SOLUCIONES LABORALES PARA EL

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FUNDAMENTOS DE LA REFORMA DEL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES

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IVO En el presente artículo, el autor explora los fundamentos de la modificación

al Sistema Privado de Pensiones (SPP), para obtener una apreciación gene-ral de las distintas aristas que conforman la nueva configuración legislativa que comienza a entrar en vigencia, pero que genera inquietud respecto a algunos aspectos que podrían vulnerar ciertos derechos constitucionales.

Introducción

El 13 de setiembre de 2012 se llevó a cabo la licitación de una parte del mercado de nue-vos usuarios del Sistema Privado de Pensiones (SPP), auspiciada por la Ley N° 29903, Ley de Reforma del Sistema Privado de Pensiones (en adelante, la Ley), que entrará en vigencia a los 120 días después de la publicación del regla-mento, excepto lo referido a la incorporación de nuevos afiliados al SPP, que a la fecha de publicación sigue pendiente.

Cuando se creó el régimen privado de pen-siones, las voces que se escucharon fueron de distinto calibre, algunos lo vieron como una oportunidad para reestructurar el deficitario régimen pensionario y otros como el descala-bro del principio de universalidad de la segu-ridad social. Como se puede observar del si-guiente comentario:

“(…) como ha sucedido en otros países latinoamericanos, el Sistema Privado de Pensiones surgió en el Perú como una ex-presión de la ola económica neoliberal lan-zada contra todo aquello que pudiera ser una realización del estado de bienestar”(1).

Así, a los casi 20 años de creación del SPP(2), no se puede cuestionar la importancia del sistema.

Pero pese los periplos temporales, el sistema privado ya ancló en nuestro país y solo que-da darle eficiencia, para que los pensionistas y futuros pensionistas no sientan pesada la carga de participar en un sistema cuya idoneidad de las pensiones no podrá ser cuestionada sino al final de su vida laboral, pues no existe relación inmediata entre los aportes y la pensión que se recibirá al cumplir los requisitos que señala el Decreto Supremo N° 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones.

Es pues este el fundamento de la reciente mo-dificación del TUO, que busca dinamizar y beneficiar a los afiliados, a través de una se-rie de modificaciones en la norma que abor-dan temas como la licitación de las cuentas in-dividuales de capitalización; la centralización de los procesos operativos; licitación del se-guro de invalidez, sobrevivencia y gastos de sepelio, cofinanciamiento a la microempre-sa, afiliación del trabajador independiente; aportes voluntarios sin fin provisional, etc.;

(*) Asesor laboral de Soluciones Laborales, egresado en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.(1) RENDÓN VÁSQUEZ, Jorge. Derecho de la seguridad social. Grijley, Lima, 2008, p. 459. (2) Con fecha 26 de noviembre de 1992 se creó mediante el Decreto Ley N° 25897 el Sistema Privado de Administración de Fon-

dos de Pensiones.

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y aumentar la competitividad, pues estamos ante un mercado con pocos competidores, concentrado.

Al respecto, desarrollaremos cada concepto partiendo desde la referen-cia más cercana, la experiencia chi-lena que reformó en el año 2008 su régimen pensionario privado y cuya inspiración se ha traducido de mane-ra casi idéntica a la realidad peruana.

I. Medidas de eficiencia

La Ley pretende dar salida a varios problemas que presenta el actual SPP, entre los que destaca la falta de resultados satisfactorios a largo pla-zo, pues las AFP destinan recursos no precisamente para administrar los fondos que reciben, sino para cues-tiones accesorias que distraen su la-bor esencial, que vuelve ineficien-te su proceder, motivo por el cual la Ley reconfigura y modifica todo el panorama legal actual.

1. Licitaciones de las cuentas in-dividuales de capitalización

En el sistema chileno previo a la re-forma de 2008, cada AFP actuaba in-centivando a los trabajadores a afi-liarse por medio de gastos de venta (fuerza de venta y publicidad) que permitían reflejar una imagen de confiabilidad y solvencia. Por otro lado, el individuo no reaccionaba a variables tales como el precio o la rentabilidad. En este contexto, como mecanismo para hacerle frente a la inercia del afiliado, se estableció la licitación de la administración de la cartera de nuevos afiliados.

