Fundamentos de Derecho - UNTREF Virtual · 2016. 8. 24. · norma -ley- dice que lo puede cobrar el portador, pero resulta inmoral, pues el billete no es suyo. Para Kant, la moral

Fundamentos de Derecho

Unidad 1: Introducción al Derecho

Derecho alude o proviene del latín “directum”, que significa “dirigido”.

Y si analizamos “dirigido” nos damos cuenta que estamos hablando de algo sujeto a una regla, por esto de que

todo lo que está “dirigido” nos conduce a una regla.

Pero esto solo no nos alcanza para definirlo y no sabemos aún si Derecho consiste o no en una regla. Además

ignoramos su finalidad, su fuente y su distinción de otras reglas que también gobiernan las conductas humanas.

Algunas Nociones:

Vulgarmente se identifica al Derecho con la ley escrita. Pero no toda norma es ley ni toda ley

es una norma escrita. Ejemplo: las normas morales - las leyes de la naturaleza.

El Derecho es anterior a la ley escrita.

Los pueblos antiguos no tenían leyes escritas, pero no por eso vivían sin Derecho, sino que

se regían por la justicia privada y se dirimían los conflictos conforme al Derecho sugerido

por la conciencia, cuyos dictados se obedecían al acatar las costumbres de los

antepasados las que se denominaban “Mores maiorum” de los primitivos romanos.

Durante mucho tiempo en la historia de los pueblos estuvo mezclado el Derecho, la moral y

la religión.

Esto con el tiempo se fue separando. Ya en Roma, aparece la distinción con la famosa frase

de Paulo “non omne quod licet honestum est” (No todo lo que es lícito es honesto). Y luego

el cristianismo fija la distinción entre moral y Derecho.

Además la ley es imperfecta y el Derecho no. Decimos esto porque la ley es siempre general,

comprende a todos y a través de su interpretación pueden y de hecho aparecen oscuridades e

incongruencias.

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La generalidad de la ley no discrimina, debe ser aceptada por todos y no a todos le sienta bien pero tampoco le

sienta del todo mal.

El Derecho es una disciplina instrumental al servicio de la vida del hombre y entre la rigidez que caracteriza a la

ley y las exigencias de la naturaleza humana, aparece la doctrina de los autores y la función creadora de

jurisprudencia que son expresiones del Derecho.

La ley padece de lagunas, porque siempre va después de los hechos.

En síntesis, la ley no es sino un instrumento de expresión del Derecho.

Así, para Renard, “El Derecho es el orden social justo”.

Como se sabe, el hombre es un ser social y en tanto que es social convive con sus semejantes, cumple con su

rol y se desarrolla. Pero como los fines de los hombres son múltiples, podría fracasar la convivencia si no se

disciplinara la conducta de los hombres para lograr un orden y que este orden favorezca la consecución de

dichos fines.

Ese ordenamiento de la vida social es la única manera de existir. La vida humana es el Derecho pero ese

Derecho debe ser justo.

Santo Tomás decía que “el Derecho es la adecuación o ajuste de la vida a la regla que le es

propia”.

Aristóteles decía que el orden social será justo y por lo tanto verdaderamente Derecho cuando

instaure una disciplina de la conducta humana que tome en cuenta al hombre como

realmente es, criatura racional dotado de inteligencia y voluntad.

El Derecho no existe ni puede ser pensado sino en relación a otro. Se caracteriza por la

bilateralidad o la alteridad.



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Normas jurídicas - Moral y Derecho - Religión y Derecho

Norma del latín norma: que es normal, que es natural.

Es decir que es natural que así sea en sentido figurado una regla, un régimen, algo normado.

La norma jurídica —La Ley—

Ahora vamos a hablar de la norma jurídica, la ley, teniendo en cuenta que no toda norma es una ley jurídica,

pues existen normas jurídicas individuales. Por ejemplo, una sentencia judicial, es una norma pero solo es válida

para las partes.

La Ley es la fuente del Derecho más importante.

Así entendemos que la ley es la norma jurídica materializada.

¿Cuáles son sus características, su finalidad, los elementos que la componen?

Veamos algunas definiciones

Según Renard, “La Ley es la regla emanada de la voluntad autoritaria de los gobernantes”.

Para Planiol, “Es la regla social obligatoria establecida de modo permanente por la autoridad pública

y sancionada por la fuerza”.

Para Santo Tomás, “Es una orden de la razón dirigida al bien común y promulgada por quien tiene a

su cargo el cuidado de la comunidad”.

Características

De las definiciones dadas podemos rescatar los caracteres:

Es general

Es decir, siempre tiene un alcance general, se aplica a todos los habitantes de la Nación.

(ver Arts. 4 y 5 del nuevo Código Civil y Comercial).

Es obligatoria

Desde el día de su publicación y/o desde el día que determinen. (ver Art. 5 del nuevo Código Civil y

Comercial)

La Finalidad

Su finalidad es el bien común, es decir tiene un fin social.



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Es Coercitiva (Se aplica por la fuerza)

Es una característica propia del Derecho positivo ya que en caso de incumplimiento trae

aparejado una sanción que puede ser resarcitorias y /o represivas:

Resarcitoria: intenta volver las cosas al estado anterior.

