Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ... · Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ændringer til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne

ww

w.B

vH

D.d

k

Gennemgang af ny bekendtgørelse

vedr. udbudsdirektivet og ændringer til

Lov om håndhævelse af

udbudsreglerne mv.

Peter Dann Jørgensen

Bender von Haller Dragsted

København, den 15. juni 2011

2

Program

• Gennemgang af den nye bekendtgørelse vedrørende

udbudsdirektivet (Implementeringsbekendtgørelsen)

– Case: Hvilken betydning har indholdet af

Implementeringsbekendtgørelsen § 12.

• Ændring af Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv.

- set i bakspejlet

3

Ny bekendtgørelse vedrørende udbudsdirektivet på vej

Bekendtgørelse om fremgangsmåderne ved indgåelse af

offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige

tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og

anlægskontrakter

• Et forsøg på at skabe en større fleksibilitet og smidighed

i brugen af udbudsregler gennem en 2-faset model:

1. Ændret implementeringsbekendtgørelse (var fastsat

til at træde i kraft den 1. marts 2011 – vi venter

fortsat – 1. juli 2011 er forventningen…) BEK nr. 937

af 16/09/2004 forventes erstattet

2. Ny dansk udbudslov (ingen fastsat dato)

4

Introduktion til hvad der kan forventes

• § 1 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 1)



• § 4 – videreført fra gældende bkg. (tidligere § 3 – tidligere § 4 er ophævet)

• § 5 – ny

• § 6 – ny

• § 6 – ny

• § 7 – ny

• § 8 – ny

• § 9 – ny


• § 11 – ny

• § 12 – ny



5

Introduktion til hvad der kan forventes

Andre ændringer

• § 4 – Bestemmelsen i § 4 fra den gældende bkg.

ophæves:

– På nuværende tidspunkt skal det oplyses, hvor

tilbudsgiverne kan få relevante oplysninger om

forpligtelser vedrørende skatter og afgifter,

miljøbeskyttelse, bestemmelser om beskyttelse på

arbejdspladsen og arbejdsforhold i øvrigt. Efter

ændringen er der ikke længere pligt til at oplyse, hvor

tilbudsgiverne kan få oplysninger, som er nævnt i art.

27.

• Ordregiver ikke er forpligtet til at indhente tilbudsgivers

erklæring om, at de ved tilbudsudarbejdelse har taget

hensyn til arbejdspladsbeskyttelse m.m.

6

Andre ændringer

• § 5 – Vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil:

– Man vil gøre opmærksom på køberprofilen, som er

muligheden efter art. 35, stk. 1. I denne forbindelse

kan ordregiveren fastsætte en profil med en oversigt

over de indkøb, som man agter at foretage.

Derudover skal ”bekendtgørelse om køberprofil” også

indeholde oplysninger af mere generel karakter

såsom kontaktperson. Bruger man køberprofilen, kan

man forkorte fristen. Ikke noget nyt.

7

Andre ændringer

• § 5 – Vejledende forhåndsmeddelelse og køberprofil:• Art. 38 stk. 4

• Hvis de ordregivende myndigheder har offentliggjort en

forhåndsmeddelelse, kan fristen for modtagelse af tilbud i henhold til stk. 2

og stk. 3, litra b), som hovedregel afkortes til 36 dage, men under ingen

omstændigheder til under 22 dage.

• Denne frist løber fra datoen for afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen ved

offentlige udbud og fra datoen for afsendelsen af opfordringen til at afgive

tilbud ved begrænsede udbud.

• Den i første afsnit omhandlede kortere frist er tilladt, forudsat at

forhåndsmeddelelsen har indeholdt alle de oplysninger, der kræves for

udbudsbekendtgørelse i bilag VII A, i det omfang disse oplysninger

foreligger ved bekendtgørelsens offentliggørelse, og at denne

forhåndsmeddelelse er blevet sendt til offentliggørelse mindst 52 dage og

højst 12 måneder inden afsendelsen af udbudsbekendtgørelsen.

