Génesis y fundamento del DDH (Clase Fundación 20/8/2013)

1. Génesis (hechos) y fundamento (ideas): Unidad hilemórfica (los hechos encarnan

las ideas y son resultado de las mismas y a la vez influyen en nuevas ideas, dado que estas nunca se dan en estado puro sino en vinculación con la realidad)

2. Primera Parte: Génesis del DDH

3. El DDH es el núcleo duro del nuevo paradigma del Estado Constitucional del derecho.

4. Estado de Derecho: “El siglo XIX es el siglo del ‘Estado de derecho’ o, según la

expresión alemana, del Rechtsstaat. En la tipología de las formas de Estado, el

Estado de derecho, o ‘Estado bajo el régimen de derecho’, se distingue del

Machtstaat, o ‘Estado bajo el régimen de fuerza’, es decir, el Estado absoluto

característico del siglo XVIII, y del Polizeistaat, el ‘Estado bajo el régimen de

policía’, es decir, el régimen del Despotismo ilustrado, orientado a la felicidad de

los súbditos, característicos del siglo XVIII (...)La dirección es la inversión de la

relación entre poder y derecho que constituía la quintaesencia del Machtstaat y del

Polizeistaat: no más rex facit legem, sino lex facit regem (...) La primacía de la ley,

señalaba así la derrota de las tradiciones jurídicas del Absolutismo y del Ancien

Régime. El Estado de derecho y el principio de legalidad suponían la reducción del

derecho a la ley y la exclusión, o por lo menos la sumisión a la ley, de todas las

demás fuentes del derecho” (Gustavo Zagrebelsky)

5. Estado de derecho: es un fenómeno moderno que aparece en el seno de los estados nacionales modernos con los procesos revolucionarios (siglos XVII, XVIII y XIX), en el que se ve la íntima relación que existe entre lo político y lo jurídico, pues confluye la realidad política (Estado) que históricamente surge del desmembramiento de la unidad del imperio a partir de la reforma y de las guerras de religión, con la realidad jurídica (Derecho) que pasa del ius comune al derecho nacional o estatal.

6. En teoría el primero se somete a la regulación del segundo, o sea, el Estado al Derecho entendido sobretodo como ley. Dicho en otras palabras, es el gobierno de la ley, por lo cual todo, absolutamente todo, incluido el poder político está regulado y por lo tanto subordinado a la ley. Ahora bien, en la práctica no siempre es así, pues justamente al arrogarse el estado moderno el monopolio de la producción jurídica, al ser fundamentalmente la política y específicamente el poder político el artífice de la ley, muchas veces se ha producido un sometimiento del Derecho al poder político de turno y paradójicamente dicho sometimiento se hacía en nombre de la ley y por medio de la ley. En el último siglo tenemos muchos ejemplos especialmente con la proliferación de regímenes totalitarios, incluso de distinta orientación ideológica.

7. Estado moderno: “El Estado (moderno) sería un medio apto para la realización de

cualquier fin. Esta es la posición de Max Weber y Hans Kelsen. Para Weber, (…)el

Estado sólo puede ser definido por ‘un medio específico que es propio de él como

de cualquier asociación política: la violencia física’. Kelsen coincide con Weber en

la afirmación de la imposibilidad de definir al Estado por un fin determinado. ‘A la

esencia del Estado no le corresponde algún fin específico’, el Estado es medio para

la realización de cualquier fin social”(Hugo Herrera1). Así frente a la búsqueda del

bien común como fin último de la comunidad política según la concepción clásica de origen aristotélico, en el Estado moderno se sustituye el bien común por la razón

de Estado de raíz maquiavélica, por la cual el único objetivo del gobernante (no ya el fin de la comunidad) es la conservación y el acrecentamiento del poder y para alcanzarlo cualquier medio es lícito en la medida que sea eficiente para lograrlo (el fin justifica los medios).

8. Poder y Derecho en la Edad Media. “En la edad media falta un poder político

rígidamente institucionalizado, capaz de ejercitar el monopolio de las funciones de

imperium y normativas, sobre un cierto territorio a él subordinado. De aquí se

sigue que el mismo imperium (...) está fraccionado y dividido entre un gran número

de sujetos a lo largo de la escala jerárquica (...) Todos estos sujetos están ligados

por una relación de intercambio, que es fundamentalmente la relación de fidelidad

y protección (dimensión contractual de reciprocidad) (...) El medioevo tenía sin

duda su propio modo de garantizar iura y libertades, derechos y libertades.

Seremos así capaces de individualizar no una poco probable norma general y

abstracta de garantía, sino más bien la presencia de un derecho objetivo, radicado

en la costumbre y en la naturaleza de las cosas, que asigna a cada uno su propio

lugar, es decir, sus derechos y sus deberes, comenzando por los más poderosos, los

que están en la cúspide de la escala jerárquica. Se trata de un derecho que es

sustancialmente ius involuntarium” (Maurizio Fioravanti).

“Ello no supone evidentemente que el hombre medieval no tenía derechos

fundamentales. Lo que ocurre es que la Edad Media, e incluso la Edad Moderna

durante el llamado ‘Antiguo Régimen’, conoce ‘derechos estamentales’, derechos

propios de los estamentos, de los ‘estados’ u ‘ordenes’ en que aparece estratificada

la sociedad feudal (...)Un exponente de tales derechos es la famosa Magna Carta

inglesa (1215), documento feudal por su carácter y forma, en el cual Juan sin

Tierra confirmó a los barones de su reino disposiciones anteriores a su favor y

otras que se extenderían también a las demás categorías de súbditos. En realidad,

la Edad Media no desconocía que todos los hombres, más allá de su status social y

político, participan de un orden ético-natural cuyos principios de base, procedentes

del estoicismo antiguo y del cristianismo, son la unidad del género humano, la

dignidad de la persona humana, hecha ‘a imagen y semejanza de Dios’, la igualdad

esencial de los hombres” (Truyol y Serra)

1 Herrera Arellano, Hugo Eduardo, ¿De qué hablamos cuando hablamos de Estado? Ensayo filosófico de

justificación de la praxis política”, Santiago de Chile, 2009, Instituto de estudios de la sociedad, pág. 67.

9. Etapas del DDH: Constitucionalización e internacionalización

10. Constitucionalización: modelos: inglés, americano y francés

11. Ingles:

• Continuidad entre la monarquía hereditaria y el parlamentarismo (gloriosa revolución de 1688, posterior al derrocamiento de Carlos I y la supresión de la monarquía por Cromwell y su posterior restauración a la muerte de este). Gobierno moderado King in Parliament: elemento monarquico (Rey), elemento aristocrático (Lords), elemento democrático (los Comunes). Ninguno de los elementos es plenamente poder constituyente (desconfía de este tipo de poder). Principio: Checks and balances.

• Continuidad entre las libertades medievales y las modernas (desde la Carta

Magna de 1215 a la Declaración de Derechos de 1689 pasando por la petición de derechos de 1628 y el acta de Habeas corpus de 1679).

