FUNDAÇÃO GETÚLIO VARGAS

LLM LITIGATIONTRATADOS INTERNACIONAIS E ARBITRAGEMCarlos Cesar Borromeu de Andrade

Alternativas para solução de controvérsias envolvendo investimentos estrangeiros e contratos internacionais: Cortes locais, nos países hospedeiros (“host countries”) de

investimentos ou de terceiros contra-partes [Neutralidade ?]

“International Arbitration”, de acordo com os termos contratuais acordados – Institucional ou “ad hoc”

[Negociação de Cláusula Compromissória Satisfatória e de Foro arbitral conveniente ?]

Arbitragem segundo acordos/tratados bilaterais ou multilaterais [Juízo de Admissibilidade ?] Negociações políticas e comerciais [Poder de barganha ? Interesse em negociar ?]

Solução de Controvérsias – Arbitragem Privada A arbitragem privada é geralmente o meio mais adotado nos contratos

comerciais internacionais, por vários motivos:

+ Natureza mais finalística, em comparação com os outros mecanismos menos adversariais de solução de controvérsias;

+ Neutralidade e expertise dos julgadores;

+ Flexibilidade procedimental e aceitação, em geral, pelas partes, do resultado;

+ Possibilidade de que transcorra confidencialmente (evitando a divulgação da existência de controvérsia, o que pode gerar prejuízos à imagem e aos negócios dos envolvidos), além de impedir a divulgação de informação sensível comercialmente;

+ Pode ser mais rápida e menos custosa do que o conflito submetido ao Judiciário (o que nem sempre ocorre, dependendo da complexidade de cada caso, da postura das partes, da atuação supervisora da instituição e dos árbitros, etc).

Solução de Controvérsias – Arbitragem Privada - A arbitragem, como referido, pode ou não ser realizada sob a égide das regras

de uma instituição.

- Neste segundo caso, entende-se que existiria maior segurança, pois um corpo já conhecido de normas e o auxilio da infra-estrutura e da imagem da entidade arbitral poderia contribuir para o funcionamento de todo o procedimento, além de servir como um referendo maior caso necessário executar judicialmente o laudo arbitral não cumprido voluntariamente pela parte perdedora.

- Um outro aspecto importante a considerar é a existência de tratados e convenções internacionais (que irá inclusive influenciar a redação da cláusula compromissória e influir na escolha da sede da arbitragem).

- Também é de se considerar o domicílio das partes, pois em última análise (salvo quando a parte perdedora tiver ativos fora de seu domicílio) esse aspecto também será digno de nota.

O Brasil e a Arbitragem: Reconhecimento e Execução de Laudos Arbitrais Estrangeiros O “exequatur” do STJ é pré-condição. (EC 45/2004)

Um argumento comumente usado para pleitear a recusa é a ofensa à ordem pública nacional. (Exemplo: em Thales Geosolutions Inc. v. Fonseca Almeida Representações e Comércio Ltda., em que a decisão arbitral não aplicou o principio “exceptio non adimpleti contractus”, o STJ decidiu que a não aplicação de um determinado principio da lei brasileira não constitui tal ofensa.)

Outro argumento para recusa: inexistência de cláusula arbitral. (Ex.: em Plexus Cotton Ltd. v. Santana Têxtil S.A.,o STJ negou o argumento de que houvesse acordo tácito em arbitrar, uma vez que a ré tinha questionado a competência do foro arbitral desde o início do procedimento arbitral, e ao final o “exequatur” foi negado.

Mais adiante, em L´Aiglon S.A. v. Têxtil União S.A., o STJ decidiu que havia um acordo tácito para arbitrar entre as partes e concedeu o “exequatur”, embora a ré não tivesse assinado cláusula de arbitragem formal (por escrito), em razão de seu comportamento na arbitragem, deixando de questionar a matéria e tendo participado no processo arbitral.

Arbitragens envolvendo Entes do Estado

No passado, houve grande debate quanto à possibilidade de entes governamentais participarem em arbitragens no Brasil. Os casos mais recentes, contudo, favorecem tal participação.