8

Andre ændringer

• § 6 – Udformning af udbudsbekendtgørelsen:

– Det fremgår af stk. 2, at når kontrakten indeholder

elementer af både en offentlig kontrakt og en

rammeaftale, vil der tages udgangspunkt i den del,

hvis værdi er størst. Dette skal fremgå af

udbudsbekendtgørelsen.

- Ordregiver bør i pkt. VI.3) yderligere oplysninger oplyse, at

kontrakten både vedr. en offentlig kontrakt samt en

rammeaftale.

9

Andre ændringer

• § 7 – Antallet af ansøgere kan angives som enten

minimums antal eller et interval:

– Artikel 44, stk. 3 i udbudsdirektivet anfører blot, at der

minimum skal være 5 tilbudsgivere ved begrænset

udbud. Der anføres ikke begrænsninger i forhold til et

eventuelt interval, og derfor udelukker

Udbudsdirektivet ikke muligheden for at anvende

intervaller.

– Dette betyder helt konkret for ordregiverne, at man

kan vælge at bruge et interval – f.eks. 5-7 ved

begrænset udbud.

– Det skal angives objektive og ikke-diskriminerende

kriterier der anvendes til at foretage udvælgelsen.

10

Andre ændringer

• § 8 – National annoncering m.v.

– Fra datoen for afsendelse kan der annonceres

nationalt, og potentielle interesserede kan orienteres.

I nationale annoncer skal afsendelsesdatoen fremgå.

– Det fremgår af udbudsdirektivets art. 36, stk. 5:

”Bekendtgørelserne og deres indhold må ikke

offentliggøres på nationalt plan, inden den dato, hvor

de er sendt til Kommissionen”. Det kan hævdes, at i

de situationer, hvor man offentliggør

udbudsbekendtgørelsen nationalt, giver det en lille

fordel for danske tilbudsgivere. Dog er denne fordel

accepteret af EU, jf. udbudsdirektivets ordlyd art. 36,

stk. 5.

11

Andre ændringer

• Hvad med udbudsmaterialet?

– Man vil som ordregiver være bundet af bekendtgørelsens

ordlyd. Bekendtgørelsen udgør den øvre grænse for, hvad

der kan offentliggøres på tidspunktet før

udbudsbekendtgørelsen er offentliggjort af EU.

Det betyder, at man godt kan lave en national

offentliggørelse med færre oplysninger, end de der

fremgår af udbudsbekendtgørelsen, men der kan ikke

laves en bekendtgørelse med flere oplysninger. Det

betyder også, at udbudsmaterialet må afvente endelig

offentliggørelse.

12

Andre ændringer

• § 9 – Begrænsning i forhold til at afvise ansøgere og

tilbudsgivere.

– Der er visse tilfælde, hvor ordregiver kun kan afvise en

ansøgning, hvis det skønnes nødvendigt af hensyn til

sikring af konkurrencen og overholdelse af

ligebehandlingsprincippet:

• Ansøger afgiver flere ansøgninger om deltagelse

• Konsortiedeltagende virksomheder er deltager(e) i flere

konsortier, eller

• Flere ansøgere anvender samme underleverandør

• Ordregiver kan afgrænse forholdet i

udbudsmaterialet.

13

Andre ændringer

• § 11 – Bevis for at ansøger/tilbudsgiver ikke er omfattet

af en udelukkelsesgrund.

– I henhold til udbudsdirektivets art. 45 skal tilbudsgivere

udelukkes, hvis de ved endelig dom er fundet skyldig i for

et af de i § 45 nævnte forhold. § 11 fastsætter de formelle

regler for, hvordan det bevises, at tilbudsgiveren ikke er

omfattet af de pågældende forhold:

• Tro og love erklæring vil være tilstrækkelig, og det

anvendes allerede i dag.

14

Andre ændringer

• § 11, stk. 2:

– Serviceattest kan indhentes fra den vindende tilbudsgiver – og

kun fra den vindende tilbudsgiver.

– Hvis ordregiver imod reglerne udbeder sig serviceattest fra alle i

forbindelse med prækvalifikation/tilbudsgivning, kan ordregiver

ikke afvise et tilbud, som kun indeholder en tro og love

erklæring.

