FUNDAMENTOS ECONMICOS Y LEGALES DE LA LEGISLACINSOBRE REPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEAL: MBITO DEAPLICACIN Y CLUSULA GENERAL

ResumenEl presente artculo explora el mbito de aplicacin (objetivo, subjetivo y territorial) de la Ley de Represin de la Competencia Desleal atendiendo a los fundamentos legales y econmicos de la disciplina de la competencia desleal y el desarrollo de la jurisprudencia sobre la materia.Asimismo, se aborda la discusin respecto de los alcances de la clusula general prohibitiva en la legislacin peruana. El artculo pretende ser una gua respecto del anlisis de los presupuestos de procedencia de las acciones de competencia desleal atendiendo a su mbito de aplicacin y las funciones que el sistema pretende desarrollar.Palabras clave: Competencia desleal, Ley de Represin de la Competencia Desleal.I. INTRODUCCINHacia mediados del 2013, el Decreto Legislativo 1044, Ley de Represin de la CompetenciaDesleal (en adelante, LRCD), cumpli cinco aos desde su entrada en vigencia.2 Dichanormativa fue especialmente importante en su momento dado que, entre otras cosas,permiti la unificacin de la regulacin referida a la publicidad comercial y a los actosde competencia desleal en contextos no publicitarios que, hasta antes de la entrada envigencia de la LRCD, eran cuestiones abordadas en cuerpos normativos separados.Luego de ms de cinco aos, la jurisprudencia nacional ha venido delineando los alcancesde la LRCD en diversos aspectos que revierten especial importancia. Algunos de estosaspectos guardan relacin con el mbito de aplicacin de la normativa. Consideramos quees pertinente poner de manifiesto estos alcances jurisprudenciales y, con ello, revisitarlos fundamentos de la normativa de represin de la competencia desleal con la finalidad de clarificar la finalidad y la aplicacin de la LRCD a la luz de diversas consideracioneslegales y econmicas.El presente artculo tiene tres secciones. En la primera hacemos una exposicin respectode los fundamentos legales y econmicos del sistema de represin de la competenciadesleal. En la segunda seccin, abordamos la cuestin del mbito de aplicacin de laLRCD a la luz de la reciente jurisprudencia emitida por Indecopi sobre la materia. En latercera seccin, analizamos los alcances de la clusula general en la actual LRCD.II. FUNDAMENTOS ECONMICOS Y LEGALES DE LAREPRESIN DE LA COMPETENCIA DESLEALLa disciplina de la represin de la competencia desleal apareci en el siglo XIX comoconsecuencia del surgimiento de la libertad de comercio (y de competencia) luego dela Revolucin Francesa. Sin embargo, mucho ha variado desde el surgimiento de estadisciplina que, con un alcance ya abandonado, se orientaba a proteger el inters de loscompetidores frente a ataques desleales de otros concurrentes en el mercado.El abandono del foco de atencin del competidor hacia el proceso competitivo ens mismo alude a una cuestin que dista de ser menor. Hasta hoy, muchas accionesplanteadas ante la agencia de competencia parecen sustentarse en la idea de que ladisciplina de la represin de la competencia desleal tiene como unvoca finalidad latutela al agente de mercado competidor.Una lectura apresurada podra hacernos creer que la mencin competencia en elnombre de la LRCD alude precisamente al competidor. No obstante, lo cierto es quela mencin competencia desleal se refiere al proceso competitivo y no al competidor.En otros trminos, la LRCD tiene como finalidad asegurar que el proceso competitivose desenvuelva en un contexto en el que si bien siempre mediar el oportunismo, estedeber sustentarse en la eficiencia o esfuerzo propios.La LRCD establece con innegable claridad en su artculo 1 que (l)a presente Ley reprimetodo acto o conducta de competencia desleal que tenga por efecto, real o potencial,afectar o impedir el adecuado funcionamiento del proceso competitivo. As, resultaevidente que el bien jurdico protegido por la LRCD es el proceso competitivo en smismo y no el competidor. El cambio de foco del competidor al proceso competitivoencuentra sustento econmico en la elemental constatacin de que