Represivas: el infractor recibe un castigo.

Ley en sentido material y en sentido formal:

Ley en sentido material es la norma escrita sancionada por autoridad pública competente.

Ejemplos de leyes en sentido material:

Constitución Nacional; Constituciones Provinciales; leyes dictadas por el Congreso Nacional y por las Legislaturas

Provinciales, los decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales de carácter general.

Ley en sentido formal es el acto emanado del Poder Legislativo.

La Moral

Pero antes y como introducción debemos saber que es la moraly su relación con el Derecho.

Recuerdan la frase de Pablo, cuando dijo: "No todo lo que es lícito es honesto” ahí estamos viendo –podría

decirse– un elemento muy importante del Derecho.

No olvidar que el Derecho tiene que ver con la alteridad, con el otro, dada la condición social del hombre.

Recuerden que si el hombre estuviera solo, no existiría el Derecho. El Derecho aparece a raíz

de la relación intersubjetiva del hombre; y dado que el hombre vive y se desarrolla en la

sociedad y es en ella donde procura su destino, que no es otro que la búsqueda constante de

felicidad. Para lograrlo necesita de los demás y pensar en el bien común (el bien para todos),

es decir que el Derecho debe tener en vista el bien común para lograr una comunidad pacífica

donde todos los integrantes se desarrollen y cumplan su finalidad.

Dijimos antes que, durante largo tiempo en la historia de los pueblos han permanecido entremezclados la

religión, la moral y el Derecho.

Es en Roma donde, a raíz de la frase de Paulo, se comienza a distinguir la moral del Derecho.

Esto sucede porque puede ser que una conducta sea lícita, pero no por ello moral.

Lo que quiero decir es que por ejemplo:



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Es lícito que un juez cobre su jubilación, pero es inmoral cuando el juez ha tenido que renunciar

para evitar el juicio político y de esta manera percibir su jubilación.

Es lícito que una persona que encuentre un billete de lotería se presente a cobrarlo, porque la

norma -ley- dice que lo puede cobrar el portador, pero resulta inmoral, pues el billete no es suyo.

Para Kant, la moral corresponde al fuero interno y el Derecho solo tiene por objeto la libertad de

cada uno con la libertad de los demás.

Pero la verdad es que la moral participa al Derecho y el Derecho a la moral.

Ambos tanto la moral como el Derecho tienen el:

El mismo objeto: la conducta de la persona humana.

La misma finalidad: el bien o la felicidad del hombre.

El mismo sujeto: el hombre.

El mismo origen: la libertad del hombre.

En realidad, los actos internos caen bajo la esfera del Derecho por cuanto son antecedentes indispensables de los

actos externos y en alguna medida, el criterio para juzgar a éstos.

La moral rige la conducta en mira inmediata del hombre teniendo como objetivo el bien de la persona individual.

El Derecho rige en vista del bien común, es decir, la instauración del orden social.

La moral encauza los actos humanos hacia el bien.

El Derecho los encauza inmediatamente a la obtención de bienes naturales.

La medida del Derecho entonces, no es directamente el bien de la persona sino la justicia entendida

objetivamente y tendiente a la consecución de los fines humanos.

Religión:

Viene del latín ligare que significa atar, unir. Por eso podríamos decir que religión es estar

atado fuertemente -re ligado- y como la religión se basa en el dogma de la fe, uno está atado

a ese dogma (entendiendo al dogma como verdades absolutas).

El dogma es fundamento de todas las doctrinas religiosas.

Es en ese sentido que se asimilaba la religión a la moral y al Derecho. Porque toda religión se basa en reglas

como las doce tablas o lo diez mandamientos. Son reglas que conducen al bien del hombre.

De ahí, entonces, que si uno sigue las reglas de la religión tal vez buscando su salvación o la perfección en la

vida, está frente a una convicción de lo bueno. Como dijimos que la moral persigue el bien del hombre, es así



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entonces cómo se mezclan moral y religión.

En realidad son como vasos comunicantes o círculos concéntricos ya que tanto la religión participa de la moral y

la moral participa del Derecho.

Y recordemos que no hay bien común posible si no se respeta el bien personal y no existiría un orden social que

lesione el bien personal, es decir el Derecho está subordinado a la moral.

Existen en nuestro Código Civil y Comercial claras muestra de las relaciones existentes entre

moral y Derecho. (ver Arts. 279, 958, 1004, 390, 392, 344, 1796, 1796 inc. d, 795, 1205, 2261,

2263, etc.)



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Derecho Natural y Derecho Positivo

El Derecho natural deviene de la naturaleza racional del hombre.

Tanto el Derecho natural como el Derecho positivo integran el concepto de Derecho.

El Derecho natural constituye el núcleo del Derecho positivo, pues si este es el orden social

justo, es el Derecho natural conforme a la naturaleza humana que tiende a la instauración del

Derecho social justo, que se da en el Derecho positivo, es decir el Derecho positivo es la

traducción del derecho natural y la adaptación a las circunstancias sociales e históricas.

El Derecho positivo es la norma materializada.

El Derecho positivo persigue la justicia.

