Gobernabilidad monetaria y financiera internacional

gobernabilidad monetaria y financiera internacionalcontribucin al estudio jurdico de los instrumentos normativos del derecho monetario y financiero internacional

a d r i a na

z a pata d e a r b e l e z

universidad eternado de colombia

gobernabilidad monetaria y financiera internacionalcontribucin al estudio jurdico de losinstrumentos normativos del derechomonetario y financiero internacional

isbn 78-8-710-812-

© 2012, adriana zapata de arbelez© 2012, universidad eternado de colombia Calle 12 n.º 1-17 Este, Bogotá Teléfono (7-1) 342 02 88 [email protected] www.uexternado.edu.co

Primera edición: octubre del 2012

Diseño de cubierta: Departamento de PublicacionesComposición: Karina Emilia BetancurImpresión y encuadernación: Xpress Estudio Gráfico y Digital S. A. Tiraje: de 1 a 1.000 ejemplares

Impreso en ColombiaPrinted in Colombia

Prohibida la reproducción o cita impresa o electrónica total o parcial de esta obra, sin autori-zación expresa y por escrito del Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia. Las opiniones expresadas en esta obra son responsabilidad de la autora.

Zapata de arbeláeZ, Adriana

Gobernabilidad monetaria y financiera internacional: contribución al estudio jurídico de los instrumentos normativos del derecho monetario y financiero internacional / Adriana Zapata de Arbeláez. – Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2012.

3 p.; 24 cm.Incluye bibliografía. ISBN: 788710812

1. Sistema monetario internacional 2. Economía internacional – Aspectos jurídicos 3. Moneda 4. Cuestión monetaria I. Universidad Externado de Colombia II. Título

332.1 SCDD 21

Catalogación en la fuente – Universidad Externado de Colombia. Biblioteca Septiembre de 2012

A Jaime, Ana Lucía y María JoséY a la memoria de mi maestro, Fernando Hinestrosa

c o n t e n i d o

agradecimientos 1

introducción 21

capítulo primero soberanía y soberanía monetaria: evolución, actualidad y proyección de los conceptos 27 Introducción 2i. Soberanía y soberanía monetaria: conceptos en evolución 30 A. Evolución del concepto de soberanía en general 31 1. Tesis normativas de la soberanía 32 a. La soberanía iusnaturalista en Vitoria 32 b. La soberanía acotada en Bodin 3 c. La soberanía absoluta en Hobbes 38 d. La soberanía popular en Rousseau 42 e. La soberanía en el derecho en Kelsen 44 2. Tesis descriptivas de la soberanía 47 a. La soberanía westfaliana 47 b. Aproximación realista en Steinberg 0 c. Soberanía polimorfa en Krasner 1 B. Evolución del concepto de soberanía monetaria 3 1. Tesis normativas de la soberanía monetaria 3 a. Soberanía monetaria en Bodin 4 b. Soberanía monetaria en Hobbes c. Teoría estatal de la moneda en Knapp 6 2. Tesis descriptivas de la soberanía monetaria 8 a. La soberanía monetaria en Montesquieu 8 b. Soberanía monetaria en Krasner 60 c. El pacto social monetario 61 d. La moneda como poder 61ii. Alcance actual de los conceptos de soberanía y soberanía monetaria 63 A. Soberanía en general 64 1. Caracterización 64 2. Tipos de soberanía 6 B. Soberanía monetaria 74 1. Caracterización 74

Gobernabilidad monetaria y financiera internacional10

a. Concepto 7 – El concepto de soberanía monetaria en sentido estricto 76 – El concepto de soberanía monetaria en sentido amplio 77 b. Atributos de la soberanía monetaria 80 – El “locus” de la soberanía monetaria 80 – Moneda y territorio 82 – Perpetuidad de la soberanía monetaria 83 – El carácter no absoluto de la soberanía monetaria 84 2. Dimensión de la soberanía monetaria 8 a. Proyección interna de la soberanía monetaria 8 – La definición, emisión y modificación del signo monetario 86 – Protección de la moneda: nominalismo, curso forzoso y curso legal 87 – Definición de las políticas monetarias: manejo de la masa monetaria y de las tasas de interés 88 – Regulación del banco central y de los sistemas de pago y financiero 0 – La soberanía monetaria interna vista desde la perspectiva del derecho internacional: derechos y obligaciones correlativas 3 b. Proyección externa de la soberanía monetaria 4 – Definición de la tasa y del régimen de cambios 4 – Controles de cambios y de capitales – Manejo de las reservas internacionales 6 – La soberanía monetaria interna y la soberanía externa no son escindibles 6iii. Erosión y proyección de los conceptos 7 A. Crisis de los conceptos 8 1. Crisis de la soberanía estatal 8 a. El vaciamiento del concepto de soberanía según Habermas 8 b. La noción de soberanía antijurídica en la perspectiva de Ferrajoli 100 2. Crisis de la soberanía monetaria 103 a. La erosión de la soberanía monetaria según Lastra 103 b. La falacia de la soberanía monetaria según Van Dun 104

Contenido 11

B. Proyección de los conceptos en el mundo global 106 1. Soberanía mundial 106 a. La soberanía liberal internacional 107 b. La soberanía desagregada en la escuela de Slaughter 108 c. Más allá de la soberanía en la visión de MacCormick 110 2. El gobierno monetario global 113 a. Soberanía monetaria en Held 114 b. Soberanía monetaria en Slaughter 11 c. Más allá de la soberanía nacional de la moneda en la visión de Aglietta y Cartelier 117 Conclusiones generales del capítulo 11

capítulo segundo el orden jurídico internacional desde la perspectiva monetaria y financiera 123 Introducción 12i. Las aproximaciones del derecho al orden jurídico internacional 127 A. Ópticas iuspublicista e iusprivatista 13 1. Derecho internacional público y orden monetario y financiero 137 a. Del Estado-nación al Estado-unión 137 b. Orden jurídico monetario y financiero internacional 141 2. Derecho internacional privado: conflictualismo y normas monetarias y financieras 144 a. Conflictualismo y normas materiales 144 b. Conflictualismo y normas monetarias y financieras locales 14 B. Unidad o coexistencia entre órdenes 14 1. Dualismo o monismo: ¿una discusión necesaria? 10 a. Una discusión vigente 10 b. Aportes de las dos perspectivas 11 – Dualismo y soberanía 11 – La Grundnorm como imperativo lógico del monismo 12 2. Orden único y jerarquía, u orden plural y heterarquía 1 a. Monismo y jerarquía 1 b. Heterarquía: aproximación al pluralismo jurídico 161ii. La respuesta del derecho al fenómeno monetario y financiero internacional 164 A. Validez normativa de las fuentes tradicionales 166


1. Tratados 167 a. El voluntarismo como fundamento de la norma convencional 167 – Teoría de los intereses propios 16 – Teoría del impacto del derecho internacional en la conducta de los estados 16 b. Tratados en materia monetaria y financiera 170 2. Principios generales del derecho 173 a. El consenso como fundamento de la obligatoriedad de los principios generales del derecho 174 b. Estatus de los principios como fuente autónoma 176 c. Principios del derecho monetario y financiero internacional 178 3. Reglas consuetudinarias 17 a. Fundamentos de la obligatoriedad de las reglas consuetudinarias 180 b. El estatus de la regla consuetudinaria como fuente autónoma 181 c. La paradoja cronológica 182 d. ¿Validez autorreferencial de la norma consuetudinaria? 183 e. Reglas consuetudinarias monetarias y financieras 184 B. La validez normativa de las nuevas fuentes del sistema monetario y financiero internacional 18 1. Teoría de la autopoiesis o sistema autorreferencial 187 a. Relaciones normativas entre la economía y el derecho 188 b. Aporte de la teoría de sistemas en el campo económico 11 2. El soft law monetario y financiero 13 a. Los estándares internacionales 14 – El interés general como fundamento de los estándares o normas de contenido económico 1 – Condiciones de validez de los estándares 201 – El estatus de los estándares como fuente autónoma del derecho monetario y financiero internacional 207 b. Normas intersubjetivas en materia monetaria y financiera (lex mercatoria) 210

Contenido 13

– Fundamento de la obligatoriedad de las normas intersubjetivas monetarias y financieras (lex mercatoria) 211 – La autorregulación como evolución de las fuentes espontáneas 213 Conclusiones generales del capítulo 217

capítulo tercero los actores y las normas de la globaliZación monetaria y financiera 221 Introducción 223i. Impacto de la globalización financiera en la forma de producción normativa 22 A. Evolución en la actividad financiera 226 1. Hechos relevantes en el acontecer mundial 227 2. Libre circulación de capitales y liberalización de mercados financieros y su impacto sobre la soberanía monetaria 230 3. De la intermediación a la prestación de servicios financieros 233 B. Evolución en los esquemas regulatorios 236 1. Desregulación 23 2. Autorregulación 241 3. Re-regulación 242ii. El fenómeno financiero internacional como orden sistémico 246 A. Sistema financiero internacional: actores y regulación 247 1. Entidades de origen convencional 248 a. El Fondo Monetario Internacional y su papel normativo 24 – El papel del Fondo como proveedor de liquidez 21 – El papel del Fondo en la aplicación de reglas monetarias y en la definición y aplicación de estándares internacionales 260 – El carácter normativo de las disposiciones del Acuerdo 260 Parágrafo 1. Principio de convertibilidad de las monedas 261 Parágrafo 2. Principio de aplicación extraterritorial de las normas de cambios 263 – El papel del Fondo Monetario Internacional en el establecimiento y monitoreo de estándares 26 Parágrafo 1. Códigos y estándares 26 Parágrafo 2. Monitoreo a la adopción de códigos y estándares 273


Parágrafo 3. Razones que explican el acatamiento de los estándares del Fondo Monetario Internacional 27 b. El papel de la Organización Mundial del Comercio en la liberalización de los servicios financieros 27 c. El Banco Internacional de Pagos 282 – Funciones del Banco Internacional de Pagos 283 – Estructura del Banco Internacional de Pagos 28 2. Instancias originadas en la cooperación internacional 28 a. Comité de Basilea del Banco Internacional de Pagos 20 b. iosco 30 c. Asociación Internacional de Supervisores de Seguros 314 d. Grupos de las economías desarrolladas o los “G” y foros 31 – Grupos de economías desarrolladas 31 – El G-7 31 – El G-10 320 – El G-20 321 – Foros 321 – Fuerza de Trabajo de Acción Financiera sobre Lavado de Dinero-Grupo de Acción Financiera 322 – Foro Conjunto de Conglomerados Financieros 332 – Financial Stability Board (antes, Financial Stability Forum) 333 B. Legitimidad del sistema monetario y financiero internacional 32 1. Legitimidad basada en la autoridad del emisor 33 2. Críticas al soft law y a los “standard-setting bodies” 3 3. Acatamiento de las normas del sistema 362 Conclusiones generales del capítulo 36

capítulo cuarto la protección jurídica de la estabilidad monetaria y financiera internacional 36 Introducción 371i. La estabilidad monetaria y financiera como bien público y como principio general de derecho 372 A. La estabilidad financiera como bien público 373 1. Bienes públicos en sentido económico 373 a. Concepto y características 374 – Concepto 374 – Características 37

Contenido 1

b. Categorías 376 – Puros e impuros 377 – Nacionales e internacionales 377 c. El suministro de bienes públicos 378 – Dificultades en el suministro 378 – Mecanismos de provisión 37 2. La estabilidad monetaria y financiera internacional como bien público 381 a. Concepto y características de estabilidad monetaria y financiera 384 – Concepto 384 – Características 386 b. Categorías de estabilidad 387 – La estabilidad monetaria 388 – La estabilidad financiera 30 c. Suministro de la estabilidad monetaria y financiera 33 – Dificultades en el suministro 34 – Responsables de la provisión de la estabilidad monetaria y financiera internacional 36 B. Transposición del concepto de estabilidad financiera del campo económico al normativo 402 1. La transposición como resultado de las relaciones intersistémicas entre la economía y el derecho: incidencias 402 2. Tipificación del derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional 407 a. El derecho a la estabilidad monetaria y financiera como principio general 407 – Consolidación e internacionalización del principio 410 – Necesidad del principio para resolver contradicciones en el sistema 412 b. Deber de protección de la estabilidad monetaria y financiera 41 – Deber de protección en sentido pasivo 41 – Deber de protección en sentido activo 417 – Quién está obligado a proteger la estabilidad monetaria y financiera internacional 418 c. Relaciones entre el derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional y el principio de soberanía monetaria 41


ii. Desarrollo y protección del principio del derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional 424 A. Desarrollo normativo 424 1. Principios generales 42 a. Principios generales de derecho 42 – Buena fe 42 – No abuso del derecho 426 – Pacta sunt servanda 428 – La violación de un deber supone la obligación de reparación 42 b. Principios del derecho monetario y financiero internacional 430 – Principio de nominalismo monetario 433 – Libertad de regulación de la moneda (soberanía monetaria) 434 – Los estados deben proveer un marco regulatorio para la actividad bancaria 436 – Las actividades financiera y de valores deben ser supervisadas 438 – Deber de colaboración y consulta entre los estados para prevenir y superar las alteraciones del sistema 43 – Independencia de las autoridades monetarias y financieras 443 2. Reglas consuetudinarias 448 a. Consideraciones sobre las reglas consuetudinarias en materia monetaria y financiera 44 b. Prácticas monetarias no discriminatorias 43 – Libre determinación de las tasas de cambio y del régimen de cambios 43 – Derecho a percibir pagos por transacciones corrientes 4 – Prevención y castigo de la falsificación de moneda extranjera 47 – Las legislaciones internas deben exigir a los bancos tener un capital adecuado 47 3. Normas convencionales 4 4. Estándares monetarios y financieros 464 a. Estándares de transparencia de las políticas monetarias y financieras 470 b. Estándares de transparencia de las políticas fiscales 471

Contenido 17

c. Estándares para la regulación bancaria eficaz 472 d. Estándares para los sistemas de pago de importancia sistémica 473 e. Recomendaciones para los sistemas de liquidación de valores 47 f. Estándares de la regulación de valores 476 g. Principios básicos de seguros 477 h. Cuarenta recomendaciones de la Financial Action Task Force sobre lavado de activos 47 i. Nueve recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo 482 j. Principios de Cooperación Internacional para el Manejo de Crisis 482 k. Estándares sobre prácticas prudenciales de remuneración 484 B. Protección del principio 48 1. Naturaleza del derecho que se quiere proteger 486 2. Responsabilidad de los destinatarios del deber de protección 40 a. Responsabilidades de las instituciones financieras internacionales 40 b. Responsabilidad de las autoridades nacionales 44 c. Responsabilidades de los agentes del mercado y de los inversionistas 47 3. Aplicación en tribunales 48 a. Quién puede y debe reconocer las reglas fundamentales del derecho internacional, es decir, el ius cogens 4 b. Tendencias legales y jurisprudenciales 01 Conclusiones generales del capítulo 08

conclusiones generales de la tesis 11

bibliografía 1

1

ag r a d e c i m i e n t o s

El esfuerzo que supone adelantar un trabajo de investigación con fines doctorales solo puede ser apreciado íntegramente al final del camino. Al volver la mirada, se asoman los perfiles de quienes fueron apoyos incondicionales para su culminación. No quiero privarme de este momento amable que supone hacer expresos mis agradecimientos.

Por supuesto, en primer término a mi querido Externado y su rector, Dr. fernando Hinestrosa. Mi condición de docente de la Universidad me ha in-culcado el compromiso con la academia; el privilegio de recibir el ejemplo del Maestro, mi pasión por el derecho. Soy una entre los muchos investigadores de la universidad que han recibido de ellos el apoyo y la inspiración para avanzar.

Cuando en su momento opté por adelantar los estudios doctorales conté con la compresión de la dirección de la institución financiera a la que entonces me encontraba vinculada de tiempo atrás. Allí recibí las improntas del trabajo comprometido y el desvelo por los objetivos. Para ella mi reconocimiento.

A mis padres, hermanos y amigos, quienes compartieron la idea de que todo momento es bueno para profundizar en el conocimiento. Gracias por su complicidad.

Al profesor ernesto aguirre, director de la investigación, por sus valiosos aportes, su consejo oportuno y su enorme calidez; y a alberto de brigard por sus acertadas anotaciones sobre el documento final.

A jaime, ana lucía y maría josé, mi adorada familia.

21

i n t r o d u c c i n

La paz, la estabilidad y la prosperidad son indivisibles. En la economía globalizada de hoy, las naciones están mucho más estrechamente ligadas que nunca antes.

La amplitud global de las crisis llama a una acción pronta, decisiva y coordinada, para manejar sus causas, mitigar sus impactos y fortalecer o establecer los mecanismos

necesarios que ayuden a prevenir crisis similares en el futuro.

asamblea general de la onu, Resolución 63/303, julio del 200

Tiempo antes de comenzar a desarrollar este trabajo de investigación y debido a necesidades profesionales, tuve la oportunidad de frecuentar los terrenos de los acuerdos de Basilea. Fueron, ante todo, aproximaciones esporádicas y fragmentarias, en la idea de encontrar la razón de ser de ciertas iniciativas regulatorias de las autoridades monetarias y financieras locales, iniciativas que, por cierto, poco tenían de originales pues en muchas ocasiones se trataba de normas inspiradas directamente por los referidos acuerdos.

Al adentrarme en el estudio de estos documentos, solía encontrarme con una declaración de principio, según la cual no se trataba de reglas vinculantes, sino de meras recomendaciones. Si esto era así, ¿por qué razón, entonces, las autoridades de todas las latitudes se apresuraban a impulsar proyectos de le-yes, decretos o resoluciones en los cuales se hacía eco de estas pautas que, más temprano que tarde, ingresaban a la normatividad local? Desde la perspectiva de quienes estábamos en el sector financiero, sabido era que la legislación evo-lucionaba al tenor de los dictados de Basilea, no obstante el que allí se indicara, precisamente, que no eran más que recomendaciones.

En ese entonces alguien me preguntó si yo podría explicarle cuál era el alcance de los estándares monetarios y financieros desde el punto de vista del derecho. Siempre agradeceré esa pregunta, que sólo ahora, años después, proce-do a responder con el presente trabajo de investigación sobre la gobernabilidad monetaria y financiera internacional.

El título escogido no deja de ser llamativo si se considera que lleva implícito el objetivo de dar cuenta de las reglas del derecho monetario y financiero inter-nacional a fin de establecer su aptitud para regular las finanzas internacionales, cuando historiadores y analistas registran que estas actividades crecieron de hecho dentro de un ambiente muy desregulado, es decir, al margen de tratados o convenios internacionales que ofrecieran puntos de referencia para los estados, los mercados y operadores monetarios y financieros, y explican que la razón de tal desregulación es que dichos instrumentos normativos se consideraron


innecesarios en vista del credo imperante según el cual los mercados estarían en condiciones de autorregularse. No obstante, resultaba contradictorio el que en este escenario, en teoría desprovisto de normas, hubiera proliferado un sinnúmero de estándares monetarios y financieros ampliamente adoptados por la comunidad internacional, así ellos se autoproclamaran no vinculantes.

Cuando ya había avanzado mi proceso de investigación vino a ocurrir, en el año 2007, el fenómeno de grandes repercusiones internacionales conocido como la crisis de las subprime1, cuyos efectos aún se dejan sentir. Esta crisis desembocó en el colapso de muy importantes instituciones crediticias y aseguradoras estadounidenses y europeas, en auxilio de las cuales los estados debieron acudir, para lo cual incurrieron en enormes costos fiscales de salvamento. La recesión resultante es comparable, en opinión de muchos, con la Gran Depresión de la década de los treinta del pasado siglo.

Esta crisis no es un caso aislado. Desde la década de los ochenta presenciamos una serie de crisis recurrentes, de magnitud considerable, con la característica novedosa de conllevar efectos sistémicos. Pero la de las subprime, a diferencia de las anteriores, ha dejado la convicción en tirios y troyanos de que las finanzas internacionales deben ser reguladas, idea que antes sólo pocos se aventuraban a plantear. Lo cierto es que los dogmas económicos dominantes durante casi medio siglo, como el de la capacidad de los mercados para autorregularse, la disciplina del mercado y la minimización del riesgo moral2, cayeron desvirtuados.

Con este telón de fondo, podemos registrar que esta investigación culmina en un momento de inflexión de las teorías económicas predominantes, y en el punto de arranque de las reflexiones sobre la forma en que el derecho debe apreciar estos fenómenos de estirpe económica. Tal es la coyuntura en la que esta tesis se presenta.

El derecho monetario y financiero se nutre de materias y conceptos que son propios de la disciplina económica. Esta realidad ofrece una dificultad inicial para los abogados que nos adentramos en su estudio desde la perspectiva que nos

1 Este acontecimiento debe su nombre al incumplimiento en el pago de títulos emitidos sobre flujos originados en la amortización de créditos hipotecarios de gran riesgo, pero que, por efecto de las co-berturas con que contaban, recibieron calificaciones altas. El incumplimiento en el pago de los créditos deterioró los flujos esperados, lo que ocasionó el impago de los títulos que habían sido adquiridos en el mercado de capitales por inversionistas institucionales de todo el mundo.

2 La expresión “riesgo moral” alude a la situación en la cual los operadores financieros obran bajo la convicción de que en vista de los efectos indeseables de una quiebra financiera, las autoridades saldrán en su auxilio en caso de necesidad. Esta convicción alienta a los operadores y a los clientes y usuarios a tomar riesgos financieros desmedidos. La situación es especialmente crítica frente a instituciones cuyo tamaño es de importancia sistémica, riesgo que se suele expresar en la conocida frase en inglés “too big to fail”, esto es, demasiado grande o importante como para permitir que se quiebre.

Introducción 23

es propia. No queda más remedio que vencer este escollo si queremos avanzar en el objetivo. Dicho esto, resulta del caso señalar que esta investigación no es desde ningún punto de vista un análisis económico; tampoco se fundamenta en ninguna teoría económica en particular, si bien resultará evidente la identifica-ción o el distanciamiento de este estudio con algunas teorías. No obstante, ha sido necesario registrar acontecimientos de la historia económica y retener algunos conceptos a fin de fundamentar la investigación. Entre el derecho y la economía existe una relación intersistémica, con incidencias o impactos recíprocos.

En otro frente, vale indicar que el presente trabajo de investigación otea la realidad económica y financiera desde el ángulo de lo internacional y, más concretamente, del derecho internacional. Sin embargo, han sido de enorme importancia para el presente trabajo las fuentes de expertos en relaciones in-ternacionales, cuya visión descriptivista aporta a la ciencia jurídica el reconoci-miento de los fenómenos monetarios y financieros como realidades sociales, el entendimiento del ejercicio del poder que de allí emana y la gobernabilidad que se ha venido gestando a través de núcleos informales de decisión (los llamados “standard setter bodies”).

La presente investigación parte de constatar la existencia de un cuerpo nor-mativo internacional destinado a armonizar las regulaciones locales, relativo a las entidades que definen y administran las políticas monetarias, a las autoridades de regulación bancaria, aseguradora y de valores, y a los operadores financieros en estas áreas, mediante la adopción de estándares prudenciales y prácticas homo-géneas que procuren una actividad financiera internacional segura y prudente, para lo cual es imperativo que los parámetros regulatorios converjan.

La evidencia de este esfuerzo de la acción colectiva internacional lleva a la pregunta obvia: ¿para qué todo esto? Es decir, ¿qué busca esta coordinación de tareas, que antes que desvanecerse por las recurrentes crisis, sale de ellas reforzada? La respuesta que hemos hallado es que el esfuerzo de las instancias de regulación se justifica en la búsqueda de la estabilidad monetaria y financiera global, y que tal propósito surge de la inestabilidad inherente a los mercados monetarios y financieros internacionales, lo cual determina la intervención estatal para garantizar la provisión de este bien público indiscutible. Hoy en día no solo debemos considerar la estabilidad monetaria y financiera local, sino también la mundial. La razón de ello es que los mercados financieros y monetarios ya no son locales sino mundiales, y en esa medida la estabilidad (o la inestabilidad) también es mundial. La confirmación se presenta en forma palmaria al dar cuenta de las crisis locales, que se difunden a lo largo de las fronteras, como una pandemia que por efecto del contagio las convierte en inestabilidad o en crisis globales.