O primeiro marco dessa modificação de entendimento se deu no caso Espólio Lage v. União Federal (nos anos 70), em que o STF reconheceu a validade de um laudo , num processo relativo a indenização devida em razão de expropriação de ativos durante a Segunda Guerra Mundial.

Ainda assim, mesmo depois da Lei de Arbitragem de 1996, decisões isoladas contrárias à validade da sujeição à arbitragem ainda foram proferidas (v.g. decisões do Tribunal de Contas, TJ/Paraná – Copel v. UEG Araucária e TJ/RS (AES Uruguaiana Empreendimentos Ltda. V. Cia. Estatual de Energia Elétrica). A justificativa: uma vez que tais entidades conduzem suas atividades e executam atos visando o interesse público, lidam com direitos indisponíveis.

Arbitragens envolvendo Entes do Estado Os casos mais recentes favorecem tal participação em arbitragens,

sempre que os entes estejam atuando “jus gestionis”, e não “jus imperii”. O que ainda se torna mais claro quando se trata de sociedades de economia mista, que muitas vezes desenvolvem atividades econômicas – ver a propósito o próprio texto constitucional, art. 173, par. 1º,II. (v.g. Copel v. Energética Rio Pedrinho; Compagás v. Consórcio Carioca-Passarelli; AES Uruguaiana v. CEEE).

Num caso recente entre Terminal Multimodal de Coroa Grande e a NUCLEP, em que a última rescindiu um arrendamento e a primeira se recusou a deixar o imóvel, tendo o MIC emitido portaria no sentido da desocupação e a TMCC impetrado Mandado de Segurança, o STJ reconheceu que a existência de uma cláusula arbitral no contrato de arrendamento sujeitava a controvérsia a essa forma de solução de litígios, e garantiu o direito da arrendatária a ter a controvérsia decidida pela via arbitral. Na sua decisão, o STJ declarou que as companhias controladas pelo Estado não estão sujeitas a restrição com relação a firmarem contratos que contenham cláusulas arbitrais.

ICC : Exemplo de Arbitragem Institucional

Claimant submits Request to ICC Secretariat and pays a provisional advance – the Secretariat sends the Request to Respondent

Formation and Confirmation of the Arbitral Tribunal

File transferred to the Arbitral Tribunal

1 M

onth

6 M

onth

s

2 Years1 Year

3 M

onth

s

Preliminary meeting with Arbitral Tribunal to organize procedure and sign Terms of Reference

Respondent sends Answer

4 M

onth

s

7.5

Mon

ths

Hearing on Preliminary Relief

8 M

onth

s8.

5 M

onth

sDecision on Preliminary Relief

Statement of Claim

10 M

onth

sReply to Statement of Claim, Sur-reply, Rejoinder

11 M

onth

s

14 M

onth

s

Hearing of witnesses and oral argument

15 M

onth

s

Transcript of Hearing

17 M

onth

s

Final Written Statements

Final Oral Argument

18 M

onth

s

21 M

onth

s

Deliberations and Award

22 M

onth

s

Scrutiny of the Award by the ICC International Court of Arbitration

6 M

onth

s

7.5

Mon

ths

0ICC Procedures and Approximate Timing

Execução dos Laudos Arbitrais

Os laudos arbitrais (seja no caso de arbitragens privadas, seja no caso de arbitragens de investimentos) são normalmente tratados como decisões finais pelas altas cortes dos Países em que ocorre o reconhecimento e execução dos laudos.

“NY Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards” (1958).

Defesas utilizadas quando da execução: Imunidade soberana, no caso de entes estatais (“sovereign immunity”) e outras limitações práticas à execução dos laudos como o princípio “forum non conveniens”) ou ofensa à ordem pública nacional – tratamento caso a caso pelas leis e pelas cortes nacionais.

Arbitragem de Investimentos

Além da proteção da arbitragem privada, se o país hospedeiro for signatário de acordo bilateral de proteção a investimentos celebrado sob a égide da Convenção de Washington de 1965 com o país da empresa investidora, será possível a utilização do mecanismo de solução de controvérsias representado pela arbitragem segundo as regras do ICSID (International Center for Settlement of Investment Disputes).