El Derecho natural orienta al derecho positivo.

Cicerón decía “Hay una ley verdadera, la recta razón inscripta en todos los corazones, inmutable eterna que

llama a los hombres al bien por medio de sus mandamientos... no se puede alterar por otras leyes ni derogar

algunos de sus preceptos ni abrogarlas por entero ni el Senado ni el pueblo pueden liberarnos de su imperio, no

necesita intérprete que la explique, es la misma en Roma que en Atenas – la misma hoy que mañana y siempre,

una misma ley inmutable y eterna que rige a la vez en todos los pueblos y en todos los tiempos”.

A estas enseñanzas de Cicerón los juristas romanos denominaron Doctrina del Derecho natural.

Santo Tomás de Aquino decía de laLey natural: “Es la participación de la Ley eterna en el ser racional”.



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Derecho positivo

El Derecho positivo es el conjunto de normas aplicadas coercitivamente por la autoridad

pública.

Existen varias clasificaciones o ramas del Derecho positivo:

Una de ellas es el Derecho público, el otro el Derecho privado.

El Derecho es público o privado según el interés jurídico protegido, es decir si la cosa era del estado

y a la cosa pública estamos frente al derecho público, si era de los particulares es de Derecho

privado.

El Derecho público se refiere a la justicia distributiva y el Derecho privado a la justicia conmutativa.



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Fines del Derecho: la justicia, la equidad y el bien común

La Justicia

Según Ulpiano, “Es la constante y perpetua voluntad de dar a cada uno lo suyo”.

La Equidad

Viene del latín “aequitas” que significa ecuanimidad. Algo es ecuánime cuando hay imparcialidad, cuando se

juzga con imparcialidad y de conformidad con la razón.

Si no es ecuánime, es injusto. Por lo tanto la equidad tiene que ver con el Derecho y con la justicia.

La equidad ampara los bienes fundamentales del hombre: “Es la versión inmediata y directa del Derecho natural”

Savatier dice: “Es el Derecho natural interpretado objetivamente por el juez”.

La finalidad de la equidad es precisamente restablecer la ley en los puntos oscuros o que derivan de su

característica general.

La Equidad tiene arraigo constitucional. (ver Art. 4 de la Constitución Nacional)

El Bien Común

“El bien común es el conjunto organizado de las condiciones sociales, económicas y políticas de acuerdo con un

fin ético, gracias a las cuales la persona humana puede alcanzar su fin o destino natural o espiritual,

entregándose a la sociedad para alcanzarlo y devolviendo a ella más de lo que ha dado en forma de sabiduría

virtud y belleza”.

Santo Tomás dice: “El bien común es mejor y más divino que el bien de uno solo”.



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Divisiones del Derecho público

Derecho constitucional

Es el que organiza los poderes, atribuciones y deberes del Estado en sí mismo y en su relación con los

gobernados.

Derecho administrativo

Es el que organiza el funcionamiento de la administración pública.

Derecho penal

Determina la represión de los hechos que ponen en peligro la digna subsistencia de la sociedad.

Derecho internacional público

Es el que rige las relaciones de los estados extranjeros entre sí.

Derecho eclesiástico

Es el conjunto de normas que regulan las relaciones de la Iglesia Católica con el Estado.

Principales divisiones del Derecho privado:

Derecho civil

Es el conjunto de normas jurídicas que rigen al hombre como tal, sin consideración de sus actividades,

profesiones particulares o nacionalidad; regla las relaciones con sus semejantes y con el Estado cuando este

actúa en el simple carácter de persona jurídica y en tanto estas relaciones tengan por objeto satisfacer

necesidades de carácter genéricamente humano.

Es el Derecho privado por excelencia.

Es el Derecho madre del cual se desprendieron todas las ramas del Derecho, desde Roma hasta nuestros días.

Derecho eclesiástico

Es la rama del Derecho que regula las relaciones de comercio estableciendo los Derechos y obligaciones de las

personas que se dedican a él.



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Elementos del Derecho: sujetos, objeto y hechos jurídicos

Sujeto:

Si dijimos que el Derecho es el ordenamiento social justo y está dirigido a reglar conductas humanas, sin duda

alguna que las normas de Derecho tienen como sujeto a la persona humana.

En el Código Civil y Comercial, el Art. 30 define a la persona como “todo ente susceptible de adquirir

derechos y contraer obligaciones”.

También en el Art. 51 hace una clasificación entre persona visible y de existencia ideal.

Las personas de existencias visibles son todos los entes que presentan signos característicos de

humanidad y su existencia comienza desde la concepción en el seno materno (ver Art. 19 y 21 del Código

Civil y Comercial).

Las personas de existencia ideal o jurídica se encuentran definidas en el Arts. 141, 145, 146, 148 y

168 del nuevo Código Civil y Comercial.

En cuanto a la naturaleza jurídica de la persona de existencia ideal existen diversas doctrinas:

Savigny sostuvo la “Teoría de la ficción”, que dice que el Derecho recurre a una creación

artificial.

Brinz sostiene que el Derecho es una mera afectación del patrimonio.

Ferrara y Michoud sostienen que son verdaderas personas y que deben ser reconocidas por

las leyes.