determinadasconductas, aunque puedan resultar nocivas para un competidor, benefician en elagregado al proceso competitivo en su conjunto pues activan la lucha concurrencial,generan incentivos para la revelacin de informacin por parte de los competidores y,con ello, benefician indirectamente a los consumidores.21Fundamentos Econmicos y Legales de la Legislacin sobre represin de la competencia desleal: mbito de aplicacin y clusula generalUn ejemplo de lo expuesto es la publicidad comparativa. Esta modalidad publicitariapodra ser estimada como indeseable por los competidores que se encuentran aludidospor la publicidad del competidor, pero merece un juicio favorable por los efectos quegenera en el agregado. De esta forma, la disciplina de la represin de la competenciadesleal dej ser una disciplina focalizada en el inters de los gremios empresariales3 ypas a centrarse en la institucionalidad del proceso competitivo.Este cambio de enfoque implica que la LRCD no puede ser entendida como un cuerponormativo orientado a proteger a un agente de mercado frente a la competenciasino que se protege la competencia misma como dinmica espontnea. Esta precisines importante porque sobre esta base debe interpretarse el concepto de acto decompetencia desleal. En efecto, segn lo dispuesto en el artculo 6.2 de la LRCD,un acto de competencia desleal () es aquel que resulte objetivamente contrario alas exigencias de la buena fe empresarial que deben orientar la concurrencia en unaeconoma social de mercado.El concepto de buena fe empresarial puede ser analizado en dos aspectos. De unlado, sobre el aspecto empresarial, podra entenderse que se trata de un rezago de laconcepcin corporativista de la disciplina de la represin de la competencia desleal. Noobstante ello, y en armona con el mbito de aplicacin de la LRCD, debe entenderseque la referencia a lo empresarial se sustenta no en que las normas de competenciadesleal hayan sido pensadas en el empresario como categora de sujeto, sino en laconducta como empresario de cualquier agente, sea una persona natural o jurdica.De otro lado, en lo que se refiere a la buena fe, debe sealarse que dicho conceptoalude a la necesidad de proscribir el oportunismo en la dinmica concurrencial. Esono significa que el agente de mercado se vea impedido de buscar su propio provecho,sino que ese provecho debe buscarse sobre la base del propio esfuerzo. Mackaay,refirindose al contenido econmico de la buena fe, afirma que se trata del opuesto aloportunismo.4 Esta referencia al oportunismo, sostenemos, debe ser entendida comoalusiva a una forma de competir sustentada en un factor distinto a la eficiencia propia.La funcin econmica de la exigencia de buena fe en el mbito concurrencial es la deevitar la generacin de desperdicio de recursos valiosos. Una vez ms, ntese que loque importa no es el competidor afectado sino el proceso competitivo en su conjunto.Si cualquier agente pudiera actuar de forma oportunista valindose del esfuerzo ajeno,se generara bien un incentivo del afectado para autoprotegerse del aprovechamiento(inversin en defensa) o bien un incentivo para dejar de producir aquello que pudiera3 Menndez (1988).4 Mackaay (2011).22Ao 9 - Nmero 17 - Primavera 2013ser aprovechado (reduccin de la innovacin). Ambas prcticas importan desperdicio yprecisamente se pretende evitar este desperdicio.Piense el lector en un caso de hurto: el ladrn toma 100 soles del bolsillo de la vctima.En estricto, se ha producido una transferencia de recursos de una mano a otra. Elladrn no tena esos 100 soles y ahora los tiene, y la vctima los tena y ahora no lostiene. El reproche legal al hurto no se sustenta en la mera transferencia de riquezaen afectacin de la vctima (de la misma forma que la represin de la competenciadesleal no se sustenta en el mero dao sufrido por el competidor agraviado), sino enlos incentivos que generara la ausencia de reproche.5 Si el hurto no fuera penado, ungrupo de individuos tendra incentivos para invertir en el despojo y otro grupo tendraincentivos para invertir en defenderse de posibles despojos. El sistema legal, por tanto,reacciona