La licitación se realizará cada dos años, en este proceso las AFP exis-tentes y potenciales entrantes compi-ten por medio del precio para adjudi-carse la administración de la cartera de los nuevos afiliados. Dentro de las base de la licitación, se determina como periodo de permanencia de los nuevos afiliados en la AFP que se ad-judique la licitación, el periodo de 24

meses. La AFP ganadora debe exten-der la comisión ofertada al resto de sus afiliados en caso de ser la adjudi-cataria una AFP existente.

En este mismo sentido, nuestra Ley propone la licitación del servicio de administración de cuentas individua-les de capitalización para los nuevos afiliados al SPP. El periodo licitado sería de dos años y las AFP compe-tirán por su adjudicación a través de este mecanismo. Así, se propone li-citar la cartera de afiliados a la AFP que oferte la menor comisión por el tiempo mencionado durante el cual esta no podrá modificar la comisión ofertada ni el afiliado podrá traspa-sarse a otra AFP.

Con respecto a los traspasos, se esta-blecen dos condiciones por las cua-les el afiliado que sea parte de la li-citación se le permitiría traspasarse a otra AFP distinta a la que salió ad-judicada: si la rentabilidad neta de comisión de la AFP adjudicataria es menor a la del mercado, o si la AFP solicita o se declara en quiebra(3).

2. Centralidad operativa

Las AFP poseen un gran potencial para realizar actividades económicas concentradas, pues las exigencias re-gulatorias (antimonopólicas) les im-ponen realizar actividades de mane-ra individual, esta situación conlleva un alto costo de inversión y constitu-ye una barrera para la entrada de nue-vas AFP.

Así que, buscando competitividad, la Ley propone centralizar las pres-taciones de las actividades comunes que realizan las AFP, de este modo estas solo se enfocarían en la inver-sión del fondo y en las actividades de ventas (afiliación, traspaso, etc.). La medida es favorable para la gestión

interna del SPP, pues el manejo por separado de estos procesos operati-vos representa un costo considera-ble para las AFP que no solo distrae recursos que podrían utilizarse para mejorar la atención y servicios a los afiliados, sino que dificulta que es-tas se centren en su labor primordial: una inversión eficiente de los fondos, que permita la obtención de una ma-yor rentabilidad(4).

Los procesos más importantes a cen-tralizar son: la recaudación de los aportes y cobranza de aporte, y el cálculo y pago de pensiones. Esto tiene como fundamento reducir el gasto administrativo, en teoría esto permitirá que las AFP mejoren la ca-lidad de la atención al afiliado y el nivel de cultura previsional, hacien-do más pacifica la interacción de los afiliados con el régimen pensionario.

En este caso, la libertad de empre-sa es un derecho que se enmarca en la lógica de una economía social de mercado, por lo que el ejercicio de la misma puede someterse a ciertos límites(5) cuando se trate de proteger derechos o de asegurar un adecuado control de la recaudación y aportes al sistema previsional.

La supervisión de los procesos ope-rativos permanecerá en manos del Estado a pesar de que la provisión del mismo la lleve a cabo una enti-dad privada; correspondiéndole al Estado de manera constante y perma-nente una labor de control y supervi-sión del servicio que realicen las en-tidades privadas.

En el caso de la recaudación y cobran-za se indica que, mediante Decreto Supremo refrendado por el Ministe-rio de Economía y Finanzas, y pre-via opinión de la Superintendencia de Banca, Seguro y AFP, se puede

(3) Cfr: <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2011.nsf>.(4) ABANTO REVILLA, César. “Comentarios a la nueva Ley de reforma pensionaria: aspectos positi-

vos y discutibles”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 225, Gaceta Jurídica, Lima, p. 289.(5) Expediente N° 7320-2005-PA/TC, f. j. 53.

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encargar dichas funciones a la Sunat, para tal efecto se asimilan a la nor-mativa del SPP normas del Código Tributario que sean compatibles. Di-chas facultades son posibles de ser asignadas en mérito a la naturaleza parafiscal de los aportes cuya impe-ratividad deriva de modo inmediato de la Ley que lo establece y, de modo mediato, de la cláusula constitucio-nal que norma los sistemas previsio-nales en el país.