– Hvis vinder ikke kan levere den krævede dokumentation er

konsekvens, at ordregiver må tilbagekalde sin

tildelingsbeslutning og træffe en ny beslutning.

15

1.Dato for

af-

sendelse.

2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. 12.Aftalen

kan

under-

skrives10 dages standstill – periode

Det mest centrale punkt § 12

• § 12, stk. 1 – Anmodninger/tilbud, der ikke opfylder de

formelle krav, der følger af udbudsmaterialet, kan i visse

tilfælde inddrages (dog skal ligebehandlingsprincippet

og forhandlingsforbuddet overholdes):

• Der er tale om en afhjælpningsret ikke er pligt.

– Fejlen kan ignoreres, hvis ordregiver i forvejen har de

manglende oplysninger eller dokumentationer,

– Ordregiver kan selv indhente de krævede oplysninger /

dokumentationer, hvis de er offentligt tilgængelige, eller

– Ordregiver kan anmode anmoder/tilbudsgiver om inden en

fastsat frist at berigtige fejlen eller manglen, og det kan

ordregiver vælge kun at gøre i forhold til vinderen, hvis fejlen

ikke har betydning for vurderingen af tilbuddene, jf. § 12, stk.3.

16


• § 12, stk. 2 – eksempler:

– Manglende underskrift, datering eller lignende,

– Ikke det krævede antal eksemplarer eller det

krævede format, eller

– Opfylder ikke krav til udformning som f.eks. angivelse

af sidetal, stempling eller lignende.

17


• § 12, stk. 4 – Undtagelsesregel.

– Tilbud kan alligevel ikke tages i betragtning, hvis det

fremgår af udbudsbetingelserne, at en konkret

mangel eller fejl vil føre til, at anmodningen eller

tilbuddet afvises.

• Konsekvens: Hvis en konkret fejl eller mangel i

henhold til udbudsbetingelserne vil føre til, at et tilbud

skal afvises, vil ordregiveren fortsat være forpligtet til at

udelukke anmodningen eller tilbuddet som

ukonditionsmæssigt.

18

19

Case:

Hvilken betydning har indholdet af

Implementeringsbekendtgørelsen § 12.

20

Lov om håndhævelse af udbudsreglerne - set i bakspejlet


• Lov om håndhævelse af udbudsreglerne mv. træder i

kraft den 1. juli 2010

• Følgende er citater fra bemærkningerne til lovforslaget:

”Hovedformål med lovforslaget er at sikre en effektiv

håndhævelse af udbudsreglerne.”

”For at opnå dette formål er det først og fremmest vigtigt, at

klageinstanserne har de fornødne kompetencer til at sætte ind

overfor overtrædelser af udbudsreglerne på en effektiv,

proportional og ikke mindst præventiv måde. Dernæst er det

vigtigt, at klagere har en let og effektiv adgang til at indgive

klager over overtrædelser af udbudsreglerne.”

En effektiv håndhævelse af udbudsreglerne medfører, at

udbudsreglerne i højere grad overholdes og som følge heraf, at

flere opgaver udbydes.”

21

• Baggrunden for Håndhævelsesloven

• i) Kontrakter tildeles direkte til en virksomhed i strid med

udbudsreglerne uden afholdelse af et udbud.

– Med de eksisterende regler har klagerne i disse situationer, hvor

kontrakten er indgået, alene mulighed for at søge erstatning. Da

ordregiveren har tildelt kontrakten direkte, har klagerne

imidlertid i praksis ringe muligheder for at godtgøre et tab og

dermed blive tildelt erstatning. For at opfylde kontrol-

direktivernes krav udvider lovforslaget derfor Klagenævnets og

domstolenes kompetencer i relation til visse grove

overtrædelser af de fællesskabsretlige udbudsregler, idet

klageinstansen som udgangspunkt ved disse overtrædelser skal

erklære en kontrakt for uden virkning og sekundært kan

anvende en alternativ sanktion i form af en økonomisk sanktion.

