G AK Reorganisation, Sanierung und Insolvenz RA Ralf Zuleger / HVB RA Dr. Stefan Oppermann, Nürnberg Seite 1 Insolvenzspezifische Vereinbarungen bei Betriebsfortführung

AK Reorganisation, Sanierung und Insolvenz RA Ralf Zuleger / HVB RA Dr. Stefan Oppermann, Nürnberg

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Insolvenzspezifische Vereinbarungen

bei Betriebsfortführung

• Massekostengarantien• Kreditierung im Vorverfahren• Kreditierung im eröffneten Verfahren• Abgrenzungsvereinbarungen• Verwertungsvereinbarungen


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A. Massekostengarantien

1. Gegenüber dem Gericht

Mögliche Motive für die Bank (z.B. bei eigener Insolvenzantragstellung):

• Gewährleistung der Verfahrenseröffnung (s. § 26 Abs. 1 InsO)

• Bessere Verwertungsmöglichkeiten der Sicherheiten durch einen Insolvenzverwalter (z.B. freihändiger Verkauf von Immobilien bei vorhandenem Kaufinteressenten und fehlender Verkaufsbereitschaft des Schuldners oder schwierigem Forderungseinzug bei bestehender Globalzession)

• Bessere Durchsetzung von Anfechtungen aufgrund von Vermögensverschiebungen vor Insolvenzantrag


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Formulierungsbeispiele:

• „Hiermit erklären wir unter Bezugnahme auf unserenVerfahrensantrag vom …, die Kosten des Verfahrens unbeschränkt

und unbefristet zu garantieren (§§ 26, 54 InsO)“

• „…die Kosten des Verfahrens, sollten sie nicht aus Mitteln der

Gemeinschuldnerin gedeckt werden können, ausfallhalber zu

Lasten der Sicherheiten, die wir am Anlagevermögen sowie am

Umlaufvermögen halten, bis zu einem Höchstbetrag i. H. v. € …

sicherzustellen.“


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2. Gegenüber dem vorl. InsV./ dem Schuldner

Zusage eines nicht rückzahlbaren Massekostenzuschusses zur Ermöglichung einer geordneten Abwicklung eines Insolvenzverfahrens

(Formulierung ähnlich wie zweckgebundenes Massedarlehen, aber ohne Rückzahlungsverpflichtung der Masse)

Mögliche Motive:

-Es gibt nur die Verwertung von mit Absonderungsrechten belastetem Vermögen ohne nennenswerte Massebeiträge

-Schadensbegrenzung durch die Abarbeitung von Gewährleistungsbürgschaften, u.a.


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1. Kreditarten:

- Betriebsmittelkredit

- Massekostenkredit (zweckgebunden)

- Insolvenzausfallgeldfinanzierung (Probleme: Risiko bei Eigenantrag, neuerdings Beschränkung auf zwei Monate)

2. Kreditvertrag

Bei „starkem“ vorläufigen InsV (allg. Verfügungsverbot gegenüber Insolvenzschuldner): Vertragspartner ist vorläufiger InsV in dieser Eigenschaft (= Ausnahmefall)

• Rechtsfolge: Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag sind kraft Gesetzes Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 2 InsO

B. Kreditierung im Vorverfahren


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•Bei „schwachem“ vorl. InsV (kein allg. Verfügungsverbot, aber regelmäßig Zustimmungsvorbehalt des vorl. InsV): Vertragspartner ist Insolvenzschuldner; die Geschäftsleitung und der vorl. InsV (zwingend!) unterschreiben gemeinsam

•Rechtsfolge: Verbindlichkeiten aus dem Kreditvertrag sind nicht automatisch Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 2 InsO, Ansprüche der Bank werden lediglich „normale“, d.h. nicht bevorrechtigte Insolvenzforderungen!