A su vez, la Conferencia de la OIT del año 2001 declaró que los regíme-nes de seguridad social “deberían ad-ministrarse de forma sana y transpa-rente, con costos administrativos tan bajos como sea factible y fuerte par-ticipación de dichos interlocutores sociales”.

3. Licitación del seguro de invali-dez, sobrevivencia y gastos de sepelio (SIS)

En el sistema previsional chileno, antes de la reforma de 2008, cada AFP contrataba independientemen-te el SIS con una empresa de segu-ros, identificando que dicho proceso no reflejaba un entorno competitivo; las empresas que prestaban el servi-cio estaban vinculadas al mismo gru-po económico. Situación que distor-sionaba el mercado y no fomentaba la entrada de nuevas empresas.

Frente a estos problemas, se imple-mentó la licitación centralizada del SIS: las AFP contratarán conjunta-mente el SIS para todos los miembros del sistema (prima única) en función de la compañía de seguros que ofrez-ca el menor precio. Adicionalmente, debido a las diferencias de siniestra-lidad en razón de sexo, la licitación se realiza de manera separada obte-niéndose como resultado tasas dife-renciadas por sexo. La diferencia se deposita en la CIC del afiliado.

En la Ley peruana se propone la con-tratación conjunta del SIS por par-te de las AFP mediante un mecanis-mo de licitación pública en donde

las empresas de seguros adjudicata-rias serán asignadas en función de la mejor oferta económica. Sin embar-go, se concede a más de una empresa con el objetivo de mitigar el riesgo. El precio de este seguro se determina como una tasa de prima fijada como porcentaje de los salarios mensuales y no se permitirán ajustes de costos.

La propuesta separa las subastas del SIS de la AFP e impone que sean lle-vadas a cabo por el sistema de ma-nera conjunta. De esta forma, redu-ce los riesgos de concentración entre operadores de un grupo económico. Y trae como consecuencia la posibi-lidad de insertar nuevos agentes al encontrarse el mercado dividido en varios seguros, lo que dinamiza la competencia.

Este mecanismo es importantísimo pues fomenta la transparencia de los costos de administración de las AFP, ya que estos no involucrarían los costos del SIS de la cartera de afilia-dos, eliminando así la distorsión en la información de precios que se es-taría trasladando al afiliado, toda vez que actualmente los costos adminis-trativos de las AFP y de la prima de seguros son percibidos como pagos por comisiones, cuando no tienen la misma naturaleza, pues el SIS sí plantea una prestación diferente por su retribución.

Otra ventaja de esta medida es que, al determinar conjuntamente el pre-cio, se evita que algún operador in-tente “descremar” el mercado al intentar seleccionar, mediante es-trategias de marketing, a los afilia-dos de menor perfil de riesgo. Por el contrario, esta medida propicia que el riesgo sea compartido por todo el sistema mejorando la eficiencia del mismo. Adicionalmente, se evita que la AFP autosegure parte del riesgo, siendo que dichas instituciones no

están autorizadas ni son reguladas para llevar a cabo dichas funciones, pudiendo significar ello una venta-ja de estas frente a las compañías de seguros.

Es la superintendencia la encarga-da de la regulación por medio de la cual se establece el mecanismo y los procedimientos por lo que las AFP en conjunto deberán llevar a cabo el proceso de licitación(6).

II. Medidas de cobertura

Ampliar los niveles de cobertura es uno de los principales retos que afronta el Estado en materia previ-sional. La baja cobertura limita el ac-ceso a la protección social que brinda el sistema de pensiones y, por lo tan-to, impide concretar el objetivo de la seguridad social de prever ingresos en la vejez, lo cual redunda en mayo-res índices de pobreza.

La baja cobertura en los trabajadores con capacidad de aportar se encuen-tra relacionada a características es-tructurales de la economía peruana, tales como a la organización y fun-cionamiento del mercado laboral y el nivel de ingresos de los trabajadores. Ello se traduce básicamente en dos problemas palpables en nuestra rea-lidad: la situación de los trabajadores independientes y los de la microem-presa, que pese a ser la mayoría con capacidad de aporte y que ocupan un buen porcentaje de la población eco-nómicamente activa no aportan en tal proporción, creando a futuro una pre-sión fiscal para solucionar la situa-ción precaria de los adultos mayores.