En suma, esta investigación se ha construido sobre dos elementos fácticos: la existencia de una lex financiera y el consenso existente sobre la necesidad de proveer el bien público de la estabilidad.

Como reafirmación de la orientación jurídica de este trabajo, habría que señalar que de lo que aquí se trata es de evaluar estos dos fenómenos desde el punto de vista del derecho, esto es, dar una lectura al anclaje jurídico de estos hechos originalmente económicos y su captura por el sistema jurídico. Es pues una investigación que se afianza en la teoría del derecho antes que en la dog-mática. Desde esa perspectiva, la tesis se apoya en las teorías del pluralismo jurídico de teubner, a fin de escudriñar las relaciones intersistémicas entre el derecho y la economía, en el campo concreto de lo monetario y financiero. Así, con el supuesto de la capacidad legal de los sistemas para generar sus propias normas bajo la presión de las legítimas aspiraciones sociales, llegamos a apreciar al sistema monetario y financiero como un sistema autopoiético, con capacidad para explicar el nacimiento de los estándares, aunque sin soslayar nuestra con-vicción de que el pluralismo jurídico adolece de la limitación consistente en su incapacidad para afirmar un sistema jerárquico, lo cual resulta, en nuestra opinión, indispensable, sobre todo cuando de lo que se trata es de analizar el sistema jurídico a-estatal que es el derecho internacional. La pulsión por la coherencia y la predictibilidad necesarias al derecho nos ha llevado así a la necesidad de encontrar un elemento de cohesión y coherencia sistémica, y no otro es el papel que desempeña el ideal de afianzar la estabilidad monetaria y financiera internacional (a la que para facilidad identificamos con el acrónimo de emfi), aquí concebido como un principio general del derecho, ordenador del sistema monetario y financiero internacional. A la demostración de este aserto se orientan los distintos capítulos de la presente investigación.

Así, con el capítulo primero buscamos demostrar que el concepto de so-beranía monetaria ha sido relativizado por las necesidades de la cooperación internacional; a males mundiales como las crisis sistémicas y los contagios, soluciones a escala mundial, para superar el impase que bien denuncia luigi ferrajoli: el de un Estado actual muy grande para resolver los pequeños pro-blemas de las localidades, pero muy pequeño para los problemas mundiales. Antes que desestimar el concepto de soberanía, se le reconstituye con apoyo en el principio de cooperación internacional.

En el capítulo segundo se procede a caracterizar los elementos del orden jurídico monetario y financiero internacional, mediante el estudio de sus diversas fuentes y de la explicación de los fundamentos de su carácter vincu-lante, no sin antes plantear la importancia y vigencia de las discusiones sobre

Introducción 2

el monismo, el dualismo y el pluralismo jurídicos, y recordar las pretéritas discusiones sobre el carácter normativo del derecho internacional.

El capítulo tercero permite tener una dimensión del vigor y la profusión del desarrollo de la lex financiera en los últimos decenios, con apoyo en la pre-sentación sistemática de los actores y de las normas que rigen la globalización financiera. Por limitaciones de la investigación, que de otro modo habría tenido que abocar el estudio de más de una centena de estándares, el trabajo debió limitarse a aquellos que concentran el mayor interés y, por ende, los esfuer-zos de la comunidad internacional para que sean adoptados mundialmente por considerárseles mínimos esenciales para la emfi; así, queremos exhibir el consenso mundial alrededor de la necesidad de su salvaguardia y revelar su coherencia interna.

Finalmente, el capítulo cuarto busca cumplir con el cometido de explicar la fundamentación de la emfi como elemento normativo, es decir, como un derecho. Afirmamos que las crisis financieras son catástrofes silenciosas, a ve-ces con autores y víctimas anónimos ubicados en cualquier parte del mundo, frente a quienes tenemos pendiente la tarea de establecer responsabilidades y derechos; las crisis tienen secuelas inconmensurables para el desarrollo de los pueblos, el empleo mundial y, en general, el logro de los más básicos derechos económicos y sociales. El derecho a la protección de la emfi es necesario para realizar los fines de la justicia y del derecho.

Al enfrentar la paradoja de un sistema inherentemente inestable, el cometido de protección de la emfi plantea para los estados obligaciones positivas y nega-tivas, si que también para los operadores y los individuos: dotarse de marcos normativos adecuados, proteger, intervenir, vigilar, inspeccionar, abstenerse de perturbar deliberadamente los mercados, reprimir la delincuencia financiera, en fin, y sobre todo, cooperar y actuar coordinadamente con las autoridades mundiales pares; mínimos esenciales todos éstos sin los cuales el ideal de protección a la estabilidad no podría alcanzarse. La investigación culmina con nuestras reflexiones sobre el papel que cabe a la jurisprudencia internacional para volver positivo este derecho, al paso que se identifican las tendencias de los tribunales locales en cuanto a la responsabilidad estatal en la materia.

Tenemos un camino extenso por recorrer. Para comenzar, habría que des-tacar lo llamativo que resulta el silencio de los instrumentos internacionales sobre la importancia de la emfi, en especial en la Declaración de los Derechos Económicos y Sociales de la onu, las Directrices de Maastricht y los Principios de Limburgo. No obstante la seriedad de las declaraciones de la onu que ponen de relieve su preocupación por el impacto social de las crisis financieras, como


aquella que se cita al inicio de esta introducción, es necesario que, como parte del discurso sobre la importancia de la coordinación de tareas, se reconozca el derecho que todos tenemos a que se preserve la estabilidad y a que se actúe en caso de crisis. Pero es sobre todo a los tribunales a lo que compete la mayor responsabilidad, en cuanto les corresponde afianzar el principio y definir cuá-les, entre los estándares, constituyen esos mínimos esenciales sin los cuales la legítima aspiración a la estabilidad se tornaría inalcanzable.

Como imperativo para la realización de los fines de la justicia, el derecho y la teoría jurídica no pueden marginarse de la discusión sobre cómo responder normativamente a acontecimientos económicos que cada vez con más recu-rrencia y fuerza afectan a la humanidad. Más allá de la necesaria protección del sistema financiero, los inversionistas y usuarios del sistema, el verdadero desafío está en contener las implicaciones sociales de las crisis.

c a p t u l o p r i m e r o

Soberanía y soberanía monetaria: evolución, actualidad y proyección de los conceptos

2

i n t r o d u c c i n *

El concepto de soberanía es de enorme actualidad. A pesar de que la definición de sus rasgos más característicos se remonta a la Edad Media, lo cierto es que con el paso de los años y en el curso del devenir social y de cambios en las formas de organización política, la noción se actualiza y adquiere nuevas connotaciones, en función del desarrollo de la vida en sociedad y especialmente de las concepciones que orientan el pensamiento político y las teorías del Estado. Desde esa perspectiva, resulta vano el esfuerzo de intentar una definición única, pues ella no satisfaría al mismo tiempo las perspectivas particulares de las distintas doctrinas. Así, la cuestión de establecer si la soberanía procede de Dios, del monarca, del Estado o del pueblo pone de presente que, en el fondo, de lo que se trata es de un debate ante todo ideológico, sobre el cual ningún acuerdo definitivo es posible.

Lo propio podría decirse de una manifestación tan destacada de la sobera-nía como es la monetaria. En términos de su eficacia regulatoria y alcance, los límites de ella son hoy en día cada vez más restringidos, en parte a causa de la internacionalización de los mercados financieros. Pero esta realidad, que para algunos es el camino sin retorno de una globalización irreversible, es para otros apenas una oscilación del péndulo económico: en su viaje de regreso, esto es, en momentos de alto control a las transferencias de capital, otras son las voces descollantes y otras las políticas monetarias y económicas que se aplican a nombre del atributo soberano. De esta suerte, el modelo económico de gestión del Estado incide e informa el alcance de la soberanía monetaria.

Qué decir de la complejidad que adquieren las dos nociones, cuando se les considera en sus dimensiones política, económica y jurídica.

Para los estudiosos de estas disciplinas, los contenidos y alcances del poder soberano se expresan en diferente forma. Podría penarse que los cortes temáticos que propone cada disciplina tienen tan solo fines explicativos, pues lo esencial sigue siendo la respuesta a las cuestiones más fundamentales de qué es la sobe-ranía y quién la ejerce, o qué debería ser la soberanía y quién debería ejercerla. Sin embargo, el jurista, por ejemplo, se apartará con razón de las perspectivas económica y política, y así, los demás a su turno, pues se trata de visiones dife-rentes; cada una de ellas aporta su respuesta a aspectos particulares del papel del Estado y, en consecuencia, son todas necesarias.

* En la elaboración del presente capítulo se tuvieron en cuenta los lineamientos y el esquema acogidos por rosa maría lastra en su obra Legal Foundations of International Monetary Stability (Oxford, Oxford University Press, 2006), a quien agradezco sus aportes y comentarios.


– Objetivo del capítulo. El objetivo del presente capítulo es hacer una pre-sentación, lo más esquemática posible, de la evolución de los conceptos de soberanía y soberanía monetaria. La revisión de doctrina pondrá necesaria-mente el acento sobre la perspectiva jurídica, pero no excluye la mención de las visiones de politólogos y economistas en función de las necesidades de la investigación. Seguidamente se abordará el concepto en su perspectiva actual: su noción y atributos, en la idea de constatar que la soberanía, especialmente la monetaria, tiene dos dimensiones, la interna y la externa, en desarrollo de las cuales el Estado está llamado a ejercer determinadas funciones. Se verá también que el ejercicio de las atribuciones soberanas es hoy en día objeto de límites y autolímites, producto de la evolución del concepto de Estado y del nuevo en-torno económico, con efectos sobre la forma en que se ejercen las atribuciones soberanas en el campo doméstico y en el internacional, y en las esferas de lo político, lo jurídico y lo económico. Concluiremos el capítulo mostrando que, como consecuencia de los cambios en las estructuras estatales, la soberanía en los últimos años transita del estado de crisis al de su reconstitución, afirmándose como un elemento necesario para el ejercicio del poder dentro del Estado de de-recho pero que, dadas las particularidades de la regionalización y la globalización, se proyecta en el espejo de lo internacional, limitando su alcance, mediante un ejercicio coordinado de competencias entre las instancias locales y las externas, especialmente desarrollado en los campos monetario y financiero.

– Contenido del capítulo. En el presente capítulo se expondrá la evolución de los conceptos a través de las teorías de distintos autores (i); se hará una presenta-ción del concepto en su dimensión actual, analizando tanto el concepto general como el monetario y financiero (ii); y se indagará sobre la realidad de la idea impulsada por algunos según la cual la noción de soberanía corresponde a un concepto en crisis y antijurídico, para concluir con el estudio de su proyección y utilidad futura (iii).

I . s o b e r a n a y s o b e r a n a m o n e ta r i a : c o n c e p t o s e n e vo lu c i n

– Perspectivas de la soberanía. Como punto de partida se puede afirmar que el concepto de soberanía ha planteado para los estudiosos enormes desafíos, si no escollos insuperables, derivados del hecho de sufrir constantes modificaciones y, especialmente, de la dificultad que supone su análisis desde la perspectiva jurídica. Aunque hay acuerdo en que el concepto corresponde a una potestad o poder de última instancia, se reconoce también su condición polimorfa, lo cual la convierte en objeto de estudio por parte de investigadores de diversas disciplinas:

Soberanía y soberanía monetaria: evolución, actualidad y proyección de los conceptos 31

abogados economistas, politólogos y expertos en relaciones internacionales, entre otros. Para cada uno de ellos la noción tiene alcances y connotaciones particulares, que no corresponden necesariamente a los reconocidos por las restantes discipli-nas. Desde la perspectiva particular de la ciencia jurídica, la soberanía se revela como una realidad que debe ser explicada por sus manifestaciones (perspectiva descriptiva) y también como el mecanismo que permite la construcción de los contenidos de las normas (perspectiva normativa).

– Contenido del acápite. En el presente acápite se hará un recorrido histórico de las teorías de la soberanía en general y de la soberanía monetaria en particular, a partir de los hitos más relevantes representados por los principales autores, agrupados según se inscriban en las teorías normativas o en las descriptivas, con apoyo en el estudio de Kurtulus1.

A . e vo lu c i n d e l c o n c e p t o d e s o b e r a n a e n g e n e r a l

– Concepto cambiante. La soberanía se ha caracterizado por ser un concepto cambiante, siempre en adaptación a las circunstancias que rodean su ejercicio y a las necesidades políticas a las que se debe. En el Medioevo cumplió un papel legitimador del poder centralizado: receptor de la teología y del derecho natural, se proyectó con determinados rasgos internos y externos, algunos de los cuales llegan con distorsión hasta nuestros días. El elemento religioso fue importante en los primeros momentos de la consolidación del concepto, enmarcado en el requerimiento de tener que legitimar el ejercicio del poder local y la autonomía estatal, vis à vis los demás nacientes estados. Siglos más adelante, la soberanía se racionaliza y pierde la connotación mítica medieval. Aparecerán ahora nuevos fundamentos para el concepto, como respuesta a la necesidad política de acotar el ejercicio interno del poder que, salido de cauce y dando prueba de desmanes, la filosofía y el derecho tendrían que refrenar, para refundar al Estado como un Estado de derecho.

En esta dinámica, es posible ver a la soberanía de dos maneras: como lo que debería ser o como lo que ha sido; si lo primero, el análisis versará sobre su conceptualización de cara al derecho y al ejercicio del poder; si lo segundo, lo que corresponde es la descripción de la forma de su ejercicio. Sobre estas dos

1 ersun Kurtulus. “Theories of Sovereignty: An Interdisciplinary Approach”, Global Society, 18:4, 2004, pp. 347-371. Este autor explica que las tesis normativas responden a la cuestión de saber dónde se debe localizar la soberanía y qué órganos estatales deben ser soberanos en relación con los demás, y las descriptivas, a la cuestión de identificar qué entidades políticas o territoriales son de hecho soberanas.


aproximaciones tratará el siguiente acápite, donde se da cuenta de la forma en que ha evolucionado el concepto bajo estas ópticas.

– Contenido de la subsección. Presentaremos en una primera parte la evo-lución del concepto de soberanía en general, a la luz de las tesis normativas y descriptivas; en la segunda parte se realizará el mismo ejercicio con el concepto de soberanía monetaria.

1 . t e s i s n o r m at i va s d e la s o b e r a n a

– Concepto. Las teorías normativas de la soberanía se fundamentan en el concepto del deber ser, proyectado sobre los órganos llamados a ejercerla, para definir de dónde o de quién debe emanar el poder soberano. La respuesta a ambas cues-tiones resuelve el problema de la legitimidad de la soberanía, especialmente de la soberanía del derecho. Del inventario de autores que serán reseñados por su especial relevancia, cabe destacar su heterogeneidad ideológica; sin embargo, es posible cobijarlos bajo el título de “teóricos normativos de la soberanía”, pues, aunque desde posiciones muy distantes, todos buscan responder a los planteamientos sobre el deber ser soberano. El elemento común a todos ellos resulta, entonces, de la identidad en la cuestión que se analiza, no del alcance de la respuesta, que parte en todos los casos de la incógnita intemporal que se insinúa y proyecta sobre el debate: la legitimación del poder.

a . la s o b e r a n a i u s nat u r a l i s ta e n v i t o r i a

– La soberanía emerge de la naturaleza de las cosas. En su obra Derecho natural y de gentes2, francisco de vitoria concreta las lecciones de su cátedra prima de teología, que impartió en Salamanca desde el año 126. En la segunda de las “relecciones”, como se denomina cada acápite de la obra, explora el origen de la potestad civil, entendida ésta como una fuerza previsora, sin la cual ningu-na sociedad puede persistir. No se trata para el autor de un fenómeno que se derive de leyes positivas sino del derecho natural y, por ende, de Dios mismo, en cuanto la vida en sociedad procede de la naturaleza y no de la invención del hombre; si ello no fuera así, no se entendería la existencia de valores como la amistad y de atributos como el habla –propios de nuestra especie–, que no pueden expresarse en solitario3. Aparece así, en el pensamiento del dominico,

2 francisco de vitoria. Derecho natural y de gentes, trad. luis getino O. P., Buenos Aires, Emecé, 146.3 Ibíd., p. 120: “Dios constituyó a los hombres de tal naturaleza y condición, que sin sociedad no


una vida en sociedad alrededor del concepto de república en la que la soberanía, que en sus términos corresponde al ejercicio del poder público, es un elemento sin el cual la vida en sociedad no puede pensarse.

– El poder político exterior a los hombres. Pero el poder, de origen divino, debe ser recibido por alguien para que lo ejerza, no siendo ese alguien una persona en particular, sino la república, que lo recibe para ejercerlo sobre sus ciudadanos4. Es en los reinados donde la república expresa más frecuentemente este poder, aunque no exclusivamente, lo cual determina la legitimidad de la monarquía como forma política. Sin embargo, vitoria advierte que el poder de los reyes, como también el de las oligarquías y democracias, no es poder que se reciba de la república, sino de Dios6, lo cual hace irrevocable al atributo de soberanía. Las consecuencias de esta afirmación serán importantes en el terreno práctico, puesto que si el poder del rey ha sido recibido directamente de Dios, entonces no puede ser cuestionado por la comunidad, porque ella no lo ha tenido original-mente, ni por la república, porque ella ha transferido al rey la propia autoridad7: en vitoria el concepto de soberanía popular está expresamente rechazado8. Se trata, en consecuencia, de un poder divino, irrenunciable e irrevocable, que se materializa en la expedición de leyes y constituciones, es decir, en un poder normativo. Es interesante destacar que en vitoria el carácter vinculante de la ley reposa sobre una convicción íntima: el fuero de la conciencia, que crea lazos inquebrantables, tal como ocurre con las leyes divinas. Sin embargo, entre éstas y las leyes civiles hay diferencias, pues las civiles son anulables y admiten juicio de justeza, lo cual no ocurre con las primeras. Así, estamos frente a un poder normativo limitado, o no absoluto, tanto más cuanto que a la pregunta de si las leyes civiles obligan a los legisladores y reyes, la respuesta es positiva10.

podrían vivir”, y agrega: “[…] si las repúblicas están constituidas por derecho divino o natural, con el mismo derecho lo están las potestades, sin las cuales las repúblicas no pueden subsistir”.

4 Ibíd., p. 121: “[…] como miembros que son ordenados a la integridad del todo y a la conservación del bien común”.

Cfr. ibíd., p. 127.6 Ibíd., p. 123: “[…] la monarquía o regia potestad no solo es legítima y justa, sino que los reyes por

derecho divino y natural tienen el poder y no lo reciben de la misma república, o séase, de los hombres”. 7 Ibíd., p. 12.8 Ibíd., p. 12: “[…] en las repúblicas, aun contra la voluntad de los ciudadanos, es menester constituir

una potestad para administrar dicha república”. En esta consideración, “el poder público es la facultad, autoridad o derecho de gobernar la república civil”: ibíd., p. 126; de lo que se sigue que “las leyes y constituciones de los príncipes de tal manera obligan, que los transgresores son reos de culpa en el fuero de la conciencia […]”: ibíd., p. 130.

Ibíd., p. 132: “[…] mas para que la ley humana sea justa y pueda obligar, no basta la voluntad del legislador, sino que es menester que sea útil a la república y acompasada a los demás”.

10 Ibíd., p. 137: “[…] más probable parece que las leyes también les obliguen. Se prueba, en primer


– El derecho de gentes tiene verdadera fuerza de ley. La anterior considera-ción lo lleva a avanzar en la idea de la obligatoriedad del derecho de gentes (“el derecho de gentes, no solo tiene fuerza por el pacto y convenio de los hombres, sino que tiene verdadera fuerza de ley”11) y del derecho internacional (“el orbe todo, que en cierta manera forma una república, tiene poder de dar leyes justas y a todos convenientes, como son las del derecho de gentes”12), prefigurando la existencia de un orden mundial superior.

– Las aporías vitorianas en la visión de Ferrajoli. Con enorme acierto, luigi ferrajoli13 identifica en vitoria la postulación de las ideas básicas del derecho internacional, lo cual hace de este autor un referente imposible de obviar en el estudio del derecho internacional moderno. Encuentra que en vitoria se desarrolla con más fuerza la soberanía exterior que la interna, según se advierte en tres postulados básicos: (1) la comunidad internacional está integrada por estados iguales, sometidos a un mismo derecho externo: el ius gentium, pero, en lo interno, sometidos a sus propias leyes; (2) de esa igualdad soberana emerge el derecho básico a comunicarse (derecho al tránsito y a la libertad de los mares), y de allí otros derechos como el de comercio y el de imponer la religión, corre-gir, acceder a la riqueza no apropiada por los indígenas del Nuevo Mundo y a una nueva ciudadanía; (3) el tercer elemento corresponde a la idea de la guerra justa (y de la conquista) como sanción que asegura la efectividad del derecho internacional, a falta de tribunales internacionales. De allí que la guerra: sólo puede ser declarada por los estados, que serán los únicos competentes para definir su legitimidad ante la afrenta injusta (ius ad bellum), es acotada en sus expresiones (ius in bello), pues los estados no pueden apelar a crueldad y violencia extremas, ni implicar a mujeres ni menores, y en ella se limita la violencia para ejercerla sobre los enemigos cuando son peligrosos. Para ferrajoli estas tres ideas resultarán negadas por la realidad: los estados son iguales pero, por efecto de su poder concreto, ejercen de manera diferente su soberanía; los derechos de cada cual se ejercen en forma asimétrica y la guerra justa contrasta con la realidad de la violencia que genera14.

término, porque un legislador que no cumpliese sus propias leyes haría injuria a la república y a los restantes ciudadanos, siendo él parte de la república […]”.

11 Ibíd., p. 138.12 vitoria. Ob. cit., p. 138.13 luigi ferrajoli. Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. andrea greppi, Madrid, Trotta, 2004,

pp. 12 a 17.14 Ibíd., p. 132, en donde indica: “[…] el diseño cosmopolita de una sociedad de estados sometidos al

derecho de gentes, trazado por Vitoria, entrará rápidamente en crisis a causa de la antinomia entre las formas absolutas de soberanía y la idea de su sometimiento a derecho, que iba a resultar irresoluble”.


Tenemos así que en sus albores la soberanía (como poder público) es la manifestación de la autoridad para gobernar al Estado, que procede de la na-turaleza de las cosas. vitoria marca el punto de partida del desdoblamiento de la soberanía en interna e internacional, en ambos casos puesta de presente a través de la producción normativa: leyes y constituciones en el plano interno, derecho de gentes en el internacional.

b . la s o b e r a n a ac o ta da e n b o d i n

– La soberanía es potestad normativa. No resulta arbitrario señalar como hito especialmente descollante entre las tesis normativas de la soberanía la de bodin, contenida en su obra Los seis libros de la república, aunque algunos autores señalan que para el momento de su aparición, en 176, ya eran cono-cidos los escritos de vitoria, de marsilio de padua de 1324 y de nicolás maquiavelo de 113[1], así como también la obra de nicolás copérnico de 126[16], en los cuales se encuentran referencias explícitas a la cuestión de la soberanía y del poder público. Empero, el prestigio y la difusión de la obra de bodin, que llega hasta nuestros días, se deben al carácter sistemático y exhaustivo de su exposición, lo mismo que a su ubicación temporal, en el epicentro de los acontecimientos que marcan la transición entre el periodo feudal, la consolidación de los estados nacionales y la superación del modelo de Estado universal del Imperio romano.

En su perspectiva, la soberanía, entendida como “potestas legibus solutus”, es ante todo poder normativo, sin perjuicio de reconocer al soberano otras prerrogativas, pero todas ellas reductibles a la manifestación por excelencia de la soberanía: poder determinador de contenidos normativos dentro de la sociedad, para los propósitos de un recto gobierno17. El poder soberano es uno de los elementos esenciales de la república, entendido como el poder que uno de los jefes de familia ejerce sobre los otros, o algunos de ellos sobre los demás, o todos en nombre colectivo sobre cada uno de ellos en particular18. Es decir que el poder soberano se puede organizar como poder de uno, de varios o de la colectividad, pero, en todos los casos, residirá en la república.