•Abhilfe über Einzelermächtigung



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Der vorl. InsV mit Einzelermächtigung

• Sonderfall: Der schwache vorl. InsV wird ausdrücklich durch Beschluß des Insolvenzgerichts zur Aufnahme eines Massekredites und zur Sicherheitenbestellung ermächtigt, dem Insolvenzschuldner insofern ein Verfügungsverbot auferlegt und dem vorl. InsV eine Sonderbefugnis eingeräumt

• Rechtsfolge: Die hieraus begründeten Verbindlichkeiten sind ebenfalls nach § 55 Abs. 2 InsO Masseverbindlichkeiten



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2. Sicherheiten:

•Bei „starkem“ vorl. InsV: er ist Vertragspartner in seiner Eigenschaft als vorl. InsV

•Bei „schwachem“ vorl. InsV: Vertragspartner ist Insolvenzschuldner; die Geschäftsleitung und der vorl. InsV unterschreiben gemeinsam (zwingend zur Herstellung eines Vertrauenstatbestandes, um eine spätere Anfechtung zu verhindern)

•Bei „schwachem“ vorl. InsV mit gerichtlicher Sonderermächtigung: Vertragspartner ist vorl. InsV



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•Unanfechtbare Besicherung möglich unter den Voraussetzungen eines Bargeschäftes gem. § 142 InsO (natürlich auch hier: enger zeitlicher Zusammenhang; Angemessenheit, keine „Überbesicherung“!)

•Nachrangige Besicherung von Alt-Insolvenzforderungen (z.B. aus Altkrediten) selbst mit ausdrücklich gestuftem Sicherungszweck regelmäßig unzulässig

Folge: Anfechtbarkeit, da Benachteiligung der übrigen Gläubiger



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3. Verwertungskosten bei Massekreditsicherheiten?

•Kostenpauschalen für die Masse gem. §§ 166, 171 InsO? Wohl ja, wenn keine gerichtliche

Sondergenehmigung vorliegt, ansonsten mit Sonderermächtigung streitig

•Problem: Abgrenzung der Sicherheiten:

Zuordnung konkreter Sicherheitenerlöse zu Gläubigern von Altkrediten (mit Kostenfolge § 165 ff. InsO) oder Massekredit, insbesondere bei Vermischung, Verarbeitung (Ausproduktion)



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C. Kreditierung im eröffneten Verfahren

1. Vorüberlegung

Wirtschaftlich nur sinnvoll, wenn

• sichergestellt werden kann, daß nicht „verlorene Investitionen“ finanziert werden (etwa „Zukunftsinvestitionen“ oder Einzel-Projekte, die überwiegend anderen Sicherungsgläubigern zugute kommen)

• während der Laufzeit zumindest in Höhe der neu ausgereichten Kredite werthaltige Neusicherheiten (z.B. Sicherungszession von Neu-Forderungen) bestellt werden („Erhalt des wirtschaftlichen Substrats“)

• überzeugende Planzahlen vom InsV vorgelegt werden


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2. Kreditvertrag:

•Abschluss mit InsV „in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der XY“

•begründet werden hieraus gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO Masseverbindlichkeiten

•Haftung des InsV gem. § 61 S. 1 InsO, aber Exkulpation durch Entlastungsbeweis gem. § 61 S. 2 InsO möglich; außerdem wird in der Praxis häufig Freizeichnung des InsV vereinbart


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3. Sicherheiten:

•Ebenfalls Abschluss der Sicherheitenverträge mit InsV

•Regelmäßig unanfechtbare Besicherung möglich, da eine Anfechtung ausscheidet, weil die §§129ff InsO nur auf Vermögensverfügungen vor Insolvenzeröffnung Anwendung finden. Nachrangige Besicherung von Alt-Masseverbindlichkeiten (z.B. aus Antragsverfahren aufgrund von Verfügungen der starken vorl. InsV oder des schwachen vorl. InsV mit Einzelermächtigung) mit ausdrücklich gestuftem Sicherungszweck wohl möglich


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a) Warum überhaupt?

•Kein hinreichender Schutz über § 53 InsO , da im Falle der Anzeige der Masseunzulänglichkeit gem. § 209 InsO Masseverbindlichkeiten aus der Zeit vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit nur nachrangig nach Neumasseverbindlichkeit und nach den Massekosten zu bedienen sind („Konkurs im Konkurs“)

•Kein hinreichender Schutz über § 61 S.1 InsO, da Haftung nicht greift, wenn InsV bei Kreditaufnahme die spätere Masseunzu-länglichkeit nicht erkennen konnte


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b) Welche?