Dentro de este contexto, es que se plantea la ampliación de la cobertu-ra de los trabajadores con capacidad contributiva y que se centra en dos medidas.

(6) Exposición de motivos de la Ley N° 29903 <http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CL-ProLey2011.nsf>.

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1. Cofinanciamiento a la microem-presa

Uno de los principales desafíos que se presentan para asegurar una pen-sión adecuada es la baja cobertura y frecuencia de aporte que limitan la proporción de la población que reci-biría una pensión adecuada en el fu-turo. Uno de los mayores grupos de no afiliados y con menor porcentaje de aporte son los trabajadores de la microempresa, los que mayormen-te se encuentran en informalidad. La Ley establece la implementación del Régimen Especial de Pensiones So-ciales para la Microempresa, sien-do obligatoria la afiliación. El Es-tado aportará un porcentaje, que se efectuará anualmente hasta una tasa de aporte determinada o por la suma equivalente a los aportes del afiliado, que será señalado por decreto supre-mo refrendado por el Ministerio de Economía y Finanzas. El aporte del Estado se realizará siempre que los afiliados no perciban una remunera-ción mayor a 1.5 de la remuneración mínima vital.

El aporte mensual de cada afiliado equivale a una tasa de aporte gradual hasta un máximo del cuatro por cien-to (4%) sobre la remuneración míni-ma vital que se establecerá median-te decreto supremo refrendado por el Ministerio de Economía de Econo-mía y Finanzas, teniendo en cuenta doce aportaciones.

Si los aportes de los afiliados son administrados por la AFP, se imple-mentará una cuenta individual; en cambio, si es administrado por la ONP se creará un registro individual.

Respecto a los aportes del Estado, se aplicará el Registro individual, re-conociéndose dichos aportes a tra-vés de un bono de reconocimiento emitido por la ONP con garantía del Estado.

La propuesta favorece la formali-zación de la microempresa, sector que absorbe al 71% de la población

económicamente activa (PEA) con capacidad de aportar a un régimen pensionario y que presenta un 93% de informalidad. Su implementación dentro del marco de la Ley Mype, ar-ticula esta medida con una serie de intervenciones que buscan mejorar la competitividad y favorecer la forma-lización de este tipo de unidad pro-ductiva. Específicamente, la medi-da propuesta permite la reducción de costos no salariales de la formaliza-ción al garantizar la subvención de los aportes.

Esta medida aumenta la cobertura y favorece una mayor frecuencia de aportes al ofrecer incentivo a la afi-liación y cotización. Esto se debe a que la media enfrenta directamente el problema de los trabajadores que no cuentan en una etapa inicial, con capacidad para el ahorro y atrae a los que cuentan con capacidad con-tributiva. Adicionalmente este tipo de incentivo tendría como su prin-cipal impacto el aumento del traba-jo formal(7).

2. Afiliación obligatoria del traba-jador independiente

La Ley apunta a la afiliación obli-gatoria de los trabajadores indepen-dientes formales al sistema nacio-nal de pensiones o al SPP, definidos como aquellos que no tienen vínculo de subordinación con otra persona natural o jurídica y que realizan una declaración de renta ante la Sunat. La implementación de esta medida im-plica la retención de un porcentaje gradual de acuerdo al nivel del ingre-so (superior o no al 1.5 de la remune-ración mínima vital).

El espíritu de la norma en este cam-po es ampliar la cobertura previ-sional a los trabajadores indepen-dientes con capacidad contributiva, en tanto los incorpora dentro de la

obligatoriedad de aportar para un régimen pensionario. Siendo que el total de los trabajadores indepen-dientes configura un gran porcenta-je dentro del la PEA.

En términos de orden jurídico-cons-titucional esta medida encuentra su razón de ser en la necesidad de ga-rantizar a los trabajadores el derecho fundamental a la pensión dentro de un sistema pensionario universal y solidario, según lo señala la misma Constitución.

En efecto, la Ley apunta a promo-ver que la garantía institucional de la seguridad social, se potencie con el principio de igualdad entre trabaja-dores dependientes e independientes, que se deriva del artículo 2 numeral 2 de la Constitución Política del Perú y a efectivizar el principio de univer-salidad que sustenta el derecho a la seguridad social del artículo 10 de la Carta Magna.