Objeto:

El objeto es la prestación debida.

¿Qué queremos decir con esto? Que siempre que ocurra un hecho que produzca efectos jurídicos, habrá una

prestación debida; es decir, un hecho hace nacer un vínculo jurídico o una relación jurídica.

Ejemplo: un contrato de compraventa, un accidente de tránsito, etc.



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Hechos jurídicos:

La causa es el hecho jurídico, es algo que ocurre o una circunstancia que produce efectos jurídicos. (Ver Art.

257 del Código Civil y Comercial)

Savigny llamó hechos jurídicos a los acontecimientos en virtud de los cuales las relaciones de

Derecho nacen y terminan.

Estos hechos pueden ser hechos de la naturaleza o humanos, y a la vez estos hechos humanos se dividen en

hechos voluntarios e involuntarios.

Una relación jurídica es aquella que surge de la virtualidad de un hecho jurídico que trae aparejado un efecto

jurídico entre dos o más personas.



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Derecho objetivo y Derecho subjetivo

Derecho objetivo:

“Es el ordenamiento social justo”. Es la norma jurídica, la regla de conducta exterior al hombre al

cual se dirige.

Ejemplo: el Derecho prohíbe apropiarse de lo ajeno o el Derecho impone a los esposos los deberes

de cohabitación y fidelidad (Art. 198 a 200 CHA.).

Derecho subjetivo:

“Es la prerrogativa o facultad que tiene una persona de exigir a otra un determinado

comportamiento”.

Ejemplo: la facultad que tiene el acreedor para ejecutar los bienes del deudor o la facultad del

propietario de usar y disponer de la cosa.

Hay que aclarar que las nociones de Derecho subjetivo y Derecho objetivo no son

antagónicas sino que por el contrario se corresponden.

Si el Derecho objetivo no es otra cosa que el ordenamiento social justo y en cuanto “justo”

ha de reconocer a la persona humana la posibilidad de obrar en vista de sus propios fines, de

ahí que el Derecho objetivo exista para el Derecho subjetivo y éste encuentra en aquel la

fuente inmediata de su existencia.

Diversas teorías sobre la naturaleza del Derecho subjetivo:

Algunos autores hasta mediados del siglo XIX, como Savigny y Windscheid decían que el Derecho subjetivo

se trata de un poder atribuido a una voluntad. Pero esta posición es criticada porque algunas personas pueden

adquirir derechos independientemente de su voluntad.

Ejemplo: las personas por nacer.

Iering dice que lo substancial del Derecho subjetivo reside en la “utilidad” que brinda al hombre.

De allí su definición según la cual “Los derechos son intereses jurídicamente protegidos” y concluye diciendo que

“el Derecho es la seguridad de goce”.

Cuando se refiere a interés, no se refiere solo a un criterio económico sino a un interés humano.



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Entonces el Derecho subjetivo es un poder del sujeto, una prerrogativa que supone la voluntad actuante, la

cual si no proviene del titular el ordenamiento jurídico le imputará al representante legal de un incapaz, que es

quien ejerce los derechos de éste.

Por lo tanto podemos definir al Derecho subjetivo comola prerrogativa reconocida a la

persona por el ordenamiento jurídico, para exigir un comportamiento ajeno tendiente a la

satisfacción de intereses humanos”.



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Fuentes del derecho

La palabra fuente alude en su primera acepción a “manantial”, que quiere decir de donde surge o brota el agua,

pero nosotros lo vamos a usar en un sentido figurado, para designar el origen de donde proviene eso que

llamamos Derecho.

Por lo tanto, si dejamos en claro que el Derecho “es el orden social justo” cuyo núcleo expansivo denominamos

Derecho natural y si el Derecho positivo es la interpretación Derecho natural influidas por las condiciones del

medio social, las posibilidades de la coacción y la preocupación de consolidar el orden establecido, necesitamos

conocer los medios por los cuales se expresa o como se constituye este Derecho positivo, tal es la teoría de las

fuentes del Derecho.

Durante el siglo pasado la escuela francesa de la exégesis sostenía que “la única fuente del Derecho era la ley”.

Sólo ante lagunas de la ley llegó a aceptarse la posibilidad de acudir subsidiariamente a otras fuentes,

mencionándose a la costumbre, a la jurisprudencia y a la doctrina de los autores.

Gény clasifica a las fuentes del Derecho en:

Formales:

La ley.

La costumbre.

La tradición (jurisprudencia y doctrina antigua).

La autoridad (jurisprudencia y doctrina moderna).

Científicas o Materiales:

Las conductas del hombre.

Que proviene de la libre investigación científica del intérprete).

Llambias sostiene que:

Las fuentes formales son:

La Ley.

La Costumbre.

Norma emanada de un Tribunal de Casación.

Las fuentes materiales son:

La jurisprudencia.

La doctrina de los autores.

La equidad.

El Derecho comparado.



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Como ya sabemos, la ley es la norma escrita sancionada por la autoridad competente. Es la

fuente más importante del Derecho y por ella se expresa el Derecho.