•Bei schon bestehender Globalzession: Forderungen ab Stichtag Insolvenzantrag, da ab Eröffnung bzw. bei angeordneter vorläufiger Insolvenzverwaltung ab diesem Zeitpunkt Vorauszession wegen § 80 InsO unwirksam ist und für die Zeit von bis zu 3 Monaten vor dem Antrag häufig Anfechtbarkeit in Betracht kommt


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b) Welche?

•Bei bestehender (Raum-) Sicherungsübereignung: Sicherungsgut, welches ab Stichtag Insolvenzantrag ohne Belastung mit Sicherungsrechten neu angeschafft, hergestellt oder in sonstiger Weise in das Vermögen der Schuldnerin gelangt ist; Problem: Sicherheitenabgrenzung sowohl bzgl. Zeitpunkt der Entstehung/ Einbeziehung des neuen Sicherungsgutes als auch der Kollision mit Drittrechten (z.B. Vorbehaltslieferanten, Vermieter, Werkunternehmer, u.a.)

•Sonstige, noch nicht verhaftete freie Masse (Patente, Markenrechte, Lizenzen, Verpfändung von Geschäftsanteilen von Beteiligungsunternehmen )


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4. Verwertungskosten bei Massekreditsicherheiten?

•Kostenpauschalen für InsV gem. §§ 166, 171 InsO? Streitig:

Ansicht RA Zuleger:

- Sicherungsrecht nicht vom Schuldner bestellt (vgl. Wortlaut § 166 Abs. 2 InsO; § 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO);

- Sinn und Zweck der §§ 165 ff. InsO (Anreicherung der Masse durch Beitrag der sicherungsberechtigten Gläubiger als „Hauptnutznießer“) greift nicht, wenn InsV selbst aus der freien Masse Sicherheiten bestellt, letztlich der Wert der entsprechenden Sicherheit also sowieso schon der Masse zugute kommt


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C. Kreditierung im eröffneten Verfahren4. Verwertungskosten bei Massekreditsicherheiten?

Ansicht RA Dr. Oppermann

- Wortlaut der §§166 ff InsO gibt nichts dafür her, zwischen Sicherung vor oder nach der Eröffnung zu unterscheiden (ansonsten wäre die Belastung mit Masebeiträgen auch der Zufälligkeit überlassen, je nach dem, ob der Schuldner anfechtbar Sicherheit bestellt hat oder später der Verwalter). Auch vom InsV bestellte Sicherheit ist eine Solche des Schuldners (Organtheorie des BGH)

- Sinn und Zweck ist weniger Anreicherung der Masse zugunsten der übrigen Gläubiger, sondern angemessene Beteiligung an den Massekosten, zumal der InsV für Verwertung des Absonderungsgutes häufig Zuschläge erhält, sodass ohne Massebeiträge die Verwertung zulasten der übrigen Gläubiger ginge.


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D. Abgrenzungsvereinbarungen

Zu unterscheiden sind:

- Individualvereinbarungen mit einzelnen Gläubigern

- Poolvereinbarungen

a) Sicherheitenpool

b) Lieferantenpool


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I. Individualvereinbarungen:

1. Motive:

- Rechtssichere Abgrenzung von Absonderungsrechten und freier Masse/Neuerwerb

- Klärung/Regelung eventueller anfechtungsrelevanter Streitigkeiten

- Rechts- und Planungssicherheit

- Klärung/Abgrenzung verfügbarer neuer Sicherheiten für Besicherung von Massekrediten (siehe oben)


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2. Typischer Inhalt

- bezieht sich i.d.R. auf die Abgrenzung zwischen freier Insolvenzmasse und Vermögen des Schuldners (möglicherweise unter Einbeziehung von werterhöhenden Maßnahmen des InsV), welches mit einem – ggf. auch streitigen - Absonderungsrecht eines Gläubigers belastet ist. Insbesondere die häufig Schwierigkeiten bereitende chronologische Abgrenzung kann im Rahmen der Vereinbarung einer Klärung zugeführt werden.