1 noemi garcía gestoso. Soberanía y Unión Europea (Algunas cuestiones críticas desde la teoría de la Constitución), Barcelona, Atelier, 2004, p. 38.

16 nicolò copérnico. De moneta cudendae ratio, 126, Ristampe di opere antiche e rare, Roma, Bizzarri, 16.

17 jean bodin. Los seis libros de la república, trad. pedro bravo gala, 4.ª ed., Madrid, Tecnos, 2006.18 Cfr. bodin. Ob. cit., p. 17.


– Poder perpetuo por su origen divino. “La soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república”1, es decir, no limitado en el tiempo20, y puesto que el poder ha sido conferido al soberano con carácter indefinido, tal poder no sería revocable21. Dentro de los elementos característicos de la teoría de bodin aparece el hecho de que la fuente última del poder soberano está en Dios22, lo cual implica que su ejercicio no depende de la aquiescencia de los súbditos. El soberano goza de una autoridad no derivada de una concesión que pueda ser retirada23; es, por lo tanto, una potestad perpetua.

– Poder absoluto acotado. Para bodin el poder soberano es poder absoluto, porque no está sometido a otra condición que a obedecer lo que la ley de Dios y la natural mandan24, “pues si decimos que tiene poder absoluto quien no está sometido a las leyes, no se hallará en el mundo príncipe soberano”2.

No es de bodin de quien parten las tesis absolutistas extremas de la so-beranía. Aunque, como se mencionó, señala su carácter absoluto al indicar la existencia de los límites de las leyes divinas y de la sociedad, el autor acota el carácter absoluto del poder soberano; esta aparente inconsistencia no debe extrañar pues desde la definición misma de soberanía que aporta se halla pre-sente el elemento axiológico que limita el poder soberano a la idea de “recto gobierno”. bodin no avanza en la explicación de lo que debe considerarse “recto

1 bodin, ibíd., p. 47. Sobre la primera de estas características anotará: Es absoluto, pues “[…] la persona del soberano está siempre exenta en términos de derecho, por mucho poder y autoridad que dé a otro. Nunca da tanto que no retenga más para sí, y jamás es excluido de mandar o de conocer por preven-ción, concurrencia o evocación, o del modo que quisiere, de las causas que ha encargado a su súbdito, sea comisario u oficial, a quienes podrá quitar el poder atribuido en virtud de su comisión u oficio, o tolerarlo todo el tiempo que quisiera”.

20 Ibíd., p. 4. “La soberanía no es limitada, ni en poder, ni en responsabilidad, ni en tiempo […] es absolutamente soberano quien, salvo a Dios, no reconoce a otro superior […] tampoco el pueblo se despoja de la soberanía cuando instituye uno o varios lugartenientes con poder absoluto durante tiempo limitado, y mucho menos si el poder es revocable al arbitrio del pueblo, sin plazo predeterminado”.

21 Ibíd., pp. 0 y 1.: “[l]a palabra perpetua se ha de entender por la vida de quien tiene el poder” […] ¿Qué diremos de quien recibe del pueblo el poder soberano por toda su vida? […] Si el poder soberano le es dado pura y simplemente, no a título de magistrado, o de comisario, ni en forma de precario, es claro que aquél es y puede llamarse monarca soberano, ya que el pueblo se ha despojado de su poder soberano para darle posesión e investirlo, poniendo en él todo su poder, prerrogativas y soberanías […] cuando se ejerce el poder de otro por tiempo determinado o a perpetuidad, sea por comisión, por institución, o por delegación, el que ejerce el poder no es soberano, aunque en sus patentes no se denomine ni procurador, ni lugarteniente, ni gobernador, ni regente […]”.

22 Ibíd., p. 4: el príncipe soberano “[…] sólo está obligado a dar cuenta a Dios”, y “Este poder es abso-luto y soberano, porque no está sujeto a otra condición que obedecer lo que la ley de Dios y la natural mandan”: ibíd., p. 2.

23 Kurtulus. Theories of Sovereignty, cit., p. 37.24 bodin. Ob. cit., p. 2.2 Ibíd., p. 2: “[…] puesto que todos los príncipes de la tierra están sujetos a las leyes de Dios y de la

naturaleza y a ciertas leyes humanas comunes a todos los pueblos”.


gobierno”, pero la calificación permite considerar la existencia de gobiernos no rectos, lo cual supondría ilegitimidad en el ejercicio. A salvo las leyes divinas y las de la naturaleza que siempre deberán respetarse por el soberano, el autor se pregunta: ¿Está sujeto el príncipe a las leyes del país que ha jurado guardar?, cuestión a la que responde negativamente: sólo está sujeto a sus convenciones justas y razonables26, en su ejercicio encontrará límites en las leyes divinas, el derecho consuetudinario de la sociedad y los derechos de propiedad de los ciudadanos, que son los que, en opinión nuestra, dan contenido a su concepto de “recto gobierno”. Para van dun estas limitaciones corresponden a una noción “débil” del concepto de soberanía, en cuanto ésta es compatible con la soberanía de los propios individuos, a quienes se les reconocen los derechos de propiedad privada y contratación27.

– El verdadero atributo de la soberanía es el poder normativo. ¿Cómo se concreta la soberanía? Para bodin, se hace mediante el poder normativo28. La jurisdicción, el nombramiento y la destitución de oficiales, la distribución de penas y el dar o tomar consejo sobre los asuntos de la república no son verdaderos atributos de la soberanía. La jurisdicción, porque ella es común al príncipe y al súbdito; el nombramiento y la destitución de oficiales, porque se trata de un poder compar-tido entre los anteriores; menos aún la distribución de penas y recompensas2. No es atributo tampoco el tomar consejo sobre los asuntos del Estado, pues esto es propio del senado, siempre separado del soberano30. Sin embargo, es de notar que aunque estas actividades no sean medulares en la expresión de la soberanía, sí integran el concepto de la “cosa pública”, lo cual permite inferir que la gestión del Estado en bodin comprende aquellas áreas de actividad que interesan a la colectividad y que no son ejercidas por los particulares.

Para bodin, el principal atributo de la soberanía lo constituye el poder de dar leyes a todos en general y a cada uno en particular, sin consentimiento

26 Ibíd., p. 4: “[…] el príncipe no está sujeto a sus leyes, ni a las leyes de sus predecesores, sino a sus convenciones justas y razonables, y en cuya observancia los súbditos, en general o en particular, están interesados”.

27 Cfr. franK van dun. “National Sovereignty and International Monetary Regimes”, en Kevin dowd and ricHard H. timberlaKe jr. (eds.). Money and Nation State, The Financial Revolution, Government and World Monetary System, New Brunswick, Transaction, 18, pp. 2 y ss.

28 bodin. Ob. cit., p. 7: “El carácter principal de la majestad soberana y del poder absoluto consiste principalmente en dar la ley a los súbditos en general sin su consentimiento”, precisando que “Hay una gran diferencia entre el derecho y la ley. El derecho implica sólo la equidad; la ley conlleva man-damiento. La ley no es otra cosa que el mandato del soberano que hace uso de su poder”.

2 bodin. Los seis libros de la república, cit., p. 74: “[…] pues magistrados y capitanes las distribuyen a quienes las merecen, en la misma medida que el príncipe soberano”.

30 Ibíd., p. 74.


de superior, igual o inferior. En ese sentido, debe considerarse que el poder soberano en bodin es único31. Todos los demás derechos están comprendidos en el poder de dar o anular la ley, y a éste todos los demás se reducen: declarar la guerra o hacer la paz, conocer en última instancia de los juicios de todos los magistrados, instituir o destituir los oficiales más importantes, gravar o eximir a los súbditos con cargas y subsidios, otorgar gracias y dispensar contra el rigor de las leyes, elevar o disminuir la ley, valor o tasa de las monedas, en fin, hacer jurar a los súbditos, sin excepción, fidelidad a quien deben juramento32.

– La soberanía no supone un pacto social. A diferencia de lo que ocurrirá en el pensamiento de tratadistas como Hobbes y rousseau, en bodin no subyace la idea de un pacto suscrito entre el pueblo y el soberano. Aquél no es extremo de ninguna relación. Esto se explica porque el soberano existe, está personi-ficado, y necesita del reconocimiento de poderes absolutos para imponerse sobre otros poderes, ser el “singulis majores” que consolide la unidad estatal. Por ello, el recurso a la fuente divina, al tiempo de exponer el respeto al poder de la Iglesia, hace del poder soberano un poder originario, no proveniente de acuerdos en la sociedad.

bodin representa el punto más descollante de las teorías medievales de la soberanía, sobre una base teocrática, limitada en su ejercicio y referida funda-mentalmente al poder normativo.

c . la s o b e r a n a a b s o lu ta e n h o b b e s

– La teoría pura del poder. Hobbes profundiza en el estudio de las características de la soberanía. En su obra de 161 Leviatán33 sostendrá como fundamento de la existencia del poder soberano la preexistencia de un estado que emana del pacto entre los humanos para la creación de un poder común, obligatorio y constante “que los mantenga a raya y dirija sus acciones hacia el beneficio colectivo”34. El Estado se ve especialmente amenazado por las invasiones de

31 Ibíd., p. 74. Las leyes en particular se relacionan con los privilegios, es decir, leyes hechas para uno o algunos, ya sea en beneficio o perjuicio de aquél a quien se otorga, pues “[…] sólo al soberano corres-ponde otorgar privilegios, exenciones e inmunidades, así como la dispensa de los edictos y ordenanzas […] Bajo el poder de dar y anular la ley, se comprende también su interpretación y enmienda, cuando es tan oscura que los magistrados descubren contradicción o consecuencias absurdas e intolerables respecto de los casos contemplados”.

32 Ibíd., p. 7.33 tHomas Hobbes. Leviatán, o la materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, trad. M. sáncHeZ

porto, Madrid, Sarpe, 183.34 Ibíd., pp. 178-17.


los extranjeros –lo que permitirá la construcción del concepto de soberanía externa, en términos actuales– y por las injurias ajenas, como manifestación de ese poder soberano dentro de las fronteras del Estado –o soberanía interna en términos actuales–. En Hobbes se hallan dos elementos característicos de la soberanía que lo separan de las tesis de bodin: en primer lugar su funda-mento dentro del Estado, que deriva su existencia del contrato social, pero sin confundirse con él, lo cual es contrario al fundamento teocrático identificado en bodin; en segundo lugar, su cariz verdaderamente absoluto, a diferencia de vitoria y bodin, en quienes aparece acotado por las leyes divinas y naturales, o por lo que conviene a la sociedad y al recto gobierno. Veamos.

– El Estado deriva del pacto social. El primer elemento en la concepción de la soberanía en Hobbes es el Estado, que, como sabemos, se constituye a partir del pacto entre las personas que confieren a un tercero el poder de gobernarlas3. Pero en Hobbes, en contra de lo que más adelante señalará rousseau, los ele-mentos Estado y poder soberano del Estado no son reductibles al pacto. El Estado se instituye por el pacto, sí, pero el poder soberano, que se ubica en el Estado, no se confunde con el pacto, pues éste se celebra entre los hombres, no entre los hombres y el Estado: la soberanía en Hobbes no es soberanía popular. Esta afirmación se sustenta en algunas de las características que el propio Hobbes identifica dentro del concepto: en primer término porque, para él, quienes han instituido al Estado “no pueden legalmente hacer un nuevo pacto entre sí para obedecer a cualquier otro, en una cosa cualquiera sin su permiso”36. En segundo lugar, porque los súbditos, ni siquiera fundándose en una posible infracción, podrían ser liberados del deber de sumisión, pues no puede el soberano que-brantar un pacto del que no es parte37.

– Poder absoluto. En cuanto al rasgo de absoluto, neil maccormicK sostiene que históricamente es de la tradición hobbiana de donde nos llega que el con-cepto de soberanía absoluta, que se concibe como la expresión de un poder no compartido o fragmentado, ni sometido a autoridad superior, constituyéndose así en la doctrina fundacional para la teoría y la práctica políticas38. Este poder

3 Hobbes. Leviatán, cit., p. 17: “[…] como si cada uno dijera a todos: autorizo y transfiero a este hombre o asamblea de hombres mi derecho de gobernarme a mí mismo, con la condición de que vosotros transferiréis a él vuestro derecho y autorizaréis todos sus actos de la misma manera. Hecho esto, la multitud así unida en una persona se denomina estado, en latín, civitas”, y será en virtud de esta autorización, que se constituya el Estado, titular de poder soberano” (sic) (destacados en el original).

36 Ibíd., p. 181.37 Cfr. ibíd., p. 182.38 neil maccormicK. Questioning Sovereignty, Nueva York, Oxford University Press, p. 123: “[…] el poder

absoluto del Estado era la condición necesaria para una política estable y más aún para la seguridad


absoluto se pone de presente en el hecho de que para Hobbes los actos del soberano no pueden ser acusados por el súbdito, porque los actos del soberano podrían constituir inequidad mas no injusticia3; por ello, tampoco el soberano puede ser muerto o castigado por sus súbditos. Para maccormicK, la religión en la visión de Hobbes es tan solo un accesorio del poder, no una fuente superior de la autoridad estatal. De allí que lo particular de la versión del contrato social original en Hobbes es la manera en que él lo convierte en la base del poder real absoluto, desprovisto de connotaciones religiosas40.

– El límite de la soberanía está en el límite al poder. El pensamiento realista y pragmático sobre la naturaleza del poder que caracteriza a la concepción de Hobbes sólo plantea un límite fáctico para el poder soberano. Tal poder surge con carácter inmortal, nos dirá, pero lleva el germen de la mortalidad, de lo que perdura mientras el poder de las espadas logre imponerlo41. Poder y soberanía se confunden en esta visión, desprovista de toda consideración trascendente, sin apego a ideales de recto gobierno, ni a leyes divinas o naturales, como en bodin o vitoria. En Hobbes, la soberanía es poder y el poder sólo puede ser absoluto desde y hasta el punto en que pueda cumplir con el objetivo de pro-tección que persigue.

Sin embargo, en forma realista debe admitirse que el poder absoluto re-sulta impracticable porque, en su punto extremo, devuelve al Estado todas las competencias para la actuación social y económica, lo cual no es posible sin el concurso de los individuos. Además, porque la capacidad para imponerse depende también de la habilidad del soberano para granjearse el respaldo de

humana. La cuestión esencial se refiere al fundamento del poder estatal absoluto. Aunque este poder debe fundamentarse en el acuerdo común de todos los que están sometidos a él, el soberano constituido por el acuerdo fundamental no queda sometido a sus términos. El soberano es quien establece el poder, garantizándolo con el poder de las espadas”.

3 Hobbes. Ob. cit., p. 184: “[…] pero no injusticia o injuria, en la auténtica acepción de estas palabras”.40 maccormicK. Ob. cit. En cuanto al rechazo del pacto con Dios, Hobbes sostiene lo siguiente: “Y

cuando algunos hombres, desobedientes a su soberano, pretenden realizar un nuevo pacto no ya con los hombres sino con Dios, esto también es injusto, porque no existe pacto con Dios sino por mediación de alguien que represente a la persona divina; esto no lo hace sino el representante de Dios que bajo él tiene su soberanía. Pero esta pretensión de pacto con Dios es una falsedad tan evidente, incluso en la propia conciencia de quien la sustenta, que no es sólo un acto de disposición injusta, sino, también, vil e inhumana”: ob. cit., p. 182.

41 Ibíd., pp. 22-226: “La obligación de los súbditos con respecto al soberano se comprende que no ha de durar ni más ni menos que lo que dure el poder mediante el cual tiene capacidad para protegerlos […] La soberanía es el alma del Estado, y una vez que se separa del cuerpo, los miembros ya no reciben movimiento de ella. […] Y aunque la soberanía en la intención de quienes la hacen sea inmortal, no solo está sujeta, por su propia naturaleza a una muerte violenta, a causa de una guerra con el extranjero, sino que por la ignorancia y pasiones de los hombres, tiene en sí, desde el momento de su institución, muchas semillas de mortalidad natural, por las discordias intestinas”.


los súbditos para ese objetivo, cuya solidaridad será retribuida con la protec-ción de sus intereses: la intención de Hobbes de construir un estado neutral es contradicha por la realidad del ejercicio del poder.

– Justicia y ley en Hobbes. Hobbes reconoce como una de las características de la soberanía el poder normativo42; en particular, las normas de la propiedad, elemento necesario para la paz y causa de guerra, de lo bueno y lo malo, de lo legítimo e ilegítimo, es decir, las leyes civiles de cada estado43. Interviene asimismo el concepto de las leyes de la naturaleza, pero éstas son normas emi-tidas por la razón, cuyo poder coercitivo “[…] no cabe suponer existente en la condición de mera naturaleza”44, pues estos dictados de la razón, que suelen llamarse impropiamente “leyes” por los hombres, son sólo obligatorios in foro interno, y se diferencian de las leyes propiamente tales (que son aquellas que llevan a la conducta y conservación de los seres humanos), en que éstas siempre obligan in foro externo, pues se trata de “[…] la palabra de quien tiene mando sobre los demás”4.

Es de enorme trascendencia esta diferenciación entre las categorías de leyes civiles, por una parte, y de leyes divinas y de la naturaleza, por la otra, porque la falta de coercibilidad de las segundas supone que no determinan un límite a la soberanía o al soberano, aunque no esté exceptuado de observarlas, pero dentro de su fuero interno; tanto más cuanto que el soberano no se encuentra sometido a las leyes civiles46. De esta línea de pensamiento es fácil derivar el papel que debe asumir el Estado en la sociedad: sin las limitantes que le im-ponen las leyes naturales relativas, entre otras, a la capacidad de contratar y a la propiedad privada, el Estado puede intervenir para establecer el régimen, la extensión y los límites a estas categorías de derechos de los individuos47, en un

42 Hobbes. Leviatán, cit., p. 186: “[…] el pleno poder de prescribir normas en virtud de las cuales cada hombre puede saber qué bienes puede disfrutar y qué acciones puede llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus ciudadanos”.

43 Cfr. ibíd., p. 186.44 Ibíd., p. 146.4 Cfr. ibíd., p. 186.46 Ibíd., pp. 324-32. Al efecto dice: “Una cuarta razón repugnante a la naturaleza del Estado es que

quien tiene el poder soberano está sujeto a las leyes civiles. Es cierto que los soberanos están sujetos, todos ellos, a las leyes de la naturaleza, porque tales leyes son divinas y no pueden ser abrogadas por ningún hombre o Estado. Pero el soberano no está sujeto a las leyes formuladas por él mismo, es decir, por el Estado, porque estar sujeto a las leyes es estar sujeto al Estado, es decir, al representante soberano, que es él mismo; lo cual no es sujeción sino libertad de las leyes”.

47 En opinión de van dun, esta visión absoluta o “fuerte” de la soberanía desemboca en la sustitución de la justicia de las leyes de la naturaleza (dentro de las cuales los derecho de propiedad y libertad de contratación, por el principio de legalidad de los derechos: “It may well be legal to take from others without their consent, to force them to provide labor services, and so forth […] The main achievement


ejercicio que se presenta como neutral, libre de impurezas y sólo guiado por el bien común.

Las teorías absolutistas del Estado no encuentran mejor exponente que Hobbes; su concepto de soberanía es de enorme coherencia, mayor quizá que la encontrada en bodin, pues por tratarse de una institución afianzada en la noción de poder, no encuentra otras cotas que el poder mismo y su capacidad para imponerse. Situándonos en la línea discursiva de maccormicK, podríamos concluir que en Hobbes la arista política de la soberanía es la más importante y se impone a la soberanía en su expresión jurídica48.

d . la s o b e r a n a p o p u la r e n r o u s s e au

– Soberanía y pacto social. rousseau analiza el concepto de soberanía en su obra El contrato social, que data de 1762[4]. En ella, el concepto de soberanía se desdobla entre voluntad y poder: en un primer momento se presenta una alie-nación total de los derechos de cada asociado a favor de la comunidad mediante el pacto social0. Este acuerdo entre personas particulares las transforma y da lugar a la constitución de la ciudad, y de los asociados en pueblo, considerados colectivamente, o ciudadanos, tomados individualmente, todos integrantes de la autoridad soberana. En rousseau, entonces, el ciudadano es partícipe de la soberanía, no su destinatario1.

of the theory of the sovereignty is thus to give the legal exercise of government power a solid basis in the sovereign right of the state: it provides a blanket justification for actions outside the restricted range permitted by natural justice”: National Sovereignty, cit., p. .

48 En contra de esta concepción está van dun, para quien la lógica de la soberanía sólo es aplicable a los derechos, no al poder efectivo, aunque la soberanía deba servirse del poder político para su realización política. Cfr. ibíd., p. 7.

4 Para Kurtulus, el antecedente de las teorías normativas de la soberanía popular de rousseau se en-cuentra en altHusius, “who was the first to formulate a systematic doctrine of popular sovereignty, based his argument, in a manner not different from that of Bodin on the notion of the contract of rulership between the people and the ruler. But in contrast to Bodin, Althusius argued that sovereignty inalienably and absolutely resided in people who held the right to resist any ruler who violated the contract”: Theories of Sovereignty, cit., p. 37. En mi opinión, sin embargo, la nota predominante de la construcción teórica de bodin está en el hecho de no derivar la soberanía de pacto alguno entre el soberano y la sociedad. En el mismo sentido, garcía gestoso. Soberanía y Unión Europea, cit., p. 42.

0 jean-jacques rousseau. El contrato social, trad. enrique aZcoaga, Madrid, Sarpe, 183, p. 42, en donde dicho pacto se explica así: “Cada cual pone en común su persona y su poder bajo la suprema dirección de la voluntad general, y cada miembro es considerado como parte indivisible del todo”.

1 Nos dirá, así, que cada individuo “[…] se halla comprometido bajo una doble relación, a saber: como miembro del soberano para con los particulares y como miembro del Estado para con el soberano”: rousseau. El contrato social, cit., p. 44.


– La soberanía es poder inalienable. El primer rasgo de la soberanía en rousseau es su carácter inalienable, por ser el ejercicio de la voluntad general. El soberano es entonces un ser colectivo que sólo puede representarse por él mismo: “el poder se transmite, pero nunca la voluntad”2. Paradójicamente, la soberanía inalienable es producto del pacto social, que no es otra cosa que el resultado de un proceso de alienación de derechos individuales a favor de la colectividad. Esta alienación inicial es irreversible en relación con el individuo, e intransferible, en relación con los terceros.

– El pacto como norma básica de la sociedad. El segundo aspecto que destaca de esta caracterización de la soberanía es que el elemento volitivo que la dis-tingue, esto es, el pacto social, aparece acompañado de otro elemento fáctico, el ejercicio del poder, que sí puede ser transmitido, es decir alienado, aunque, siendo coherentes, no podría serlo en forma definitiva. En estas consideraciones encontramos los mayores distanciamientos entre las teorías de Hobbes y de rousseau. En primer lugar, porque mientras que para el primero la soberanía reside en el poder, para el segundo la soberanía reside en el pacto. No olvide-mos, sin embargo, que el concepto de pacto aparece en Hobbes, aunque con una proyección diferente: es el elemento constitutivo del Estado, pero es de este último del que emerge el poder soberano. En rousseau, inversamente, la soberanía emerge del pacto y en él permanece, pero el poder es transmitido3 y debe ser ejercido mediante las leyes y conforme a ellas. En segundo lugar, la soberanía en Hobbes está personificada, mientras que en rousseau se desper-sonaliza, se vuelve abstracta y sólo el poder es concreto. Finalmente, mientras que para Hobbes el dador de las leyes no se confunde con el destinatario de ellas, en rousseau, se trata de los mismos sujetos4.

2 Ibíd., p. 4. Empero, esto no significa que “Las órdenes de los jefes no puedan aceptarse como expresión de la voluntad general, en tanto el cuerpo soberano, libre para oponerse a ellas, no lo haga”: ibíd., p. 4.