ante el desperdicio.El foco en el proceso competitivo y no en el competidor ha sido comprendido porla jurisprudencia reciente del Indecopi. As, por ejemplo, se ha sealado que (e)lelemento central que distingue a un acto con finalidad concurrencial es que es idneopara modificar la conducta de los consumidores y desviar la preferencia de estos, esdecir, apto para atraer la preferencia de los usuarios.6 En esta lnea de pensamiento,pinsese en una conducta que puede parecer denigratoria a los ojos de un competidor.De esta forma, una persona remite una comunicacin al Indecopi afirmando que unadeterminada empresa ha realizado ciertas acciones ilegales que nunca se produjeron.Dicha comunicacin afecta a la empresa en cuestin pero no podra ser consideradacomo evidencia de una conducta desleal dado que no importa una exteriorizacin almercado.7 Nuevamente, que una conducta denigre a un agente de mercado no significaque exista un acto de competencia desleal en la modalidad de denigracin. Eso es asporque la LRCD se enfoca en el proceso competitivo y no en la tutela de los interesesprivados de un determinado concurrente.La distincin trazada es elocuentemente desarrollada por el profesor Bercovitz al sostenerque (p)or supuesto, hay que recordar que la competencia sirve para perjudicar a loscompetidores. En eso consiste el sistema competitivo, en que los empresarios se esfuerzanpor captar la mayor cuota posible de clientela, esto es, conseguir atraer nuevos clientes quedejarn de serlo de los competidores. Pero evidentemente cuando la actuacin competitivase desarrolla por medios correctos no hay ilicitud alguna que deba reprocharse al empresarioque compite. No hay, por lo tanto, proteccin frente a la competencia en general, sino quelo que existe es proteccin frente a la competencia desleal.85 Posner (1985).6 Resolucin 773-2012/SC1-INDECOPI7 Nuestro ejemplo parece encontrar respaldo en la Resolucin 1533-2012/SC1-INDECOPI8 Bercovitz (2011).23Fundamentos Econmicos y Legales de la Legislacin sobre represin de la competencia desleal: mbito de aplicacin y clusula generalIndecopi, en su jurisprudencia, ha sostenido, de forma compatible con las consideracionespreviamente expuestas, que la aplicacin del Decreto Legislativo 1044 exige que laconducta cuestionada viole un deber general de conducta que perjudique un intersgeneral ms all del propio empresario presuntamente afectado, ya que es un remediolegal de proteccin del orden pblico econmico antes que una herramienta resarcitoriao de solucin de conflictos intersubjetivos.9Es a partir de estas consideraciones que debe entenderse la lnea divisoria entre el daoconcurrencial lcito (la detraccin de clientela que se produce como consecuencia dela actividad concurrencial sustentada en la eficiencia y esfuerzo propios y que, sin duda,representa un dao para el competidor) y el dao concurrencial indebido (ilcito no porel hecho de que se trate de la accin de un competidor sino por la forma en la cual esecompetidor ha producido el dao).La referencia a la eficiencia y esfuerzo propios es de extrema relevancia porque permitedeterminar la esencia de lo que supone un acto de competencia desleal. En efecto, es lacompetencia por la propia eficiencia (la sustentada en el esfuerzo propio) la que constituyela forma de competir ajustada a derecho. Los daos que ciertamente se producen en elcompetidor como consecuencia de las conductas o actos de otros agentes de mercadosustentados en su propio esfuerzo representan daos concurrenciales lcitos.Garca Menndez lo expresa afirmando que (l)a deslealtad o contrariedad con labuena fe se pone de manifiesto cuando la ventaja obtenida por el competidor no sebasa en su propia eficiencia sino en la obstaculizacin de otros competidores.10 Labuena fe que debe ser objetivamente observada responde entonces, como bien observaStucchi, a que (n)o es la percepcin sobre la ilicitud o no de una conducta propia, sinoque resulta ser un estndar de competencia por eficiencia que, en cada caso, permiteevaluar la adecuacin de la conducta propia con la buena fe empresarial que se esperaobjetivamente de