Clasificación de las leyes según la sanción que contienen:

Leyes “imperfectas” o carentes de sanción expresa:

No serían verdaderas normas de Derecho positivo por esa ausencia de sanción. Se las considera

exhortaciones legislativas tendientes a encauzar en un cierto sentido, la conducta de los hombres.

Leyes “perfectas”:

Son aquellas cuya sanción estriba en la nulidad de lo obrado en infracción de lo que ellas ordenan o

prohíben.

Ejemplo: la venta de una cosa fuera del comercio. (Ver Arts. 953, 1327 2335 y 18 CHA)

Leyes “menos que perfectas”:

Son aquellas cuya infracción no es sancionada con la nulidad de lo obrado sino con otra consecuencia.

Ejemplo: Ordena resarcir los daños y perjuicios sin afectar la validez del acto celebrado. (Ver Art. 273

Código Civil y Comercial)

Leyes “más que perfectas”:

Son aquellas cuya violación no solo determina la nulidad del acto celebrado en contravención, sino que

dan lugar a la aplicación de otras sanciones adicionales. Ejemplo: el acto celebrado mediante intimidación

es inválido (sanción de nulidad) y además compromete la responsabilidad del autor de la violencia por los

daños y perjuicios que sufra el intimidado (ver Arts. 910, 922, 277, 278, 1045 cláusula 4°, 1717, 1718,

1719, 1720 y 1067, del Código Civil y Comercial).

Clasificación de las leyes según la disposición legal:

Las leyes prohibitivas:

Son las que prescriben un comportamiento negativo, o en otros términos, las que vedan la realización de

algo que se podría efectuar si no mediare la prohibición legal. Estas leyes pueden o no prever sanción

para el caso de contravención. (Ver Art. 18 del Código Civil y Comercial)

Las leyes dispositivas:

Son las que prescriben un comportamiento positivo, es decir, que imponen que se haga algo

determinado. (Ver Art. 309 del Código Civil y Comercial)

Clasificación de las leyes según el alcance de la imperatividad legal:

a. Las leyes imperativas:



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Son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares sometidos a ellas. En su

contenido se aprecia que es de “orden público” y consiguientemente el comportamiento se impone

incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una regulación diferente.

Ejemplo: los esposos sólo se pueden divorciar por las causales previstas en la ley. (Ver Arts. 12 y 1004

del Código Civil y Comercial)

De orden público quiere decir que las partes no pueden dejar de lado dichas normas.

Las leyes imperativas reinan el sector autoritario del Derecho.

Ejemplo: familia, capacidad de las personas, derechos reales, etc.

Las leyes supletorias:

Son numerosas en materias de obligaciones y contratos. Son también llamadas interpretativas, y son las

que las partes pueden modificar sustituyendo su régimen por el convencional que hubiesen acordado.

Consiguientemente solo rigen en caso de ausencia de voluntad de los particulares. Ejemplo: los contratos.

(ver Arts. 959, 1021, 1061, 2651 del Código Civil y Comercial)



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El orden Jerárquico de las leyes en el Derecho argentino: El principio de supremacía de la Constitución - Leyes nacionales y provinciales

En nuestro país conviven dos ordenamientos jurídicos: el Nacional y el Provincial. Por ello la Constitución

Nacional para evitar fricciones y antagonismos, ha deslindado las competencias respectivas a la Nación y a las

Provincias.

Artículo 31 de la Constitución Nacional

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y

los tratados con las potencias extranjeras, son ley suprema de la Nación; y las autoridades de

cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en

contrario que contengan las leyes o Constituciones Provinciales, salvo para la provincia de

Buenos Aires, los tratados ratificados después del pacto del 11 de noviembre de 1859”.

Formación de la Ley: (Ver arts. 77 a 81 de la Constitución Nacional)

El Proceso de formación está determinado en la propia Constitución Nacional.

En el proceso de formulación de las leyes se distinguen tres momentos, ellos son:

Sanción: Es un acto por el cual el Poder Legislativo crea la regla legal.

Promulgación: Es el acto por el cual el poder Ejecutivo dispone el cumplimiento de la ley.

Publicación: Es el hecho por el cual la Ley llega a conocimiento del público.



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La Costumbre

“La costumbre consiste en la observancia constante y uniforme de un cierto comportamiento

por los miembros de una comunidad social, con la convicción de que responde a una

necesidad jurídica”.

Es la forma espontánea de expresión del Derecho.

Históricamente la costumbre precedió a la ley en la organización jurídica de los pueblos.

Antiguamente los pueblos se regían por las costumbres dado que no conocían la ley escrita.

Elementos y caracteres de la costumbre:

El elemento objetivo o material está constituido por las series de actos semejantes uniformes y

constantemente repetidos.

El elemento subjetivo o psicológico radica en la convicción en que la necesidad de la práctica responde

a una necesidad jurídica.

Este elemento hace distinguir a la costumbre de los usos sociales, como el saludo el hecho de dar

propinas, etc.

Especies de Costumbres:

Costumbre “secundum legem”:

Es la norma consuetudinaria que deriva su vigencia de una disposición de la ley.

(Ver art. 17 del Código Civil y Comercial)

Costumbre “praeter legem”:

Es la norma consuetudinaria que rige una situación no prevista por la ley.