• Elemento nuevo: La Jurisprudencia. El verdadero factor de unidad que

constituye el common law son los jueces y no los príncipes y los legisladores. Evolución desde reglas de garantía privada del dominio hasta reglas cuasiconstitucionales de tutela de los derechos en sentido moderno. Evolución que culmina en el siglo XVII con Edward Coke (1552-1634), John Locke (1632-1704) y con la Glorious Revolution de 1688.

12. Americano

• La revolución americana nace como una rebelión fiscal contra la Stamp Act

de 1765 del Parlamento inglés (sin representación de los colonos) que establece impuestos a los colonos (para financiar los gastos de la guerra de los siete años) diferentes de los ingleses. Contra esto protestan los colonos reunidos en congreso en 1765 lo que al mismo tiempo era un acto de fidelidad. No querían la independencia sino una estructura política confederada con el monarca a la cabeza para preservar la unidad que realice el ideal del gobierno equilibrado y moderado con representación de los colonos en el Parlamento. Esto no fue aceptado por el Parlamento inglés porque las asambleas de los colonos no podía equipararse al Parlamento al carecer del elemento aristocrático (Lords). En consecuencia, no quedó sino la ruptura con la metrópoli que previa guerra culminó con la Declaración de la Independencia de 1776.

• Los derechos individuales son reconocidos tanto por la Declaración de la Independencia de 1776 como por la Constitución de 1787 (y las demás constituciones de los Estados), estableciendo un gobierno equilibrado y moderado (desconfianza de la supremacía del legislativo) y la rigidez

constitucional de la que surge luego el control judicial de constitucionalidad (judicial review), a partir de Marbury vs. Madison de 1803 (Presidencia de la Corte del Juez Marshall).

• A diferencia de la Revolución francesa no había un Anciane Regime con que

romper, por lo que se proclaman unos derechos naturales (especialmente libertad y propiedad) reconocidos por el Estado surgido del Contrato Social según el modelo de Locke. A diferencia de los derechos evidentes las instituciones aparecen como un artificio creado para su defensa, como se ve en el mismo plano lingüístico: los derechos aparecen en tiempo presente, mientras que las instituciones en modo imperativo futuro.

• A diferencia del modelo ingles hay poder constituyente y texto escrito, pero a diferencia del modelo francés no hay supremacía del parlamento y de la ley, sino de la Constitución y de los jueces que deben garantizarla (El

Federalista de Hamilton).

13. Francés:

• Como en el caso americano el disparador de la revolución francesa fue la subida de impuestos para financiar al Estado que hizo que los reclamos del tercer estado (junto con la burguesía y la nobleza) dieran lugar al llamado a estados generales para ejercer el derecho estamental de aprobación. El llamado a los estados generales culminó con la proclamación en Asamblea Nacional del tercer estado (Sieyes) y la supresión de los privilegios del Anciane Regime. A partir de allí se destacan la Declaración los derechos del hombre y del ciudadano (1789) y la Constitución de 1791, que siguiendo el modelo roussoniano los derechos naturales son entregados y convertidos en civiles por obra de la voluntad general. En virtud de la representación política el poder constituyente deriva en una supremacía legislativa (legiscentrismo) que debía proclamar y tutelar los derechos. Esto deriva luego en la centralización napoleónica, que distingue la autonomía privada en el Código Civil y la heteronomía en el gobierno central y la administración. Con posterioridad surge con la escuela de la exégesis el paso al más crudo positivismo.

• A diferencia del modelo inglés y americano aquí hay una ruptura radical

con el Regimen anterior (que sin perjuicio de los privilegios estamentales, era el del Estado Absoluto y no el descentralizado medieval).

• A diferencia del modelo inglés y en coincidencia con el americano hay

poder constituyente y texto escrito, pero a diferencia de este último, hay confianza en el legislador virtuoso depositario de la voluntad general mediante la representación política y desconfianza en los jueces que se convierten en meros aplicadores de la ley.

• Este modelo se extiende a Europa continental, adquiriendo sistematicidad

con el modelo de Kelsen y perdura hasta después de la segunda guerra mundial con la aparición del Estado de Derecho Constitucional en Alemania (ley Fundamental de Bohn de 1949), en Italia (Constitución de 1947/48) y posteriormente en España (Constitución de 1978). A diferencia del modelo Francés se establece una constitución rígida con un reconocimiento de los derechos humanos directamente operativos y garantizados por la constitución a través de los jueces constitucionales (tribunal constitucional que a diferencia del modelo kelseniano anterior no se limita a un control de constitucionalidad formal sino también material). El otro principio político es la democracia.

14. Internacionalización

• Se produce con el fin de la segunda guerra y la crisis del positivismo al avalar regímenes jurídicos totalitarios. Fórmula de Radbruch: Cuando el Estado se vuelve criminal deja de ser derecho (injusticia extrema). Surge la internacionalización del los derechos humanos tanto a nivel mundial con las Naciones Unidas como regional con la OEA y la Unión Europea.

• En cuanto a los instrumentos jurídicos podemos señalar la Declaración

Universal de 1948 y los pactos de derechos civiles y políticos por un lado y de derechos económicos y sociales, por otro, ambos de 1966 (ONU). Todos estos instrumentos se dieron en el marco del conflicto Este-Oeste y el proceso de descolonización, por el cual los derechos de primera generación (libertades) eran defendidos por el bloque occidental, los derechos de

segunda generación (económicos y sociales) por el bloque comunista y posteriormente los derechos de tercera generación (el derecho de autodeterminación de los pueblos como extensión de los derechos individuales) por los países no alineados. Estas declaraciones y pactos fueron resultado de arduas negociaciones. En el marco del sistema internacional naciente se destacan con anterioridad a la Declaración la conformación del Tribunal Ad Hoc de Núremberg donde se establece por primera vez la responsabilidad internacional del individuo distinta de la responsabilidad internacional del Estado por la conducta de sus órganos. También se destacan las convenciones contra el genocidio (1948) y de Ginebra sobre Derecho Internacional Humanitario (1949). De la misma manera que la constitución de la Corte Internacional de Justicia (1948)

• Por su parte, en el orden regional podemos citar la declaración americana de

derechos humanos (1948) y la convención americana sobre derechos humanos, Pacto de San José de Costa Rica (1969) que además de la dimensión normativa establece una dimensión jurisdiccional (Corte interamericana) obligatoria para todos los estados que convencionalmente la acepten (EEUU, no) y por el cual se ejerce por la Corte y demás tribunales

nacionales un control de convencionalidad (además del de constitucionalidad) adaptando tanto la legislación como la jurisdicción a las disposiciones ¿e interpretaciones de la Corte? De la convención, generando responsabilidad internacional de los Estados incumplidores. Algo similar sucede en Europa con la Convención Europea y el establecimiento del Tribunal de Estrasburgo, aunque de la jusrisprudencia del mismo surge un mayor margen de apreciación exclusiva de los estados.

• El nuevo orden internacional pone en crisis los principios de soberanía y de

no injerencia en los asuntos internos de otros estados (pilares del sistema internacional anterior), mediante la intervención de instancias supranacionales tanto a nivel político, legislativo como jurisdiccional.

