satisfacción de sus necesidades (…)”.

De otro lado, el artículo 11° del Reglamento indica que “el área usuaria es la responsable de definir con precisión las características, condiciones, cantidad y calidad de los bienes, servicios u obras que requiera para el cumplimiento de sus funciones. Esta actividad debe desarrollarla conforme lo dispone el artículo 13° de la Ley”.

El definir con precisión la cantidad y calidad de los bienes, servicios y obras que requiere el área usuaria debe realizarse respetando el principio de razonabilidad, contemplado en el literal e) del artículo 4° de la Ley.

Este énfasis normativo se debe interpretar también como una prohibición legal para elaborar requisitos técnicos mínimos con la intención de favorecer a determinados proveedores, dejando de lado otros que pueden ofrecer bienes, servicios u obras en la

calidad que la entidad realmente necesita, consiguiendo además un precio menor.

Sobre esto último, no debe perderse de vista que el artículo 2° de la Ley señala que el objeto de dicha norma –la Ley– “es establecer las normas orientadas a maximizar el valor del dinero del contribuyente en las contrataciones que realicen las Entidades del Sector Público, de manera que estas se efectúen en forma oportuna y bajo las mejores condiciones de precio y calidad (…)”.

Del mismo modo, el artículo 13° de la Ley de Contrataciones indica que “la formulación de las especificaciones técnicas deberá ser realizada por el área usuaria en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, evaluando en cada caso las alternativas técnicas y las posibilidades que ofrece el mercado para la satisfacción del requerimiento (…)”, de esta forma siendo consecuente con la finalidad legal referida a maximizar el valor del dinero de los contribuyentes.

Si el área usuaria, en coordinación con el órgano encargado de las contrataciones de la entidad, establece requisitos técnicos mínimos que realmente necesita que tenga el bien o servicio que solicita y que permite la participación de una pluralidad de postores, se alcanzará el objetivo planteado por el artículo 2° de la Ley.

Asimismo, las especificaciones técnicas deben cumplir obligatoriamente con los reglamentos técnicos, normas metrológicas y/o sanitarias nacionales, si las hubiere. Aquellas que podrán recoger las condiciones determinadas en las normas técnicas, si las hubiere.

EL ÓRGANO ENCARGADO DE LAS CONTRATACIONES (OEC)Es aquel órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión de abastecimiento al interior de una Entidad.

El citado órgano juega un papel preponderante en la contratación estatal, puesto que junto con el área usuaria y el comité especial serán las responsables de llevar adelante una contratación eficiente dentro del marco normativo aplicable.

La normativa sobre contrataciones del Estado establece que el órgano encargado de las contrataciones es aquél órgano o unidad orgánica que realiza las actividades relativas a la gestión del abastecimiento al interior de una entidad.

En las entidades públicas es conocida como “Logística” o “Abastecimiento”. Pudiendo tener la categoría de gerencia, oficina, unidad, área o equipo, dependiendo de las normas de organización interna de cada entidad.

Capacitación del órgano encargado de las contratacionesActualmente, el artículo 6° de la Ley señala que “los funcionarios y servidores que formen parte del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad, deberán estar capacitados en temas vinculados con las contrataciones públicas, de acuerdo a los requisitos que sean establecidos en el Reglamento (…)”.

Adicionalmente, el artículo 5° del Reglamento de la Ley establece que “(…) los funcionarios y servidores del órgano encargado de las contrataciones de la Entidad que, en razón de sus funciones intervienen directamente en alguna de las fases de contratación, deberán ser profesionales y/o técnicos debidamente certificados, debiendo

reunir como mínimo los siguientes requisitos: 1. Capacitación técnica en contrataciones públicas o gestión logística en general, no

menor a ochenta (80) horas lectivas;2. Experiencia laboral en general, no menor a tres (3) años;3. Experiencia laboral en materia de contrataciones públicas o en logística privada, no

menor de un (1) año”.

Para ello el OSCE inicialmente ha establecido en la Directiva N° 001-2011-OSCE/CD, “Procedimiento para la certificación de los funcionarios y servidores que laboren en el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad”, que fuera aprobada por el OSCE mediante la Resolución N° 159-2011-OSCE-PRE, que el 28 de diciembre del 2012 fue dejado sin efecto con la entrada en vigencia de la Directiva N° 021-2012-OSCE/CD.

Implicancias del órgano encargado de las contrataciones en el proceso de contrataciónLos requerimientos elaborados por las respectivas áreas usuarias serán incluidos en el cuadro de necesidades y remitidos por estas, al OEC para su consolidación, valorización y posterior inclusión en el Plan Anual de Contrataciones.

Una vez aprobado el presupuesto institucional, el órgano encargado de las contrataciones revisará, evaluará y actualizará el proyecto de Plan Anual de Contrataciones, sujetándolo a los montos de los créditos presupuestarios establecidos en el citado presupuesto institucional.

En este punto resaltan las acciones del OEC de la entidad, que tiene a su cargo la recepción de los requerimientos en el cuadro de necesidades para consolidarlos, establecer el valor estimado y luego incluirlos en el Plan Anual de Contrataciones.

Asimismo, la normativa exige que los montos considerados en el Plan Anual de Contrataciones se sujeten a los montos considerados para el caso en el presupuesto institucional. De encontrarse algún tipo de diferencia, debe adoptarse las acciones necesarias a fi n de que el Plan Anual de Contrataciones no supere el monto previsto en el presupuesto institucional.

Otra obligación que conforme a ley debe cumplir el OEC la encontramos en su artículo 7°, el cual dispone que “el Expediente de Contratación quede bajo custodia del órgano encargado de las contrataciones, conforme se establezca en el Reglamento”.