Costumbre “contra legem”:

Es la constituida en contradicción con la ley. Esto es lo que se conoce como desuetudo, la costumbre

abrogatoria de la ley.

Ejemplo: el remate.



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Fuentes materiales

La jurisprudencia:

La jurisprudencia es el conjunto de fallos o sentencias judiciales.

Es la fuente del Derecho que resulta de la fuerza de convicción que emana de las

decisiones judiciales concordantes sobre un punto.

La sentencia es un acto jurisdiccional emanado de un juez competente, que está fundado en

derecho y soluciona un conflicto por modo que obliga a las partes.

La Doctrina de los autores:

Es la opinión de los autores publicada en sus libros en materia de Derecho.

Planiol decía que la doctrina juega en la ciencia del Derecho el mismo papel que la opinión pública

en la política, toda vez que orienta la interpretación que cabe efectuar del Derecho, y prepara por

su labor crítica y por el valor de la enseñanza, muchos cambios en la legislación y en la

jurisprudencia.

La Equidad:

La equidad es el Derecho natural interpretado objetivamente por el juez. (Ver Arts. 332, 961, 968,

1061, 1063, 1738, 1742, 907 etc. del Código Civil y Comercial)

El Derecho comparado:

Consiste en el estudio de las diversas instituciones jurídicas a través de las legislaciones positivas

vigentes en distintos países.

Podría decirse de él que es una ciencia auxiliar del Derecho nacional positivo.



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Aplicación, interpretación e integridad del Derecho

Distintos métodos de interpretación - Distintas escuelas

Como sabemos, a partir de su entrada en vigencia las leyes deben ser aplicadas. (Ver Arts. 5 y 7

del Código Civil y Comercial)

Las leyes se reputan conocidas por todos (Ver Art. 8 del Código Civil y Comercial)

Son los funcionarios públicos y los jueces los encargados de aplicarla. Aún así, toda norma antes de su aplicación

necesita ser interpretada, aunque parezca clara, para determinar si es aplicable al caso concreto que tiene en

estudio. (Ver Arts. 3 y 2 del Código Civil y Comercial)

Concepto:

Interpretar es buscar el sentido y el valor de la norma para medir su extensión precisa y apreciar su eficiencia en

cuanto al gobierno de las relaciones jurídicas.

Interpretar:

Es buscar el verdadero sentido y alcance de una norma.

Especies de interpretación:

Según quien efectúa la interpretación, se distinguen tres especies:

Interpretación legislativa:

Como su nombre lo indica es la que realiza el legislador al definir cuál es el alcance y sentido de una

norma.

Interpretación judicial:

Es la que realizan los jueces al aplicar las leyes a los casos concretos.

Interpretación doctrinaria:

Es la que emana de los autores de las obras jurídicas.

Métodos de interpretación

Los métodos de interpretación están determinados por las distintas Escuelas:



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Escuela de la exégesis:

Se agrupó en el siglo XIX, desde la sanción del Código de Napoleón e instauró el método exegético.

Exégesis = interpretación

Sus rasgos principales son:

El culto al texto de la ley o fetichismo de la ley escrita.

La sumisión a la interpretación del legislador. No permite la libertad de quien interpreta, el texto vale por

la intención que el legislador tuvo en mira. La intención del legislador es la fuente suprema del Derecho.

El carácter estatista, es decir proclama la omnipotencia del legislador, con ello consagra el Derecho en

poder del Estado, en este caso el poder legislativo.

La supremacía del argumento de autoridad, es decir se respetaba a los jurisconsultos prestigiosos de la

época.

Métodos de la escuela de la exégesis:

El método exegético puro:

Reducía la elaboración del Derecho al Código y al orden mismo de sus disposiciones en todo lo que tiene de

riguroso.

El método sintético o dogmático:

Se basa en el Código y en los redactores.

El método ecléctico o mixto:

Siguen fielmente al Código, según el orden de los libros, secciones, títulos y capítulos.

Escuela científica:

Esta Escuela nace con la obra de Gény en 1899 y critica a la Escuela de la exégesis por su exacerbado apego a la

letra de la ley.

Se les critica por ignorar las existencias de fuentes reales.

Principios básicos:

Las reglas de Derecho y las instituciones jurídicas derivan de dos elementos generadores llamados fuentes

reales que revisten uno un carácter experimental y el otro un carácter racional.

Las experimentales son materia inmediata de las reglas de Derecho bajo la orientación y dirección del

entendimiento.

La influencia de las fuentes reales persiste aún bajo el imperio de la codificación, más allá de los textos o

en defectos de éstos.

Escuela del Derecho libre:



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Es un movimiento de reacción contra la Escuela Clásica de dogmatismo legislativo y se trata de una tendencia

desarrollada en Alemania que procura la emancipación del juez respecto de la norma legal.

La pregunta que se hacen es la siguiente:

¿Cuándo el juez pude fallar contra la ley? o ¿Cuándo está obligado el juez a separarse de la ley?

Y responde:

1°.- Cuando la norma legal ha sido derogada por el Derecho consuetudinario.

2°.- Cuando las circunstancias de hecho desde que la ley se dictó han cambiado, de modo tal que el fin

razonablemente perseguido y su aplicación actual resultaría absurdo.