• Si bien los sujetos jurídicos originarios siguen siendo los Estados, la persona humana aparece como nuevo sujeto derivado de derecho internacional, que puede actuar (mediante representación internacional) contra los Estados, incluyendo el propio por violación a los derechos humanos. “se caracteriza

por un cambio en la relación entre el individuo y el Estado. Por el lado del

Estado, aparece una instancia de poder superior a él, lo que a su vez

produce que el concepto clásico de soberanía se tambalee. En determinados

ámbitos del Derecho se amplía su esfera de validez limitada anteriormente a

las fronteras nacionales. Por el lado del individuo, su status varía,

estableciendo ciertas relaciones con esa nueva instancia, lo que produce a

su vez modificaciones respecto a las que mantenía con el poder estatal.

Desde esta perspectiva, los derechos fundamentales ya no se refieren

exclusivamente a una relación de dos polos, individuo y Estado, sino que

aparece un tercer elemento representado por una instancia supranacional”

(Rafael De Asis)2. • En la actualidad parece imponerse una idea de derecho originada en

occidente, como es la idea de los derechos humanos, hoy internacionalizada o pseudoglobalizada mediante lo que se conoce como el Derecho

Internacional de los Derechos humanos, transformado en virtud de los pactos y tratados internacionales en una especie de superderecho o supraderecho por encima de los derechos nacionales de cada uno de los estados, que por otra parte deben incorporarlo como parte liminar del mismo, lo que constituye una verdadera transformación de la noción de soberanía nacional en el plano jurídico.

• En la actualidad algunos propugnan un derecho global como superación del actual derecho internacional (entre estados), al reemplazarse la organización política y jurídica de los estados nacionales por una especie de organización o Estado mundial. Ciertamente no debemos dejar de lado a los Estados hasta que surja algo en su reemplazo y ese algo no puede ser un poder centralizado que repita a gran escala el modelo del Estado moderno, sino más bien

2 De Asis, Rafael, “Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder”, Madrid, 2000, Editorial Dykinson, pág. 57.

instancias de participación e integración de los pueblos animandas por los principios de subsidiariedad (de abajo hacia arriba) y de solidaridad (codo a codo) como propone la Caritas in Veritate.

• En el aspecto jurídico en el nuevo paradigma del Estado de Derecho conocido como Estado de Derecho Constitucional se produce una

constitucionalización de todo el derecho, tanto público como privado (hoy cualquier cuestión jurídica se convierte en una cuestión constitucional), como ha sucedido explícitamente en nuestro país al constitucionalizarse en la reforma de 1994 el derecho internacional de los derechos humanos, con la inclusión de los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional por el art. 75 inc. 22 (aunque como se puede ver, implícitamente ya existía como ha sucedido en algunos precedentes jurisprudenciales como el caso Ekmekdjian c/ Sofovich donde la Corte Suprema realiza una consulta a la Corte interamericana sobre el alcance del derecho a réplica en la convención americana).

• Ahora bien, como fruto de esta incorporación de los tratados internacionales simultáneamente con esta constitucionalización de todo el derecho se ha producido una internacionalización del Derecho constitucional, que no se limita al aspecto normativo con la supremacía constitucional de los tratados internacionales de derechos humanos respecto a las leyes, como anteriormente sucedía solamente respecto al texto constitucional (hoy existe una equiparación entre el texto de la constitución y el de los tratados internacionales con jerarquía constitucional), sino que se extiende al aspecto

jurisdiccional con la aparición de las cortes internacionales tanto a nivel regional (la Corte Interamericana o la Corte Europea) como mundial (la Corte Penal Internacional, etc.). En materia de derechos humanos, tanto la corte europea como la americana ejercen el control de convencionalidad, que es una especie de control de constitucionalidad internacional y que más allá del reconocimiento de ciertos márgenes de apreciación exclusiva de los Estados, obligan a estos a adaptar su ordenamiento jurídico tanto legal como jurisdiccional a los términos de la convención regional de derechos humanos.

• Como funciona el sistema. Al centrarse el sistema jurídico en la inclusión de principios constitucionales en torno a los derechos fundamentales, este nuevo paradigma incluye un elemento sustancial junto a las normas, que estaba ausente en el modelo formalista moderno. Estos principios (aún en el caso de reconocerse su origen natural) se encuentran receptados en textos constitucionales de textura abierta que requieren un adecuado proceso de interpretación. Por eso el momento culminante en el nuevo esquema es justamente el de la interpretación que fundamentalmente realiza el juez, y especialmente el juez constitucional en el caso de los tribunales constitucionales en aquellos países donde existen. Efectivamente, ya no es posible recurrir a la aplicación mecánica de la ley al caso concreto, como era en el modelo decimonónico, donde el juez era simplemente su voz, sin poder

añadir absolutamente nada a su función de repetidor de las palabras de la ley.

• Si vemos y tratamos de entender cómo funciona el sistema actual, habría que distinguir por un lado dos modelos de control de constitucional: a) el modelo

europeo unificado por la jurisprudencia de los tribunales constitucionales (ya Kelsen había propuesto un tribunal constitucional pero solamente limitado a un control formal de las leyes en concordancia con la constitución); b) el modelo americano difuso donde cada juez realiza el control de constitucionalidad. Mientras que por otro lado habría que distinguir entre el control de constitucionalidad que se hace ad intra de los Estados por las distintas Cortes o Tribunales constitucionales y el control de

convencionalidad que ad extra de los Estados realizan los tribunales internacionales, tanto en América (Corte interamericana), como en Europa (Tribunal Europeo de Derechos Humanos), conforme a los sistemas regionales de protección de los derechos humanos. En ambos casos, puede ejercerse esos controles prudencialmente dentro de los límites de racionalidad y razonabilidad que exige el derecho conforme a su intrínseca relación con la justicia, o desnaturalizarse en un positivismo judicial.

• Ahora bien, esta universalización de los derechos humanos no es todo lo pacifica que parece, pues en algunos contextos culturales el Derecho de los derechos humanos, tal como hoy se extiende a nivel global, es visto como una imposición y mundialización del modelo occidental y laicista frente a civilizaciones con tradiciones culturales y religiosas distintas. Además hay una cierta propensión a multiplicar los derechos del hombre, más en función de los deseos desordenados del individuo consumista o de reivindicaciones sectoriales, que de las exigencias objetivas del bien común de la humanidad3

.

• Esto nos lleva a una inevitable tensión dialéctica entre globalización y

particularismo, entendida muchas veces en clave hegeliana-marxista, como una lucha de opuestos (totalidad-singularidad; generalidad-particularidad), que tiende a su superación en una síntesis posterior, a diferencia de la dialéctica clásica que los distingue para integrarlos. Estas particularidades o singularidades dentro del contexto de globalización o mundialización, se presentan no solamente como fenómenos regionales, como ser el multiculturalismo, representado por el problema de los pueblos originarios en África y América o la migración musulmana en Europa, sino también como fenómenos sectoriales o de minorías activistas, como sucede en el caso de los movimientos ecológicos y ambientalistas, o los movimientos feministas u homosexuales, que muchas veces por su mismo activismo derivan en un fundamentalismo o fanatismo ecológico o sexual.