La Ley modifica el artículo 34 del TUO de la Ley del SPP que señala que la forma de pago de los aportes del trabajador independiente se esta-blece de común acuerdo entre este y la respectiva AFP. Los aportes obli-gatorios se constituyen en recursos parafiscales cuya obligatoriedad de-riva, de modo inmediato, de la Ley que lo establece y, de modo indirec-to, de la cláusula constitucional que norma los sistemas previsionales en el país.

III. Medidas complementarias

1. Los aportes voluntarios sin fin previsional

El artículo 30 del TUO del Ley del SPP establece que los afiliados po-drán efectuar aportes voluntarios sin fin previsional, los que tienen

(7) Ibídem, p. 53.

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la condición de embargables y cuyo saldo puede ser convertido en apor-te voluntario con fin provisional, los afiliados que registren un mínimo de cinco años de incorporados al SPP o de cincuenta años de edad alternati-vamente (…).

Esta regulación del SPP establecía la condición de años de permanencia o edad para realizar aportes volunta-rios sin fin previsional. Cabe recor-dar, que este tipo de aportes volun-tarios sin fin previsional que permite el SPP se encuentra orientado a pro-veer un mayor abanico de posibilida-des a los afiliados para destinar aho-rro no previsional a mediano plazo, a fin de aprovechar la inversión de los fondos administrados según natura-leza de los fondos tipo 1, 2 o 3, con-forme prefiera el aportante.

La Ley suprime esta exigencia, toda vez que resulta un requisito poco re-levante para los fines para los que fue creado el aporte voluntario, y tam-bién se debe a que los afiliados que superan los 50 años de edad son po-quísimos en el universo de afiliados.

2. Comisión mixta

El cobro de la comisión por saldo es un mecanismo que permite una me-jor alineación de incentivos entre el afiliado y la AFP, en la medida en que las ganancias de las AFP se vinculan a las ganancias por rentabilidad del afiliado. Sin embargo, su aplicación inmediata representa una barrera de entrada muy importante para el in-greso de nuevos competidores.

Por lo mencionado, la Ley estable-ce una transición gradual desde la actual comisión por flujo hacia una comisión por saldo, cuya aplica-ción se realizaría sobre los nuevos aportes.

Así, para el caso de los nuevos afi-liados de la AFP adjudicataria de la licitación del servicio de administra-ción de las cuentas individuales de capitalización de aporte obligatorios se aplicaría una comisión integrada

por dos componentes: una comi-sión porcentual calculada sobre la remuneración asegurable del afilia-do (comisión sobre el flujo) más una comisión sobre el saldo del fondo de pensiones administrado por los nue-vos aportes que se generan a partir de la entrada en vigencia de la primera licitación.

La Superintendencia establecerá las condiciones para la aplicación de la comisión sobre el flujo por un pla-zo determinado, sobre la base de una trayectoria decreciente en el tiempo. La comisión sobre el saldo por los nuevos aportes será fijada libremente por las AFP. Una vez agotado el pla-zo señalado, solo se aplicará la comi-sión sobre el saldo.

La retribución, en sus dos compo-nentes, debe ser aplicada por la AFP por igual a todos sus afiliados. Sin embargo, cada AFP podrá ofrecer planes de descuento en las retribu-ciones de los afiliados en función del tiempo de permanencia o regularidad de cotización en la AFP. Respecto a los afiliados existentes de todas las AFP podrán optar en una sola opor-tunidad para que se le aplique la co-misión mixta, para ello manifestarán su decisión a la AFP.

3. Pensión de sobrevivencia en el SPP

Una diferencia importante entre el SPP y el SNP es la diferencia de edad máxima de sus beneficiarios para re-cibir una pensión de sobrevivencia. En el SPP los hijos reciben pensión hasta los 18 años (mayoría de edad y responsables ante la ley), mientras que en el SNP la pensión de sobrevi-vencia se puede extender, más allá de los 18 años (21 años), en caso con-tinúen en forma ininterrumpida estu-dios de nivel básico o superior. Esta situación ha generado que la per-cepción del beneficio pensionario se muestre más atractivo el SNP en caso de que el afiliado tenga hijos muy jóvenes, por lo que no compite en igualdad de condiciones con el SPP.