Atualmente, com o recrudescimento de atitudes mais nacionalistas em alguns países, e a prática de atos que poderiam caracterizar algum tipo de atuação censurável sob a égide desses acordos, têm levado algumas empresas a buscar tal proteção. Especialmente em questões envolvendo “nacionalizações” (expropriações) diretas ou indiretas.

Questionamento e Execuçãodos Laudos Arbitrais Pode ocorrer no local da arbitragem, onde o laudo foi emitido, ou quando da execução, no

domicílio da parte vencida.

Atualmente, a maioria das legislações, por serem influenciadas pela Lei Modelo da Uncitral e regras de tratados como a Convenção de NY (1958) apenas admitem que esse questionamento seja bem sucedido quando demonstrado que houve atual parcial dos árbitros, fraude ou ofensa aos direitos processuais da parte.

De acordo com a Convenção de NY, a execução do laudo arbitral deve ser possível onde a parte devedora tiver ativos executáveis.

A primeira tarefa da parte vencedora (credora) é encontrar esses ativos (se já não estiverem de alguma forma gravados). Se os ativos estiverem localizados em mais de um país, o credor poderá realizar aquilo que se denomina “forum shopping” – i.e. identificar a jurisdição em que seja mais fácil efetuar a execução (“the most enforcement-friendly jurisdiction”).

Imunidade Soberana dos Entes Estatais (“Sovereign immunity”) pode constituir-se num obstáculo à execução.

Ofensa aos direitos processuais da parte perdedora também pode ser alegada como defesa.

Compendium of Latin American Arbitration Law

ARGENTINA

BOLIVIA

BRAZIL

CHILE

COLOMBIA

COSTA RICA

ECUADOR

EL SALVADOR

MEXICO

PERU

VENEZUELA

1989

1995

2002

1975

1979

1987

1962

1998

1971

1988

1995

1994

1998

1995

1976

1986

1978

1991

1980

1978

1989

1985

1967, ‘81

1997

1996

2004

1989, ‘96, ‘98

1998

1997

1989, ‘93

1993

1996

1998

1994

1995

NO

1991

1997

1993

1986

1984

NO

1993

1995

53

18

0

35

0

13

21

19

12

26

21

New YorkConvention

PanamaConvention

ArbitrationLaws

WashingtonConvention

BITs

Prevalence of Arbitration

Convenção de NY (1958) Facilita o reconhecimento e execução de laudos arbitrais estrangeiros

por todos os países signatários Brasil ratificou a Convenção em 2002 Países signatários da Convenção partem da presunção de validade dos

laudos arbitrais emitidos em outros países O ônus de provar a invalidade do laudo arbitral é da parte que se opõe

à execução No Brasil, a parte ré deve oferecer sua defesa (questionamento) contra

o laudo no prazo de 90 dias a contar da notificação que receba quanto ao teor do laudo

Países signatários devem assegurar executoriedade aos laudos emitidos em outros países e não podem exigir que as partes atendam a exigências processuais que sejam mais onerosas do que aquelas exigidas em relação aos seus laudos domésticos

É a Convenção mais usada para a execução de laudos arbitrais

Execução de Laudo sob a Convenção de NY (1958) Prova formal necessária para a execução de um laudo num país

signatário da Convenção de NY:

Via original do laudo ou cópia autenticada (“the duly authenticated original arbitration award or certified copy”)

Via original do contrato onde conste a cláusula compromissória ou do compromisso (ou cópia autenticada)

Um pedido para reconhecimento e execução do laudo arbitaral

Necessária a tradução juramentada (ou oficial) dos documentos que não estejam redigidos no idioma do país em que a parte busca a execução

Execução de Laudo sob a Convenção de NY (1958) Poucas circunstâncias permitem que um País signatário da Convenção

negue execução a um laudo arbitral:

The arbitration agreement was invalid The “losing” party did not receive proper notice of:

The arbitration proceedings The appointment of arbitrators

The “losing” party was unable to present its case for some reason The arbitral award is not within the scope of the permitted arbitration The arbitral panel’s composition or its procedures violated the parties’

agreement or the law of the forum The award is not yet binding on the parties The award has been set aside or suspended by a competent authority

in the forum or by another tribunal using the forum’s law Under the law of the country where a party seeks recognition and

enforcement: The subject-matter cannot be settled by arbitration, or The award is contrary to public policy

Convenção do Panamá (1975) Redigida tomando por modelo a Convenção de NY de 1958, a “1975 Inter-American

Convention on International Commercial Arbitration” dispõe sobre a execução em geral de cláusulas compromissórias (“arbitration agreements”) e laudos arbitrais (“arbitral awards”).

Antes da Panama Convention, as leis de arbitragem nos países da América Latina não reconheciam a executoriedade das cláusulas compromissórias. A Panama Convention veio modificar essa abordagem, dando validade às cláusulas compromissórias aplicáveis a disputas futuras, bem assim os compromissos firmados depois de surgidas as controvérsias (“arbitration clauses governing future disputes” e “submission agreements for existing disputes”).

Permite a indicação de árbitros “in the manner agreed upon by the parties” e dispõe que “arbitrators may be nationals or foreigners”

Prevê que na ausência de um acordo expersso entre as partes, o procedimento arbitral será regulado pelas “Rules of Procedure of the Inter-American Commercial Arbitration Commission (IACAC)”.

Estabelece os fundamentos para a negativa de execução de laudos arbitrais, praticamente os mesmos da Convenção de NY. A Convenção do Panamá, contudo, não exige que as cortes dos países contratantes determinem a suspensão dos processos e determinem às partes que se submetam a arbitragem.

“Rising Tide Of International Treaty Disputes And Arbitrations (ICSID)”

Em 2006, 143 países signatários da “ICSID – International Center for Settlement of Investment Disputes Convention”

Todos os maiores países industrializados, salvo o Canadá.

A maioria dos Países latino-americanos, árabes e africanos.

Situação atual:

Mais de 100 “ICSID cases” pendentes, contra 40 países.

Mais de 50% contra Países Latino- Americanos, incluindo Argentina (35), Bolivia (1), Chile (3), Peru (2), Equador (5), Venezuela (3), Mexico (6) e El Salvador (1)

Arbitragem de Investimentos ICSID Internacional Center for Settlement of Investment Disputes –É o centro adotado contra práticas discriminatórias de países

hospedeiros contra empresas investidoras estrangeiras. Invocar sua proteção depende do atendimento a um juízo de

admissibilidade bastante restrito, que inclui a existência de vinculação dos países das partes à Convenção de Washington (1965), a existência de “bilateral investment treaty” (BIT) entre o país hospedeiro e aquele do domicilio da empresa investidora, a prática de ato discriminatório do país hospedeiro contra o investidor, e a comprovação de efetivo dano, não remediável pela via contratual.

Duração média do processo arbitral: 5 a 6 anos. (Iniciado com o envio

de uma “trigger letter” que dá início a um processo de negociação visando a composição amigável, que dura 6 meses).

Cobertura do ICSID

BITs (“Bilateral Investment Treaties”) cobrem investimentos feitos por um investidor de um país signatário no território de um outro país signatário de acordo de proteção a investimentos.

“Investimento” é em geral definido para incluir qualquer tipo de ativo (“asset”).

“Investidor” é normalmente definido de modo a incluir: Indivíduos que são nacionais do País; e Companhias organizadas de acordo com as leis do País.

Investimentos controlados indiretamente estão também em geral cobertos pela proteção dos tratados.

ICSID Procedures and Approximate Timing (ICSID’s Perspective)

Arbitral Tribunal holds first session to establish procedures and timing (usually in Washington, D.C.)