3 Ibíd., p. 60: “el pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los [miembros]”.4 En el sistema normativo colombiano fue incorporado a partir del año de 11 el concepto de sobe-

ranía popular. El artículo 3.º C. P. establece que la soberanía en general reside exclusivamente en el pueblo, de quien emana el poder público, separándose en este punto de lo señalado en la Constitución de 1886, en la cual se establecía que la soberanía residía en la Nación. Esta evolución determina la posibilidad de desarrollar mecanismos de participación directa de los ciudadanos, como en efecto se prevé en la nueva constitución (art. 103 C. P.). En necesario cotejar, en todo caso, el concepto de soberanía popular del artículo 3.º C. P. con el contenido en el artículo .º C. P. en el que se alude a la soberanía nacional, referida en este caso a las relaciones internacionales. Al efecto se establece que “Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia”. Sin embargo, el contraste entre las dos expresiones debe ser morigerado. La idea de que para efectos internacionales la soberanía reside en la nación marca una pauta con la cual deben abordarse las relaciones internacionales del país, imponiendo el respeto a la soberanía estatal.


e . la s o b e r a n a e n e l d e r e c h o e n k e l s e n

– El Estado como orden jurídico. En su curso en la Academia de Derecho Inter-nacional de La Haya en 126, entre otros muchos ejemplos de su pensamiento, Kelsen aborda el estudio de las relaciones entre los sistemas de derecho interno e internacional, a propósito del cual se adentra en el análisis del concepto de soberanía. Para Kelsen la soberanía se ofrece como un concepto necesario para la construcción del sistema normativo dentro del Estado, porque el Estado no es más que eso: un orden jurídico. En este aspecto se aproxima a la concepción de bodin, quien concibe la soberanía como potestad normativa. Puede establecerse desde las primeras líneas de su curso un fuerte contraste con las doctrinas que le anteceden y con las posteriores pues, en general, los teóricos de la soberanía suelen reconocer en este concepto al menos dos expresiones: la soberanía política y la jurídica: aquélla como poder de imposición de normas, ésta como aptitud para determinar el contenido de ellas. Establecida esta separación, la discusión de los teóricos suele centrarse en determinar cuál de los conceptos debe primar sobre el otro: el poder de las espadas o el poder del código6. En Kelsen esta cuestión se supera desbrozando el concepto de cualquier connotación distinta de la jurídica, de forma que considera el elemento fáctico, “el poder de las es-padas”, uno de los atributos del derecho: la puissance publique, no algo exterior, complementario o superior a él.

– El poder como poder público. En Kelsen los elementos destacables del Estado son el territorio, la población y el poder público, pero sólo este último es capaz de dar validez al orden jurídico, para someter al individuo a sus disposiciones. Pero ¿de qué depende que el poder público pueda dar validez al poder de dar órdenes relativas a la conducta de los individuos? Para Kelsen, depende de que el poder público tenga competencia para hacerlo, de que sea autoridad. Este poder público, que somete válidamente al individuo a la ley, es la propia soberanía del Estado: “Le qualificatif ‘souverain’ exprime alors que l’État est l’ordre suprême, supérieur à tout autre, dont la validité ne se déduit d’aucune norme supérieur”. Así, si el Estado es soberano, la soberanía, en tanto que orden jurídico, es entonces un atributo de él, por ser ella, a su vez, atributo del derecho.

El que sea esta soberanía la de la nación no altera para nada el principio según el cual en el Estado colombiano la soberanía reside en el pueblo, de quien emana el poder público. En este sentido, la expresión “soberanía nacional” del artículo .º opera como un mandato de respeto a la nacionalidad, no como una excepción al principio de soberanía popular.

Hans Kelsen. Les rapports de sistème, rcadi, 126, París, Hachette, 127, pp. 231-32.6 Este tema será ampliamente expuesto a propósito del estudio de las tesis de neil maccormicK.


– Abandono de lo fáctico. Para Kelsen, el estudio de la soberanía no debe ser abordado desde una perspectiva fáctica que lleve, por ejemplo, a cuestionar si un estado es o no soberano. La soberanía del derecho debe sólo ser vista desde una perspectiva jurídica, como una hipótesis de base que, precisamente, es la que permite validar todo el ordenamiento. En Kelsen esta hipótesis de base es la norma fundamental7. La obligación de someterse a las normas del soberano tiene en Kelsen una entidad que debe ser vista sólo desde el derecho y no por fuera de él. Esta interdicción de apelar a explicaciones como las avanzadas por Hobbes a través del pacto social, o por rousseau mediante éste, difícilmente logran soslayar que tras la hipótesis de base, para él jurídica, existe un compo-nente sociológico o, en todo caso, extrajurídico, que permite la transición del estado natural de guerra al Estado de derecho.

– La soberanía y el orden internacional. El pensamiento del maestro austriaco evoluciona al paso de los años, hasta el final de la Segunda Guerra Mundial. En el nuevo curso que dicta en el año 13 en la Academia de Derecho Inter-nacional8, la cuestión de la soberanía se plantea en términos similares a los de sus lecturas anteriores, pero con matices que vale la pena destacar. En esta oportunidad profundiza en sus consideraciones sobre la jerarquía normativa entre el derecho interno y el derecho internacional, es decir, acerca de cuál debe primar sobre el otro, una vez que ha considerado inaceptable la escisión de la soberanía en interna e internacional y, por ende, las tesis dualistas. Kelsen lleva hasta el extremo las dos teorías, sin que explícitamente tome partido por ninguna de ellas, pues admite que ambas son lógicas. Destaca los argumentos a favor y en contra de una y otra, aunque deja entrever su preferencia por la prevalencia del derecho internacional. Ya desde su obra Derecho y paz en las relaciones internacionales había señalado que si el derecho internacional es un sistema de normas con carácter vinculante en tanto y en cuanto “trata de producir la con-ducta deseada, aplicando al comportamiento contrario medidas coercitivas que se consideran como [sic] perjuicios para la persona sujeta a ellas”, entonces los estados en el derecho internacional están sometidos a una autoridad, también

7 Kelsen. Les rapports de sistème, cit., p. 26: “Le système étatique ou juridique repose tout entier sur cette norme fondamentale et la suppose: on peut l’énoncer schématiquement comme ceci: tu dois te conformer aux ordres du premier monarque ou du premier parlement”.

8 Kelsen. Théorie du droit international public, rcadi, iii, tomo 84, A. W. Sijthoff, Leyde (Pays-Bas), 13, pp. -200.

Ibíd., p. 84: “Pour éviter les malentendus il est préférable, quand on parle de l’État, de ne pas utiliser un terme aussi ambigu que celui de souveraineté. Dans son sens primitif la souveraineté désigne une qualité absolue. Il est donc contradictoire de parler de souveraineté relative, que l’on entende par là l’autorité qui vient immédiatement après l’autorité suprême, ou la souveraineté interne à l’exclusion de la souveraineté externe, ou encore la souveraineté partagée opposée à la souveraineté entière”.


ella soberana60, constituida por la comunidad jurídica internacional, que funge como sostén, garantía o fuente del derecho internacional61. Esta afirmación del maestro permite inferir la superioridad del orden internacional frente al orden interno, no solo porque existe un derecho internacional general –al paso que hay muchos derechos nacionales–, sino además porque los derechos y obligaciones de carácter internacional no podrían quedar al arbitrio de lo que al respecto definan los derechos nacionales62.

– Soberanía prescindible. El concepto de soberanía se revela en su escrito de 13 como una noción incómoda, de la cual se debería prescindir, sustituyén-dola por la idea, meramente instrumental, de que el Estado es un órgano del derecho internacional; cualquiera que sea el partido que se tome sobre si debe primar el derecho interno o el internacional, en ambos escenarios el dogma de la soberanía absoluta es eliminado. La teoría pura del derecho relativiza la noción de soberanía interna al considerarla un punto intermedio dentro de una serie de formas jurídicas63.

Una consideración final sobre el concepto kelseniano de soberanía resulta de la interesante correspondencia entre compagnolo, discípulo italiano de Kelsen, y este último como su director de tesis64. Allí Kelsen precisa que la idea de soberanía implica la negación del derecho internacional: “Preguntarse si existe un solo Estado o una pluralidad de estados debe ser considerado, por lo tanto, una cuestión de extrema importancia para la ciencia jurídica si esta última considera objeto propio también al derecho internacional. En realidad el dogma de la soberanía debe llevar a una radical negación del derecho inter-nacional, como ya se ha demostrado en otras ocasiones”. Al aceptar al derecho internacional como objeto de la ciencia jurídica, el concepto del que debe prescindirse no es otro que el de soberanía.

60 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, trad. florencio acosta, México, Fondo de Cultura Económica, 16, p. 107.

61 “[…] de la misma manera que el Estado puede llamarse el sostén, la fuente o la garantía del derecho nacional”: ibíd., p. 108.

62 La concepción de “bellum justum” legitima en Kelsen el sistema jurídico internacional y parece coin-cidir con el ideal kantiano de la paz perpetua, basado en “[…] una asociación de naturaleza especial que se puede llamar liga de la paz, por contraposición al pacto, ya que mientras éste se propone sólo acabar con una guerra, aquélla quiere terminar para siempre con todas”. En la lectura que norberto bobbio hace de la idea de Kant se interpreta como una propuesta de confederaciones de estados soberanos, posible en la medida en que se trate de estados homogéneos. Cfr. norberto bobbio. El tercero ausente, trad. pepa linares, Madrid, Cátedra, 17, p. 143.

63 “[…] qui va de la communauté universelle du droit international aux diverses communautés juridiques subordonnés à l’État”: Kelsen. Derecho y paz, cit., p. 200.

64 mario g. losano. Derecho internacional y Estado soberano. Un diálogo con Kelsen sobre paz, federalismo y soberanía, trad. consuelo ramón, Valencia, Universitat de Valencia y Tirant lo Blanch, 2007, p. 14.


Sobra indicar que resulta más que llamativa esta abdicación de un concep-to que le sirve de base para toda su teoría, como atributo del derecho y como hipótesis para la validación del propio sistema.

* * *

– Conclusión parcial. Como conclusión de lo expuesto, podemos señalar que las tesis normativas de la soberanía comparten, como elemento común, la idea de un poder determinador de conductas humanas, de sumisión al mandato legal, para procurar la vida en sociedad. En contraste, el elemento que las diferencia se encuentra al tratar de identificar el locus o procedencia de este poder y los límites a que se encuentra expuesto.

2 . t e s i s d e s c r i p t i va s d e la s o b e r a n a

Siguiendo con la clasificación adoptada, se reseñarán a continuación algunos autores que abordan el estudio del concepto de soberanía desde una perspectiva descriptiva, por oposición a las concepciones normativas que venimos de exponer.

Según Kurtulus, para los autores que se enmarcan en estas tesis la soberanía se define como un “bundle of rights possessed by states”, y su criterio legal de Estado se determina por referencia a la posesión de ciertos elementos empí-ricos, como los mencionados por la Convención de Montevideo de 133, que define al Estado por sus atributos, de suerte que el estado que los ostente será soberano. En otras palabras, las teorías descriptivas responden a la cuestión de saber quién tiene la soberanía, para indicarnos que la tiene quien es reconocido como estado por la comunidad internacional6.

Las teorías descriptivas de la soberanía se caracterizan por crear categorías diversas para explicar los fenómenos que analizan. Así, de esta aproximación se reciben los conceptos de soberanía negativa y soberanía positiva; de sobe-ranía de jure y de facto, entre otros. El punto de partida de estas concepciones es la soberanía tal y como se concretó en los tratados de Westfalia. Sobre estas versiones tratan los siguientes apartes.

a . la s o b e r a n a w e s t fa l i a na

– Antecedentes en los tratados de Westfalia. El antecedente de la soberanía en sentido descriptivo se encuentra en la concepción westfaliana, emanada,

6 Cfr. Kurtulus. Theories of Sovereignty, cit., p. 360.


como su nombre señala, de los dos tratados de Westfalia de 1648, de enero y octubre, por los cuales se fijaron competencias territoriales a las nacientes naciones europeas, exceptuadas Inglaterra, Polonia, Turquía y Moscú, que no estuvieron representadas en tales acuerdos. Suecia recibe la Pomerania y el control sobre el Báltico; Francia, hegemonía sobre Alsacia, Metz, Toul y Verdún; se reconoce la existencia como estados de las Provincias Unidas de Nederlandia y de la Confederación Suiza, y con ello se materializa la fragmen-tación de Europa. Los acuerdos aseguran una amnistía universal y general que implica el restablecimiento de las posesiones territoriales ostentadas en 1618, con lo que se pone fin a la llamada Guerra de los Treinta Años y se da paso a la consolidación de los estados nacionales. Westfalia representa la transición de una forma de organización vertical de las relaciones entre estados, como fue el caso del Imperio romano, hacia una forma de organización horizontal, basada en la igualdad entre ellos66. Fue, en palabras de verHoeven, lo que dio cuerpo al sueño de autarquía de los estados, no lo que disciplinó sus relaciones para realizar proyectos comunes: cada uno es señor de su casa67.

– El concepto westfaliano de soberanía es conservador antes que innovador. La soberanía que de allí se deriva es ante todo conservadora, en la medida en que reafirma competencias antiguas y preexistentes a la guerra, ahora apoyadas en una expresión positiva del poder normativo hegemónico dentro de los territorios soberanos, y otra negativa, que impide la injerencia de otras naciones en los asuntos internos. Hay pues dos elementos claramente diferenciados: negativo en lo externo (prescriptivo de conductas del tipo “lo que no es posible que haga a otros estados o que otros estados me hagan”, como expresión del deber de no injerencia) y positivo en lo interno (del tipo “lo que puedo hacer dentro de los límites de mi territorio”, como expresión del derecho de autodetermina-ción). Los rasgos característicos de lo que la mayoría reconoce como concepto westfaliano de la soberanía apuntan entonces hacia lo territorial, acentuando el carácter externo de ella. Así, Krasner define la soberanía westfaliana como “the autonomy of domestic authority structures –that is, the absence of authoritative external influences”68.

66 cHristopH scHreuer. “The Waning of Sovereign State: Towards a New Paradigm for International Law?”, European Journal of International Law, 4 (13), pp. 447-472.

67 joe verHoeven. “Souveraineté et mondialisation: Libres propos”, en La mondialisation du droit, París, Litec, 2000, p. 42.

68 stepHen D. Krasner. Problematic Sovereignty. Contested Rules and Political Possibilities, Nueva York, Columbia University Press, 2001, p. 2.


– La soberanía westfaliana: ¿un hito sobredimensionado? Para algunos autores6, la teoría westfaliana de la soberanía ha sido desdibujada con fines políticos, y se ha creado un referente que no necesariamente coincide con la realidad: más que a la creación de un estado soberano, de cuya condición se ha querido derivar el derecho de autodeterminación y el deber de no intervención, creó en realidad una situación estable entre los países, con vocación a la permanencia. Según esta visión, Westfalia no provocó cambios en el pensamiento de los europeos sobre el resto del mundo, pensamiento que continuó sosteniendo la superioridad del cristianismo y de la cultura occidental, la desigualdad moral entre los hombres y el derecho a intervenir en nombre de los principios prevalecientes70.

– Otras visiones: creadora del derecho de autodeterminación y el deber de no intervención. Para otros autores, en cambio, en su proyección actual la concepción westfaliana de la soberanía se refleja particularmente en la Carta de las Naciones Unidas, cuyo artículo 2 (7) supone que la Organización de las Naciones Unidas no tiene capacidad para intervenir en los asuntos internos de los estados71. Sin perjuicio de esta proyección en el principio de no intervención, según Krasner, el mundo contemporáneo aporta innumerables ejemplos de cómo a través de acuerdos, los estados han llegado a la conformación de “estructuras inconsis-tentes con las reglas tradicionales de la soberanía”, y el caso más palpitante es, sin duda, el de la Unión Europea72, en cuyo desarrollo se ha avanzado hasta el punto de posibilitar que la propia Unión pueda celebrar tratados73. Lo que es claro es que esta visión westfaliana de la soberanía se apoya en una realidad fáctica, consistente en el reconocimiento exterior del poder estatal sobre un territorio74.

6 P. A. Hayman y joHn williams. “Westphalian Sovereignty: Rights, Intervention, Meaning and Con-text”, Global Society, vol. 20, n.º 4, octubre, 2006.

70 En ese sentido, véase ferrajoli. Derechos y garantías, cit., pp. 132 y ss.71 anne-marie slaugHter. “Sovereignty and Power in a Networked New Order”, Stanford Journal of

International Law, 40, 207, 2004.72 Cfr. Krasner. Problematic Sovereignty, cit., pp. 33-336. 73 Cfr. ibíd., pp. 33-336. El gran desafío consiste en que a pesar de que la regla tradicional de la soberanía

internacional es que el reconocimiento se extienda a entidades territoriales jurídicamente independien-tes, en el caso de la Unión Europea se le ha reconocido su capacidad para la celebración de tratados, a pesar de no tener territorio y estar sus acciones sujetas a control por parte de sus miembros. En últi-mas, lo que el ejemplo traduce es que la voluntad política puede llevar a la definición de acuerdos que se separan de las tradicionales reglas de la soberanía, como las establecidas a partir de la concepción westfaliana.

74 En una perspectiva formalista, también podría considerarse que los conceptos de soberanía y territorio son antagónicos, pues si la soberanía fuera ilimitada, no conocería fronteras. La realidad, sin embargo, se muestra bien diferente.


b . a p r o i m ac i n r e a l i s ta e n s t e i n b e r g

– La superación del modelo westfaliano. A lo largo de la presentación de los distintos autores hemos dado cuenta de que la soberanía puede ser analizada desde un punto de vista lógico, que ignora la realidad social sobre la cual se proyecta, aunque, curiosamente, incorpora los elementos sociales que pretende desconocer. Por su parte, la soberanía westfaliana es descriptiva, en cuanto corresponde a un hecho histórico que definió competencias territoriales y políticas entre determinados estados europeos, sin pretensiones de definir modelos normativos ideales. No obstante, no puede dejar de ponerse de relie-ve el hecho de que a partir de esta realidad histórica el derecho internacional proyectó sus características básicas actuales, consistentes en los derechos de autodeterminación, no intervención, igualdad soberana y, su corolario, el respeto por las soberanías de los demás estados. Este elemento fáctico sentó las bases del derecho internacional de nuestros días. Sin embargo, si esas bases fácticas han cambiado, que es lo que pretende demostrar la aproximación realista de steinberg, sería posible considerar que, por ende, resulta necesario asimismo repensar los fundamentos del derecho internacional7.

steinberg76 plantea que desde el punto de vista del derecho internacional todos los estados son soberanos, aunque desde una perspectiva real el nivel de soberanía varía. La premisa de la igualdad entre los estados es de alguna manera una ficción cuando se constata la enorme diferencia entre éstos, en términos de poder y disponibilidad de recursos, lo cual en la práctica se traduce en que algunos estados están en mejores condiciones para ejercer su soberanía exter-na, tal y como la define el derecho internacional77. Sin embargo, a pesar de la pretensión de algunos comentaristas en el sentido de que la existencia de las corporaciones transnacionales, las ong y las redes transgubernamentales gol-pearían gravemente el concepto de soberanía, en realidad las grandes potencias siguen siendo actores determinantes para el derecho internacional78. Pasa lo mismo con los flujos internacionales de bienes y capital, pues a pesar de su circulación acrecentada y la exigencia de un orden económico más liberal que minimiza las funciones del Estado, en realidad los organismos en los que se han canalizado esas competencias (por ejemplo, la Organización Mundial del

7 En ese sentido, scHreuer. “The Waning of the Sovereign State”, cit., pp. 447-471.76 Cfr. ricHard H. steinberg. “Who is Sovereign?”, Stanford Journal of International Law, vol. 40, 2004,

p. 330.77 Ibíd., p. 332.78 Ibíd., p. 337.


Comercio y el Fondo Monetario Internacional) cuentan siempre con el apoyo e incluso con la dirección de las economías más desarrolladas7.

– Utilidad de la soberanía en sentido legal. La constatación anterior lleva a afirmar que “Behaviorally, fully sovereign states are able to exercise all of their legal sovereign rights, while states with the weakest sovereignty are unable to exercise any of their legal sovereign rights”80. Sin embargo, la soberanía legal se mantiene como un concepto funcional, pues permite a los estados reclamar su consentimiento para comprometerse, para participar en las relaciones inter-nacionales y reclamar su derecho a la no intervención, entre otros aspectos81.

c . s o b e r a n a p o l i m o r fa e n k r a s n e r

– La soberanía tiene múltiples facetas. En la compilación de estudios sobre el fenómeno soberano, Krasner plantea que en el estado actual de cosas las reglas de la soberanía no son absolutamente obligatorias y que es posible la construc-ción de nuevas reglas. Al efecto, analiza los alcances de la soberanía en cuatro perspectivas o facetas, que identifica así: (1) soberanía doméstica (2) soberanía interdependiente (3) soberanía legal internacional y (4) soberanía westfaliana; postula también que la ausencia o la pérdida de una de ellas no suponen la desaparición de sus otras formas82.

La soberanía doméstica equivale al concepto tradicional de soberanía interna, que responde a la necesidad de establecer una fuente única de autoridad, si bien en su desarrollo se acepta la división entre las ramas de poder, cada una de ellas con límites y controles sobre las actuaciones.

La soberanía interdependiente alude a la capacidad de los estados para con-trolar los flujos internacionales de individuos, bienes, capitales e ideas. En esta expresión, resulta de la mayor importancia la reflexión sobre el impacto de la globalización en la soberanía, que puede conducir a que no sean las autorida-des internas las llamadas a regular estos fenómenos, sino que se desarrollen otros niveles de autoridad para controlarlos. Sin embargo, para Krasner esta interdependencia en el ejercicio de las competencias no implica menoscabo de otras expresiones del atributo83. Se trata de una soberanía que se expresa autó-nomamente frente a las demás, aunque reconoce que una pérdida de soberanía

7 Ibíd., p. 338.80 Ibíd., p. 340.81 Cfr. steinberg. “Who is Sovereign?”, cit., p. 344. 82 Krasner. Problematic Sovereignty, cit., pp. 7-8.83 Ibíd., p. 8: “Regardless of whether interdependence sovereignty is more at risk today than in the past,

the ability of states to regulate their transborder flows has no logical relationship to their status as


interdependiente podría implicar una pérdida de soberanía westfaliana, por la necesidad que se deriva para los estados de entrar en acuerdos con otros estados para el control de tales flujos internacionales.

Por su parte, la soberanía legal internacional corresponde al concepto tradi-cional que supone el reconocimiento del Estado, su igualdad y la inmunidad de sus agentes diplomáticos84.

Por último, la soberanía westfaliana es entendida como la ausencia de es-tructuras de autoridad externa en el territorio de un estado, autonomía que ha de considerarse tanto en su aspecto jurídico como en el fáctico8.

El aporte de Krasner consiste en que su fragmentación de la soberanía según los escenarios en los que se ejerce permite considerarla un fenómeno escindible. Aceptar esta condición implica la posibilidad de que en algunos casos la soberanía interna sea prevalente sobre la internacional; en otros, que la internacional lo haga sobre la interna; y en otros habrá lugar a un ejercicio concurrente de todas las soberanías, sin comprometer las demás expresiones, ni la soberanía interna. Es tanto más importante esta constatación cuanto nos permitirá aproximar el fenómeno de soberanía monetaria, considerándola en sus dimensiones interna e internacional, y fundamentar la necesidad de acciones conjuntas para su ejercicio.

* * *

– Conclusión parcial. Las teorías descriptivas de la soberanía nos aportan una visión práctica del fenómeno soberano, desprovisto de valoraciones sobre los contenidos y la legitimidad en el ejercicio del poder. En alguna medida podría pensarse que las teorías de Kelsen y Hobbes, aunque normativas, se enderezan hacia similar objetivo: hacer del estudio de la soberanía una indagación que va más allá de la evaluación de la justicia intrínseca de la norma y en su lugar establecer su legitimidad en la forma de producción. En Hobbes la soberanía es poder para la imposición de contenidos normativos; en Kelsen, un concepto necesario para la producción y eficacia del derecho.