3°.- Cuando el precepto legal se halla en contradicción con el sentido moral dominante.

Escuela hermenéutica:

Hermenéutica: es el arte de interpretar y explicar.

Se denomina teoría de la hermenéutica al conjunto de principios que debe tomar en cuenta el intérprete para

una adecuada interpretación de la norma jurídica.

Elementos de la interpretación:

Según De Ruggiero, los elementos que constituyen el proceso interpretativo son cuatro:

El elemento gramatical:

Se dirige naturalmente al significado de la palabra con que viene expresado el precepto. De ellas se deduce el

pensamiento del legislador y la voluntad legislativa, no considerando las palabras aisladamente sino en su

conexión lógica y sintáctica.

El elemento lógico:

Acude a la investigación lógica de la norma con la que se intenta la reconstrucción del pensamiento y de la

voluntad del legislador mediante la indagación de los motivos que la determinaron o sea, los fines a que tiende y

la ocasión en que se dictó, con lo cual se alcanza el espíritu de la norma que se interpreta. (Ver Art. 2 del

Código Civil y Comercial)

El elemento histórico:

Contribuye a iluminar el adecuado significado de la norma, para lo cual es importante acudir a la historia de las

instituciones ya en los precedentes inmediatos y más próximos, ya en los mediatos y remotos.

Elemento sociológico:

Se dirige a la obtención de los datos sociales, dado que estos factores que son diversos cambian y se



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transforman constantemente.

El principio de analogía:

El principio de analogía se utiliza en los casos en que la ley no prevea una solución, es decir, cuando existe una

laguna del Derecho. El juez que está obligado a fallar puede utilizar este principio a fin de resolver la cuestión.

(Ver Art. 2 del Código Civil y Comercial)

En ese caso, lo que hace el juez es aplicar una norma que ya fue aplicada para una situación análoga. Pero no

siempre se puede aplicar la analogía, en especial cuando se trata de normas que puedan restringir el Derecho.

Ejemplo: en el Derecho Penal no se puede aplicar la analogía, por una cuestión muy simple

que es que si un hecho no se encuentra tipificado no es delito.

Los principios generales del Derecho:

Algunos autores como Del Vecchio en Italia, Stamler en Alemania, Renard en Francia y Borda entre otros, dicen

que son los principios superiores de Justicia, radicados fuera del Derecho positivo y a los cuales éste trata de

darle encarnación en una circunstancia histórica concreta determinada, es decir, se trata del siempre vivo

Derecho natural.



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La aplicación del Derecho en el tiempo y en el espacio

¿Desde cuándo rige la ley?

Como sabemos desde su publicación y desde el día que determinen las leyes serán obligatorias. (Ver

Art. 5 y 7 del Código Civil y Comercial).

¿Hasta cuándo rige la ley?

Las leyes se sancionan para regir indefinidamente pero el cambio de circunstancias puede hacer

conveniente la derogación parcial o total de la Ley.

¿Cómo afecta la ley las situaciones existentes al tiempo de su sanción?

La atribución de derogar la ley le compete al mismo órgano que la ha originado.

La derogación de la ley puede ser total o parcial tácita o expresa:

Expresa:

Es expresa, cuando una nueva ley dispone explícitamente el cese de la ley anterior. (Ver Art. 22 del Código Civil

y Comercial)

Tácita:

Es tácita cuando resulta de la incompatibilidad existente entre la ley nueva y la anterior. (“Lex posterior derogat

priori”).

Una ley especial deroga tácitamente una ley general.

Caducidad de la ley:

Puede ser que la ley tenga expresamente previsto el tiempo de su vigencia con lo que acaecido el término la ley

caduca o cuando han cambiado las circunstancias histórico-sociales que se tuvieron en mira para su sanción.

El principio de Irretroactividad de la ley en el Código Civil

El Código Civil y Comercial establece:

“A partir de su entrada en vigencia las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y

situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo

disposición en contrario. La retroactividad establecida por ley en ningún caso podrá afectar

derechos amparados por garantías constitucionales.

A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las leyes supletorias”.



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La finalidad es no incurrir en inseguridad jurídica.

En lo que respecta a la ley penal, le está vedado toda retroactividad de conformidad con lo dispuesto por el Art.

18 de la Constitución Nacional.

Respecto de la ley civil, siempre que no menoscabe la propiedad particular.

Los derechos adquiridos:

Duvergier dice que los derechos adquiridos “son los que pueden ejercerse actualmente y a los

que el poder público debe protección, tanto para defenderlos de los ataques de terceros como

para asegurar sus consecuencias contra ellos.”

El Orden Público:

Es el conjunto de principios eminentes religiosos, morales, políticos y económicos a los cuales se vincula la

subsistencia de la organización social.

Los modos de contar los intervalos del derecho:

(Ver art. 23 a 29 del C.C.). Gregorio XIII de 1582.

La ley en relación al territorio

Concepto de Territorio

El territorio de nuestro país a los efectos de la aplicación de las leyes argentinas, está integrados por los

siguientes lugares.