• Hoy muchos de esos complejos problemas son de origen racial o religioso, como sucede especialmente en Europa, con los casos del velo islámico o la

3 Cfr. Comisión Teológica Internacional “En búsqueda de una nueva ética universal: nueva mirada sobre la

ley natural”, Nº 5, www.vatican.va

prohibición de los crucifijos en espacios públicos. Si bien se trata de situaciones totalmente diferentes, pues la primera se refiere a una costumbre o tradición de una cultura todavía hoy minoritaria en Europa (no se si esta situación se mantendrá en el futuro con la disminución del crecimiento demográfico de los europeos y el aumento de los musulmanes, que puede producir una alteración en la composición social y cultural del viejo continente), mientras que la segunda se centra en los símbolos religiosos cristianos que integran la tradición central de Occidente y manifiestan las raíces culturales de Europa.

• Ahora bien, el fenómeno del multiculturalismo plantea nuevos y complejos problemas al esquema de este nuevo derecho, pues se plantea una paradoja entre un sistema jurídico que responde a un molde cultural como es el del occidente secularista que pretende alcanzar dimensiones universales a través del Derecho Internacional de los derechos humanos y las particularidades propias de la diversidad cultural con las identidades propias de cada cultura, lo que en principio parecería que requeriría un derecho propio a cada realidad cultural. Dicho de otra manera, la encrucijada que se da entre una universalización e internacionalización pseudoglobalizada del derecho por encima de los derechos nacionales, como manifestación de la globalización del mundo actual y la particularización e intranacionalización del derecho dentro de los distintos derechos nacionales, como manifestación del multiculturalismo existente, ya sea de raíces étnicas, religiosas, etc.

• Sin embargo y aquí reside lo fundamental de la paradoja, estas

reivindicaciones multiculturales de las minorías nacionales y de las pluralidades étnicas dentro de los distintos estados son planteadas en términos de derechos, particularmente de derechos de las minorías. Es cierto que estos reclamos se dan fundamentalmente en el seno de sociedades y democracias occidentales, más que en otras de otro origen cultural, aunque sin perjuicio de ello, plantea no pocos problemas para compatibilizar los derechos de las mayorías con los de las minorías. En realidad, así como es injusto que las mayorías impongan su voluntad sin respetar los legítimos derechos de las minorías, es también injusto lo inverso, que las minorías pretendan imponer sus costumbres, formas de vida o deseos sin respetar los también legítimos derechos de la mayoría y su preponderancia en la composición y dirección de la sociedad en cuestión. Por otra parte, también en sociedades que responden a otras tradiciones se han producido transformaciones originadas en el proceso de globalización económica y comunicacional que se han traducido en nuevos derechos occidentalizados como sucede con el derecho a la propiedad privada.

• Situaciones paradójicas del nuevo paradigma: La fundamentación,

reconocimiento, implementación y garantía de los derechos humanos o derechos fundamentales se da en el marco de situaciones paradójicas, como la que existe entre la noción de derecho fundamental como límite al poder del Estado y la necesidad del reconocimiento del sistema de protección

internacional por parte de los Estados a través de sus poderes a limitar; o la que se da entre el reconocimiento del status de la persona humana como sujeto internacional además de los Estados, e incluso contra los estados como sucede en caso de violaciones de los derechos humanos, pero por otro lado dicho status también depende del reconocimiento de los Estados de someterse convencionalmente al Derecho Internacional de los Derechos humanos; o también la que se da para algunos entre el poder constituyente como fuente del derecho y del poder y los poderes constituidos que de derecho y de hecho ejercen el poder y determinan el derecho; o también por un lado, entre la idea de los derechos humanos como límites del poder de los Estados y por otro la cuestión de quien fija los límites a estos nuevos poderes supranacionales4.

• Si bien es cierto que la necesidad del reconocimiento convencional de los

Estados de someterse al sistema internacional de los Derechos humanos hace que la limitación del poder del Estado dependa de la situación paradójica del reconocimiento voluntario de éste de autoobligarse o autosometerse, también es cierto, que de hecho hoy existe una presión internacional de tal envergadura que es casi imposible que un estado pueda autoexcluirse sin soportar consecuencias políticas, jurídicas y económicas muy graves. Quizás este sea un privilegio que solo pueden darse algunas superpotencias al desconocer ciertos aspectos del sistema que no les conviene a sus intereses sin sufrir las correspondientes consecuencias como cualquier otro estado. Este es un ejemplo en la actualidad de la desigualdad entre los estados fundadas en cuestiones de poder y que la verdadera paradoja, por lo tanto, es entre un poder que tiende a expandirse ilimitadamente a menos que lo límite otro poder opuesto y la idea de un derecho que racionalice y límite al

poder aunque para hacerlo dependa de la fuerza del propio poder estatal a limitar.

• La cuestión tampoco se resuelve con la tradicional distinción entre poder

constituyente y poderes constituidos (necesariamente tiene que existir algo más que fundamente el poder del constituyente). Pues ni el primero (constituyente) es absolutamente libre para incorporar cualquier contenido al orden político-jurídico de los distintos estados nacionales, dado que hoy se encontraría limitado por un derecho internacional de los derechos humanos que obligatoriamente tiene que reconocer e incorporar en las distintas constituciones, sin perjuicio de tener que resolver la cuestión de la fundamentación de los mismos a fin de determinar si se trata de realidades preexistentes e indisponibles o de la imposición de un derecho positivo supraestatal e internacional por encima del derecho positivo estatal y nacional. Ni los segundos (constituidos) son tan limitados por el primero porque luego de recibir el poder del constituyente son los que efectivamente ejercen el mismo y se transforman en fuente del derecho al delimitar

4 Cfr. De Asis, Rafael, “Las paradojas de los derechos fundamentales como límites al poder”, Madrid, 2000, Editorial Dykinson.

jurídicamente los alcances del derecho y de los derechos, aunque para hacerlo no pueda desconocer los límites impuestos por el poder constituyente originario.

• No menos compleja es la otra paradoja de la limitación del poder

internacional, que como todo poder no es ajeno a la extralimitación, incluso no respetando las zonas de reserva de los distintos estados nacionales que de esta manera se verían ante el peligro de una intromisión arbitraria violatoria de su soberanía (aunque sea menguada). Si se diera esta situación paradójica, ¿quien limita al poder internacional? ¿Acaso los derechos de los pueblos organizados como estados nacionales puedan ser límite al poder de las instancias internacionales o supranacionales? ¿O son los mismos derechos fundamentales los que limitan tanto al poder de los estados nacionales como el de la misma comunidad internacional y de sus órganos? No es fácil la respuesta a esta cuestión, si es que la tiene dentro de la lógica interna del propio sistema. Hoy por hoy se están dando los primeros pasos en la delimitación de este nuevo derecho. Quizás con el tiempo pueda verse más claro el panorama y prime la prudencia por sobre las ambiciones desmedidas y los intereses mezquinos, lo que por el momento no parece lo más probable lamentablemente.

15. Fundamento

• El problema de fondo se centra en la fundamentación o justificación racional de los derechos humanos. Hoy la cuestión está planteada en los siguientes términos: si se fundan en algún tipo de consenso social como expresión de

derecho positivo, o en la existencia de algún principio, norma o realidad

suprapositiva como ser la naturaleza del hombre, la ley natural o la

condición de persona humana. En otras palabras, si las declaraciones de derechos son meramente declarativas de derechos preexistentes, indisponibles e innegociables o son constitutivas de nuevos derechos donde antes no existía nada. En un caso o en el otro las consecuencias son muy importantes pero totalmente distintas5.