un agente econmico11 (el subrayado es nuestro).III. EL MBITO DE APLICACIN DE LA LRCDEn lo referido al mbito de aplicacin de la LRCD, debe considerarse la aplicacin objetiva,subjetiva y territorial de esta normativa. En algunos de estos mbitos, la jurisprudenciadel Indecopi ha brindado importantes alcances que resultan tiles para determinar laprocedencia de las denuncias que se planteen por presuntas contravenciones a la LRCD.9 Resolucin 1728-2011/SC1-INDECOPI.10 Garca Menndez (2004).11 Stucchi (2009).24Ao 9 - Nmero 17 - Primavera 2013 Respecto del mbito de aplicacin objetivo de la LRCDEl artculo 2 de la LRCD establece que dicha norma se aplica a actos cuyo efecto onalidad, de modo directo o indirecto, sea concurrir en el mercado. Se incluyen bajola aplicacin de esta Ley los actos realizados a travs de publicidad. En ningn casoes necesario determinar habitualidad en quien desarrolla dichos actos. La mencinal efecto o finalidad de concurrir en el mercado es de trascendental importanciadado que informa de una condicin de procedencia de las denuncias planteadas anteel Indecopi por las presuntas vulneraciones a la LRCD: nicamente sern analizadaslas controversias en las que existe una pretensin, directa o indirecta, de mejora en lasituacin competitiva del sujeto que realiza la conducta denunciada.Indecopi lo ha precisado con acierto en los siguientes trminos: (u)n comportamientotendr finalidad concurrencial cuando a travs de su realizacin, el empresario quelo comete, procura obtener o generarse algn tipo de ventaja en un determinadosegmento competitivo. En ese sentido, sern actos concurrenciales todas aquellasactividades dotadas de trascendencia externa, esto es, que se ejecuten en el mercado yque sean susceptibles de mantener o incrementar el propio posicionamiento del agenteque lo realiza. Ello se produce ya sea incentivando directamente la contratacin de suspropios bienes o servicios (efecto concurrencial directo) o promoviendo la posicinde un tercero, en tanto la mejora de dicha posicin le representa indirectamente unbeneficio, al mantener con ese tercero una relacin o vnculo de cualquier ndole que lepueda generar una ventaja econmica (efecto concurrencial indirecto).12La ventaja en trminos de mejora de la posicin econmica no tiene que haberseproducido necesariamente. En otros trminos, basta con que la ventaja sea potencial paraque permita que la conducta desplegada se encuadre dentro del mbito de aplicacinobjetivo de la LRCD. Ahora bien, esto de ningn modo puede ser interpretado comola exigencia de una relacin de competencia entre los agentes de mercado en disputa.Los actos que se cuestionan deben tener naturaleza concurrencial y debe existir lapotencialidad de conferir una ventaja competitiva a quien realiza la conducta sin perjuiciode que este sujeto sea competidor o no del afectado. Esa ventaja se refiere al beneficioeconmico derivado de la conducta por parte de quienes despliegan una conductacomo concurrentes en el mercado.Es necesario tener especial cuidado con la interpretacin que se hace respecto delmbito de aplicacin objetivo. La Sala Especializada en Defensa de la Competencia hareferido, por ejemplo, que el elemento central que distingue a un acto con finalidadconcurrencial es que sea idneo para modificar la conducta de los consumidores ydesviar la preferencia de estos, es decir, que sea apto para atraer la preferencia de los12 Resolucin 773-2013/SDC-INDECOPI25Fundamentos Econmicos y Legales de la Legislacin sobre represin de la competencia desleal: mbito de aplicacin y clusula generalusuarios a favor del sujeto que lo realiza.13 La referencia a la idoneidad para modificarla conducta de los consumidores es correcta; sin embargo, la precisin que se hacea continuacin es problemtica. As, la mencin apto para atraer la preferencia de losusuarios a favor del sujeto que lo realiza, luego de mencionar la desviacin de la preferenciade los consumidores respecto de la oferta del agente afectado, podra ser entendidacomo una exigencia de que, necesariamente, el perjuicio del afectado (desviacin de suclientela) debe ser el beneficio