Para los descriptivistas, la soberanía es, entre otras cosas, la actuación de los estados reconocidos como soberanos, lo que impone una visión sobre la comunidad internacional, para establecer los límites entre lo doméstico y ex-terno, lo autónomo y lo interdependiente, lo local y lo deslocalizado, dejando

independently recognized states, their international legal sovereignty, or their ability to exclude external authority structures”.

84 Ibíd., p. .8 Ibíd., p. 11.


en evidencia los “poros” en estas fronteras. La virtud de las aproximaciones realistas a la noción de soberanía está en el hecho de que desnuda el concepto y se deja al descubierto su esencia: el poder y la forma en que se ejerce en los planos local e internacional. Pero esta visión descriptiva no es suficiente para colmar las exigencias del derecho, que encuentra en la soberanía del Estado un soporte para su efectividad, pues debe, por fuerza de la concepción del Estado como de derecho, hacerse valer a través del ejercicio legítimo del poder (y no todo poder es legítimo), brindar una coherencia al sistema (sobre la base de la consistencia de las normas de menor con las de mayor rango) y expresarse dentro de los límites de lo justo (“sin equiparar el derecho al hecho”86).

B . e vo lu c i n d e l c o n c e p t o d e s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Moneda y Estado. Las teorías normativas medievales sobre la soberanía surgen como respuesta a la necesidad de justificar la nueva forma de organización polí-tica en el Estado nacional; correlativamente, el asunto monetario, que también habría de centralizarse, encontrará en el concepto un apoyo para justificar el manejo de la moneda por el Estado y proteger su integridad.

Como en el caso anterior, es posible identificar autores para los que la mo-neda está fundamentada en la prerrogativa del Estado para imponer el signo y regular su ley; para otros, la moneda ha sido a lo largo del tiempo una expresión del poder, en una de sus formas más depuradas.

– Contenido de la subsección. En esta subsección analizaremos, en su orden, las tesis normativas y descriptivas de la soberanía monetaria.

1 . t e s i s n o r m at i va s d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Poder de emisión. Bajo este título se agrupan las tesis de aquellos para quienes la soberanía monetaria se debe expresar mediante el poder de emisión de los signos monetarios y de promulgación de las leyes a que debe sujetarse la moneda y su manejo en sociedad. Por esto, el elemento más destacable en los autores que se analizarán es el hecho de que la mayoría de ellos reconoce a la potestad monetaria como un elemento integrante de la soberanía estatal, producto de una práctica inveterada. Este aspecto es de interés, pues en el pensamiento de economistas importantes, como adam smitH, este poder no se destaca como un componente de la actividad estatal87.

86 La expresión es de ferrajoli. Derechos y garantías, cit., p. 1. 87 van dun. National Sovereignty, cit., p. 47.


a . s o b e r a n a m o n e ta r i a e n b o d i n

– El derecho a amonedar es de la misma naturaleza que la ley. El proceso de con-solidación de la soberanía monetaria en cabeza del soberano tiene su origen en la necesidad de garantizar la estabilidad del precio de la moneda y de protegerla de las asechanzas de la falsificación y de la especulación. Para la época, esta sobe-ranía se manifestaba en dos aspectos: monopolio en el proceso de batir moneda, para recoger la práctica medieval que permitía a los señores feudales acuñarla, y definir su peso y ley, aspecto de mayor repercusión. En estos dos elementos se descubre la dimensión interna de la moneda, o soberanía monetaria interna.

Otros autores medievales y renacentistas se ocuparon de la cuestión mo-netaria, dentro de los cuales cabe insistir en la obra de copérnico de 126[88]. Pero, dentro de los autores de esa época, es bodin quien con mayor profundidad y acierto enfrenta la cuestión monetaria. Para él es de la mayor importancia asignar al soberano el derecho a amonedar, pues “es de la misma naturaleza que la ley y sólo quien tiene el poder de hacer la ley, puede dársela a la moneda […] Después de la ley nada hay de mayor importancia que el título, el valor y la tasa de las monedas como hemos demostrado en otro tratado, y en toda república bien ordenada sólo el príncipe tiene este poder […]”8. La relevancia asignada por bodin al poder de acuñación se explica por las frecuentes falsificaciones y rebajas a que estaba expuesta la moneda, lo cual hace de esta prerrogativa estatal un atributo fundamental, porque si la moneda es variable e incierta, “nadie sabrá lo que tiene, los contratos serán inciertos […] en resumen, todo el estado de la hacienda y de muchos negocios públicos y privados quedarían en suspenso”0.

– La moneda: unificación y certeza de lo público y lo privado. Un elemento importante en la concepción bodiana de la moneda parte de la certeza que aporta a las actividades mercantiles. Para el autor, la moneda es el elemento de unificación y certidumbre en el dominio de la actividad pública y privada, lenguaje económico universal que da certeza al intercambio económico y al acontecer social. Si la moneda debe aspirar a la invariabilidad, debe entonces gozar de los atributos básicos que hoy en día se le reconocen unánimemente: cuantificador de intercambios y poder de liberación de deudas. La moneda es

88 copérnico. De moneta cudendae ratio, cit. Este autor aborda el estudio de la moneda como resultado de su observación directa sobre los problemas inflacionarios que aquejaban a la ciudad de cuya hacienda era administrador, ocasionados por los fraudes monetarios, lo que lo llevó a abogar por la emisión de la moneda en forma centralizada.

8 bodin. Los seis libros de la república, cit., p. 82.0 Ibíd., p. 27.


el facilitador por excelencia de las actividades económicas de los particulares y guarda el valor de los derechos de propiedad.

– El asunto monetario demanda la acción coordinada de los estados. bodin consagra el capítulo tercero del sexto libro sobre la república a fijar procedi-mientos para impedir que las monedas sean alteradas, falsificadas o rebajadas de precio1. Se trata ni más ni menos de proteger la reputación de la moneda, para que el Estado no sea visto como un falso monedero, así como para evitar el empobrecimiento que conllevan la depreciación y la falsificación monetaria. En esta idea se encuentra una limitación al poder soberano, pues supone que el manejo monetario no pueda hacerse en perjuicio de los súbditos ni de los extranjeros. Aquí el recurso al derecho de gentes determinará para el monarca su responsabilidad internacional2. La solución al problema de la falsificación parte de la emisión de monedas en metales simples y de impedir que se cambie su peso para que éstas no suban ni bajen nunca de precio3. Y, como si hablase para expertos de estos días, señala: “Además, al ser ahora mayor que nunca el intercambio comercial entre todos los países del mundo, cualquier cambio notable en el precio del oro y de la plata, sólo será posible por común consen-timiento de los pueblos”4.

Se debe destacar del pasaje transcrito que en bodin se entrevé la necesi-dad de acciones coordinadas entre los estados para el logro de la estabilidad monetaria, en cuanto plantea que el valor del oro y de la plata sea definido en conjunto entre los estados, para la facilitación del comercio, trazando, sin equí-vocos, límites a la soberanía estatal en la materia y prefigurando el concepto de soberanía monetaria externa y de la necesidad de acciones conjuntas para la protección de la moneda.

b . s o b e r a n a m o n e ta r i a e n h o b b e s

– El poder de acuñación es esencial al Estado. En algunos pasajes del Leviatán, Hobbes analiza la cuestión monetaria en términos similares a los planteados

1 Ibíd., p. 27: “El príncipe no puede alterar el peso de la moneda en perjuicio de los súbditos y menos aún en perjuicio de los extranjeros que tratan con él y comercian con los suyos, pues está sujeto al derecho de gentes”.

2 Se podría argumentar que esa limitación no la fija el derecho sino que proviene de unas leyes económicas inherentes a la moneda, que limitan la discrecionalidad del emisor.

3 Cfr. ibíd., p. 276, pues la moneda “[…] debe ser, en la medida de lo posible, invariable e inmutable de valor”. bodin denuncia a los especuladores, quienes manipulan el precio de la moneda: “Tras acaparar y tomar en préstamo monedas fuertes las hacen subir de precio, y así ha habido quien, después de pedir prestados cien mil escudos, hizo subir el precio del escudo en cinco sueldos, con lo que, de golpe, ganó veinticinco mil francos” (ibíd., p. 277).

4 Ibíd., p. 278.


por bodin. Así, en Hobbes, entre los derechos que constituyen la esencia y que son inseparables de la soberanía está el poder de acuñar moneda. Debe entenderse que, dentro de sus tesis, este poder busca establecer orden y cer-teza en la sociedad, mediante la estabilidad de los precios, la facilitación de los intercambios y el soporte al cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Hobbes privilegia las emisiones en oro y plata por el aprecio de estos metales en todos los países6, que los convierte en referente de valor de todas las cosas dentro del Estado. En complemento, en Hobbes el dinero es el acondiciona-miento que permite a todos los hombres que bienes muebles e inmuebles los acompañen a todos los lugares adonde se trasladen, dentro de su localidad y fuera de ella, irrigando al Estado, como la sangre que nutre al cuerpo humano7. Se le trata como un fenómeno localizado, expuesto a las vicisitudes del cambio de ley que puede afectar a todos los que tengan la moneda.

Resulta por lo menos sorprendente que en las consideraciones de Hobbes sobre la soberanía monetaria éste le asigne tanta importancia al poder de emisión, pero prácticamente ninguna a las implicaciones externas del manejo monetario: en Hobbes la moneda aparece como un fenómeno interno que no amerita acciones coordinadas entre los estados, lo cual marca un contraste con los perspicuos planteamientos de bodin.

c . t e o r a e s tata l d e la m o n e da e n k na p p

– La moneda como fenómeno jurídico. La evolución del concepto de soberanía a través de las teorías normativistas encuentra su culminación en el positivismo, en el que Estado y derecho se confunden y el poder es parte de este último. En ellas el poder monetario es poder normativo y la moneda que es poseída por los particulares lo es a título de delegación del poder soberano. De allí derivan las reglas del curso forzoso y del curso legal, cuyo contenido será expuesto más adelante.

– Origen positivista de la teoría estatal de la moneda. Interesa para nuestros propósitos destacar que las teorías normativas encuentran amplio desarrollo en la tesis positivista del economista Knapp, planteada en los albores del siglo pasado

Cfr. Hobbes. Leviatán, cit., pp. 188-18.6 Lo que los hace constituirse en “[…] una medida objetiva del valor de las cosas entre las naciones; y el

dinero (cualquiera que sea el material en que esté acuñado por el soberano de un estado) es la medida suficiente del valor de todas las cosas de los súbditos de este Estado”: ibíd., p. 26.

7 Pero que no soporta un cambio de aire, porque “[…] produce efectos solamente en su propio país, en el cual se halla sujeta al cambio del leyes y, por consiguiente, a ver disminuir su valor, muchas veces en perjuicio de quienes las poseen”: ibíd., p. 27.


en su obra Teoría estatal de la moneda, publicada en 10. Esta posición, que se construye sobre la crítica a la teoría metalista, considera moneda a cualquier signo, aunque carezca de valor intrínseco, siempre que haya sido “proclamado” por el Estado y recibido de él el poder liberatorio o de cancelación de deudas, es decir, cuyo recibo el acreedor no puede rechazar, sin que sea menester que una cantidad específica de metal u otro producto lo respalde, si bien la teoría no implica que no haya convertibilidad para la moneda. Su positivismo estriba en el hecho de que explica el fenómeno monetario como fenómeno jurídico y, esencialmente, en el reconocimiento de valor monetario a signos abstractos, sólo por la circunstancia de ser emitidos por los estados, así como las leyes lo son, en sentido positivo, por ser emitidas por éstos. Consecuencia de esta teoría será el desconocimiento de valor de dinero a los cheques y a las letras de cambio, si bien juristas como saiZ de vicuña les reconocen carácter de dinero.

La teoría estatal de Knapp fue criticada por algunos economistas desde su aparición, entre los cuales cabe citar a bendixen8, quien considera que la teoría jurídica de la moneda resulta insatisfactoria para el apetito de los economistas, a quienes “escamotea” el concepto de valor. Esta deficiencia hace que la teoría deba ser complementada, pues “la consideración jurídica del dinero no excluye en modo alguno una consideración económica del mismo [sic], sino que más bien la exige”.

En cuanto a su proyección internacional, en la medida en que la teoría estatal de la moneda supone que ésta tenga valor si es emitida por el Estado, descarta el poder liberatorio local de la divisa de otro país100 y hace a todas las monedas en el ámbito internacional simples mercancías, cuyo valor se determina por las cotizaciones de los mercados financieros, es decir, las leyes de la oferta y de la demanda101. Pero la base del sistema monetario internacional es la hegemonía de una moneda dentro del sistema, al que todas las demás quedan referidas102.

* * *

8 federico bendixen. La esencia del dinero, Madrid, Revista de Occidente, 126, editado por eumed.net para internet en 2004: [www.eumed.net/cursecon/textos/bendixen/completo.pdf] (12.06.200).

Ibíd., p. 1 (versión en pdf).100 Salvo que una ley interna le haya conferido tal condición.101 En ese sentido, carlos uribe garrós. El pensamiento económico en acción, Bogotá, Universidad

Externado de Colombia, 171, p. 214.102 van dun plantea que la teoría de Knapp supone que el patrón oro de ese momento constituya una

manifestación del reconocimiento de la soberanía legal y política británica por el resto de las naciones del mundo, en materia monetaria y de comercio y pagos internacionales: cfr. National Sovereignty, cit., pp. 67-68.


– Conclusión parcial. Los autores reseñados ven la soberanía monetaria como uno de los elementos del poder soberano, esencial para el logro de los fines del Estado, tan importante como la ley misma, y la consideran elemento ordenador de la vida económica al dar certeza a las actuaciones públicas y privadas, al valor de las cosas, al contenido de las obligaciones: moneda y Estado se confunden. En ninguno de los autores que expresamente se pronuncian sobre la soberanía monetaria se le concibe como un atributo que deba funcionar por fuera del Estado o de la acción coordinada de todos ellos.

2 . t e s i s d e s c r i p t i va s d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Visión práctica. Las teorías descriptivas de la moneda abordan el fenómeno monetario desde el punto de vista de su realidad social, de su significado práctico para la vida económica. No se trata de visiones excluyentes con las aproxima-ciones normativas que acabamos de ver, que justifican el manejo monetario en cabeza del Estado, sino, más bien, de ópticas complementarias que ponen el acento en la funcionalidad y en el valor de la moneda en sí y dejan en evidencia la forma en que se ejerce el poder monetario.

Para nuestros propósitos, esta aproximación descriptiva tiene el valor adi-cional de permitir cobijar dentro del concepto de moneda a otros fenómenos dinerarios, así no se trate de monedas emitidas por los estados. La reflexión, por supuesto, amplía el concepto de soberanía monetaria, porque implica que lo importante para el logro de la estabilidad monetaria y financiera no se limita a la regulación de la moneda (la emitida por el Estado), sino que se extiende a la regulación de otras formas de dinero (el creado por los bancos comerciales).

a . la s o b e r a n a m o n e ta r i a e n m o n t e s q u i e u

– La emisión como un hecho. En su obra Del espíritu de las leyes, que data de 1748, montesquieu asume como un “donné”, el que la emisión de la moneda la realice el Estado: “cada Estado pone en [el metal] su sello para que la forma responda de la ley y del peso, y para que se conozcan uno y otro a simple vista”103; también que es el Estado el que emite las leyes monetarias, que han de ser buenas, en el sentido de que la moneda metálica, propia de su momento, corresponda a su valor real (o intrínseco) y no a un valor convencional (superior a su valor intrínseco), pues si bien acudir a él es a veces necesario, puede ser

103 montesquieu. Del espíritu de las leyes, t. ii, Madrid, Sarpe, 184, p. 63.


constitutivo de abusos104. Este valor convencional supone un empobrecimiento de los ciudadanos, y de allí el cuidado que daba tenerse al momento de fijar su ley10. En montesquieu la moneda es necesaria para el comercio y si se quiere ver a éste florecer, es preciso reducir al máximo las variaciones del valor positivo106 de la moneda.

– El cambio de las monedas. La estabilidad del signo puede también alterarse por el cambio por monedas de otros estados, es decir por el valor relativo frente a las demás: “El cambio es una determinación del valor actual y momentáneo de las monedas”, que se debe en buena medida al valor positivo (el cual de-pende de lo que el príncipe diga por ley), pero que fundamentalmente resulta de “las estimaciones más generalizadas de los comerciantes, sin que pueda ha-cerlo una ordenanza del príncipe, ya que varía sin cesar y depende de muchas circunstancias”107.

– El cambio protege contra los abusos del poder monetario. La valoración de la moneda por medio del cambio resulta para montesquieu en una garantía para sus poseedores. Analizando las devaluaciones de la moneda realizadas por los romanos, que califica de abusivas, considera que un situación similar no podría presentarse en su momento, pues “el cambio ha enseñado al banquero a com-prar todas las monedas del mundo y darles su justo valor; su ley ya no puede ser un secreto […] Como he dicho en el libro precedente, el cambio ha hecho desaparecer los grandes abusos de autoridad o al menos su éxito”108.

Es interesante analizar del pasaje transcrito el planteamiento según el cual los abusos del poder monetario que se originan en el Estado logran ser con-tenidos o corregidos a través del mercado monetario internacional, que hace también que las riquezas no puedan seguir siendo consideradas pertenecientes al Estado10. Surgen de esta apreciación dos conclusiones importantes para nuestros propósitos. La primera es que, en contra de lo que se busca en la actualidad, que es controlar los abusos del mercado que afectan la estabilidad monetaria, para la época de montesquieu era el mercado el que corregía los excesos del Estado en el ejercicio de su poder monetario; la segunda, que es

104 Ibíd., p. 6.10 Según montesquieu, el valor positivo de la moneda resulta de la definición de cuatro variables: (1)

la proporción de la cantidad de plata como metal y la cantidad como moneda; (2) la proporción que existe entre los diversos metales empleados como moneda; (3) el peso y la ley de cada especie de moneda y (4) el valor convencional.

106 montesquieu. Ob. cit., p. 6.107 montesquieu. Del espíritu de las leyes, cit., p. 68.108 Ibíd., p. 80.10 Cfr. ibíd., p. 80.


consecuencia y presupuesto de la anterior, es que el comercio monetario deslo-caliza la riqueza de los actores privados, haciendo que la soberanía se convierta en un límite para el Estado, pero no para el particular, de todo lo cual resulta una última conclusión: los límites a la soberanía monetaria vienen dados en montesquieu no como límites impuestos por leyes naturales, cuanto, más bien, como resultado de la evolución de las formas económicas.

b . s o b e r a n a m o n e ta r i a e n k r a s n e r

– Soberanía interdependiente. Para Krasner, sería posible construir una soberanía monetaria interdependiente, que complemente o sustituya las competencias regulatorias internas cuando no sea posible conjurar los efectos adversos de los flujos financieros con la sola gestión de las autoridades locales. Es de destacar que la construcción de este marco regulatorio sólo podría ser concluida por organismos reconocidos110, lo cual supone una limitación a las “redes informales de gobernanza”, cuya gestión otros autores legitiman111.

También la soberanía monetaria se expresa en la dimensión westfaliana: Krasner ejemplifica la situación a partir de la decisión interna de crear un banco central autónomo: la decisión puede estar influenciada por elementos externos provenientes de agentes como otros estados, proveedores de capital del extranjero, etc. No habría compromiso de la soberanía westfaliana si el Estado toma la decisión dentro de un conjunto de opciones posibles; estará compro-metida la soberanía si la decisión se toma, por ejemplo, como consecuencia de un condicionamiento incluido en un empréstito internacional y definitivamente aniquilada si, por ejemplo, una autoridad extranjera está en condiciones de imponer la creación del banco central autónomo en un determinado país112.

– Gobernabilidad internacional. La concepción de Krasner permite inter-pretar las estructuras que se han venido desarrollando a escala internacional en los dominios monetarios y financieros como un sistema de gobernabilidad en el cual las soberanías nacionales interactúan y participan con otros actores no estatales. Esta visión múltiple permite salir del dilema a que nos conducen las teorías normativas, en el sentido de que la soberanía sea algo que se tiene o no se tiene. Si, como él plantea, la soberanía se ha fragmentado en múltiples escenarios (doméstico, interdependiente, internacional y westfaliano), es posible

110 “[…] by international legal sovereigns, by political entities that mutually recognized each other’s ability to freely enter into such contracts”: Krasner. Problematic Sovereignty, cit., p. .

111 Por ejemplo, slaugHter. “Sovereignty and Power”, cit.112 Krasner. Ob. cit., p. 11.


concebir al sistema monetario y financiero internacional como un producto de la necesidad de acción coordinada entre los actores, y no una mera expresión de “autolimitación” de la soberanía en sentido tradicional.

c . e l pac t o s o c i a l m o n e ta r i o

– La moneda como norma básica de la sociedad. La visión que podría llamarse “política” del pacto social puede analizarse en paralelo con la visión de algunos economistas actuales, quienes ven en la moneda una norma básica de la socie-dad con el mismo rango que la ley. Así, por ejemplo, aglietta y cartelier sostienen que el vínculo social está fundado en el concepto de deuda, es decir, en las obligaciones para con otros individuos y con la sociedad, y será mediante el acto de saldar estas obligaciones con dinero como los individuos se ubiquen dentro de la escala social113. El pacto social entre los individuos, en rousseau, que resulta de la decisión de someterse a una suprema voluntad general, dista en su materialización del pacto que surge de las relaciones de intercambio, pues mientras que en el primer caso el pacto desemboca en la norma como vínculo social, en el segundo desemboca en la moneda como medio de cohesión social114. Sin embargo, en ambas concepciones un acuerdo de base permite la construcción de la teoría. El antecedente de estas teorías institucionalistas se halla en bendixen, para quien el valor del dinero “es una representación que se forma tanto en el individuo como en la comunidad y que procede de una suma de experiencias”11, y en consecuencia, dinero no es sólo lo que el Estado diga que es, sino lo que los individuos así consideren.

d . la m o n e da c o m o p o d e r

También la moneda ha sido objeto de estudio desde la perspectiva de las rela-ciones de poder a que da lugar. andrews, por ejemplo, plantea que el poder monetario corresponde a una propiedad relativa, es decir, en relación con otras propiedades –para el caso, monedas–. Este planteamiento supone, entonces, analizar la moneda en una perspectiva internacional. El poder monetario se manifiesta “cuando un estado cambia su conducta debido a sus relaciones

113 micHel aglietta y jean cartelier. “Orden monetario de las economías de mercado”, trad. césar giraldo y josé félix castro, Cuadernos de Economía, vol. xxi, n.º 36, 2002, p. 43.

114 Ibíd., p. 44.11 bendixen. La esencia del dinero, cit., p. 10 (versión en pdf).


monetarias con otros estados”116. Dentro del concepto de poder monetario una pieza clave es el equilibrio de la balanza de pagos, es decir, la capacidad que puede tener un estado para aplazar o evitar los costos que supone ajustar una balanza desequilibrada117; la razón está en que el desbalance incide en las po-líticas económicas de los estados, de manera que un estado puede considerarse más o menos poderoso en función de su capacidad para asumir los costos para volver a una situación de balance, o para aplazarlos o eludirlos. Los déficits de pagos resultan del hecho de que la nación absorba recursos en exceso de su ingreso corriente, lo cual implica que si se quiere volver a la situación de equilibrio, el Estado deficitario debe reducir esta absorción, generando me-nores gastos que su ingreso y un mayor ahorro. andrews plantea que, desde la perspectiva internacional, no existe claridad en la literatura económica sobre la forma específica de realizar, caso por caso, dichos ajustes en el nivel interestatal; indica que aunque son abundantes los diagnósticos, en concreto no hay precisión sobre la manera de enfocar las medidas, si es “by inflating surplus economies or by disinflating deficit economies”. Esta disyuntiva suele resolverse desde un punto de vista político y no desde uno económico118.