• Si no justificamos racionalmente los principios más allá de la propia

Constitución (como expresión del consenso constitucional), solamente sustituiremos un positivismo legalista por un positivismo constitucionalista, como fundamento del positivismo judicial en la interpretación y aplicación (que puede derivar en una arbitrariedad judicial similar a la arbitrariedad legal del modelo legalista). Los derechos humanos son derechos morales (que en la actualidad reemplaza el lenguaje de derechos naturales propio de la primera modernidad), que son juridizados a través de su positivación en la Constitución (no se distingue entre juridicidad (natural) y positivación (cultural), como sucede con la capacidad de habla (natural) y los lenguajes (culturales) según la distinción que propone Hervada. De esta manera, sólo

5 Cfr. Guastini, Riccardo: Teoría e Ideología de la interpretación constitucional. Ed. Trotta, pág. 96

se sube un escalón en la jerarquía de la estructura normativo-positiva, considerada como única realidad jurídica, y por tanto, subsistirían los mismos problemas de fundamentación de los que adolece el propio positivismo (este es el problema del neoconstitucionalismo). En cambio, si reconocemos la existencia de principios preexistentes por encima de la misma Constitución que tiene que reconocerlos y acomodar el resto de las normas de conformidad con estos, estaríamos en una fundamentación o

justificación racional necesariamente iusnaturalista. • Para intentar una respuesta me voy a remitir a una distinción que realiza el

padre Leocata entre el homo in natura y la natura hominis6. homo in natura,

estado de naturaleza individual (o más bien individualista) y presocial, en el cual el hombre tiene derechos naturales que son incorporados a través de la autonomía de la voluntad al contrato social por el cual al mismo tiempo se constituye la sociedad y se garantizan estos derechos. natura hominis (naturaleza humana), es la misma esencia humana como principio de operaciones en orden a su fin o plenitud (operari sequitur esse). Naturaleza que es racional (animal racional), y por ende al mismo tiempo es social y política (animal político). Se trata de derechos/deberes o más bien deberes/derechos, en tanto y en cuanto primeramente son bienes humanos básicos, que fundan su debitud y su correlativa exigibilidad en el hecho de estar enraizados en la misma condición o naturaleza humana. Se trata de derechos-deberes o deberes-derechos no disponibles, ni individual, ni colectivamente, sino que por el contrario, el pacto, el consenso o el derecho positivo que surja a partir de allí tiene que reconocerlos como expresión del ser del hombre.

• ¿cuando se produce este cambio de perspectiva que señalamos? Creo que la

respuesta correcta es: cuando se produce un giro al voluntarismo, por el cual el derecho deja de ser lo ordenado por la razón al bien común, para pasar a ser un producto de la voluntad, un poder, ya sea del gobernante (a través de la noción moderna de ley), ya sea del individuo (a través de la noción moderna de derecho subjetivo). En otras palabras, en la modernidad se produce un corrimiento o desplazamiento de la noción del derecho desde la misma cosa justa como objeto de la justicia y de la prudencia, hacia la ley por un lado y hacia el derecho subjetivo por el otro. En el primer caso, simultáneamente también se produce un giro desde la noción clásica de ley como ordenamiento de la razón al bien común, hacia la noción moderna como poder de la voluntad del legislador. De la misma manera, el derecho subjetivo deja de ser aquello que le corresponde al sujeto según justicia, para pasar a ser el poder de la voluntad del individuo.

• Es recién cuando el voluntarismo se une al positivismo filosófico y jurídico,

que se convierte en un poder separado de la racionalidad, en un irracionalismo que excluye la atribución a las normas de los valores de

6 Cfr. Leocata, Francisco, “Las ideas iusfilosóficas de la ilustración”, en “La codificación: raíces y

prospectiva”, vol. I, Bs. As. 2003, Educa, pág. 63.

verdad y falsedad. El verdadero padre de esta unión del voluntarismo y el positivismo es Hobbes (y su correlato es Rousseau, a diferencia de Locke donde se da una versión más moderada), para quien el derecho natural, según afirma Kalinowski: “Es el derecho que permite al hombre (a fin de

proteger su existencia poniendo fin a la guerra de todos contra todos)

realizar el contrato social fuente de la sociedad política, del Estado, y con él

de la ley humana. Esta única ley se origina en un acto de voluntad, de la

voluntad del poder político en primer lugar y en último término en el de

todos los autores del contrato social. Es en efecto, una ley positiva, la ley

positiva, desde que a partir de la ‘muerte’ de Dios han desaparecido tanto

la ley positiva (revelada) como la ley natural. En esta forma la teoría

moderna del contrato social conlleva el voluntarismo jurídico”7.

• Distintas teorías en la búsqueda de una fundamentación del sistema. A

continuación señalaré alguna de las principales teorías y autores que intentaron algún tipo de justificación filosófica al sistema jurídico actual. Sin perjuicio de marcar las diferencias y a mi entender deficiencias del planteo de cada uno de ellos, es importante señalar el interés común por rescatar un contenido de justicia en el orden jurídico-político (más allá de las deficientes y problemáticas concreciones históricas no exentas de injusticias y arbitrariedades), frente a una concepción formalista y positivista que deja la cuestión del contenido del derecho a la arbitrariedad del legislador y del que detenta el poder. Esta intencionalidad (aunque no siempre concretada, ni debidamente justificada) requiere, tanto la posibilidad como la necesidad de un diálogo que permita buscar esas diagonales o levantar esos puentes que unan o acerquen las distintas alternativas, que busquen acercar posiciones y pongan más el acento en las coincidencias que en las divergencias, teniendo como norte la búsqueda sincera de la verdad.

• La Distinción entre normas y principios en Dworkin y Alexy. Como dijimos,

este Derecho internacional de los derechos humanos constituye hoy el núcleo duro del nuevo paradigma del Estado de Derecho Constitucional, al ser incorporados como parte medular en las constituciones, por ser considerados esencias constitucionales. Este nuevo paradigma no funciona como un sistema de normas puramente formal, en el cual el legislador de turno podría incorporar cualquier contenido, sino que constituye en sí mismo un sistema de normas y principios con contenido sustancial o material que el ordenamiento jurídico tiene que incluir. Justamente, son los derechos fundamentales o los derechos humanos los que surgen de esos principios u operan a modo de principios.

Esta distinción entre normas o reglas y principios la encontramos tanto en Dworkin que fundándose en ella elaboró su crítica al positivismo que consideraba al derecho como un sistema exclusivo de normas dictadas por

7 Kalinowski, Georges, El problema de la verdad en la moral y en el derecho, Buenos Aires 1979, Eudeba, pág. 7.

los órganos competentes y de acuerdo a un determinado procedimiento formal8, como en Alexy que distingue los principios como mandatos de

optimización a ser realizados en el marco de las posibilidades fácticas y jurídicas y las normas como mandato definitivos que deben ser realizados si o si, consistiendo ambos tanto en permisiones como en prohibiciones. Para el iusfilósofo alemán los derechos individuales pueden tener tanto la forma o el carácter de mandato de optimización (principio), como de mandato definitivo (norma). Esto se da porque el derecho lleva necesariamente una pretensión de corrección que complementa su coerción, implicando una conexión necesaria entre el derecho y la moral como se ve en su aspecto más radical en su reformulación de la fórmula de Radbruch: La injusticia extrema

no es derecho 9.