de la parte imputada (es decir, lo que resulta a favor dequien realiza la conducta). A fin de evitar confusiones, reiteramos enfticamente que laaplicacin de la LRCD no requiere ni puede requerir la existencia de una relacin decompetencia. Respecto del mbito de aplicacin subjetivo de la LRCDEl artculo 3.1 de la LRCD establece que se aplica a todas las personas naturales ojurdicas, sociedades irregulares, patrimonios autnomos u otras entidades, de derechopblico o privado, estatales o no estatales, con o sin nes de lucro, que oferten odemanden bienes o servicios o cuyos asociados, aliados o agremiados realicenactividad econmica en el mercado. En el caso de organizaciones de hecho o sociedadesirregulares, se aplica sobre sus gestores (el subrayado es nuestro).Como puede apreciarse, los sujetos susceptibles de intervenir en calidad de imputadosen el procedimiento administrativo sancionador por presuntas prcticas de competenciadesleal necesariamente tienen que realizar actividades econmicas en el mercado, ya seacomo ofertantes o demandantes de bienes o servicios. La mencin a los demandantesde productos o servicios es especialmente importante para dejar en claro, nuevamente,que cualquier agente econmico (proveedor o consumidor) puede ser comprendido enun procedimiento de esta naturaleza en tanto sus acciones tengan un efecto o finalidadconcurrencial.Asimismo, la propia LRCD establece en su artculo 3.2 que las personas naturalesque actan en nombre de las personas jurdicas, sociedades irregulares, patrimoniosautnomos o entidades mencionadas en el prrafo anterior, por encargo de estas, lesgeneran con sus actos responsabilidad sin que sea exigible para tal efecto condicionesde representacin civil.Interpretando los alcances de esta disposicin, Indecopi ha referido que el artculo3 mencionado establece en su primer numeral que los nicos agentes que puedenser pasibles de responsabilidad administrativa son aquellos que directamente realizanactividad econmica en el mercado, sea como ofertantes o demandantes de bienes oservicios. En ese contexto, como seala el mismo dispositivo en su siguiente numeral,13 Resolucin 773-2013/SDC-INDECOPI26Ao 9 - Nmero 17 - Primavera 2013cuando se constate que los hechos imputados involucran a una persona natural queha actuado en nombre o bajo el encargo de una organizacin, en ese caso dichocomportamiento le generar responsabilidad administrativa al ente que representa,pues es este el que realiza la actividad econmica y no la persona natural, quien nopretende posicionar sus propios productos y no puede tener responsabilidad individualal actuar solo como ejecutor de una conducta dispuesta por la organizacin.14Como puede apreciarse, la LRCD no permite sancionar a una persona naturalcuando acta en representacin de una organizacin y no en su calidad de agenteconcurrente en el mercado (de forma independiente). La limitacin de responsabilidades econmicamente eficiente porque permite preservar los incentivos para competiren cabeza de los administradores y gestores de una empresa. La regla opuesta hacerextensiva la responsabilidad podra reducir el nivel de agresividad en el procesocompetitivo que, ms all de los intereses de los competidores, como ya hemos sealado,beneficia al consumidor.En ese orden de ideas, discrepamos de la tesis adoptada por la Sala en la Resolucin 605-2014/SDC-INDECOPI en la cual, al amparo del principio de primaca de la realidad, sedispuso que la primera instancia incorpore como co-denunciado a una persona naturalbajo el argumento de que () existen ciertos supuestos en los que el actuar deslealde una empresa que s concurre en el mercado se materializa a travs de la actuacinde un tercero que no concurre, pero que acta en beneficio o inters de otro ques. Considerando que, en ese caso, ese tercero era el gerente general de la empresaimputada, resulta evidente que el criterio expresa una aplicacin intrascendente delprincipio de primaca de la realidad dado que, si en efecto la conducta de la personanatural se haca en inters de la empresa, sera la empresa la responsable y no la personanatural conforme a