De otro lado, el artículo 10° del Reglamento establece que “el órgano encargado de las contrataciones tiene a su cargo la custodia y responsabilidad del Expediente de Contratación, salvo en el periodo en el que dicha custodia esté a cargo del Comité Especial”.

Dicha custodia implica mantener un adecuado sistema de archivo que permita conservar el expediente de contratación en buenas condiciones, por un periodo mucho mayor a diez (10) años.

Asimismo, el Reglamento dispone que el OEC de la entidad “(…) es responsable de remitir el Expediente de Contratación al funcionario competente para su aprobación, de acuerdo a sus normas de organización interna”, debiendo previamente verificar que efectivamente el expediente contiene los siguientes documentos:

1. El requerimiento.2. El estudio de posibilidades que ofrece el mercado.3. La documentación que acredite la disponibilidad presupuestal.

Es sumamente importante que el OEC de la entidad verifique la existencia de los documentos antes enumerados, pues constituyen elementos indispensables para la aprobación del expediente de contratación. Si la entidad no cuenta con los documentos antes citados, resulta legalmente imposible aprobar el expediente de contratación.

Por otro lado, en el caso de que un proceso de selección sea declarado desierto, la nueva convocatoria deberá contar con una nueva aprobación del expediente de contratación solo en caso de que haya sido modificado en algún extremo. Esta modificación se refiere a cualquier cambio producto del análisis de las causas que declararon desierto el proceso de selección; como es el caso de la modificación de algún extremo de los requisitos técnicos mínimos, del valor referencial o de las bases respecto de la convocatoria anterior.

El fraccionamiento desde el punto de vista del OEC de la entidadEl artículo 19° de la Ley establece que “el órgano encargado de las contrataciones en cada entidad es responsable en caso del incumplimiento de la prohibición (de fraccionamiento) a que se refiere dicho artículo”.

La norma citada establece la responsabilidad ante un eventual fraccionamiento, el cual consiste según el artículo 20° del Reglamento en “la prohibición de dividir una contratación para dar lugar al cambio del tipo de proceso de selección que corresponda según la necesidad anual, o de evadir la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado para dar lugar a contrataciones menores a tres (3) UIT, y/o de acuerdos comerciales suscritos por el Estado peruano en materia de contratación pública”.

Esta responsabilidad legal obliga al OEC de la entidad a realizar un estricto control de los requerimientos enviados por las distintas áreas usuarias a lo largo de un ejercicio presupuestal, a fin de determinar cuáles repiten el pedido y podrían generar un fraccionamiento o cualquiera de los otros supuestos reseñados en el artículo 20° modificado del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

EL COMITÉ ESPECIALEl comité especial por definición es el órgano colegiado encargado de seleccionar al proveedor que brindará los bienes, servicios u obras requeridos por el área usuaria a través de una determinada contratación.

Del mismo modo, el artículo 24° de la Ley de Contrataciones estipula que el comité especial es el órgano “que tiene a su cargo la elaboración de las bases y la organización, conducción y ejecución del proceso de selección, hasta que la buena pro quede consentida o administrativamente firme, o se cancele el proceso de selección”.

De acuerdo con el mismo artículo, el comité especial estará “integrado por (3) tres miembros, de los cuales uno (1) deberá pertenecer al área usuaria de los bienes, servicios u obras materia de la convocatoria, y otro al órgano encargado de las contrataciones de la entidad”. La designación de los miembros del comité se encuentra a cargo del titular de la entidad o de otro funcionario a quien el primero le haya delegado esa función.

Siendo imprescindible que sus integrantes se encuentren identificados con nombre propio y con indicación expresa de la persona que lo presidirá. Igualmente, deberá nominarse tantos suplentes como titulares se haya designado.

Ahora bien, dicho comité puede ser designado para un proceso en particular (ad hoc) o para más de uno (permanente), en los casos que se requiera conveniente y factible en virtud de la normativa. Siendo el cargo de miembro del comité especial irrenunciable.

Aquellas personas, sean funcionarios, servidores públicos o contratados bajo la modalidad del CAS, sean designados mediante acto resolutivo por el titular de la entidad o quién haga sus veces como miembros del comité especial, deberán bajo responsabilidad de sus actuaciones, estudiar y capacitarse adecuadamente en el manejo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, así como también todas aquellas disposiciones que publique el OSCE.

Las limitaciones del comité especial En los casos de recursos impugnativos, como el de Apelación, el comité especial se

encuentra impedido de emitir informe Técnico-Legal. No aprueba bases, solo las elabora, integra o adecúa, puesto que las mismas serán

aprobadas por el titular de la entidad. No modifica bases unilateralmente, salvo la implementación de correcciones,

adecuaciones o acreditaciones, producto de un pronunciamiento. No modifica bajo ningún modo bases integradas. No revoca sus propias decisiones. No introduce cambios inopinados a las bases. No tiene acceso previo a las propuestas económicas, sino hasta que la evaluación

técnica haya concluido y se realice en forma pública la apertura de sobres. No deniega el acceso de los participantes o postores al expediente de contratación,

siempre que conste una solicitud previa. No efectúa verificación posterior. No efectúa precisión de especificaciones técnicas. No solicita información adicional a los postores. No otorga plazo para subsanar la Propuesta Técnica. No interpreta las bases. Este aspecto es relevante, por cuanto la anterior legislación sí

reconocía en el comité Especial la competencia para interpretar sus bases integradas. Criterio que ha sido eliminado en el nuevo Reglamento. Aspecto que se ciñe más a la naturaleza de los procesos administrativos y su estrecha vinculación al principio de legalidad.

No acoge observaciones que signifiquen una modificación a las bases. No resuelve el Recurso de Apelación. No determina, modifica, aumenta o disminuye las especificaciones y características

técnicas del bien a adquirir. No determina el sistema de contratación.