Sin perjuicio de la similitud de lenguaje, hay notables diferencias entre ambos, especialmente entre el consecuencialísmo de Dworkin cuando aplica (a mi juicio equivocadamente) los principios (que no explica de donde los saca, quedando más bien como una práctica social consuetudinaria, interpretada y aplicada autoritativamente por los jueces) a casos difíciles como el aborto o la eutanasia10, y el principalismo de Alexy que si bien reconoce la necesidad de una metafísica para fundar los derechos, lo hace desde una perspectiva neokantiana. En lo personal, si bien me encuentro más cerca de Alexy que de Dworkin, tampoco considero totalmente adecuada la justificación del iusfilósofo alemán debido a su matriz kantiana, fundada en la autonomía de la voluntad más que en la esencia o naturaleza humana.

• El neoconstitucionalismo italiano de Zagrebelsky y Ferrajoli. Una distinción

semejante la encontramos en el neoconstitucionalismo italiano tanto de Zagrebelsky como de Ferrajoli. Para Zagrebelsky los principios constitucionales con su apertura a los derechos del hombre y a los grandes principios de justicia limitan a la ley. Ahora bien, aunque para el jurista italiano los principios constitucionales no son de derecho natural, sino más bien la instancia suprema del derecho positivo, que justamente positiviza lo que hasta entonces era una prerrogativa exclusiva del derecho natural, sin embargo, en cuanto a la determinación de la justicia y de los derechos humanos, se asemejan, en su formulación universalista y abstracta a los principios de derecho natural, sin serlo, lo que constituye una seria dificultad para su justificación11. En cambio para Ferrajoli todos los derechos

fundamentales equivalen a vínculos de sustancia y no de forma, que condicionan la validez sustancial de las normas producidas y expresan al mismo tiempo, como manifestación máxima del derecho positivo, los fines a que está orientado ese moderno artificio que es el Estado constitucional de

8 Cfr. Dworkin, Ronald, “Los derechos en serio”, Barcelona, 1999, Ed. Ariel. 9 Cfr, Alexy, Robert, “El concepto y la validez del derecho”, Barcelona 2008, Gedisa, pág. 185. y “El

concepto y la naturaleza del derecho”, Madrid-Barcelona, 2008, Marcial Pons, pág. 62 y 69. 10 Cfr. Dworkin, Ronald, “El Derecho a la vida” 11 Cfr. Zagrebelsky, Gustavo, “El derecho dúctil”, Madrid, 1995, Ed. Trotta, pág. 115.

derecho, por lo que no trasciende el ámbito del derecho positivo, e incluso del propio positivismo jurídico12

. • El Estado Constitucional de Derecho y la teoría de la acción comunicativa

de Habermas. También desde una perspectiva postpositivista, pero idénticamente posmetafísica, Jürgen Habermas, basado en su teoría de la

acción comunicativa a través del lenguaje, manifiesta que se puede reconstruir un consenso perturbado por medio del procedimiento democrático en el que los participantes lo hagan desde sus distintas tradiciones culturales y religiosas, con la sola condición de que las convicciones desde las que participan puedan ser traducidas al lenguaje posmetafísico común a todos, a fin de poder alcanzar un consenso al menos mínimo de valores y derechos que un Estado de Derecho constitucional democrático tiene que reconocer13. El carácter especialmente procedimental y posmetafísico del lenguaje de la razón comunicativa, hace que la traducción propuesta vacíe de contenido sustancial a los principios con que los participantes confluyen desde sus tradiciones y culturas, lo que lleva a una dicotomía en la propia persona, considerado como ciudadano por un lado, y como creyente o no creyente por el otro. En otras palabras, se divide lo que en realidad es en sí mismo indivisible, pues es el mismo hombre el que es portador de tradiciones o creencias y el que participa desde ellas en el proceso democrático deliberativo.

• El Estado Constitucional de Derecho y la Teoría de la Justicia de Rawls. De la misma manera el último Rawls elabora su teoría de la justicia como una concepción política mediante un consenso entrecruzado de doctrinas razonables en un contexto fáctico de pluralismo, por la cual las partes acuerdan mediante un contrato social unos principios de justicia básicos para la estructura de la sociedad, que proclaman una igualdad de libertades fundamentales, de derechos y deberes (primer principio) y una igualdad de oportunidades y un principio de diferencia que justifique las desigualdades sociales en tanto y en cuanto beneficien también a los más desventajados (segundo principio). Ahora bien, las doctrinas comprehensivas (religiosas, filosóficas, etc.) que las nutren quedan relegadas al ámbito de la razón

privada, poniendo el acento en aquellas cuestiones (especialmente procedímentales) que permiten un mínimo de acuerdo factible en el campo de la razón pública

14. Esto se ve más claramente en la conformación del consenso entrecruzado entre los distintos pueblos (no estados), por el que se constituye para él un nuevo Derecho de Gentes (The Law of peoples), en el que se repiten las

12 Cfr. Ferrajoli, Luigi: Derechos y garantías, la ley del más débil. Ed. Trotta.1999, pág. 19 13 Cfr. Habermas, Jûrgens, “Las bases premorales del Estado Liberal”, diálogo con el filósofo Jürgens Habermas en la Academia de Baviera, enero 2004, La Nación 28 de junio de 2005. 14 Rawls, John, La justicia como equidad, una reformulación, Barcelona, 2002, Paidós, pág. 50 y sgtes. Título original: justice as Fairness, 2001, Harvard University Press.

condiciones existentes en las distintas sociedades para arribar a un acuerdo político. Así propone clasificar a los pueblos en cinco tipos de sociedades domésticas de acuerdo al régimen político que tengan: 1) Los pueblos

liberales razonables (las democracias constitucionales liberales); 2) Los

pueblos decentes (regímenes no democráticos pero bien ordenados dirigidos por una jerarquía consultiva decente y que respetan los derechos humanos); 3) los absolutismos benignos (al igual que el anterior respetan los derechos humanos, pero su régimen político no está bien ordenado porque niegan a sus miembros un papel significativo en la adopción de decisiones políticas); 4) Los estados criminales o proscriptos (regímenes no democráticos que violan los derechos humanos); 5) Los pueblos afectados por condiciones

desfavorables o sociedades menos favorecidas (serían los pueblos subdesarrollados que no son agresivos ni expansivos, pero carecen de las tradiciones políticas y culturales, el capital humano, la tecnología y los recursos necesarios para ser bien ordenados)15. En la construcción de esta extensión de la teoría de la justicia a la sociedad internacional como nuevo Derecho de Gentes (The Law of peoples) ocupan un lugar central y tienen una función especial los derechos humanos. El respeto o la violación de estos es lo que en última instancia constituye uno de los criterios fundamentales para calificar a una sociedad como liberal o decente. Al respecto puede hacerse extensiva la crítica realizada a Habermas, pues también la teoría de Rawls requiere la dicotomía entre el hombre como ciudadano y como portador de una doctrina comprehensiva (religiosa, filosófica, etc.), entre razón pública y razón privada lo que lleva a un dualismo que no responde a la unidad del hombre. De la misma manera puede imputársele de cometer una falacia procedimentalista pues mediante el procedimiento de construcción puramente formal llega a principios, con un contenido material que responde a un modelo ideológico que el propone como mejor (la concepción liberal socialdemocrata).