Esta medida busca elevar el número de afiliados, ya que a mayor número de afiliados se reducen los costos de administración. En este caso, la ex-tensión del acceso a los beneficios de pensión a los hijos hasta los 21 años, continúen estudios básicos o supe-riores, no tendría mayores efectos en la determinación de la prima del se-guro previsional, según la Ley.

4. Nuevos fondos para el manejo del ahorro obligatorio por par-te de la AFP

De acuerdo al artículo 18A del TUO de la Ley del SPP, las AFP ofrecen tres tipos de fondo: un fondo de pre-servación de capital (tipo 1); un fon-do mixto (tipo 2); y un fondo de apreciación de capital (tipo 3). Dicha oferta conocida como “multifondos”, propone a los afiliados de las AFP di-versas composiciones de activos en función de la política de diversifica-ción que sustenta el perfil de riesgo-rentabilidad de cada tipo de fondo.

Ahora bien, la Ley parte de la idea, cierta, de que los afiliados son reti-centes a arriesgarse a incrementar la rentabilidad de su aporte en algún “tipo de fondo” en particular, por ra-zones de prevención, pues a mayor posibilidad de éxito financiero res-pecto de su inversión, también au-menta el riesgo, pero a largo plazo esta medida cautelosa podría desfi-nanciar la cuentas individuales de los afiliados, por lo que la Ley establece la posibilidad de combinación de dos tipos de fondos existentes. Este límite tiene como fundamento evitar la po-sibilidad de generar una gran canti-dad de combinaciones, por lo que es de competencia de la Superintenden-cia establecer los mecanismos opera-tivos de esta propuesta, para que se desarrolle de forma ordenada y cum-pla la finalidad que persigue la Ley.

5. Rentabilidad mínima y otras garantías

Sigue vigente, el último párrafo del artículo 23 del TUO de la Ley del

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SPP que dispone que el encaje legal y otras garantías servirán para cubrir los potenciales perjuicios que la AFP genere a los fondos de pensiones por el incumplimiento de las obligacio-nes de la presente ley y su reglamen-to, por dolo o negligencia.

La Ley establece que la obligación de compensar al fondo no debe re-querir la validación de condiciones subjetivas como dolo o negligencia, por cuanto ello debería ser solicitado por la autoridad por el solo hecho del desempeño de la AFP como inver-sionista institucional que administra fondos de largo plazo, en vista de los compromisos de protección que son inherentes a cualquier régimen de se-guridad social.

Por lo que se dispone que la Superin-tendencia en un plazo máximo de 60 días de vigencia de la presente nor-ma, determinará la metodología para el cálculo de la calidad de gestión por cada tipo de fondo al que se hace re-ferencia en el artículo 85 del Decreto Supremo N° 004-98-EF.

Esto tiene como fundamento el hecho de que las AFP no cuentan con una libertad absoluta para decidir en qué invertir los fondos de pensiones; así que en la medida que existe una dis-posición de invertir para la protección de la vejez, actúan de manera pruden-cial para la inversión de los fondos.

Esto también va de la mano con la introducción de modificación al mar-co normativo del SPP, que permiti-ría el uso de instrumentos financieros con el objetivo de brindar mayor fle-xibilidad en la gestión de los recur-sos administrados, aunado al hecho de que las AFP solo se dedicarán ex-clusivamente a la administración de los recursos.

6. Retiro programado

El artículo 45 del TUO de la Ley de SPP establece que el retiro progra-mado es una modalidad de pensión, administrada por una AFP, mediante

el cual el afiliado, manteniendo la propiedad sobre los fondos acumula-dos en su CIC, efectúa retiros men-suales contra el saldo de dicha cuen-ta hasta que la misma se extinga. Por otro lado, y de modo complementa-rio, ha indicado en el segundo párra-fo que los retiros mensuales se es-tablecen de acuerdo al programa de retiros predeterminado por las par-tes, teniendo en consideración las condiciones establecidas y las tablas correspondientes publicadas por la Superintendencia.