1 M

onth

7.5

Mon

ths

2 Years1 Year

Arbitral Tribunal chosen – arbitrators notify Secretary-General of acceptance of appointments within 15 days

2 M

onth

s

Award signed

4 M

onth

s0

Claimant files a request for arbitration and pays the “lodging fee”

1Any jurisdictional objection should be raised as early as possible (and no later than the counter-memorial) because proceedings on the merits will need to be suspended2Awards must be issued within 120 days of the close of the case - ICSID usually does not close the case until the decision has been completely drafted

Claimant may file Reply and Respondent may file Rejoinder

Hearing of witnesses and oral argument

Filing of post-hearing memorials (if any)

Arbitral Tribunal deliberates2

3 Years

Secretary-General acknowledges receipt, registers the request, and forwards a copy to Respondent

5 M

onth

s

Claimant files memorial and Respondent files counter-memorial1

Resolution of jurisdictional issues (if any)

Pre-hearing conference to exchange information and stipulate uncontested facts (may be by video-conference)

29 M

onth

s

“Enforcement Issues: ICSID Appeal of a BIT Award”

Os únicos fundamentos possíveis para anulação de uma decisão proferida numa arbitragem ICSID são:

– The Tribunal was not properly constituted– The Tribunal has manifestly exceeded its powers– There was corruption on the part of a member of the Tribunal– There was a serious departure from a fundamental rule of procedure– The award has failed to state the reasons on which it is based

Alguns países têm utilizado o processo de anulação dos laudos arbitrais do ICSID como forma de postergar a execução dos referidos laudos – Exemplo: a Argentina tem conseguido postergar a execução de laudos que lhe são contrários por dois anos ou mais.

Enforcement Issues: ICSID Convention (cont.) As cortes nos países signatários da Convenção ICSID devem

reconhecer uma decisão ICSID como julgamento final emitido por uma corte naquele país (“The courts in countries that have acceded to the ICSID Convention must recognize an ICSID award as if it were a final judgment issued from a court in that country”);

No entanto, uma corte pode não conseguir penhorar ativos de um governo estrangeiro, em razão de leis que assegurem imunidade soberana a entes governamentais (“ foreign sovereign immunity laws (FSIL)”).– Cada país tem suas próprias leis dispondo quando os bens

de um estado soberano podem ser penhorados (“seized”) como parte num procedimento de execução.

– A definição sobre que tipos de bens de estrangeiros podem ser penhorados irá depender das FSIL do país onde se busca executar o julgamento ICSID.

Enforcement Issues: ICSID Convention (cont.)

– Por exemplo, uma corte nos EEUU ao homologar/executar decisão obtida por uma parte brasileira contra ativos estrangeiros nos EEUU deve adequar-se às exigências do “Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA)”.

– De acordo com o FSIA, uma corte só pode executar ativos nos EUU que pertençam a uma nação estrangeira se eles forem “comerciais” e não “oficiais” Muito embora uma revisão nas decisões americanas não revele

uma tendência uniforme quanto à distinção entre ativos “comerciais” e “oficiais, é certo que propriedade diplomática, propriedade militar e propriedade de bancos centrais raramente se submete a penhora.

Embora ao menos um autor tenha tido sucesso em penhorar ativos “em trânsito” entre U.S. Federal Reserve Banks (FedWire) e a Europa (Euroclear), os governos americanos e europeus têm se oposto vigorosamente a tais esforços, e um país pode ter dificuldade em executar tal penhora de ativos “em trânsito” entre aqueles sistemas monetários.

Enforcement Issues: ICSID Convention (cont.) Uma vez que as decisões ICSID não estão sujeitas a apelação perante as cortes

locais, a doutrina tem registrado que a execução sob a égide da Convenção ICSID em geral conduz a acordos mais rápidos e mais cedo.

As decisões arbitrais ICSID são tornadas públicas, e o país que não paga

voluntariamente pode vir a sofrer consequências negativas na recepção futura de investimentos estrangeiros.

Não obstante, países que têm perdido causas em arbitragens ICSID podem ainda discutir quanto à demanda (p.ex. Com base na Convenção de NY) se demonstrarem que a decisão não foi válida ou foi proferida contra a ordem pública e podem se recusar a pagar. Como alternativa, existe a chance de que a corte superior do país possa considerar a decisão ou o tratado como não válidos.