• La apelación a la dignidad humana. Distintos modelos. En última instancia, más allá de las diferencias, podemos encontrar una coincidencia, pues todos fundan los derechos en la dignidad humana como algo excelente y merecedora de respeto. Aunque allí terminan las coincidencias, pues no todos consideran de la misma manera esa dignidad. Así podemos ver como en los debates bioéticos, como ser en el caso del aborto o de la eutanasia, las distintas posiciones fundan sus argumentos en la dignidad de la persona humana, ya sea del embrión humano no nacido, de la mujer y de su “derecho a elegir” o del enfermo terminal a morir con dignidad. Evidentemente, aunque usen las mismas palabras no dicen lo mismo.

15 Conf. Rawls, John, “El derecho de gentes y una revisión de la idea de razón pública”, Barcelona 2001, Paidos, pág. 14. Titulo original: The Law of peoples, 1999, Harvard University Press.

Entre las distintas visiones se destacan fundamentalmente dos grandes modelos paradigmáticos: el modelo kantiano y el clásico. 1) El modelo

kantiano: La autonomía de la voluntad es el fundamento de la dignidad humana, por el cual el hombre autónomo es un fin en sí mismo y nunca puede ser tratado como medio. En consecuencia, en su autonomía reside su dignidad. 2) El modelo clásico: funda la dignidad humana en el ser del hombre, en su naturaleza (esencia) humana. Así podemos fundar la dignidad en el ser antes que en el obrar. En otras palabras, la dignidad subsiguiente en el obrar se sigue de la dignidad original en el ser, porque se funda en el ser (operari sequitur esse). Mientras que el primero lleva a la teoría del

consenso como fruto del principio de autonomía de la voluntad, el segundo se funda en la ley natural por medio de la cual conocemos la naturaleza humana. Ahora bien, las consecuencias éticas y jurídicas en un caso y en el otro son totalmente distintas. En el modelo kantiano llevado al extremo (más allá de lo que sostenía el propio Kant), si la autonomía es fundamento de la dignidad, solamente serían dignos los seres humanos autónomos, quedando excluidos los que carecen de autonomía o la han perdido, como los embriones, los bebes o menores impúberes, los disminuidos mentales o los enfermos que han perdido la conciencia, salvo que sean objeto de deseo, querer o interés de un ser humano autónomo y adquieran una dignidad derivada en virtud de una autonomía ajena como sostiene Enghelhart 16. En cambio, para el modelo

clásico todo ser humano tenga autonomía o carezca temporaria o definitivamente de ella, por el sólo hecho y condición de ser humano es digno y por tanto merecedor del respeto por parte de los demás, ya sea en su vida como en sus derechos y deberes.

• Dignidad humana y autonomía de la voluntad. En el primer caso, si fundamentamos la dignidad en la autonomía de la voluntad podemos distinguir dos dimensiones de dicha autonomía: 1) La autonomía personal: que Kant la expresa en su imperativo categórico “obra de tal manera que tu

obrar pueda ser tomado como ley universal”; 2) La autonomía política: que se alcanza mediante el consenso o convención de los hombres que al ejercer su autonomía se autoobligan a través del acuerdo. Una y otra de estas dimensiones tienen su manifestación exacerbada. La primera, cuando el imperativo categórico kantiano es sustituido por un nuevo imperativo: “obra

como quieras pues no hay ley universal que pueda limitar tu deseo o querer

soberano”, reflejo del imperio del relativismo moral y cultural que escandalizaría al propio Kant y su moral deontológica. La segunda, cuando mediante el consenso político se impone el pensamiento “políticamente correcto”, obligando al disidente a ser libre al acatar a la voluntad general como decía Rousseau.

16 Cfr. Engelhardt, Tristram, “Los fundamentos de la Bioética”, Barcelona, 1995, Paidos, pág. 155 a 161.

El problema por tanto reside cuando la autonomía política se opone a la autonomía personal ¿cual prevalece? Esta es la cuestión que Habermas le critica a Rawls al señalar que en su construcción del Estado de Derecho coloca los derechos básicos liberales por encima del principio democrático de legitimación que según el filósofo alemán sería la única fuente de fundamentación. Con ello según Habermas, Rawls yerra su objetivo de poner en armonía la libertad de los modernos (libertad de conciencia y de expresión) con la libertad de los antiguos (libertades políticas), de acuerdo a la distinción que formulara Benjamín Constant17. Dicho de otra manera, coloca la autonomía personal (expresada por los derechos liberales) por encima de la autonomía política (expresada por la legitimidad democrática) que debe reconocerlos y respetarlos. Al respecto Rawls le replica que su teoría (la justicia como equidad) es una concepción política de la justicia y aun cuando sea una concepción moral, no es una instancia superior basada en una especie de ley natural. Al contrario, afirma que las libertades de los modernos no ponen restricciones previas a la voluntad constituyente (pero sí a contrario sensu, a la voluntad de los poderes constituidos democráticamente)18. Entonces, ¿Puede la autonomía de la voluntad fundarse sobre sí misma? como se pregunta Pedro Rivas en su libro, Las ironías de la sociedad

liberal19

, ¿Es realmente autónoma la voluntad o requiere el discernimiento previo del intelecto? ¿Es el fundamento de toda normatividad o supone la existencia de normas dadas que el hombre descubre por la recta razón? Esta es la cuestión central de la ética, la política y el derecho. Aquí reside el problema del voluntarismo ético, político y jurídico, que reconoce como antecedente el voluntarismo teológico (Ockam) que se asocia a la idea de la omnipotencia divina que incluso en su absoluta libertad puede mandar odiarlo en contra de toda ley o razón. De la misma manera, el voluntarismo

ético pone el acento en la voluntad soberana del individuo y de su libre querer no limitado por nada ni nadie, el voluntarismo político en la voluntad del poder que como potestas busca su propio acrecentamiento, divorciándose de la autoritas que busca el bien de la comunidad y el voluntarismo jurídico en la voluntad del legislador, sea este constituido o constituyente sin reconocer ningún principio, norma o realidad más allá del derecho puesto por la voluntad del poder.

• Dignidad humana y naturaleza humana. En el segundo caso si fundamentamos la dignidad humana en la esencia o naturaleza humana como principio de operaciones, es necesario recordar que todo obrar humano se orienta a un fin (telos), que tiene razón de bien, y que descubrimos en la propia naturaleza. Así podemos apreciar la equivalencia de los principios

17 Habermas Jürgen y Rawls John, “Debate sobre el liberalismo político”, traducción de Gerard Vilar Roca, introducción a cargo de Fernando Vallespín, Barcelona 2000, Paídos, Pág. 43. 18 Habermas Jürgen y Rawls John, “Debate sobre el liberalismo político”, op. cit. Pág. 113. 19 Cfr. Rivas, Pedro, “Las Ironías de la sociedad liberal”, México 2004, UNAM, pág. 1 y sigtes.