Esta es una modalidad de pensión, que está ligada a la expectativa de vida del trabajador y a la carga fami-liar que de él dependa, la expectati-va de vida es muy relevante, pues de no existir coherencia entre esta y el pago, el saldo acumulado en su CIC sería entregado, según acuerdo en un número determinado de años, vulne-rando de esta forma uno de los prin-cipios del sistema pensionario que es la previsión forzosa contra la dismi-nución de la fuerza laboral alenta-da siempre en última instancia por el Estado.

De manera coherente se modifica el literal c) del artículo 24 del TUO de la Ley del SPP, que se refiere al pago por servicio que cobran las AFP res-pecto del retiro programado y de ren-ta temporal.

7. Responsabilidad fiduciaria y buen gobierno corporativo de las AFP

La Ley estipula que las AFP, en su condición de administradoras de los aportes obligatorios y voluntarios que realicen los afiliados a sus CIC, asumen plena responsabilidad fidu-ciaria en su condición de inversionis-ta que busca la optimización de los recursos para una previsión de fon-dos rentables a largo plazo que sir-van de base para una pensión digna.

Por lo tanto, las AFP son responsa-bles directos de implementar los so-portes de Buen Gobierno Corporativo

y mejorar prácticas en los procesos que respalden la administración de los fondos de las CIC.

8. Promoción y gestión de los servicios de la AFP

La Ley introduce dos temas centra-les que buscan expandir la cultura in-formativa a sus afiliados utilizando el siguiente modelo:

i) Por un lado, faculta a las AFP a tener puestos móviles de orien-tación en entidades del siste-ma financiero, pudiendo las AFP también hacerlo de modo centra-lizado o en conjunto, en las redes del Banco de la Nación.

ii) Faculta a las AFP, previa auto-rización de la SBS, a terceri-zar todo o parte de su fuerza de venta.

El fundamento de esta modifica-ción es, como todo lo planteado en la Ley de reforma, reducir los costos que generan los servicios al afiliado, de modo que ello posibilite reducir las restricciones naturales a la en-trada de nuevos competidores en el mercado de las AFP, y también crear conciencia sobre la importancia de la información y expandir los servi-cios que brindan las AFP a sus po-tenciales afiliados, desde una pers-pectiva de valorar lo que mejor se conoce y reducir la falta de informa-ción como una característica innata a un mercado peculiar como lo es el pensionario.

9. Participación de al menos un director independiente de la AFP

La Ley establece que las AFP de-berán contar con dos directores in-dependientes. Al respecto, la norma apunta a que los directores sean su-pervisores de la administración de la sociedad, pudiendo iniciar accio-nes con el fin de cautelar el manejo corporativo. Esto se relaciona mu-cho con la implementación del buen

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gobierno corporativo que provea un juicio objetivo e imparcial ante la po-sibilidad de conflictos de interés en-tre los distintos participantes de la administración.

10. Modificaciones estatutarias, or-ganización y accionistas

La Ley establece que toda modifica-ción estatutaria de las AFP debe con-tar con la aprobación previa de la superintendencia, sin la cual no pro-cede la inscripción en los registros públicos. Este mecanismo preten-de preservar la idoneidad de los in-tegrantes de las AFP, asimismo, se señala que la transferencia de accio-nes de una AFP superior al 10% de su capital a favor de una sola perso-na requiere la previa autorización de la superintendencia.

Si una persona jurídica domiciliada en el Perú, fuese accionista en porcen-taje mayor al antes señalado, sus so-cios deben contar con la previa autori-zación de la SBS para ceder derechos o acciones de esa persona jurídica en proporción superior al 10%. En cam-bio, si el accionista fuese persona ju-rídica no domiciliada queda obligado a informar a la SBS en caso de que se produzca una modificación de la com-posición de su accionariado, en pro-porción que exceda dicho porcentaje con indicación de los nombres de los accionistas de esta última sociedad.

El incumplimiento de esta regula-ción restrictiva genera la imposición de multas por parte de la SBS que pueden duplicarse si no cumple con el plazo para la venta forzada que es de 30 días. Desde una óptica de li-bre mercado estas normas son muy rígidas y restrictivas, pero la base de la modificación radica en preservar la idoneidad de las AFP, que pudie-ra verse afectada por la transferen-cia de capitales a manos distintas. Es aquí donde se tiene que hacer la pon-deración de la libertad de empresa y el derecho a la seguridad social, y es marcada la distancia que acoge la se-gunda acción como preeminente.