la regla establecida en la normativa. Respecto del mbito de aplicacin territorial de la LRCDEl artculo 4 de la LRCD seala que es de aplicacin sobre cualquier acto de competenciadesleal que produzca o pueda producir efectos en todo o en parte del territorionacional, aun cuando dicho acto se haya originado en el extranjero. Dicha disposicinno hace otra cosa que consagrar la teora de los efectos en nuestra legislacin nacionalsobre represin de la competencia desleal. De esta forma, lo que determina la aplicacinde la LRCD es la susceptibilidad de producir efectos en el Per sin perjuicio de que laactividad que origin tal efecto real o potencial se haya desplegado en el extranjero.La jurisprudencia del Indecopi ha expresado los alcances de esta cuestin sealandoque el citado artculo 4 recoge la denominada Teora de los Efectos con la finalidad14 Resolucin 3542-2012/SDC-INDECOPI27Fundamentos Econmicos y Legales de la Legislacin sobre represin de la competencia desleal: mbito de aplicacin y clusula generalde determinar el mbito de aplicacin de Ley ante la presunta comisin de actos decompetencia desleal. Segn esta teora, la Ley se aplica a todas aquellas conductasdesleales que afecten la competencia en el territorio peruano, con prescindencia dellugar de su realizacin, que en muchos casos y en atencin a la dinmica de las relacionescomerciales, no se circunscribe a un solo mbito territorial.15La regla establecida es adecuada, dado que lo que resulta susceptible de sancin esprecisamente la generacin real o potencial de la desviacin de las preferenciasde los consumidores mediante una forma de competencia desleal. La dificultad queplantea esta regla es que, aunque la LRCD pueda tener un contenido adecuado ypreciso, debe recordarse que bajo la aplicacin del principio de legalidad all regulado,constituirn violaciones a la LRCD la inobservancia de cualquier otra norma imperativadel ordenamiento jurdico aplicable a la actividad publicitaria.En tal sentido, aunque la aplicacin de la teora de los efectos sea conveniente en loreferido a la LRCD, puede no serlo en cuanto al contenido de otras disposiciones cuyaviolacin importa por aplicacin del principio de legalidad una trasgresin de lapropia LRCD. As, imagnese que se aprueba una ley que limita la posibilidad de hacerpublicidad respecto de un determinado producto (por ejemplo, cigarrillos). Ahora bien,un mensaje publicitario puede plasmarse en medios diversos, por ejemplo, a travs deproduct placement en una serie de televisin. La prohibicin legal de hacer publicidadsobre cigarrillos significa que ninguna serie de televisin producida, incluso, en elextranjero podra contener un mensaje publicitario sobre cigarrillos va productplacement en tanto esa serie pueda ser visualizada en el mercado peruano?Si la respuesta es afirmativa y la aplicacin general de la LRCD sugiere que es as,la aplicacin de la teora de los efectos podra importar hacer extensible la legislacinperuana en supuestos en los que podra seriamente limitarse derechos fundamentalescomo el de la libertad de expresin y constituirse, incluso, en una barrera de accesoal mercado peruano de dudosa compatibilidad, en algunos casos, con obligacionesinternacionales referidas a la dinamizacin del comercio internacional de bienes yservicios (como la publicidad).Por las razones expuestas e insistiendo en que la regla adoptada por la LRCD parece,en principio, correcta, impone en el legislador la obligacin de hacer expresa su decisinde limitar la aplicacin de la teora de los efectos, cuando as sea conveniente, en lasdisposiciones normativas que tengan incidencia en la actividad publicitaria que puedanser aprobadas y quedar, por tanto, comprendidas dentro de la esfera de actuacin delIndecopi por aplicacin del principio de legalidad contenido en la LRCD.15 Resolucin 190-2013/SDC-INDECOPI28Ao 9 - Nmero 17 - Primavera 2013IV. LA CLUSULA GENERAL DE REPRESIN DE LA COMPETENCIADESLEALEl artculo 6 de la LRCD establece la clusula general de represin de la competencia desleal.En el primer prrafo del citado artculo, se estipula que estn prohibidos y sern sancionadoslos actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y cualquiera seael medio que permita su realizacin, incluida la actividad publicitaria, sin importar elsector de la actividad econmica en la que se maniesten. La mencin cualquiera seala forma y cualquiera sea el medio es reveladora del propsito de la clusula general: seruna disposicin que, teniendo carcter sustantivo, permita preservar la aplicacin de lanormativa a supuestos que, siendo reprochables, no fueron regulados expresamente seapor consideraciones ponderadas en el proceso de redaccin de la norma o porque lascircunstancias siempre cambiantes del mercado no hicieron prever el surgimiento de laconducta o estrategia cuestionada al momento de la redaccin de la norma.En tal lnea de pensamiento, Massaguer sostiene que estamos frente a una vlvula deautorregulacin del sistema ya que asegura su adaptacin a las circunstancias cambiantespermitiendo especialmente el control de comportamientos extravagantes sin la necesidadde esperar una modificacin legal.16 Esta naturaleza, no obstante, no afecta el ya mencionadocarcter de norma sustantiva de la clusula general. Estamos frente a una norma conuna funcin reguladora propia que viabiliza la generacin de reglas concretas mediante lajurisprudencia. Desde ese punto de vista, estamos frente a una norma de delegacin.El acto de competencia desleal queda definido entonces como aquel que resulteobjetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que deben orientarla concurrencia en una economa social de mercado. La mencin a lo objetivamentecontrario es vital para poner de manifiesto que no estamos frente a deslealtadesdeterminadas por la intencin (dolo) o la negligencia (culpa).Ahora bien, la clusula general tiene, por su propia misin orientada a permitir larepresin de lo no regulado pero desleal, la caracterstica esencial de ser una normade aplicacin residual. Eso quiere decir que solo cuando una conducta no responda alcontenido expresamente regulado en la LRCD podr hallar la posibilidad de reprocheen la aplicacin de la clusula general.Este dato, que debera ser obvio, merece un desarrollo adicional a la luz de la experienciajurisprudencial peruana. En el 2004, la entonces Sala de Defensa de la Competencia resolvique la clusula general es la nica disposicin que contiene una prohibicin y mandatode sancin de los actos de competencia desleal. El Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre16 Massaguer (2002).29Fundamentos Econmicos y Legales de la Legislacin sobre represin de la competencia desleal: mbito de aplicacin y clusula generalRepresin de la Competencia Desleal, de otro lado, no contiene una relacin de tipossino nicamente un listado enunciativo de aquellas conductas desleales ms comunessin hacer mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas yase encuentran prohibidas por el artculo 6 de la Ley, con la finalidad de brindar unaorientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados.17As, la clusula general pas de ser una norma de aplicacin residual a ser el nicotipo represor de la competencia desleal, convirtiendo a las restantes disposicionesde la normativa hoy derogada en una suerte de ejercicio pedaggico. Semejanteacontecimiento en la jurisprudencia peruana, a nuestro juicio, era gravsimo en trminosde seguridad jurdica porque representaba la consagracin jurisprudencial de una reglaque atribua discrecionalidad absoluta para determinar qu era desleal y qu no lo era.En sentido similar, se ha sealado que ese criterio ha terminado por reducir a la nadalos tipos especficos de la ley y los ha convertido en simples ejemplos de actos decompetencia desleal que la autoridad puede o no considerar al evaluar si un determinadoacto constituye o no un acto de competencia desleal.18Con posterioridad, bajo Resolucin 3156-2012/SDC-INDECOPI, la Sala Especializadaen Defensa de la Competencia ha sealado que la clusula general debe reservar suuso solo a aquel escenario en que la conducta denunciada tenga caractersticas propiasy atpicas que no se asemejan a alguna de las figuras infractoras ya enunciadas en