22


• Baggrunden for Håndhævelsesloven, fortsat

• ii) Ordregivere skynder sig at gøre resultatet af udbudsprocessen

endeligt ved at underskrive kontrakten umiddelbart efter, at

tildelingsbeslutningen er truffet.

– Klagerne har herved ikke haft mulighed for at fremsætte en

klage på et tidspunkt, hvor resultatet af udbudsprocessen har

kunnet ændres. Derfor indføres standstill-periode. Grundtanken

bag reglerne om standstill er at sikre, at klage kan indgives til

Klagenævnet, inden kontrakten underskrives således, at der

kan rettes op på eventuelle fejl tidligt i processen, så det sikres,

at udbudsprocessen får det korrekte udfald.

– For at understøtte virkningerne af standstill-perioden indeholder

kontroldirektiverne ligeledes krav om, at klager over

tildelingsbeslutninger skal have automatisk opsættende

virkning, hvis de indgives i standstill-perioden.

23


• Baggrunden for Håndhævelsesloven, fortsat

• ii) Ordregivere skynder sig at gøre resultatet af udbudsprocessen

endeligt ved at underskrive kontrakten umiddelbart efter, at

tildelingsbeslutningen er truffet.

– Samtidig skal medlemsstaterne indføre bestemmelser om, at

overtrædelser af reglerne om standstill og automatisk

opsættende virkning kan føre til at en kontrakt erklæres for uden

virkning og/eller ordregiveren kan pålægges en alternativ

sanktion.

– I lyset af, at der med lovforslaget indføres indgribende

sanktioner, som at en kontrakt kan erklæres for uden virkning,

foreslås det, at der indføres klagefrister i visse situationer.

24


• Hvad er konsekvenserne 11 måneder efter

ikrafttræden?

– Stigende antal indbragte klager

• Det kan der være flere grunde til.

– Øget fokus på overholdelse af direktiverne

» Det er blevet mere stuerent at klage

– Klage frister

– Automatisk opsættende virkning

» Kan klager få omgjort tildelingsbeslutningen eller få

en ny chance

– Økonomisk ”krise”

• Ingen stigning i antallet af sager der tillægges

opsættende virkning

25



ikrafttræden?

– Stigende antal indbragte klager

• Endnu ikke kendelser om uden virkning og økonomisk

sanktion

– Påstandene er der dog i klagerne

– Flere udbud?

• Større fokus på overholdelse af reglerne

– Det er svært at gennemføre udbud

26



ikrafttræden?

– L 204 Forslag til lov om ændring af lov om

håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov

om indhentning af tilbud på visse offentlige

og offentligt støttede kontrakter - (1. juli 2011)

• Et skridt frem eller to tilbage?

– Er en klage uegnet til at danne grundlag for sagens

behandling kan KLFU afvise klagen

– KLFU kan ikke tage hensyn til forhold, som ikke er gjort

gældende af den pågældende part

– Begrænsning i deltagelsen af sagkyndige fra 2 til 1

• Hvor er den effektive håndhævelse i dette forslag?

27



ikrafttræden?

– L 204 Forslag til lov om ændring af lov om

håndhævelse af udbudsreglerne m.v. og lov

om indhentning af tilbud på visse offentlige

og offentligt støttede kontrakter - (1. juli 2011)

• Klagenævnet for Udbuds høringssvar af 3. maj 2011

– ”Efter klagenævnets opfattelse er det nu fremsatte

lovforslag (L204 af 29. april 2011) imidlertid ikke egnet til

at sikre formålet” [en effektiv og målrettet anvendelse af

Klagenævnet for Udbuds ressourcer til at håndhæve

udbudsreglerne.]

28


29

Kontaktoplysninger

• Bender von Haller Dragsted www.bvhd.dk

• Udbudsretligt nyhedsbrev

– www.bvhd.dk/nyhedsbrev-tilmelding

Peter Dann Jørgensen

– Telefon: 72 24 12 12

– Direkte telefon: 39 14 16 21

– Mobil: 40 54 74 96

– E-mail: [email protected]

Documents

Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ... · Gennemgang af ny bekendtgørelse vedr. udbudsdirektivet og ændringer til Lov om håndhævelse af udbudsreglerne