- Möglicherweise auch Behandlung von Kollisionen zu Absonderungs-rechten Dritter

- Klärung von Anfechtungsstreitigkeiten


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D. Abgrenzungsvereinbarungen2. Typischer Inhalt

Zu regelnde Kollisionen können sich zum Beispiel ergeben

• aus der Frage, welche Forderungen (Entstehungszeitpunkt) von einer Sicherungsglobalzession unter Einschluss auch zukünftiger Forderungen aus L.u.L. erfasst sind;

• bei parallelen Aus-/Absonderungsrechten mehrerer Gläubiger an demselben Sicherungsgut wie z.B.:

- Lieferanten-AGB mit (verlängertem u./o. erweitertem) Eigentumsvorbehalt versus SÜ/Globalzession

- Zubehörhaftung gemäß §§ 1120 f. BGB versus SÜ/Unternehmerpfandrechte/Vermieterpfandrechte

- Vermieterpfandrecht versus SÜ


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Exkurs 1: AGB-Pfandrecht der Banken

Auch aus dem AGB-Pfandrecht der Banken können derartige Kollisionen entstehen. Sich häufig hieraus ergebende Fragen sind:

- Entstehungszeitpunkt und Wirksamkeit des AGB-Pfandrechts

- Anfechtung des AGB-Pfandrechts aufgrund der Entstehung innerhalb der letzten drei Monate vor Insolvenzantrag

- Kollision zu anderen Sicherungsrechten Dritter (z.B. vertragliches Pfandrecht, Abtretung der Ansprüche gegen die Bank, Pfändungspfandrecht am Kontoguthaben)


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Exkurs 2: Anfechtungsfragen

Zu empfehlen ist, bei der einvernehmlichen Regelung von Abgrenzungsfragen gleichzeitig zu versuchen, Anfechtungsstreitigkeiten zu vermeiden und hier ggf. ebenfalls gütliche Einigungen aufzunehmen.

Dies gilt insbesondere für solche Anfechtungsfragen, für die noch keine höchstrichterlichen Entscheidungen ergangen sind und die somit für beide Seiten ein nicht unerhebliches Prozessrisiko bedeuten, es sei denn, der konkrete Fall ist geeignet, ihn einer höchstrichterlichen Entscheidung zuzuführen, ohne dass die einvernehmliche Regelung anderer Fragen hierdurch zeitlich und thematisch blockiert wird.


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D. Abgrenzungsvereinbarungen3. Gestaltungsformen:

- Detaillierte Abgrenzung mit rechtlich zutreffender Würdigung der Rangigkeit unterschiedlicher Absonderungsrechte.

Hierzu ist allerdings in der Regel eine zutreffende und intakte Buchführung nicht nur aus der Zeit ab Insolvenzveröffnung erforderlich, die vom Insolvenzverwalter erwartet werden kann, sondern auch für die Zeit vor Insolvenzeröffnung (oftmals problematisch).

- Daher bei Fehlen einer zutreffenden und nachvollziehbaren Buchführung auch pauschalierte Abrechnung vereinbar, die den tatsächlichen Gegebenheiten sowie der vorhandenen Darlegungs- und Beweislast gerecht wird.

- Pauschalierung anzuraten auch bei Wertsteigerungen, die durch den (vorl.) InsV erzielt werden.