Los costos en que incurren los estados para volver a una posición balan-ceada pueden ser continuos (es decir que se soportarán aún después del ajuste) o de transición (esto es, directamente imputables a las medidas de ajuste)11. Debido al impacto político de los últimos, los estados tienden a aplazarlos, siempre que estén en posición de hacerlo, es decir, siempre que cuenten con el poder monetario para lograrlo. Esta posibilidad está asociada a la capacidad o fortaleza de la liquidez estatal, que a su turno depende del nivel de reservas y acceso al crédito; de esta forma, a mayor liquidez de las economía, mayores las posibilidades de aplazar las medidas de ajuste120. En ese panorama general es posible entender cómo se llega al ejercicio del poder monetario: mediante el poder propiamente, es decir, empleando la capacidad para influir las decisiones de otros estados; o como manejo, es decir, manipulando las relaciones moneta-rias (el valor y el uso de la moneda) o las relaciones financieras (la financiación de pagos y liquidez)121. Esta presentación pone de presente que la soberanía monetaria tiene también una connotación externa y que es un instrumento político al servicio de las economías hegemónicas.

116 david andrews. International Monetary Power, London, Cornell University Press, 2006, p. 8.117 Ibíd., p. 10.118 Ibíd., p. 10.11 Ibíd., p. 11.120 andrews. International Monetary Power, cit., p. 13.121 Ibíd., p. 16.


* * *

– Conclusión parcial. Interesa destacar de estos autores descriptivistas su aproxi-mación fáctica al concepto de soberanía monetaria, que implica una conside-ración del fenómeno como el ejercicio de potestades internas, la coordinación de acciones impuesta por la globalización actual, o el poder que expresan las economías hegemónicas. En particular, se destaca la idea de que la moneda es norma básica o mecanismo por el cual se expresa el hombre en sociedad, medio de cohesión que se debe sobre todo a las necesidades de intercambio y, en últimas, a lo que los individuos consideren por tal, limitando la soberanía normativa a su mínima expresión.

I I . a l c a n c e ac t ua l d e l o s c o n c e p t o s d e s o b e r a n a y s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Acercamiento al concepto. Las teorías descriptivas y normativas reseñadas nos han permitido delimitar el concepto de lo soberano aplicado al Estado nacional y, a veces, a sus relaciones con los demás estados. A pesar de sus distintos enfoques, en estas dos formas de aproximación al fenómeno soberano encontramos un elemento en común: la base de la disertación es la existencia del Estado-nación, uno de cuyos elementos centrales –ya lo vimos– es la moneda.

La exposición de estas teorías nos ha dado la oportunidad de analizar el concepto de soberanía desde afuera, pero sin adentrarnos en el estudio de sus características intrínsecas, sus elementos y manifestaciones, los cuales, debe indicarse, no han sido los mismos a lo largo de la evolución del fenómeno mo-netario y del desarrollo mundial de las economías locales.

– Hechos que redefinen el concepto de soberanía. Especial consideración merecen para nuestros propósitos las últimas décadas del siglo pasado, al ser escenario de dos acontecimientos cuya mención es imprescindible para nuestra investigación, pues condujeron a la redefinición de la soberanía internacional e interna y sus respectivos alcances: de un lado, la implantación casi general del modelo económico liberal; del otro, la irrupción del Estado social de derecho. En este período se enfrentan las fuerzas de la liberalización de los mercados y los flujos de riqueza, con estados que orientan su gestión al logro de los objetivos sociales impuestos por las democracias constitucionales. Mientras que se aboga por un régimen en el que el mercado se rija por sus propios dictados, sobre la base de que es capaz de corregir sus imperfecciones, se afianza la idea de una potencia pública orientada al logro de objetivos sociales.


Para aguirre, en lo monetario y financiero otros acontecimientos acaecidos en el siglo anterior serían hitos de esta evolución: la adopción del patrón oro, su desaparición, la entronización del régimen de flotación y la capacidad de los estados para determinar el régimen monetario122.

¿Qué es la moneda en ese nuevo escenario y cuál su funcionalidad dentro de la economía de mercado y del Estado social de derecho? ¿Cómo se expresa ahora la soberanía monetaria, referente general de valor, cuando la moneda misma deja de tener valor intrínseco al fundirse el patrón oro y reemplazarse por los regímenes de equivalencias fijas, reguladas o de flotación (intervenida o libre), y otros actores irrumpen en el proceso de creación de dinero y determinación del valor de la moneda?

El presente aparte está orientado a exponer el alcance actual del concepto de soberanía monetaria, previa presentación del concepto de soberanía en general, y a explicar el papel y la funcionalidad de la moneda dentro un ambiente de mercados financieros liberalizados.

– Contenido del acápite. Se presentarán a continuación los conceptos de soberanía en general (A) y de soberanía monetaria en particular (B), analizando en cada caso el alcance del concepto, sus atributos y sus dimensiones interna y externa.

A . s o b e r a n a e n g e n e r a l

– Contenido de la subsección. En este apartado nos ocuparemos específicamente de la noción de soberanía en sentido general o político, indagando sobre el concepto, sus atributos y tipos, lo cual nos permitirá evaluar la vigencia de las caracterizaciones hechas por los distintos autores analizados en la primera parte de este capítulo.

1 . c a r ac t e r i z ac i n

– Concepto. Desde una perspectiva descriptiva y actual, el concepto de sobera-nía designa el atributo del Estado por medio del cual ejerce potestad a nombre y sobre la colectividad de quien la deriva. Dentro de la definición anterior se menciona al Estado, pues se asume generalmente que la capacidad de ejercer la autoridad es prerrogativa sólo de éste y de sus órganos y expresiones terri-toriales. El fenómeno estatal se consolida tan solo en la Edad Media con los

122 Comentarios del profesor ernesto aguirre sobre la presente investigación.


tratados de Westfalia, lo que permitiría cuestionarse sobre la existencia del concepto de soberanía sin Estado123. En la medida en que el concepto cumple un papel legitimador de la autoridad y del derecho dentro de organizaciones sociales más avanzadas y menos fragmentadas que las conocidas en el Medioevo, podría admitirse que sin Estado resulta superfluo hablar de soberanía, pues este concepto, que lo reafirma y distingue de otros estados y le confiere capacidad política y normativa para ejercer la autoridad124 y definir las reglas de juego locales, no es necesario en otras agrupaciones sociales no estatales. En cambio, puede afirmarse que el concepto de soberanía es propio de toda organización estatal, independientemente de la forma que adopte.

– Relaciones entre la soberanía y el poder. Según lo expuesto, hay soberanía dentro del Estado, pero es también cierto que no hay soberanía sin poder. En la versión hobbiana extrema, la soberanía sólo existe en la medida en que dentro del Estado alguien reivindique para sí una autoridad incontestable e imponga ese criterio. Si quien reivindica la soberanía carece de poder, poco o nada podrá hacer para imponerla: su soberanía terminará siendo usurpada o sometida a la de quien ejerza el poder efectivo; la soberanía, pues, necesita del poder para expresarse, lo cual explica, como corolario, el que se le asigne al Estado el mo-nopolio del uso de las armas y de la defensa exterior.

– Considerada en forma abstracta, la soberanía debe ser siempre absoluta e ilimi-tada. Desde una perspectiva abstracta, la soberanía debería ser siempre absoluta y sólo la ostentaría quien tenga el poder más fuerte en su área de influencia: la soberanía no subordinada a nada, ni en coexistencia dentro de su ámbito con soberanía igual, identificaría al poder de última instancia. Esta visión dura o extrema cumplió en su momento la función de permitir la consolidación del Estado nacional12. Como expresión del poder de última instancia, nada se

123 van dun afirma que el pensamiento político premoderno desconoció el concepto de soberanía estatal: cfr. National Sovereignty, cit., p. 0.

124 Sin embargo, como tendremos oportunidad de exponer en detalle, en la medida en que es posible constatar la existencia de sistemas normativos por fuera de las organizaciones estatales y soberanas –como sería el caso del derecho internacional o del derecho de los derechos humanos–, puede afir-marse que la soberanía ha perdido eficacia en su perspectiva interna como estructura monopólica de creación del derecho.

12 Para Hobbes, “La opinión de que cada monarca recibe su poder del pacto, es decir de modo condicio-nal, procede de la falta de comprensión de esta verdad obvia, según la cual no siendo los pactos otra cosa que palabras y aliento, no tiene fuerza para obligarse, contener, constreñir o proteger a cualquier hombre, sino la que resulta de la fuerza pública; es decir, de la libertad de acción de aquel hombre o asamblea de hombres que ejercen la soberanía, y cuyas acciones son firmemente mantenidas por todos ellos y sustentadas por la fuerza de cuantos en ella están unidos. Pero cuando se hace soberana a una asamblea de hombres, entonces ningún hombre imagina que semejante pacto haya pasado a la institución”: Leviatán, cit., p. 183.


impone al soberano, quien, en cambio, cuenta con el poder para imponerse a sus súbditos o ciudadanos y también para autolimitarse.

Si aceptamos que la soberanía identifica al poder de última instancia, tal y como viene de ser expuesto, tampoco sería admisible, lógicamente hablando, ninguna limitación al soberano: si la soberanía tuviese un límite, el verdadero soberano sería aquel que pudo imponer tal limitación.

– La utopía de la soberanía absoluta. En términos prácticos, con el tiempo resultó difícil sostener que el Estado gozaba de poderes absolutos, por lo cual, conceptualmente y como justificación para este límite, fue necesario desplazar la soberanía del Estado hacia el pueblo, como último resorte del poder. Pero aquí, de nuevo, surgió la misma situación: el pueblo, a su turno, no es omnipotente en tanto y en cuanto está limitado, por ejemplo, por tal o cual principio o derecho reconocido como fundamental126. Por supuesto, resulta difícil admitir que existe un principio o un derecho fundamental con aptitud para imponerse por sí mismo, salvo que se acepte que subyace lo que según Kelsen estaría en la base de cualquier formación social (política, económica y jurídica): el pacta sunt servanda127.

– En la soberanía externa se fundamenta el derecho internacional y se relativiza la escala normativa interna. Como también se ha señalado, la soberanía juega un papel fundamental en las relaciones interestatales. A partir de la soberanía se definen las competencias territoriales de los estados y en desarrollo de ella se han erigido los principios de autodeterminación y de no injerencia: la soberanía ex-terna, vista como el atributo de ejercicio del poder sin consideración o sumisión al poder de otros estados, supone como corolario el respeto a las soberanías de los demás estados, con lo cual se constituye en la base y el límite del desarrollo del derecho internacional desde la Edad Media, hasta nuestros días.

A partir del reconocimiento de la soberanía externa en cabeza de cada estado se introduce un elemento que relativiza las bases sobre las cuales se ha construido la escala normativa interna. Veamos. Dado que la validez del derecho se hace consistir en un poder normativo originado en una norma fundamental, que es de derecho interno, pero al mismo tiempo se reconoce que todos los estados son

126 En ese sentido, véase jeniK radon. “Sovereignty: A Political Emotion, Not a Concept”, Stanford Journal of International Law, vol. 40, 2004, p. 18.

127 En el sentido de desconocer la importancia del pacta sunt servanda, Hart. Véase la nota 76 (capítulo segundo). Por su parte, para bobbio, “Esta norma, en sí misma es moral, esto es una norma cuya observancia depende únicamente de las razones de peso que puedan aducir los contendientes para preferir obedecerla”. Sin embargo, considera bobbio que, por desgracia, “Para conseguir la obser-vancia de los principios morales se necesita mucho más que su justificación racional”, aspecto que no atañería a su validez, cuanto más bien a su eficacia “su aplicación efectiva hasta donde sea posible”: El tercero ausente, cit., p. 17.


soberanos, se llega fatalmente a una contradicción para la cual no hay respuesta satisfactoria: si la soberanía refleja un poder normativo de última instancia, no es cierto que los estados sean soberanos, precisamente porque ninguno está en condiciones de ser última instancia normativa para los demás, salvo que se acepte que el derecho de cada estado contiene el derecho de todos los demás estados. Pero esta solución retórica para nada desvirtúa el cuestionamiento. Así, la noción de soberanía absoluta sólo es lógica si se le mira de espaldas al derecho internacional, porque vista en relación con otros sistemas normativos, resulta forzoso constatar que los derechos de los demás estados, también cimentados sobre el mismo concepto, son la prueba de la falta de soberanía de todos los demás. Al mismo tiempo, muestra que para que la escala normativa basada en la soberanía legislativa sea coherente es necesario encontrar un orden más allá de los estados nacionales. Por esta y otras razones, algunos estudiosos, queriendo escapar de la paradoja de la soberanía, han propuesto la construcción de sistemas normativos prescindiendo de este “problemático” concepto, mientras que otros han planteado la inutilidad y la superación de él128.

– En la práctica, la soberanía se ejerce en forma fragmentada y controlada. Como arriba se indicó, el que la soberanía necesite del poder para expresarse no significa que todo poder sea soberano, pues sólo es soberano el poder de última instancia del Estado. Puede haber poderes derivados, limitados, subordinados y aun coexistentes, lo cual permite afirmar que la competencia de quien recibe ese poder limitado tiene la extensión del dominio asignado. En otras palabras, de una soberanía en teoría ilimitada, en el sentido formal visto, emanarían poderes limitados, porque el poder para definir o modificar la competencia no lo tiene quien la ejerce gracias a otro, sino quien la otorgó. Esta idea lleva implícito el que la soberanía pueda definir que algunos elementos de su sistema ejerzan parte de sus atribuciones, aunque forzosamente con poderes limitados. Sin embargo, recorriendo este camino de las expresiones habituales de la soberanía, se constata que, por lo menos en la práctica política de los estados modernos, la soberanía se fragmenta entre los distintos actores o ramas de poder, impidiendo que uno de ellos controle todo el poder.

– Límites y autolímites al poder soberano. ¿Es realmente la soberanía absoluta? Al margen de ese rasgo como imperativo lógico formal, resulta fácil constatar que como resultado de la evolución del concepto de Estado existen, hoy por hoy al menos, conceptos e instituciones jurídicas que logran la imposición de cotas al poder soberano, como medio para impedir que desborde límites que

128 Este punto se desarrollará en la tercera parte de este capítulo.


se consideran inaceptables para algunos, de cara a ciertos principios a los que se atribuye validez general. En este sentido podría considerarse que los tipos de estado materializan distintas concepciones que buscan racionalizar y opti-mizar el ejercicio del poder soberano y la realización de determinados fines, lo cual equivale a afirmar que el concepto que se tenga del Estado condiciona la noción de soberanía.

En esta indagación sobre los posibles límites del o al poder soberano conviene precisar, en todo caso, que la cuestión trasciende el concepto de autolimitación de la soberanía pues mientras que éste obedece a una decisión propia que en cualquier momento puede ser revisada, la limitación de la soberanía alude a una imposición que no podría ser desconocida. Así, el concebir a un estado como de derecho o como social de derecho implica establecer límites –y no autolímites– para el Estado, en tanto que materializa las concepciones de la misión y los alcances del Estado; en el primer caso, al someterlo a sus propias leyes; en el segundo, además de lo anterior, a lo que en él se considere el sentido de lo social; a partir de allí, el Estado pierde inexorablemente su soberanía absoluta. Tal vez en esta constatación lo que se anticipa es la crisis de la noción tradicional del Estado-nación, más que la de soberanía.

– La soberanía es una noción cambiante. La conclusión que resulta es que la soberanía se muestra como un concepto que ha evolucionado desde la idea original de un estado que dicta normas con destino a los ciudadanos, pasando por un estado que dicta normas para los ciudadanos y para sí mismo (Estado de derecho), hasta llegar a un estado que está en el deber de dar normas a los ciudadanos y a sí mismo para lograr los ideales y fines de la sociedad (Estado social de derecho). A estas transformaciones en el concepto de Estado se deben agregar los aportes de los estudios de las relaciones internacionales que ponen de presente la proyección social de la soberanía y, en consecuencia, las tensiones que existen entre los conceptos clásicos de no intervención y de intervención en los asuntos de los estados.

– La soberanía es polifacética. La soberanía no es un fenómeno monolítico sino de múltiple alcance. Esto no solo se pone en evidencia a partir de las di-versas visiones que de ella desarrollan los distintos científicos sociales, sino del hecho de que hablar de soberanía es hablar de muchos fenómenos al tiempo: la hegemonía interna, el control sobre las relaciones internacionales, el reconoci-miento que del Estado hacen otros estados y la no injerencia sobre sus asuntos. Los atributos de la soberanía en estos distintos escenarios no siempre coinciden y en ocasiones se muestran antagónicos.

– ¿Es necesario definir la soberanía? Para Hayman y williams la definición de la soberanía se revela como una tarea inútil, no solo en cuanto ha tenido


distintos significados a lo largo de la historia, sino porque su alcance no puede ser fijado en un mundo social. Las construcciones analíticas sobre la soberanía toman del mundo social elementos para su construcción, que hacen de este ejercicio lógico un esfuerzo que no puede ser neutral o imparcial, en particular de cara al concepto de no intervención, en su relación con el respeto universal de los derechos humanos12.

2 . t i p o s d e s o b e r a n a

– Soberanía territorial, normativa y económica. La soberanía se manifiesta de muchas maneras: sobre el territorio, los habitantes y las relaciones de inter-cambio que éstos realicen, en la capacidad de dictar leyes, administrar justicia, establecer impuestos y contribuciones, emitir los signos monetarios, en fin, la soberanía tiene tantas facetas como manifestaciones hay de la vida en sociedad130, pero surge por lo general una referencia espontánea o de primera mano a lo territorial, lo normativo y lo económico: el poderoso reivindicará ser soberano con el propósito de imponer su autoridad en espacios definidos, sobre quienes los habiten y a fin de establecer las condiciones para el ejercicio de las actividades de beneficio común y particular que allí se realicen131.

– Soberanía territorial. En lo territorial, puede anotarse que se trata de un campo que interesa tanto a la ciencia jurídica como a la política, y se constituye en la frontera objetiva entre los dos restantes espacios soberanos (normativo y económico), y delimita también los conceptos de soberanía interna e inter-nacional. Esta soberanía corresponde al concepto westfaliano ya expuesto. En

12 Hayman y williams. Westfalian Sovereignty, cit., p. 41. Véase también radon, quien señala que “As conflicting notions of soverignty have developed over time, it has become increasingly clear that the word may never have a real meaning and will probably never stop propelling strong emotions”: Sovereignty, cit., p. 200.

130 Hobbes considera inherentes a la soberanía: ser juez de las opiniones adversas y de las que conducen a la paz; el pleno poder de prescribir normas en virtud de las cuales cada hombre puede saber qué bienes puede disfrutar y qué acciones puede llevar a cabo sin ser molestado por cualquiera de sus conciudadanos; el derecho de oír y decidir todas las controversias que puedan surgir respecto de la ley, bien sea civil o natural, con respecto a los hechos; el derecho de hacer la guerra y la paz con otras naciones y estados; la elección de los consejeros, ministros, magistrados y funcionarios; el poder de recompensar y castigar con penas corporales o pecuniarias a sus súbditos; aunque dentro de su escala de prerrogativas parecen tener posición preeminente los derechos a acuñan moneda, disponer del patrimonio, tener opción de compra en los mercados y disponer de una militia. Cfr. Hobbes. Leviatán, cit., pp. 18-188.

131 Krasner, por ejemplo, plantea que la soberanía se acompaña de ciertos atributos como son: territorio, población, una jerarquía efectiva de control doméstico, la independencia constitucional de iure, la ausencia de autoridad externa de facto, el reconocimiento internacional y la aptitud para regular los flujos transfronterizos: cfr. Problematic Sovereignty, cit., p. 6.


el fallo de las Islas de Palma132 se le define, en general, como “una situación reconocida y delimitada en el espacio, bien sea por las llamadas fronteras na-turales conforme se las reconoce por el derecho internacional, o por signos externos de delimitación que no están en disputa, o también por compromisos legales celebrados entre vecinos interesados, como fronteras convencionales, o por actos de reconocimiento de estados dentro de fronteras fijas”. Dentro de ese espacio territorial indiscutido se desarrollan las actividades económicas y se diferencian las áreas de lo público y lo privado. Para algunos autores, esta caracterización territorial de la soberanía permite la consolidación del modelo de economía capitalista133. En nuestra opinión, el concepto de soberanía se encuentra presente en todo tipo de estado, independientemente de la forma de sistema económico que adopte.

– Soberanía normativa. En materia jurídica, la soberanía se expresa en los planos de la producción normativa y de su aplicación. Podemos designar al primero soberanía legislativa y al segundo, soberanía jurisdiccional.

La soberanía legislativa consiste en el atributo de emitir normas de alcance general, sujetas a una escala en cuya cúspide se encuentra la norma fundamental. Por supuesto, no todos los espacios de la vida en sociedad requieren o demandan de la existencia de normas: es posible que los particulares establezcan acuerdos con el mismo alcance y con la fuerza vinculante que el ordenamiento les reco-noce. Mientras que en dominios como el fiscal y el penal impera el principio de legalidad por cuyas voces las conductas permisivas y prohibitivas que los individuos deben observar están predefinidas, en otros dominios de tipo dis-positivo como el de los negocios, el principio de legalidad no aplica, de suerte que es permitido a los particulares la casi omnímoda libre conducción de sus asuntos. En términos de soberanía legislativa se tiene que el Estado interviene estableciendo pautas de obligatoria observancia en áreas en las que se considera tal intervención necesaria para la buena marcha de la sociedad y deja al arbi-trio de los particulares las demás esferas. Pero que el Estado no intervenga en ciertos dominios no significa que no pueda determinar en otros momentos que tal regulación imperativa sea necesaria (como sería el caso de la intervención de precios), al igual que le es dable permitir a los particulares actuar en ciertos aspectos que antes fueron limitados por la intervención estatal (como es el caso de la prestación de servicios públicos por particulares).

132 Caso Islas de Palma (U. S. vs. Neth.) 2 R. International Arbitration Awards 82 (128).133 En ese sentido, KanisHKa jayasuriya. “Globalization, Law, and the Transformation of Sovereignty:

The Emergence of Global Regulatory Governance”, Global Legal Studies Journal, vol. 6:42, 1, p. 432.


De este modo, el ejercicio de la soberanía legislativa opera como un fuelle cuya expansión representa la intervención del Estado en determinadas materias, y la contracción, lo no comprendido en él: la extensión de la intervención es variable en función de los intereses de Estado en un determinado momento.

– Soberanía normativa y leyes dispositivas. Para efecto de distinguir entre el fundamento de la validez de las normas imperativas y del de los acuerdos par-ticulares, interesa traer a colación la distinción que propone bobbio sobre unas y otros: Las normas imperativas tienen su fundamento en el principio según el cual las leyes deben obedecerse, principio moral en sí mismo, que se explica en el hecho de que “[…] ningún grupo organizado puede sobrevivir sin normas de carácter general super partes (a diferencia de los contratos que son inter partes) y sin que éstas, por lo general, se observen (si se trata de prohibiciones) o se cumplan (si se trata de mandatos). Pero también este principio se hace jurídico sólo allí donde la desobediencia a las leyes conduce a situaciones negativas para el transgresor, impuestas en el ejercicio del poder coactivo (es decir, del empleo de la fuerza que se reconoce legítimo)”134.

Si nos atenemos a nuestra definición según la cual la soberanía designa el atributo del Estado por medio del cual ejerce potestad exclusiva a nombre y sobre la colectividad de quien la deriva, en materia normativa ella se expresaría a través del monopolio de la producción legal, aunque es probable que tal mono-polio ya no pertenezca exclusivamente al Estado y es posible que nunca le haya pertenecido de esa manera, de lo cual dan prueba fenómenos hoy extendidos como la “autorregulación” y la lex mercatoria, entre otros.