– Por exemplo, a Argentina tem argumentado durante as arbitragens ICSID contra ela que uma emergência nacional tornou necessário rever contratos. Também tem levantado o argumento de que, com base no direito internacional, um tratado pode ser denunciado em razão de situações emergenciais. Ainda existem pendentes decisões arbitrais em que o país pleiteia a decretação de sua nulidade.

Brazil Survey of Arbitration in Latin AmericaArbitration Law 1996

Treaties NY Convention 2002

Panama Convention 1995

ICSID Convention No

BITs 14 Signed 0 in force

FTAs/MITs Mercosul

ICC Cases Per Year 2000 10

(based on the number of Brazilian parties)

2004 30

2007 35

ICSID Cases Pending 0

Concluded 0

Prevalence of Arbitration

A Visão Brasileira sobre os BIT´s Até a última década do século XX, o Brasil não cogitou de firmar acordos ou

tratados de proteção do investimento estrangeiro. A partir de 1990, com a privatização e a abertura da economia brasileira aos

investimentos estrangeiros, a arbitragem nacional e a internacional foram consolidado sua posição e uma certa “revolução cultural” passou a ocorrer nessa área.

O Brasil assinou em seguida 14 BIT´s: Portugal, Chile, Reino Unido, Suíça, Dinamarca, França, Finlândia, Italia, Venezuela, Coréia do Sul, Alemanha, Cuba, Holanda, Bélgica e Luxemburgo.

A tônica desses tratados é a de garantir aos investidores dos países signatários tratamento não discriminatório, pagamento de indenização em caso de expropriação e mecanismo de solução de controvérsia fora do quadro judiciário do Estado.

Nenhum foi contudo até agora ratificado ou entrou em vigor. Remessa de lucros , regime da desapropriação, aplicação da arbitragem, volume de

investimentos, são motivações político-econômicas alegadas para tal fato. O crescimento dos investimentos brasileiros no exterior, e a natural necessidade de

um maior fluxo de investimentos estrangeiros no país, além de problemas recentes de investidores brasileiros no exterior, contudo, têm levado alguns segmentos da economia e certos analistas a pleitearem que se reveja essa posição.

A Visão Brasileira sobre os BIT´s

Os tratados seguem, em linhas gerais, o modelo de outros, estimulados pela Organização Econômica de Cooperação e Desenvolvimento (OECD), com o acolhimento da fórmula imaginada por Cordell Hull, quando Secretário de Estado dos EEUU, em que se conforma a pretensão de indenização pelas expropriações realizadas pelo México no início do século 20 e na década de 30 e nunca aceitas por aquele país. As expropriações somente se justificariam se feitas por utilidade pública ou interesse social, com o pagamento de indenização pronta, justa e adequada.

Tratados firmados na década de 90 contemplam essa formula,dispondo que o valor dos investimentos deve ser avaliado com base no valor de mercado do dia anterior ao da desapropriação e que o pagamento deve ser pronto, adequado e justo.

Durante muito tempo essa formula foi contestada, sobretudo pelos países que realizaram expropriações de empresas exploradoras de petróleo, nas decadas de 50 a 70, como Líbia, Irã e outros países árabes. Cuba e Chile, na America Latina, também se destacaram por realizar nacionalizações de empresas americanas sem pagamento de indenização. (A irresignação americana contra Cuba levou à aprovação da Lei Helms-Burton que permite não só a proibição de entrada no territorio americano de nacionais de outros países que tenham adquirido bens expropriados como até a propositura de ação nos EEUU para reclamar do comprador o pagamento da indenização não paga pelo governo cubano).

Bases Tradicionais dos “Claims” em questões envolvendo Investimentos:

“Expropriation without prompt, adequate and effective compensation” (expropriação sem indenização pronta, adequada e efetiva). Casos clássicos de mudança do marco regulatório (antigas concessões objeto de expropriação): Aramco v. NIOC (Irã); Indonésia.