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II. Poolvereinbarungen:

1. Motive:

- Rechtssicherheit und die Vermeidung von Prozessrisiken

- Zeitliche Beschleunigung und Vereinfachung der Durchsetzung sowie Verwertung der Sicherheiten bei unübersichtlichen Kollisionen von Absonderungsrechten

- pauschalierte Aufteilung von Verwertungserlösen ggf. auch ohne Einbeziehung des InsV, also außerhalb des Insolvenzverfahrens

- Mehrung der Chancen und Teilung der Risiken einer optimalen Verwertung des Sicherungsgutes


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II. Poolvereinbarungen:

1. Motive:

- Stärkung der Verhandlungsposition gegenüber dem Insolvenzverwalter

- Schaffung der Voraussetzungen für eine weitere Kreditierung mit Sicherheitenbestellung

- Vermeidung des Risikos, dass jeder Gläubiger gesondert einen Abschlag in der Sicherheitenbewertung vornimmt, da die

Kollisionsrisiken bei Beteiligung am Pool ausgeräumt werden und optimale Sicherheitenverwertung erfolgt (siehe hierzu Schröter/ v. Westphalen, Sicherheitenpoolverträge der Banken und Warenlieferanten, S. 5)


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2. Typischer Inhalt

Unterscheidet sich nicht von dem typischen Inhalt der Individualvereinbarung, wobei allerdings zu unterscheiden ist zwischen Poolvereinbarungen mit u. ohne Beteiligung des Insolvenzverwalters.

Ohne seine Beteiligung können naturgemäß keine Abgrenzungsfragen zur freien Insolvenzmasse und keine übrigen Streitfragen wie z.B. zur Anfechtung geklärt werden (Verbot eines Vertrages zu Lasten Dritter).

Gefahren: Durch die Poolvereinbarung ohne Beteiligung dürfen einzelne Gläubiger nicht besser gestellt werden als ohne Teilnahme am Pool (vgl. z.B. BGH vom 02.06.2005; IX ZR 181/03; siehe auch schon OLG Karlsruhe WM 1979; 343 (345); → sonst Anfechtung)


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D. Abgrenzungsvereinbarungen2. Typischer Inhalt

Zu unterscheiden sind:

- Bankenpool

- Lieferantenpool

- oder als Mischform: der Sicherheitenpool

Gesicherte Gläubiger bringen dabei entweder ihre eingeräumten Sicherheiten (zumeist nur Mobiliarsicherheiten) zwecks gemeinsamer Verwaltung, Durchsetzung und Verwertung ein (meist gebräuchliche Rechtsform einer GbR), oder sie beauftragen einen Treuhänder/ Poolverwalter und erteilen ihm Vollmacht zu Realisierung der Sicherheiten und Verhandlungen insbesondere u. auch mit dem InsV.


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D. Abgrenzungsvereinbarungen3. Gestaltungsformen:

Die vertragliche Ausgestaltung muss den Besonderheiten des Einzelfalls angepasst werden. Zu einem gebräuchlichen Mustertext siehe zum Beispiel: Obermüller, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 6. Auflage, 2002, Seite 967, Rn. 6.128


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E. VerwertungsvereinbarungenZu unterscheiden ist zwischen Verwertungsvereinbarungen bezüglich Vermögen des Schuldners mit und ohne Verwertungsrecht des InsV.

Verwertungsrecht besteht bei:

- Verwertung von beweglichen Sachen mit bestehenden Absonderungsrechten (insbesondere Sicherungsübereignung, vertragliches oder gesetzliche Pfandrechte, Zubehörhaftung nach §§ 1120 f. BGB [streitig], Pfändungspfandrecht), soweit der InsV die Sache in Besitz hat, § 166 Abs. 1 InsO.

- Einziehung oder sonstige Verwertung von Forderungen, wenn diese zur Sicherheit abgetreten ist (auch verlängerter Eigentumsvorbehalt), § 166 Abs. 2 InsO

- Ausgenommen hiervon Fälle des § 166 Abs. 3 InsO, insbesondere Finanzsicherheiten gemäß § 1 Abs. 17 KWG


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E. Verwertungsvereinbarungen

Verwertungsrecht besteht nicht bei:

- Verwertung von Immobilien, § 165 InsO (aber Antragsrecht des InsV für Zwangsverwaltung oder Zwangsversteigerung)

- Absonderungsrechte an beweglichen Sachen ohne Besitz des InsV

- Pfandrechte an Rechten (auch Finanzbeteiligungen, Wertpapieren, u.a.), wenn diese anfechtungsfest erworben wurden → aber streitig!