– La aplicación de las normas. Por su lado, la soberanía jurisdiccional supone para el Estado la prerrogativa de reglar los conflictos acaecidos en el seno de su sociedad, sin perjuicio de los acuerdos directos a que lleguen los particulares, siempre que la materia de la litis no afecte los intereses de la sociedad, pues en tal caso no es posible una solución de espaldas a las estructuras judiciales dispuestas por el Estado13. En este caso, la imagen del fuelle de la que nos servimos para explicar el alcance de la soberanía legislativa no podría servirnos para hacer lo propio respecto de la soberanía jurisdiccional, pues, atendiendo la norma citada, no existen vacíos o espacios dentro del territorio en los que la jurisdicción no se exprese.

134 bobbio. El tercero ausente, cit., p. 182.13 En nuestro sistema normativo parece claro, a partir del artículo 116 constitucional, que aun en el caso

en que se acuda a mecanismos alternativos como el arbitraje, los particulares resuelven los conflictos con alcance jurisdiccional.


– Soberanía económica. La soberanía económica de los estados puede ser entendida como la capacidad de regular autónomamente la riqueza nacional, su distribución y la actuación de los agentes económicos en el mercado. Esta potestad reguladora está ampliamente respaldada en el derecho internacional –por ejemplo, en las resoluciones de la Organización de las Naciones Unidas en las que se reconoce su existencia–. En el concepto se incorpora la idea de que el Estado tiene el derecho de determinar qué actividades económicas serán ejercidas o supervisadas por él136.

– Soberanía y modelos económicos. Sin embargo, cuando se precisa la exten-sión o el límite de la soberanía económica no hay una posición unánime. Podría decirse que la extensión de la soberanía económica interna depende del tipo de modelo económico imperante en cada país. En las economías socialistas y comunistas, la soberanía reivindicada por el Estado es plena pues corresponde a él ser el diseñador de las políticas económicas y el motor de marcha y titular de la actividad productiva. En las economías de mercado, la soberanía económica encuentra grados de expresión, desde los modelos más intervencionistas hasta los modelos neoliberales, en los que el impulso económico está en manos de los particulares. En este último, las reglas de juego suponen el reconocimiento del derecho a la propiedad privada y el respeto a los contratos. Estos dos elementos, si recordamos, corresponden a lo que desde bodino se ha identificado como los límites naturales a la soberanía, lo cual plantea un modelo de Estado con intervenciones esporádicas. En la actualidad, estos límites están recogidos en las leyes, plasmando una concepción atenuada y no absoluta de la soberanía. Sin embargo, en lo que corresponde al derecho de propiedad, en el último siglo esta tendencia retrocede para favorecer unos límites a este derecho, al darle a la propiedad una función social, como ocurre en el caso colombiano137. La otra arista, constituida por el respeto a los contratos, encuentra también las limitacio-nes derivadas del concepto de bien común y de las reglas de la competencia138, pero en este último caso la intervención está orientada a facilitar que las reglas del mercado funcionen adecuadamente.

jayasuriya plantea que el concepto de soberanía nacional se adecua fácil-mente al desarrollo de la economía internacional, pero no así al de economía global, que ha conducido a su transformación13. Para rodrígueZ, en esa línea,

136 Cfr. van dun. National Sovereignty, cit., p. 61.137 Artículo 8 de la Constitución Política de Colombia. En otros países, como Estados Unidos, la pro-

piedad no ostenta esa función social (comentario del profesor aguirre).138 Artículo 333 de la Constitución Política de Colombia.13 jayasuriya. “Globalization, Law, and the Transformation of Sovereignty”, cit., p. 433.


la problemática de las relaciones entre el derecho y la economía en la era de la globalización sí afecta la soberanía estatal, en la medida en que las herramientas de política con que cuenta el Estado no fueron diseñadas para actuar en la lógi-ca de una economía globalizada, que condiciona la normativa estatal140 y hace necesario reconocer la existencia de nuevos actores que deben ser regulados por el derecho internacional141.

– Soberanía económica y soberanía monetaria. En lo que atañe a la relación entre los conceptos de soberanía económica y soberanía monetaria, es general-mente aceptado que el segundo integra el primero; sin embargo, como se ha visto en la reseña hecha en el aparte anterior, la monetaria es frecuentemente tratada en forma autónoma por los autores, quienes en ocasiones se abstienen de hacer referencia a la soberanía económica o, en otras, sólo mencionan una de sus especies consistente en el poder de imposición de tributos. No es entonces extraño que cuando se alude a la soberanía económica de los estados no se in-cluyan aspectos relativos a la soberanía monetaria142. Esta separación conceptual no corresponde en ninguna medida a un olvido, sino, como hemos afirmado, al hondo arraigo de las tesis territorialistas y absolutistas en este campo, que se explican en la necesidad de garantizar la estabilidad de la moneda, savia de todos los intercambios. Por esto, al Estado corresponde velar por el manteni-miento del poder adquisitivo del dinero, como obligación que emerge del hecho de estar a cargo del manejo de la moneda. van dun plantea, como una razón de conveniencia de esta hegemonía, el hecho de que para los gobiernos resulta políticamente menos traumático intervenir a través de medidas monetarias que con limitaciones al mercado, del tipo fijación de precios143. Pero no puede dejar de mencionarse que es precisamente en el dominio monetario donde la soberanía ha sufrido las mayores limitaciones por cuenta del desarrollo de otras formas de creación de moneda y del crecimiento inusitado de los mercados financieros internacionales, como pasará a exponerse en el siguiente apartado144.

140 gabriela rodrígueZ. “Derecho internacional y globalización”, en Isonomía, n.º 11, 1, p. 24.141 Ibíd., p. 31.142 geneviève burdeau. L’exercise des compétences monétaires par les États, Académie de Droit Inter-

national, Recueil des Cours, 188, v. t. 212, Martinus Nijhoff, 11, p. 237, cita el ejemplo de la Resolución 3281 (xxix) de 174 de la onu referente a la soberanía permanente de los estados sobre los recursos naturales, en la cual no se hace ninguna referencia a la cuestión monetaria.

143 Cfr. van dun. National Sovereignty, cit., pp. -60.144 En opinión de aguirre, deben ser considerados también los aspectos históricos e ideológicos en este

análisis, pues inciden en la percepción sobre el alcance de la soberanía: para los autores anteriores a la segunda mitad del siglo xx, más afines a los análisis de ciencia política, la soberanía monetaria era más “tangible” que si se le mira de cara a los principios desarrollados más recientemente por la economía de mercado.


* * *

– Conclusión parcial. Como síntesis de lo analizado, puede decirse que la sobe-ranía en nuestros días evoluciona en el sentido de considerarse internamente un poder, que no es absoluto ni exclusivo, y que se expresa en forma compar-timentada entre las ramas del poder público, sujeto a todo tipo de controles. Más importante aún es el hecho de que la soberanía se confunde con el derecho y se subordina a los dictados de la norma fundamental, lo cual la limita en sus alcances y la lleva un paso más allá, para actuar en concordancia y para el logro de los fines sociales del Estado.

B . s o b e r a n a m o n e ta r i a

Hemos indicado que una de las expresiones más descollantes de la noción de so-beranía es la relativa a la potestad monetaria. Sin embargo, habremos de advertir que la noción enfrenta con dificultad el examen de verse aplicar los atributos de la soberanía en general, no obstante afirmarse como una de sus especies.

– Contenido de la subsección. Explicaremos en primer término el concepto de soberanía monetaria, dando cuenta de que se trata de una noción que puede ser entendida en sentido amplio y en sentido restringido, a partir de la condición básica de expresar un poder de acuñación; a continuación analizaremos los atri-butos de la soberanía monetaria a la luz de las categorías que tradicionalmente se le asignan a la soberanía en su dimensión política; luego estudiaremos las dimensiones interna e internacional de la soberanía monetaria.

1 . c a r ac t e r i z ac i n

– La noción de soberanía monetaria es terreno menos explorado. Llegamos al estudio del concepto de soberanía monetaria, con la advertencia de que sus contornos están definidos con mucha menor precisión que los de la soberanía en general. burdeau sostiene que, a pesar de la importancia del asunto y del impacto que sobre él apareja la internacionalización económica, no es en los textos de los iuspublicistas sino en los de derecho monetario donde se encuentran las reflexiones al respecto14. En efecto, publicistas e internacionalistas tienden a limitar sus estudios a la indagación de la noción en el nivel general, sin ahondar en sus manifestaciones particulares, en el entendido de que cuando

14 burdeau. L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 223.


hacen referencia a la soberanía legislativa todo estaría visto porque, de un modo u otro, la soberanía es precisamente un poder normativo al que las demás manifestaciones se reducen.

a . c o n c e p t o

– La soberanía monetaria y la financiera. Ya situados en el campo específico de la soberanía monetaria y antes de abordar el estudio del concepto, cabría indagar sobre una posible escisión en el concepto de soberanía financiera, entendiendo por ésta el poder regulador del correspondiente sector, cuya misión básica consiste en la administración de recursos dinerarios a través de operaciones de intermediación. Es frecuente encontrar asociada al concepto de soberanía monetaria la potestad de regulación financiera, como uno de sus atributos espe-ciales para normar lo relacionado con el manejo, aprovechamiento e inversión del dinero, especialmente al considerar que los recursos de la intermediación son captados del público. Para gold, el término financiero alude al suministro o uso de los recursos monetarios y, en su opinión, la diferencia entre lo monetario y lo financiero resulta difícil de aplicar de manera rígida pues, por ejemplo, los pagos internacionales son considerados asuntos monetarios y financieros al tiempo146. Lo anterior hace artificial la posible distinción que se analiza, pues, en últimas, se trata de la regulación de la moneda, el dinero y los agentes que intervienen en este proceso. En ese sentido se pronuncia HayeK, quien señala que hoy en día existe un influjo mutuo entre el dinero y el crédito que exige el control y la intervención del Estado147.

Compartimos los planteamientos de aguirre, para quien la soberanía mo-netaria recubre dos aspectos: el régimen monetario externo (parte externa) y el régimen de determinación del poder adquisitivo de la moneda y la confianza en los signos monetarios (parte interna), a los que se adicionan los institucionales que determinan “quién” tiene el poder para ejercer las anteriores prerrogativas, y las normas de ejecución, que establecen el “cómo”, es decir, las reglas espe-cíficas para alcanzar los objetivos expresados en los principios fundamentales (normas sobre política monetaria y régimen financiero)148.

Veremos a continuación que es posible ver el concepto de soberanía mone-taria en forma restrictiva o amplia.

146 Cfr. josepH gold. “Transformations o the International Monetary Fund”, Columbia Journal of Transnational Law, vol. 20, 182, p. 227.

147 friedricH a. HayeK. Los fundamentos de la libertad, Madrid, Unión, 2006.148 Comentarios del profesor aguirre a la presente investigación.


– e l c o n c e p t o d e s o b e r a n a m o n e ta r i a e n s e n t i d o e s t r i c t o

– La soberanía monetaria en sentido restrictivo. En sentido restrictivo, la sobe-ranía monetaria alude a la autonomía de que goza cada estado para definir los aspectos relacionados con su moneda, sin consideración de otros estados o de otros sujetos. Es decir que, dentro de un estado, es moneda sólo la emitida o aceptada como circulante por él. Como ocurre con el concepto de soberanía en general, en el caso de la monetaria se entiende que esta potestad, en principio, se tiene de manera exclusiva y en forma permanente. Es exclusiva, por cuanto dentro del Estado no se admite la concurrencia de otras autoridades con ca-pacidad para emitir y regular los signos monetarios; y permanente, porque se goza de esta potestad en forma indefinida, es decir, que no se entiende que la competencia se agote por el paso del tiempo. Sin embargo, constataremos que en la hora actual ambos atributos se presentan bastante desdibujados.

Según lo señalado por lastra y burdeau, el principal atributo de la so-beranía monetaria consiste en la capacidad del Estado de regular su propia moneda14. Al efecto, se señalan los fallos de la Corte Permanente Internacional de Justicia, en los casos de los empréstitos serbios y brasileños, como aquellos en los que se le consagra como un principio del derecho internacional10.

– La acuñación de moneda no es un poder originario. La función básica de la moneda es la de facilitar los intercambios, operación que los particulares pue-den adelantar en forma directa a través del mecanismo clásico del trueque; sin embargo, la necesidad de encontrar un vehículo universal llevó a considerar ciertas mercancías referentes generalizados para estos procesos. De esta suerte, aparecen la sal y el oro, al lado de otras mercancías cuyas características intrín-secas, como su alto valor, rareza y el hecho de no ser perecederas, facilitan su adopción. En ese estado, que podemos llamar primitivo, no existe como tal una acuñación, pues la mercancía que funge como “moneda” se encuentra en la

14 Para lastra, la capacidad de regulación monetaria se concreta en (1) el poder de emisión de billetes y monedas; (2) el poder de regulación monetaria, en su dimensión interna y externa, y de regulación de los sistemas bancario y de pago; (3) el poder de controlar la oferta monetaria y las tasas de inte-rés, normalmente en cabeza de los bancos centrales; (4) el poder de controlar la tasa de cambio y el régimen de cambios y () el poder de imponer controles de cambio y a los capitales. En el caso de burdeau, la regulación monetaria comprende: (1) la definición y las reglas de utilización de la moneda y (2) la organización del sistema monetario nacional. Cfr. rosa maría lastra. Legal Foundations of International Monetary Stability, Oxford, Oxford University Press, 2006, pp. 22-23.

10 Según el fallo, “Es un principio generalmente admitido que todo Estado tiene el derecho de deter-minar sus monedas. La aplicación de las leyes de ese estado no suponen dificultad en la medida en que ellas no afectan la sustancia de la deuda a pagar y que no entran en conflicto con la ley que rige dicha deuda”.


naturaleza; allí la moneda tiene también un valor en sí misma como mercancía. Avanzando en la búsqueda de facilitar los intercambios, aparece la acuñación de la moneda metálica11, ubicando en la cúspide de valor al oro, la plata y el cobre, y ellas en aleaciones con otros metales, para facilidad del proceso. El valor del metal, su escasez, la facilidad de transportarlo y de atesorarlo sin riesgo de destrucción explican el derrotero seguido en el camino de definir los signos, en el que la moneda contiene un valor, distinto de los bienes y riquezas que tasa. En este nuevo estadio, ¿quién debe acuñar la moneda? No es posible afirmar que haya existido una evolución tal que permitiera indicar que primero fueron los particulares y después los estados los encargados de batir la moneda. Roma en ciertos momentos de su historia da ejemplo de ejercicio monopólico del poder de emisión; en cambio, en la Edad Media se encuentra que el poder de emisión estuvo en primera instancia en manos de los señores feudales12.

Como pudimos observar en el subcapítulo primero, los grandes teóricos medievales incorporan al concepto de soberanía la función de emisión mo-netaria, no en una perspectiva de poder normativo originario propiamente, cuanto más bien en la de reivindicar para el soberano el control de una variable determinante para la paz social; es decir, no es que se haya considerado en el pensamiento de estos autores al ejercicio de emisión como cualidad inherente a la condición de Estado, sino que se lo atribuyen por razones prácticas que tocan con la integridad de los signos, pues fueron objeto de permanente depreciación por cambio en la composición de las aleaciones. La centralización de la emisión contribuiría, sin duda, a la salvaguarda del signo y a facilitar los intercambios comerciales13. Sin embargo, la reivindicación de este poder, entre otros, sí es el resultado de la consolidación del Estado-nación.

– e l c o n c e p t o d e s o b e r a n a m o n e ta r i a e n s e n t i d o a m p l i o

– El atributo de exclusividad en el caso de la soberanía monetaria. Al analizar las características de la soberanía monetaria, cabe también cuestionarse sobre el

11 Para burdeau, la evolución histórica que aquí se presenta no tuvo un desarrollo lineal. Señala al efecto que el uso de las monedas de cuenta o imaginarias fue anterior a la aparición de las piezas, como fue el caso del shekel en los estados mesopotámicos a finales del tercer milenio. burdeau. L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 233.

12 Resultan en este punto muy interesantes las referencias históricas de montesquieu sobre la evolución de los signos monetarios: cfr. Del espíritu de las leyes, cit.

13 Para aglietta y cartelier, la regulación monetaria, que no de la moneda, sería un asunto esencial dentro de la economía moderna, “donde la norma de independencia de los bancos centrales sería su aspecto más espectacular”: Orden monetario, cit., p. 47.


carácter exclusivo de la potestad. Como ya se ha indicado, el monopolio de la emisión de la moneda no siempre ha sido una prerrogativa en cabeza del Es-tado, pero éste lo reivindicó para sí en la medida en que las reducciones de su ley se analizaron como verdaderos atentados en contra de la comunidad y del comercio. Avanzando en la historia monetaria, se llega al estadio de la moneda fiduciaria, en el que el signo monetario carece de valor en sí mismo, pero sigue gozando del poder de ser vehículo de intercambio, gracias a que se trata de un signo que se emite por una autoridad en la que se confía, y contra los activos de ella, de allí su nombre de moneda fiduciaria14.

– Moneda escritural. Subsiste ese estado de cosas hasta épocas recientes, cuando la teoría económica empieza a dar cuenta de la creación indirecta de signos monetarios, producto de la participación de otros agentes en el proceso de circulación del dinero1. Así, aparecen las emisiones de dinero por efectos de la actividad de los intermediarios financieros, que ocurren al momento de hacer uso de los depósitos que reciben, vía la emisión de cheques, el empleo de dinero plástico o de las operaciones de crédito que realizan con los dineros recibidos; a esta masa se agrega la que resulta del empleo que de esos recursos hagan otras personas, y así sucesivamente, con el conocido efecto multiplica-dor, cuyo impacto, sabemos, será mayor o menor en función del nivel de los encajes requeridos.

Para nuestros propósitos, la constatación de que la actividad financiera com-porta el rasgo de ser un mecanismo de creación de dinero, de otra naturaleza a la acuñación primaria de moneda pero con el mismo efecto económico, permite afirmar que la soberanía monetaria, vista en esta otra dimensión, no tiene la característica de ser exclusiva16 o, dicho de otro modo, sólo sería exclusiva en relación con el dinero efectivo en circulación17.

14 Cfr. juan torres lópeZ. Economía política, 3.a ed., Madrid, Pirámide, 2004. 1 Para aglietta y cartelier, el poder de emisión “es el término genérico que indica las modalidades

de acceso a los medios de pago que tienen los individuos antes de la apertura del mercado”: ob. cit., p. 0. En su opinión, con la desaparición del patrón oro, en los sistemas actuales basados en el cré-dito, el monto del capital y su liquidez son las determinantes de la acción de los individuos sobre el mercado: cfr. ob. cit., p. 1. Como tipos de emisión, destacan especialmente los que se basan en una riqueza tangible (patrón oro) sin crédito, en una riqueza tangible con crédito y en riqueza intangible anticipada: cfr. ob. cit., p. 2.

16 lastra. Legal Foundations of International Monetary Stability, cit., p. 1. Para la autora, el tema se plantea con claridad: “Though some times the notions of Money and currency are used indistinctly, the concept of money is broader than the concept of currency. The state can control the issue of currency within its territory, but the creation of money is not exclusively the monopoly of the state”. aguirre considera que aun en este caso el Estado conserva la prerrogativa exclusiva de definir las políticas monetarias, de crédito y de pagos, que son las que habilitan a otros a crear en mayor o menor medida “masa monetaria”, es decir, a participar en la ejecución de las políticas determinadas por el Estado.


– Teoría institucional de la moneda. Para autores como saiZ de vicuña, den-tro de su teoría institucional de la moneda, el concepto de moneda se extiende también al dinero creado por la actividad bancaria, lo cual en nuestros térmi-nos equivaldría a adoptar una concepción amplia de la moneda y de soberanía monetaria. bendixen, a propósito de su crítica a la teoría estatal de la moneda, a la que ya nos referimos, señala que ese dinero “giral” cumple las funciones de dinero, por lo cual puede considerarse dinero en sentido económico: “de hecho, el haber en cuenta corriente, en un banco de emisión, es tan semejante jurídica y económicamente al billete de Banco, que se confunde con él”18. En el mismo sentido se pronuncia burdeau, quien, aunque reconoce la coherencia de la teoría estatal de la moneda, considera que en la época actual ella no es un elemento ais-lado sino que se encuentra inscrito dentro de un “sistema monetario”, de forma que hablar de soberanía monetaria implica el conjunto de reglas sobre la moneda y además la regulación del banco central, el régimen de emisión y circulación y el control del crédito y de las relaciones con otros sistemas monetarios1.

– Reivindicación de la vigencia de la teoría estatal. En contra se pronuncia lastra160, quien se alinea dentro de los teóricos que, como mann, nussbaum y carreau, consideran que la teoría estatal de la moneda formulada por el economista Knapp conserva validez, en la medida en que el Estado mantiene un papel preponderante en la emisión monetaria, el control de la oferta a través de las políticas monetarias y el manejo de la regulación del sistema financiero. En opinión de aguirre, el poder para definir las políticas básicas permanece en cabeza del Estado y se ejerce mediante los órganos determinados por él, esto es, que la participación de otros actores en la actividad financiera, de crédito y de pagos, etc., no modifica el concepto de soberanía monetaria.

17 Para burdeau esta distinción equivale a la diferencia entre la moneda en sentido jurídico y económico, siendo la primera la emitida por el Estado y la segunda extendida a los otros agentes con capacidad de creación dineraria: cfr. L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 234.

18 bendixen. La esencia del dinero, cit., p. 12 (versión en pdf). Aclara su posición a partir de constatar que para el economista y el jurista el dinero representa cosas diferentes: “Para los juristas, el dinero es un instrumento de pago sancionado por el Estado, un instrumento para cancelar obligaciones jurídicas. Al economista no le interesan las obligaciones jurídicas, y, por lo tanto, tampoco los medios que sirvan para cancelarlas. Lo que le importa es la función del dinero en el encadenamiento de la vida económica. No pregunta tampoco por los imperativos del Estado, ni por su sanción. Lo que económicamente funciona como dinero, lo que en la circulación se acepta como dinero, eso es para él dinero. Por lo tanto, lo serán también las compensaciones en cuenta corriente, que, según la teoría estatal, no son dinero, sin duda, pero que económicamente constituyen dinero, dinero giral”: cfr. ob. cit., p. 1 (versión en pdf). En sentido opuesto se pronuncia aguirre, para quien, desde el punto de vista del derecho, tanto la moneda en efectivo como cualquier otro medio de pago son medios idóneos para extinguir las obligaciones, lo que permite reconciliar las perspectivas económica y jurídica de la moneda.

1 Cfr. burdeau. L’exercise des competences monétaires, cit., p. 23.160 lastra. Legal Foundations, cit., p. 21.


Esta divergencia en las visiones resulta relevante para efectos de establecer la materia sobre la cual se proyecta el ejercicio del poder monetario soberano. Se trata en este caso de una visión restrictiva, según nuestra nomenclatura, que, en nuestra opinión, no se compadece con la realidad actual. El proyectar la soberanía únicamente sobre los signos creados por el Estado tendría la con-secuencia lógica de limitar la regulación a éstos. Sin embargo, lo cierto es que el Estado reivindica su potestad regulatoria sobre todos los agregados monetarios, no solo sobre la moneda que él crea, para proyectar sus políticas.

b . at r i b u t o s d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

En el presente apartado trataremos de establecer si los atributos que ostenta la soberanía política se advierten también en la soberanía en su expresión mo-netaria. Así, será visto el poder de emisión primaria, o de emisión de moneda metálica, frente a las características territorial, temporal y absoluta.

– e l “ l o c u s ” d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– El Estado como depositario del poder de acuñación. Al extrapolar la definición de soberanía en general a la de soberanía monetaria, llegamos a la necesidad de indagar de dónde deriva el Estado su capacidad de acuñación de moneda: ¿La potestad monetaria la recibe el Estado del pueblo, del derecho o es inhe-rente a él mismo? En términos de Hobbes la respuesta sería que el poder de acuñación es un poder del Estado mismo, mientras que en la perspectiva de rousseau la soberanía monetaria reside en el pueblo, de suerte que la moneda existe sólo en cuanto haya un acuerdo entre individuos para considerarla tal. Este pacto implícito para la aceptación del dinero deja ver uno de los rasgos más importantes: existe en la conciencia de los individuos una credibilidad o fe en el dinero. Esta fe puede ser afectada por razones de diversa índole y para contrarrestarlas se cuenta con las políticas monetarias. Si estas razones se vuelven tan poderosas que rebasan un límite de tolerancia, se hará presente una crisis, que en caso extremo conlleva la sustitución del signo monetario. Sin embargo, el nuevo signo requiere para su implantación de la acción del Estado, no basta el deseo de los ciudadanos para que el cambio ocurra, lo cual demuestra que el poder de definición del signo monetario –en el sentido estricto que arriba indicamos– está en cabeza del Estado161.