“Lack of fair and equitable treatment” (Ausência de tratamento justo e equitativo). Caso Barcelona Traction: Empresa constituída no Canadá, explorava na Espanha uma central elétrica. Tendo o Governo Franco interesse em manter aquele investimento em mãos de espanhóis, limitou o crédito da empresa, que foi à falência, em processo por ela considerado irregular. O Canadá, país de onde provinham os investimentos e de onde a empresa era nacional, fez gestões perante o governo espanhol, logo abandonadas. Diante disso, os acionistas belgas instaram o Governoda Bélgica a ingressar com medida perante a Corte Internacional de Justiça contra a Espanha, com base em tratado que aceitava a jurisdição daquela corte. A decisão, muito comentada, considerou que faltava à Bélgica o “jus standi” (legitimidade ativa) para dar proteção à empresa canadense, não acolhendo a desconsideração da personalidade jurídica por ela pleiteada, sob o fundamento de que eram os acionistas os verdadeiros interessados e legitimados a reclamar contra os atos da Espanha. Essa decisão revela a precariedade e declínio da proteção diplomática – tão utilizada no século XIX. Uma melhor alternativa seria um recurso à arbitragem de investimentos, uma vez existisse acordo de proteção bilateral de investimentos.

Bases Tradicionais dos “Claims” em questões envolvendo Investimentos: Outros erros na esfera internacional, tais como tratamento discriminatório em

relação a certos tipos de investimento. Exemplos recentes: mudança no marco regulatório da Bolívia (migração

compulsória para contratos de operação dos antigos contratos de associação; nacionalização de ações de empresas privatizadas, adquiridas por investidores estrangeiros), Equador e Venezuela (migração compulsória dos antigos “granting instruments” para a criação de “sociedades mistas” em que o Estado Venezuelano passou a deter 60% dos interesses, e que motivou duas arbitragens de investimentos, ainda inconclusas).

Algumas vezes, as alterações legais/regulatórias implicam naquilo que o jargão da indústria caracteriza como “creeping expropriation”, que também afeta os resultados ou a rentabilidade das empresas.

[A conduta do governo brasileiro diante das transformações conseguiu até o presente proporcionar suficiente confiança na estabilidade da relação co os demais governos nacionais da Ãmérica Latina e essa confiança foi a base necessária para que se pudesse pactuar termos mutuamente aceitáveis em importantes revisões contratuais sobre temas críticos da indústria sul-americana de petróleo e gás natural. E evitando que se tornassem necessários contenciosos arbitrais ou de outra natureza.]

Enforcement Issues: ICSID Convention

Em April de 2007 a Bolivia notificou e denunciou a sua Convenção ICSID, de acordo com o artigo 72 da Convenção.

O ICSID, no caso desta Convenção, aplica um “6-month waiting period” antes que o país possa oficialmente deixar o ICSID.

De acordo com o artigo 72, a denúncia não deverá afetar os direitos de qualquer Estado decorrentes de uma sujeição à jurisdição da Convenção emitida antes de a notificação de denúncia haver sido recebida pelo ICSID.

De acordo com os intérpretes, “So the question becomes what

constitutes “consent” and how long is it valid – is it valid (1) until notice given, (2) until denunciation, or (3) until the BIT (which has a separate term) is no longer effective”.

Enforcement Issues: ICSID Convention Alguns dias antes de o período de espera haver expirado, uma companhia

holandesa (ETI) deu entrada numa disputa perante o ICSID contra a Bolivia, com base no acordo Holanda-Bolívia. A Bolivia questionou se ainda haveria competência do ICSID para julgar tal disputa, em março de 2009. A matéria ainda não está totalmente esclarecida.

A decisão em questão, tão logo emitida, deverá trazer um esclarecimento quanto a que investimentos permanecem protegidos na Bolívia, sob a égide desse acordo de proteção de investimentos, e sobre qual será o papel do ICSID na solução dessas disputas arbitrais no futuro.

Notar que o BIT entre esses dois países usou a Câmara de Comércio

Internacional de Paris para resolver disputas até que ambos os países entrassem para o ICSID formalmente (tornando-se membros da Convenção de Washington).

Um outro aspecto interessante: nos novos acordos firmados na Bolívia após a migração contratual imposta para os “granting instruments”, ficou previsto que quaisquer controvérsias entre as partes boliviana e investidora seriam resolvidas em La Paz, sob a lei boliviana, mas com base nas regras de arbitragem da CCI.