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E. Verwertungsvereinbarungen1. Motive für Verwertungsvereinbarung

a) bei bestehendem Verwertungsrecht:

- Gläubigermotive:

Interesse an eigener Verwertung

Begrenzung des Kostenrisikos

Klärung von Streitfragen zur Anfechtung

Motivationssteigerung für den InsV, z.B. bei vorhandenem Kaufinteressenten mit Verwertung zuzuwarten und trotz größerem Arbeitsaufwand bessere Verwertungsmöglichkeit zu akquirieren (beachte hierbei gesetzlich vorgesehene Abwicklung gem. § 168)


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a) bei bestehendem Verwertungsrecht:

- Insolvenzverwaltermotive:

Erzielung angemessener Massebeiträge bei erhöhtem Verwertungsaufwand (4%ige + 5%ige Massebeteiligung ist kein Automatismus, Nachweis höherer Verwertungskosten aber oftmals zu aufwendig oder gar unmöglich)

Erzielung von Rechts- und Kalkulationssicherheit bei Abgrenzungsfragen, insbesondere erzielte Wertsteigerungen durch

Betriebsfortführung mit übertragender Sanierung (Erzielung von Fortführungswerten statt Liquidationswerten)

Streitvermeidung (Anfechtung, kollidierende Absonderungsrechte)


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b) ohne Verwertungsrecht:

- bessere Verwertungsmöglichkeiten für den InsV, z.B.

- bei freihändigem Verkauf von Immobilien statt ZV

- Vereinbarung der „kalten“ (stillen) Zwangsverwaltung

- Verwertung von Finanzbeteiligungen (Notwendigkeit einer „due diligence“, Nutzung von Informationsrechten und -möglichkeiten sowie Einflussnahme über Gesellschafter- rechte/Stimmrechte, u.a.)

- zu großer Verwertungsaufwand bei Gläubigern, geringerer Aufwand beim Insolvenzverwalter


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E. Verwertungsvereinbarungen2. Typischer Inhalt

- Verteilung des Verwertungsrechts / der Verwertungspflicht (in beide Richtungen möglich)

- Verteilung des Verwertungserlöses

- Optimierung der Verwertung insgesamt (z.B. Vereinbarung der „kalten“ Zwangsverwaltung)

- Abwicklungsmodalitäten

- ggf. Kostentragung, falls durch Massebeitrag nicht abgegolten

- Vereinbarung über steuerliche Behandlung


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E. Verwertungsvereinbarungen3. Abwicklungsmodalitäten

- Zeitliche Befristung der Verwertungsbefugnis des InsV, soweit kein gesetzliches Verwertungsrecht besteht

- Detaillierte Vereinbarung über einzuhaltendes Vorgehen, z.B. Einschaltung eines Maklers bei Immobilienverwertung,

durchzuführende wertsteigernde Maßnahmen, Abgeltung einer Nutzung im Rahmen der Betriebsfortführung bis zur Verwertung, u.a.

- Regelung der zeitlichen Abfolge der Auskehrung

- Vereinbarung über Sachstands-/Fortschrittsberichte

- Gegenseitige Informationspflichten

- Regelung über Art und Umfang der gegenseitigen Unterstützung


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E. Verwertungsvereinbarungen4. Vereinbarung über Massebeiträge:

- Sämtliche Erlösbeteiligungen stehen der Masse zu, zusätzliche Vergütung für InsV oder seine Mitarbeiter nicht zulässig!!!

- Höhe der zu vereinbarenden Massebeiträge richtet sich nach dem zu betreibenden Aufwand, Kostenbeiträge nach § 171 InsO nicht zwingend, daher auch pauschale Abweichung ohne Einzelnachweis möglich

- Bei Immobilien: häufig Streit über „Angemessenheit“ des Kostenbeitrages bei freihändigem Verkauf. „Übliche“

Vergütung zwischen 2% und 5% des Verkaufserlöses sollte sich am tatsächlichen Aufwand des InsV ( der nicht nur in einer

Unterschriftsleistung besteht!) im Verhältnis zur Kaufpreishöhe orientieren!

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