laley. Contrariamente, esto es, ante la comprobacin de que la conducta enjuiciada secorresponde con alguna de las conductas enunciadas en el Captulo II de la Ley deRepresin de la Competencia Desleal, la imputacin solo es viable bajo esa modalidadespecfica, en aplicacin del principio constitucional y legal de tipicidad y el deberde encausamiento de oficio que gua la actividad de la autoridad administrativa (elsubrayado es nuestro).A nuestro juicio, se trata de un cambio de criterio aunque negado por la propiaSala que dara por superada la tesis que en su momento justific la aprobacin deun precedente de observancia obligatoria. No obstante ello, al pronunciarse sobre unpedido de aclaracin respecto de la resolucin citada, la Sala consider que la Resolucin3156-2012/SDC-INDECOPI explica en trminos generales y suficientemente lo queregula la clusula general, efectuando una explicacin clara que no se aparta del criterioestablecido en el precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin455-2004/TDC-INDECOPI19 (el subrayado es nuestro).17 Resolucin 455-2004/TDC-INDECOPI18 Ezcurra y Chvez (2007).19 Resolucin 281-2013/SDC-INDECOPI del 18 de febrero de 2013.30Ao 9 - Nmero 17 - Primavera 2013Ms all del tenor de dicho pronunciamiento, lo cierto es que el criterio adoptado porla Resolucin 3156-2012/SDC-INDECOPI es distinto al expresado en el precedentealudido, donde se sostena que la normativa contena un tipo infractor nico (la clusulageneral) y ejemplos que serviran para ofrecer una orientacin meramente enunciativa.Cmo podra la Resolucin 3156-2012/SDC-INDECOPI hacer referencia a figurasinfractoras y a que la imputacin solo sera viable bajo una de esas figuras infractorasespecficas y al mismo tiempo ser compatible con la tesis de que el nico tipo infractores la clusula general y los dems supuestos meros ejemplos? O bien se trata de figurasespecficas sobre las cuales se puede desarrollar una imputacin de cargos, o bien demeros ejemplos con finalidad meramente enunciativa sobre los que, evidentemente,no podra sustentarse una imputacin autnoma.Sobre el particular y comentando la legislacin espaola de competencia desleal,Snchez-Calero refiere que lo que persigue la clusula general es prohibir todas aquellasactuaciones de competencia desleal que () no encuentren acomodo en los supuestosque expresamente se tipifican20 (el subrayado es nuestro). Tratndose, en suma, detipos, no resulta admisible sostener que el nico tipo es la clusula general y que lasrestantes disposiciones son ejemplos orientativos para los administrados.Ahora bien, ms all de esta discrepancia, lo cierto es que al evaluar la aplicacin dela clusula general deber recordarse que el sistema se orienta a reprimir aquellasconductas que son susceptibles de tener incidencia negativa en el trfico econmico,sin perjuicio de la afectacin particular que pueda sufrir un concurrente especfico. Laimitacin de una prestacin de un competidor, por ejemplo, tendr relevancia si es aptapara distorsionar la informacin disponible en el mercado o es susceptible de producirconfusin u otra consecuencia indeseada.Naturalmente, se impone una lectura razonablemente amplia respecto de los alcancesde la LRCD en lo referido a este punto y es por eso que se exige aptitud osusceptibilidad y nunca dao efectivo. La pregunta es, entonces, el acto denunciadoes susceptible de afectar el correcto desenvolvimiento del mercado, sea cual sea elsector especfico de que se trate? Piense el lector en el aprovechamiento comercialde los atributos de la personalidad (que es un acto de competencia desleal susceptiblede sancin en aplicacin de la clusula general y que no limita sus alcances a la imageno voz del denunciante sino que extiende su proteccin a cualquier factor que hagaidentificable al sujeto afectado). Parece que al reprimirse estos actos se tutela un intersprivado pero lo cierto es que el sistema de represin de la competencia desleal sancionala distorsin que se produce, por ejemplo, cuando el pblico general podra creer queun determinado producto comercial (desde un lbum de figuritas coleccionables hasta20 Snchez-Calero (2010).