Como funciona um tratado de proteção a investimento estrangeiro

Como funciona um tratado de proteção a investimento estrangeiro Mais de 2600 acordos bilaterais de proteção a investimentos

(os EEUU é parte em cerca de 40 “Bilateral Investment Treaties” – BIT´s)

Os acordos de livre comércio com capítulos que tratam sobre questão de investimentos têm natureza semelhante à dos BIT´s.

Cabe registrar também a existência de um grande número de acordos multilaterais de investimento (incluindo NAFTA entre Canadá, México e os EEUU).

Mais de 300 arbitragens de investimentos (a maioria no ICSID),

e a maior parte nos últimos 5 anos.

Como funciona um tratado de proteção a investimento estrangeiro O país que é parte em um “investment treaty” concede direitos

aos “investidores” do(s) outro(s) países que também é (são) parte do acordo.

Esses direitos concedidos pelo país signatário aos investidores são de 2 tipos:

- direitos a proteçãogenérica pelo país hospedeiro a investimento feito pelo investidor e, usualmente

- direito ao investidor de apresentar demandas diretamente a arbitragem internacional sem que se torne necessário o consentimento do país

Companhias de propósito específico (“shell or vehicle

companies”) podem beneficiar-se de proteção dos “investment treaties”, ou seja, quando a sociedade controladora do investidor for de um país sem tratado com o país hospedeiro, e, ao contrário, realizar o investimento através de uma afiliada no país com tratado no país hospedeiro.

Como funciona um tratado de proteção a investimento estrangeiro Arbitragens típicas no setor de energia, por exemplo, podem

incluir:

- rescisão unilateral de acordos de investimento (“production sharing agreements”, “concessões”, “leases”);

- nacionalizações de recursos naturais pelos países hospedeiros;

- exigências discriminatórias em relação aos investimentos estrangeiros no setor;

- aumento abusivo de tributos ou de outros aspectos do “government take”.

Como funciona um tratado de proteção a investimento estrangeiro Damages Element Recent Oil & Gas Cases - Perdas e danos incluem: dano emergente e lucro cessante (inclusive

em contratos prevendo entrega de produto).

- Investment Arbitration (situação mais complexa, demandando que tipo de claim foi apresentado – envolve expropriação ? Violação de outras proteções típicas a investidores ? (“fair and equitable treatment”)

- Principio Geral: Indenização integral – eliminar os efeitos do ato ilícito.

- Em casos acerca de outros violações típicas, os padrões podem variar. No entanto, a tendência é apreciar quais são os danos/prejuízos efetivamente causados pela atuação da parte ré em relação ao investimento.

Como funciona um tratado de proteção a investimento estrangeiro Métodos de cálculo da Indenização:

- “Fair market value” ou definições semelhantes (preço pelo qual a propriedade trocaria de mãos entre comprador e vendedor se não houvesse qualquer pressão para comprar ou vender, ambos tendo conhecimento razoável de fatos relevantes (United States v. Cartwright).

- A escolha do método depende das circunstâncias de cada caso: + Ações: mercado de bolsa ? + Valor dos ativos ou valor de reposição dos ativos + Operações ou transações comparáveis + Opções – uso alternativo dos ativos menos custos e lucros + Fluxo de caixa descontado (“discounted cash flow”) (“net present value at a given

discount rate”) – sempre usado qunado se trata de um negócio em andamento (“ongoing concern”)

v.g. CMS Gas v. Argentina; Sempra v. Argentina.

Bibliografia: Fernando Mantilla-Serrano e John Savage – “International Arbitration Presentation”. Paris,

Shearman & Sterling, 2009. Claudette Christian – “International Arbitration”. Washington, Hogan & Hartson, 2009. Carlos Cesar Borromeu de Andrade – Arbitragem e Outros Meios Menos Adversariais de Solução

de Controvérsias nos Contratos de Energia. (In Estudos em Homenagem ao Prof. Teophilo A. Santos. RJ, Forense, 2008).

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