11. Acumulación de procesos judi-ciales

La norma vigente en materia de co-branzas judiciales de aportes pre-visionales, no permite que más de una AFP acumulen sus pretensio-nes contra un mismo empleador en un solo proceso. Por lo que a par-tir de la entrada en vigencia de la Ley se instaurará la posibilidad de que varias AFP acumulen sus pro-cesos contra un mismo empleador, buscando en otro frente –el proce-sal– el ahorro de esfuerzo y tiem-po para exigir los aportes impagos. Pero definitivamente algo que no toma en cuenta la Ley es que es más difícil administrar un expediente ju-dicial acumulado cuando se trata de procesos de ejecución con cuan-tías distintas, pues no todos los afi-liados aportan en la misma propor-ción y que el objetivo primordial de la acumulación es evitar sentencias contradictorias.

Dependerá de los operadores jurídi-cos determinar la viabilidad de este mecanismo procesal, pues la norma crea una posibilidad, que deberá ser apreciada por los que administran justicia.

12. De la inspección en materia de seguridad social y los aportes al SPP

El aún vigente régimen legal del SPP, referido a los procesos de inspección en los centros de trabajo acerca del cumplimiento de las acciones de re-tención, declaración y pago de los aportes de los trabajadores afiliados, así como del acceso a las planillas correspondientes para la verificación del estado laboral de cada trabajador, se encuentra a cargo de la SBS, sobre la base de la atribución contenida en el inciso p) del artículo 57 del TUO de la Ley de SPP.

Este aspecto de la norma se ha modi-ficado y ahora le compete al Minis-terio de Trabajo mediante su sistema de inspección la fiscalización de los

aportes de los trabajadores afiliados al SPP, por lo que se modifica la Ley N° 28806, Ley General de Inspeccio-nes de Trabajo en su parte pertinen-te (art. 35).

El fundamento de esta modificación es aprovechar los recursos y la es-pecialización en materia de inspec-ción laboral, para mejorar el nivel de aportes del personal subordinado y asalariado.

Conclusiones

La intención del legislador es, sin duda alguna, bien intencionada, pero la Ley peca de soberbia, pues no fue debidamente discutida, por lo que su aplicación no podría verse muy pací-fica, ya que contiene normas que gra-van la conducta empresarial de las AFP y restringe el derecho de pro-piedad a los aportes de los afiliados. Y abarca temas muy diversos que es necesario conocer, para que una vez llegado el momento de su aplicación no sea desconcertante.

La modificación abarca temas diver-sos como la búsqueda de una renta-bilidad mínima positiva a lo largo del tiempo a favor de los afiliados que cumplan 65 años de edad; responsa-bilidad de la actuación con diligen-cia; la incorporación de directores independientes en la AFP; inver-sión de instrumentos alternativos en los fondos tipo 2 y 3 bajo criterios de responsabilidad, prudencia y debida diligencia que su cargo le exija; in-versión de instrumentos alternativos; exigencia de idoneidad moral para integrar una sociedad; reducción de los costos de provisión del servicio AFP - afiliado a través del estableci-miento de puestos móviles de orien-tación en entidades del sistema fi-nanciero y la tercerización de todo o parte de la fuerza de ventas de las AFP, centralización de las propuestas de los ciudadanos sobre las mejoras del SPP a través del Copac, y promo-ver mayores niveles de cultura previ-sional a través del Fesip.

SOLUCIONES LABORALES pARA EL SECtOR pRIvAdO

58 SOLUCIONES LABORALES Nº 58 / Octubre 2012

Se aprecia a través de este mar de iniciativas algo que delata a una norma cuando se realiza con apuro, que está siendo garantista dentro de un sistema que se rige por el tema

económico, pues si bien es cierto las ciencias económicas admiten cier-ta predictibilidad, no olvidemos, por último, que el SPP posee una base fi-nanciera, cuyo objetivo primordial

son los réditos económicos, a dife-rencia del Estado que busca la pre-servación de su obligación, traslada-da hacia estos en una etapa crítica de su vida económica.