Kataphysys (obrar conforme a la naturaleza) y Katalogos (obrar conforme a la razón), pues la naturaleza y la razón en el hombre no se separan, ni se oponen, sino que se implican recíprocamente por ser el hombre naturalmente racional. Por lo cual obrar conforme a la razón (recta) es obrar conforme a la naturaleza (criterio de rectitud de la razón).

Así frente al reduccionismo voluntarista que hemos descripto en el punto anterior, podemos afirmar que todo acto voluntario, ya sea en ética, en política y en derecho, es una obra conjunta del intelecto y de la voluntad, rectificadas por la prudencia o phronesys en el primer caso y por la justicia o dykayosyne en el segundo. Por un lado, la inteligencia como potencia o facultad del alma humana conoce previamente lo que la voluntad como apetito intelectual (o sea de la misma facultad o potencia) quiere. Por otro, la voluntad mueve a la inteligencia a conocer y quiere lo que la razón conoce como bueno y verdadero. Es necesario, tanto discernir lo bueno de lo malo, lo verdadero de lo falso, como querer el bien y la verdad y evitar el mal y la falsedad. Claro que al hacerlo nos ubicamos en una concepción que funda todo el obrar humano en una ley natural (más allá de su fundamento divino) por medio de la cual conocemos las directivas inscriptas en nuestra naturaleza humana (operari sequitur esse). Por otra parte, es bueno y necesario que el hombre tenga su inherente autonomía en aquellos ámbitos en los que puede disponer según su voluntad (previo discernimiento de su razón), pero al mismo tiempo es también bueno y necesario que el mismo hombre sepa reconocer los límites de esa autonomía deteniéndose en aquellos otros ámbitos que comprometen bienes o valores indisponibles que debe reconocer y respetar.

16. A modo de conclusión

• Quizás el principal problema del Derecho Internacional moderno del que forma parte el DIDH es que fue construido fundamentalmente en torno al principio del pacta sunt servanda entre Estados partes soberanos, de raíz grociana, en lugar del principio de la naturaleza social y política del hombre de raíz aristotélica, pero que en el pensamiento de Vittoria, Suárez, etc. (también antecedentes del Derecho Internacional) trasciende los límites o fronteras de los Estados para conformar una familia de Pueblos o comunidad de comunidades que confluye en el Orbe como comunidad internacional que expresa la común naturaleza humana o la unidad y universalidad del género humano (de raíz estoica, luego purificada de sus elementos panteístas y perfeccionada por el cristianismo). Esto no quiere decir que no tenga validez el principio del pacta sunt servanda, sino más bien lo que expresa es que este principio que manifiesta la autonomía de la voluntad política de los Estados debe estar fundado en la natural convivencia humana que surge de la común naturaleza racional y política de todos los seres humanos.

• En consecuencia, este derecho de gentes universal vale por su racionalidad intrínseca, como expresión de la recta razón común a todos los hombres y no por la fuerza extrínseca que lo imponga. Ahora bien, si esto es así, ¿como

puede subsistir y funcionar un orden internacional, cuando la organización jurídico-política mundial está mutatis mutandi en una especie de “estado de

naturaleza” como muchos plantean hoy? ¿Cómo puede este derecho tener vigencia y eficacia si no está respaldado en la fuerza pública monopolizada por el Estado? ¿Cómo imponerlo si no existe un Estado mundial que ejerza la coerción y la coacción? ¿Cómo recurrir a un derecho universal sin fuerza frente a derechos particulares de los distintos Estados que ejercen el monopolio de la fuerza, de la coerción y de la coacción? En última instancia, ¿Cómo ordenar el uso de la fuerza en un contexto de desigualdad de poder entre los Estados, donde los poderosos imponen las condiciones y los débiles la sufren? Estos son algunos de los interrogantes que nos podemos hacer y que hoy por hoy no tienen una respuesta adecuada desde la organización jurídico-política internacional actual. Como vimos la propia organización de las Naciones Unidas y demás organizaciones regionales, tienen problemas congénitos en su origen al depender de la fuerza de los Estados para poder actuar, donde incluso las fuerzas de paz de las Naciones Unidas como un intento de ejercer el poder de policía internacional sobre los Estados que violan el orden internacional, son prestadas por los Estados partes y dependen de la voluntad de estos.

• En realidad, así la cuestión está mal planteada porque se confunde el problema de la fundamentación del orden jurídico-político con el de su efectiva concreción histórica. Si se pretende fundamentarlo desde la sola fuerza de quien detenta el poder (cualquiera sea, ideológico, político, económico, científico o tecnológico), estamos frente a una justificación positivista que identifica el derecho con la fuerza y con un orden coactivo. Esta fundamentación ya fracasó como quedó demostrado con los distintos regimenes totalitarios que impusieron sistemas de injusticia extrema (usando la terminología de Alexy), violatorios de todo principio de racionalidad y justicia.

• Si bien es cierto que es necesaria la fuerza pública y la coacción para garantizar la existencia del derecho, esto no quiere decir que el derecho esencialmente se identifique con la fuerza o se funde en ella, sino que más bien, esta viene a respaldarlo y forzar a los indisciplinados y reticentes a cumplir con sus deberes y obligaciones y de esta manera, hacer posible que cada uno obtenga su derecho. En este sentido, la coerción y la coacción no constituyen la esencia misma del derecho que más bien se refiere a su relación constitutiva con la justicia, aunque son accidentes propios (propiedades) y por tanto necesarios del derecho para garantizar su efectiva existencia. Por eso no estamos frente a un problema de fundamentación, sino más bien de concreción espacio-temporal. No estamos frente a un problema de validez (material y formal), sino de vigencia (vigor) y eficacia del sistema.

• Encontramos testimonios de esta tensión dialéctica a lo largo del pensamiento humano, desde la confrontación de Antigona con Creonte en la tragedia de Sófocles o el planteo de Trasimaco a Sócrates en la República de Platón, hasta la teoría pura de Kelsen y sus epígonos posteriores. Ahora

bien, esto no quiere decir como señalamos que la fuerza no importe, o que no sea necesaria para mantener el orden, la justicia y la paz. Tampoco significa la apelación a un pacifismo irenista (basado en la “prudente” antagonista de Antigona), sino que más bien refiere el ordenar la fuerza al servicio de la racionalidad y razonabilidad del derecho que se justifica por esa relación constitutiva con la justicia, aunque para hacerlo en el orden internacional se tenga que recurrir a la fuerza de los mismos Estados a los que se quiere ordenar y limitar, generando una paradoja de no fácil solución y que genera no pocos problemas, a la que ya me referí con anterioridad. En cambio, si la fuerza se divorcia de la justicia y se desmadra, aunque la ejerza el Estado y especialmente si la ejerce el Estado (traicionando su ordenación al bien común, o sustituyéndola por la razón de Estado o más bien por la razón o voluntad del gobernante) se transforma en arbitrariedad, se convierte en violencia sobre el propio hombre y sobre las cosas que le incumben, en una expresión de irracionalidad que se vuelve contra el propio hombre.