1. El suelo comprendido dentro de os límites políticos de la Nación , inclusive los ríos y los lagos internos, las

islas y el sector antártico argentino. Dentro del suelo queda también comprendido todo lo que está bajo el

mismo en toda su profundidad en líneas perpendiculares a los límites expresados.

2. El espacio aéreo existente sobre el suelo nacional.

3. El mar territorial, entendiéndose por tal la franja de mar que baña las costas hasta doscientas millas

marinas, medida desde la línea de la más baja marea.

Conf. Ley 17094.

4. Los ríos limítrofes, hasta la línea del cause más profundo.

5. Los golfos bahías o ensenadas aunque su concavidad no quede totalmente cubierta por el mar territorial.

6. Las embajadas y legaciones del país en el extranjero.

7. Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, sean que se encuentren en alta mar, en mar territorial

extranjero o fondeados en puerto extranjero.

8. Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina cuando están en alta mar. Por el contrario

cuando entran en aguas territoriales extranjeras, a diferencia de los buques de guerra, caen bajo la

jurisdicción a que pertenece el mar territorial.

Por la extraterritorialidad que le corresponde no integran el territorio argentino, las embajadas y

legaciones extranjeras como tampoco los buques y aeronaves de guerra extranjeras que navegan



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en aguas o en espacio aéreo nacionales.

En nuestro país la aplicación es territorial. (Ver art. 1 del C.C.)

Cuando se aplica la Ley extranjera. (Ver art. 14 del C.C.).

En nuestro país las leyes son en principio de aplicación territorial

Así lo expresa el art. 1 del C.C.

“Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República , sean ciudadanos o

extranjeros domiciliados o transeúntes”

La regla general es la aplicación territorial y solo cuando la ley lo dispone se hará aplicación extraterritorial, es

decir la aplicación de la Ley extranjera.

Según el art. 14 del C.C. “Las leyes extrajeras no serán aplicables:

1º “Cuando su aplicación se oponga al derecho público o criminal de la república, a la religión del estado a la

tolerancia de cultos o a la moral y las buenas costumbres...”

2º “Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de éste Código”

3º “Cuando fueren de mero privilegio...”

4º “Cuando las leyes de éste Código en colisión en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la

validez de los actos”.

(Ver arts. 6 a 12 del C.C.).



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El Orden Público

Es el conjunto de principios eminentes, religiosos, morales, políticos y económicos a los cuales se vincula la

subsistencia de la organización social.

Los modos de contar los intervalos del Derecho: Gregorio XIII de 1582. (Ver Art. 6 del Código Civil y

Comercial)

La ley en relación al territorio

Concepto de Territorio

El territorio de nuestro país a los efectos de la aplicación de las leyes argentinas está integrado por los

siguientes lugares:

El suelo comprendido dentro de los límites políticos de la Nación, inclusive los ríos y los lagos internos, las

islas y el sector antártico argentino.

Dentro del suelo queda también comprendido todo lo que está bajo el mismo en toda su profundidad en líneas

perpendiculares a los límites expresados.

El espacio aéreo existente sobre el suelo nacional.

El Mar territorial, entendiéndose por tal la franja de mar que baña las costas hasta doscientas millas

marinas, medida desde la línea de la más baja marea (conforme a la ley 17.094).

Los ríos limítrofes, hasta la línea del cauce más profundo.

Los golfos, bahías o ensenadas aunque su concavidad no quede totalmente cubierta por el mar territorial.

Las embajadas y legaciones del país en el extranjero.

Los barcos y aeronaves de guerra argentinos, sean que se encuentren en alta mar, en mar territorial

extranjero o fondeados en puerto extranjero.

Los barcos y aeronaves mercantes de bandera argentina cuando están en alta mar. Por el contrario

cuando entran en aguas territoriales extranjeras, a diferencia de los buques de guerra, caen bajo la

jurisdicción a que pertenece el mar territorial.

Por la extraterritorialidad que le corresponde no integran el territorio argentino las embajadas y delegaciones

extranjeras, como tampoco los buques y aeronaves de guerra extranjeras que navegan en aguas o en espacio

aéreo nacionales.

En nuestro país las leyes son en principio de aplicación territorial (Ver Art. 4 del Código Civil y Comercial): “Las

leyes son obligatorias para todos los que habitan el territorio de la República, sean ciudadanos o extranjeros

domiciliados o transeúntes”.



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La regla general es la aplicación territorial y sólo cuando la ley lo dispone se hará aplicación extraterritorial, es

decir la aplicación de la ley extranjera.

Según el Art. 2600 del Código Civil y Comercial, las leyes extrajeras no serán aplicables:

“Cuando su aplicación se oponga al Derecho público o criminal de la República, a la religión del estado a la

tolerancia de cultos o a la moral y las buenas costumbres...”

“Cuando su aplicación fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este Código”

“Cuando fueren de mero privilegio...”

“Cuando las leyes de este Código en colisión con las leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez

de los actos”. (Ver Arts. 2616, 2617, 2663, 2667, 2669, 2670 del Código Civil y Comercial)



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Fundamentos de Derecho - UNTREF Virtual · 2016. 8. 24. · norma -ley- dice que lo puede cobrar el portador, pero resulta inmoral, pues el billete no es suyo. Para Kant, la moral