161 Cfr. aglietta y cartelier. “Orden monetario…”, cit.


– Ejercicio del poder de emisión. Sin embargo, parecería que plantear la potestad de emisión monetaria en líneas simétricas a como se aplica en el caso de la soberanía política no se adapta adecuadamente al fenómeno monetario, pues este poder a veces no se ejerce, se comparte o se delega. Como ejemplo puede observarse que aunque el poder de acuñación reside en el Estado, como se indicó, su ejecución resulta compartida con los agentes económicos cuya actividad supone creación de dinero –como es el caso de los bancos–; ocurre también que a veces no es ejercido por decisión voluntaria –como nos dan el ejemplo las economías voluntariamente dolarizadas– o es delegado a instancias multilaterales –como es el caso de la zona euro–, que representa el ejemplo más notable de limitación a la soberanía monetaria estatal del que se tenga noticia162. burdeau identifica dos dimensiones del ejercicio del poder monetario: el pri-mero referido al territorio o interno, en el sentido de que existe un vínculo entre la moneda y el territorio, que consiste en el principio de curso forzoso163, y el segundo, derivado del concepto de servicio público, entendido como poder de regulación monetaria cuyos efectos deben ser reconocidos por todos los estados, es decir que tendría reconocimiento internacional y efectos extraterritoriales, principio aceptado por el derecho internacional164.

– Poder de emisión no originario. De otro lado, si la evidencia histórica nos demuestra que el poder de emisión de moneda no siempre estuvo en manos del Estado, como tampoco hoy lo está en forma exclusiva, parece innecesario preguntarse dónde reside tal potestad. Como parte del conjunto de poderes que se arroga el Estado, la soberanía monetaria, específicamente en cuanto po-der de emisión, sería uno de sus componentes incidentales y no esenciales16. Aunque no escapa a nuestra atención el hecho de que la emisión monetaria sea un elemento vital dentro del Estado moderno y en sus relaciones con otros, al confrontar la noción con las categorías habituales de la soberanía se encuentra que, como poder de acuñación, ha dejado de ostentar los rasgos de exclusividad, al menos en cuanto al ejercicio de la actividad de emisión de dinero.

162 Para aguirre, siempre es posible recuperar estas potestades, bien sea a través de los procedimientos que establezca el tratado o, incluso, retirándose de él.

163 Cfr. burdeau. L’exercise des competences monétaires, cit., pp. 238-23.164 Cfr. ibíd., p. 238: “Dès lors on pourra admettre l’existence selon le droit international d’une véritable

‘sphère monétaire’ de l’État qui peut constituer la justification de l’exercice de compétences hors du territoire”. El caso que ilustra este poder regulador corresponde a una medida de devaluación, que tendrá efectos tanto locales como extraterritoriales sobre las divisas que se encuentren en el exterior.

16 En contra burdeau (ob. cit., p. 244), para quien el poder de emisión tiene un carácter originario y existe a partir de la aparición del Estado sobre la escena internacional y sólo a él le es conferido. En sentido similar se pronuncia aguirre, para quien la soberanía monetaria permanece siempre en poder del Estado, aunque en su ejecución participen otros actores.


– Poder de regulación. Empero, que el dinero pueda ser emitido por el Estado y por los particulares no significa que la regulación de la cuestión monetaria no deba estar en cabeza del Estado. En otras palabras, el poder de emisión podría no ser exclusivo ni perpetuo, pero el de regulación sobre el dinero lo es. Para aguirre, este poder consiste en la capacidad de normar los flujos y las relaciones monetarias y el sistema financiero internacional.

Esta idea no se opone, sin embargo, al hecho de que ante determinadas circunstancias los estados opten por delegar sus prerrogativas normativas, por ejemplo, a autoridades supraestatales en el marco de acuerdos regionales166, o por limitarlas mediante tratados u otra fuente del derecho internacional.

– m o n e da y t e r r i t o r i o

– Circulación extraterritorial de las monedas. La soberanía monetaria se expresa dentro de un territorio, como ocurre con la soberanía en general. Este lazo territorial se manifiesta en los atributos que la moneda tiene dentro del país en el que se emite, lo cual implica, generalmente, que dentro de ese territorio, en principio, no puedan circular otras divisas. No obstante, es perfectamente po-sible que una moneda circule en otros países, si así lo permiten las autoridades monetarias locales, en cuyo caso el lazo que ata a la moneda con un determinado territorio se extiende hacia otros.

El ejemplo lo aporta la dolarización de ciertas economías, con concurrencia o substitución de la divisa local, que al tiempo de mostrar que el concepto de territorio en la soberanía monetaria encuentra excepciones relevantes, niega así mismo la característica de ser una potestad permanente ejercida por los estados que opten por no emitir su propia moneda167. Para aguirre, es la potestad del Estado la que acepta la moneda extranjera, con la posibilidad de regularla o limitarla y otorgándole curso forzoso y legal en virtud de la ley del estado que la adopta168. Sin embargo, es claro que la circulación extraterritorial de la

166 Otra limitación al poder de regulación resulta, de hecho, de la práctica difundida de requerir de los operadores del mercado prácticas autorregulatorias, no por su propia iniciativa, sino inducida por los particulares. Si bien los tribunales suelen pronunciarse en el sentido de que el poder de regla-mentación es indelegable, en la práctica la tendencia desregulacionista sí se ha hecho acompañar de autorregulación de los propios agentes económicos.

167 En este sentido se acepta que aunque las leyes monetarias están llamadas a ser aplicadas dentro del espacio territorial del estado que las expide, ellas se aplican independientemente del lugar en que las di-visas se encuentren. La doctrina reconoce en estos casos efectos extraterritoriales a las leyes monetarias.

168 aguirre señala como caso de especial interés la dolarización de hecho de ciertas economías débiles; se trataría, en su opinión, de una limitación fáctica a la soberanía estatal, que transgrediría la norma nacional.


moneda puede limitar el ejercicio de las políticas monetarias del estado emisor de la moneda, especialmente en lo relativo al control de la masa monetaria vía restricciones crediticias, pues en este caso tales normas no se aplican extraterri-torialmente. Así, la vinculación estrecha entre la moneda y el territorio también aparece desdibujada –o flexibilizada– en la actualidad. aglietta y cartelier, por ejemplo, sostienen que el dinero como unidad de cuenta común que aparece ligado a la noción de soberanía, en tanto que atributo del poder político, no se confunde totalmente con ésta, pues el carácter abstracto del dinero dificulta limitarlo a un territorio16, lo cual se pone en evidencia en el caso de las llamadas monedas “fuertes” que circulan en el ámbito internacional.

– p e r p e t u i da d d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Principio con notables excepciones. Otro rasgo de la soberanía, predicable de la soberanía monetaria, sería el carácter permanente o perpetuo, como lo denomina bodin. Podría aceptarse que esta característica es válida en principio, aunque presenta excepciones.

El derecho internacional acepta, como una excepción de carácter transitorio a la potestad de acuñación, la que se deriva de la ocupación del territorio en tiempos de guerra.

Al lado de estas hipótesis límite, aunque reales, aparecen otras institu-ciones recientes, como es el caso de la Unión Latina de Monedas, o aquel en que los estados han determinado que no emitirán y que adoptarán los signos monetarios de otro país o una moneda conjunta. Cabe la pregunta de si en los casos enunciados se está en presencia de una interrupción del ejercicio de la soberanía o más bien de la reiteración de ella, en tanto y en cuanto, para algunos, el concepto de soberanía comporta la facultad de abstenerse de ejercerla. Al efecto, puede anotarse que dado que la emisión no depende de la voluntad de un estado, sino de la convergencia de voluntades de los estados a través de la unión, en estos países la soberanía interna está sujeta a un autolímite consistente en que, durante la vigencia del acuerdo, no es posible emitir el signo monetario interno y en cambio de ello, el poder de emisión se encuentra delegado a una instancia supranacional.

Para autores como burdeau, cuando un organismo internacional está facul-tado para emitir moneda en nombre de estados que así lo aceptan, no es el goce

16 Su carácter abstracto “[…] lo vuelve a priori difícilmente confinable a las fronteras. La soberanía política –proclamar el curso de especies en unidades de cuenta– aparece, en este caso, inscrita en un marco más amplio que la sobrepasa”: aglietta y cartelier. “Orden monetario…”, cit., p. 0.


de la soberanía monetaria el que resultaría comprometido, sino el ejercicio de ella170. Sin embargo, parece difícil establecer una línea precisa para delimitar los conceptos de goce y ejercicio, máxime si se tiene en cuenta, por ejemplo, que a la luz de los acuerdos para el funcionamiento del euro, aunque existen opciones para retirarse, éstas se aplican con enormes dificultades y en ningún caso en forma inmediata171.

– e l c a r c t e r n o a b s o lu t o d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Soberanía atenuada. La soberanía monetaria se expresa, en concreto, en los dos aspectos ya señalados: emitir y regular la moneda, y en ambos la soberanía monetaria se ha atenuado, en nuestra opinión, debido a que el concepto de dinero rebasa el de moneda. Al mismo tiempo, en lo internacional, y debido precisamente a la irrupción de actores no estatales en la creación de dinero, el poder normativo en materia monetaria de cada estado es insuficiente para contener la creación de dinero por fuera de sus fronteras y emitir regulaciones con alcance extraterritorial.

* * *

– Conclusión parcial. Con la anterior exposición hemos podido destacar los si-guientes elementos que determinan una evolución marcada en la forma en que la soberanía monetaria se ejerce en nuestros días: (1) actores no estatales emiten dinero; (2) las herramientas de que dispone el Estado para el manejo monetario no se ejercen en forma insular, sino coordinadamente con otras autoridades locales; (3) el valor de una moneda (que normalmente se determina a través del ejercicio de la prerrogativa de determinar la oferta monetaria) es también relativo a otras divisas; (4) hay necesidad de contar con capitales foráneos, lo cual también incide en la orientación de las políticas monetarias, la convertibilidad y el manejo de las reservas; y () se trata de una potestad que admite autolímites e incluso la interrupción del ejercicio de ella. En ese orden de ideas, más que un poder de emisión, como se le consideraba originalmente, la soberanía monetaria

170 Cfr. burdeau. L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 241.171 En contra, tullio treves (“Monetary Sovereignty Today”, en mario giovanoli [ed.]. International

Monetary Law, Issues for the New Millenium, Nueva York, Oxford University Press, 2000, p. 166), quien indica: “There is no provision in the agreement […] which permits this transfer to be reversed […] It has been argued that one of the states which has made such a transfer and adopted the Euro and revert to national currency. This would, however, be an assertion of monetary sovereignty at the cost of a breach of the rules”.


es ante todo un poder de regulación proyectado en los campos específicos de lo monetario y lo crediticio, orientado a respaldar la credibilidad en la moneda y al logro de otros efectos macroeconómicos.

2 . d i m e n s i n d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Soberanía monetaria en sus aspectos interno e internacional. Los atributos de la soberanía monetaria pueden ser vistos desde dos perspectivas que se comple-mentan: la interna y la internacional. Verificaremos que la otrora incontestable soberanía monetaria se ve afectada en la actualidad por la globalización finan-ciera, escenario en el cual la distinción tradicional entre soberanía monetaria interna y soberanía monetaria internacional resultará difícil de establecer, porque los elementos de una y otra se encuentran hoy en día tan imbricados que el ejercicio de uno afectará, en mayor o menor grado, los elementos del otro y viceversa172.

a . p r oy e c c i n i n t e r na d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Elementos integrantes de la soberanía monetaria interna. En la esfera interna, la soberanía monetaria comporta los poderes de: (1) definición, emisión, cambio y conversión del signo; (2) protección mediante el principio del nominalismo

172 En el caso colombiano, la soberanía monetaria se expresa en términos del poder normativo y regu-lador de la moneda y de las actividades monetaria, cambiaria y financiera. Al efecto, cabe recordar las disposiciones contenidas en los artículos constitucionales 10, 18, 371, 372 y 373. El artículo 10 C. P., numeral 13, define como atribución propia del Congreso la determinación de la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio. Complementariamente, en el numeral 1 de la misma norma se dispone para el Congreso la facultad de dictar normas generales, señalando en ellas los objetivos y criterios a los cuales deberá sujetarse el Gobierno para efectos de: organizar el crédito público (lit. a); regular el comercio exterior y señalar el régimen de cambios internacio-nales, en concordancia con la funciones asignadas por la Carta a la junta directiva del Banco de la República (lit. b); regular la actividad financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público (lit. d). Por su parte, el numeral 22 señala que compete al Congreso expedir las leyes relacionadas con el Banco de la República y las funciones que desarrolla su junta directiva. De la disposición reseñada resultan claras las atribuciones del Congreso para (1) regular la moneda; (2) dictar leyes marco en materia de crédito público, cambios internacionales, manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público y (3) definir el régimen del banco central y de su junta directiva. En cuanto a la regulación de la moneda, la jurisprudencia de la Corte Constitucional entiende que el atributo comprende las funciones de determinar la moneda, su convertibilidad y su alcance liberatorio. En concordancia, corresponde al Banco de la República “[…] la producción y destrucción de las especies que constituyen la moneda legal, el retiro de billetes y moneda metálica […] suministrar el numerario que demanda el desarrollo normal de la economía” (Sentencia C-2 de 13, demanda D-28, magistrado ponente: eduardo cifuentes muñoZ, p. 22).


y los mecanismos de curso forzoso y curso legal; (3) definición de las políti-cas monetarias, actuando sobre la masa monetaria y las tasas de interés y (4) regulación de los sistemas de pago y del sistema financiero. Este concepto de soberanía en el plano interno será asimismo cotejado con el concepto de sobe-ranía internacional.

– la d e f i n i c i n , e m i s i n y m o d i f i c ac i n d e l s i g n o m o n e ta r i o

– Definición de los signos monetarios. La potestad de definición del signo mone-tario implica la elección de la unidad, su nombre, fraccionamiento en monedas y billetes de distinto valor. Esta potestad monetaria está llamada a aplicarse sobre un determinado territorio, que corresponde a aquel sobre el cual se ejerce la soberanía política. La definición y la emisión de la moneda por cada estado llevan implícito el reconocimiento correlativo de esta prerrogativa en cabeza de otros estados. Aunque tradicionalmente ha sido un poder reconocido solo a los estados, en la hora actual el fenómeno euro supone extender este atributo a organismos no estatales. Otra consecuencia de esta prerrogativa se expresa en sentido negativo: la decisión del Estado de no emitir su moneda y adoptar un signo monetario de otro país. Como acontece con la soberanía en general, cabría considerar que esta situación es de recibo en la medida en que una de las prerrogativas de los poderes soberanos consiste en la decisión de abstenerse de ejercerlos.

Del mismo modo, la soberanía monetaria supone la posibilidad de susti-tuir el signo por otro173. En este acto de modificación, la potestad del Estado encontraría un límite en el sentido de que si bien puede cambiarse la unidad cuantas veces se quiera, siempre será necesario hacer una referencia al valor que la nueva moneda tiene en relación con la anterior, es decir, que el cambio de signo no se produce ex nihilo, lo que la doctrina alemana con Knapp ha denominado el “rekurrenter link”174. Un último aspecto de la prerrogativa de emisión monetaria que asiste al Estado es el relativo al manejo de la masa monetaria, cuyo contenido se explicará más adelante. Se relaciona este atributo con la prerrogativa de emisión, referido tanto a la circulación de billetes como a la de moneda escritural, es decir, de aquella creada por los créditos bancarios.

173 Cfr. burdeau, quien analiza también las eventualidades de emisión simultánea de varias monedas para circular sobre un mismo o distintos territorios –en este último caso, en territorios coloniales y metropolitanos–: L’exercise des compétences monétaires, cit., pp. 241-243.

174 Ibíd., p. 232.


– p r o t e c c i n d e la m o n e da : n o m i na l i s m o , c u r s o f o r z o s o y c u r s o l e g a l

Otra manifestación de la soberanía monetaria en el plano interno se encuentra en los conceptos de nominalismo, curso forzoso y curso legal.

– Nominalismo monetario. Por nominalismo debemos entender la ficción legal según la cual la moneda conserva el valor que se le ha asignado, indepen-dientemente de la oscilación de su capacidad de adquisición en el tiempo. El nominalismo es la más poderosa herramienta de protección de la moneda y el soporte necesario para la aplicación de las políticas monetarias, pero también puede ser fuente de inequidades que deben ser corregidas cuando las altera-ciones del valor resultan insostenibles; así el nominalismo protege la moneda porque ata las relaciones económicas a un “quantum” específico y da certeza al contenido obligacional; mas cuando el poder adquisitivo de la moneda pac-tada fluctúa por fuera de rangos aceptables, se produce un empobrecimiento de la parte que estaría obligada a pagar o recibir la cantidad nominal de dinero pactada, pues adquirirá con ella menos cosas de las que habría adquirido de no recibir el pago a lo largo del tiempo17.

– Curso forzoso. El curso forzoso alude a la característica de que la moneda deba circular, sin necesidad de ser convertida en metal, atributo del que gozan hoy en día todas las monedas del mundo. Así, por ejemplo, la alusión en nuestro peso colombiano al concepto de “peso oro” (hasta 13) no es más que una reminiscencia histórica de los tiempos de la convertibilidad, hoy suprimida, y del patrón oro, también suprimido de la realidad económica mundial a partir de 171. Los autores resaltan en el curso forzoso el poder estatal de “imponer una ficción a los operadores económicos, que descansa sobre la creencia y la confianza de los individuos y sobre la capacidad del Estado para imponer su autoridad”176.

Esta constatación nos lleva a reflexionar sobre el componente fáctico que acompaña a la soberanía: el poder de imponerse como signo monetario llega hasta el momento en que la moneda pierde la confianza de los operadores. Una moneda es moneda en la medida de la credibilidad que suscite entre sus usuarios. De manera que aunque se reconozca en el curso forzoso un poder normativo para imponer el empleo de la moneda, el uso efectivo de ella se logra sólo si

17 Este fenómeno ha dado lugar a las conocidas cláusulas valutarias o de moneda de cuenta, con las cuales los particulares buscan protegerse del envilecimiento monetario, cuyo reconocimiento no es uniforme en todos los países dado el efecto inflacionario que aparejan.



el signo goza de la confianza general, si los hechos económicos contribuyen a afianzar su solvencia y prestigio177. De manera que así como la soberanía en general resulta afectada por el juego de las fuerzas sociales y políticas, también la soberanía monetaria se encuentra afectada por las fuerzas económicas, que pueden jugar a favor y en contra. Múltiples son los ejemplos de casos en que los estados deben sustituir su moneda por otra nueva para superar el desprestigio de la que se encuentra en circulación178. Para aguirre, esto no debe interpre-tarse como una abdicación o limitación del poder soberano; la situación puede equipararse con la emisión de normas cuyo objetivo no alcanza a cumplirse.

– Curso legal. Por su parte, el concepto de curso legal está referido al hecho de que la moneda deba circular dentro de un territorio con poder liberatorio, permitiendo los intercambios; ello supone generalmente un efecto de exclusión de las monedas de otros países. Se trata así del poder de liberar válidamente a los deudores de sus obligaciones de pago, aunque también se da el caso de estados que permiten la circulación de divisas dentro de su territorio con poder liberatorio. Correlativamente, el curso forzoso obliga al acreedor a recibir la moneda en cuestión17.

– d e f i n i c i n d e la s p o l t i c a s m o n e ta r i a s : m a n e j o d e la m a s a m o n e ta r i a y d e la s ta s a s d e i n t e r s

– Moneda y políticas monetarias. En la dimensión interna puede constatarse que la soberanía monetaria va más allá de determinar el signo monetario, su valor y su emisión. Las autoridades monetarias de los estados cumplen una misión que trasciende el manejo del dinero para garantizar, entre otros objetivos, la estabilidad de precios, es decir, la lucha contra la inflación180. Este objetivo pue-de acompañarse de otros, como el crecimiento de la economía, la distribución

177 En este sentido, aglietta y cartelier, para quienes el medio de pago se acepta “[…] porque tengo la convicción que todos los otros hacen lo mismo) revelador de un elemento supra-individual, si se prefiere, de una relación vertical de los individuos a un poder organizador”: Orden monetario, cit., p. 1.

178 Para sólo citar un ejemplo, está el reciente caso del bolívar venezolano, que fue sustituido por el bolívar fuerte; lo más llamativo es, tal vez, el hecho de que las dos monedas coexistirán temporalmente.

17 Para la jurisprudencia colombiana, “La moneda legal es la expresión misma de un signo monetario al que la ley le asigna el carácter de único medio de pago de curso legal con poder liberatorio inmediato (Ley 31 de 12 art. 8.º). La moneda que emite el Banco de la República no representa obligación alguna a cargo del tesoro y no es, por lo tanto, recurso fiscal” (Sentencia C-2 de 13, demanda D-28, magistrado ponente: eduardo cifuentes muñoZ, p. 24).

180 En opinión de aguirre, las políticas monetarias se orientan básicamente a garantizar la fe pública en el signo monetario; así, el objetivo de lucha contra la inflación corresponde más a una precisión de tipo ideológico.


equitativa de la riqueza, la búsqueda del pleno empleo, todo ello según hayan definido las normas de cada país los objetivos misionales del banco central181.

– Concepto. Para torres lópeZ, “La política monetaria es el conjunto de intervenciones que realiza el banco central con el fin de modificar la cantidad de dinero existente y contribuir así al logro de los objetivos generales que hayan sido fijados”182. En todo caso, independientemente de cuál o cuáles sean los objetivos definidos, las políticas para alcanzarlos tienen que ejercerse articu-ladamente con otros actores del Estado. La búsqueda de estabilidad del poder adquisitivo de la moneda y el deseo de garantizar las fuentes de empleo son las dos coordenadas fundamentales que determinan la política económica de los estados, tensión que se resuelve en un marco de coordinación, aunque a veces conlleva la aplicación de herramientas que resultan favorables a un objetivo, pero desfavorables al otro. Como lo plantea HayeK, “Todo el problema mone-tario gira hoy en torno al dilema de si debe mantenerse cierto nivel de empleo o, por el contrario, conviene más estabilizar los precios. La realidad es que ambos objetivos no son entre sí contradictorios, siempre que sean interpretados razonablemente –con aquella indispensable elasticidad que permita pequeñas fluctuaciones en torno a un cierto nivel– y siempre también que se haga al final prevalecer la estabilidad monetaria, exigencia a la que habrá de acomodarse toda la restante política económica”183.

– Instrumentos. Dentro de los instrumentos de que se vale el Estado para afectar la cantidad de dinero en circulación se encuentran, además de la emisión dineraria, el manejo de los encajes y de los coeficientes de reserva, las opera-ciones de mercado abierto y los créditos al Estado y al sector privado, de suerte que su actuación sobre los agregados monetarios –para aumentar o disminuir el circulante– generará los impulsos que incidan sobre la cantidad de dinero en poder de los particulares y de los bancos comerciales, para, finalmente, “lograr modificaciones en los tipos de interés vigentes en el mercado del dinero”184.

181 Para la Corte Constitucional colombiana, las funciones del banco central en materia monetaria, cambiaria y crediticia no son escindibles: “La Carta Política no le da a la problemática del crédito un tratamiento particular, porque vincula su manejo con el de la política monetaria, en razón de que esta variable, así como la actividad cambiaria, están estrechamente vinculadas a la estabilidad de la moneda, al punto que las decisiones que se tomen en cualquiera de estos frentes se refleja, en mayor o menor grado, sobre la cantidad, costo y disponibilidad del dinero; por eso el artículo 373 de la Cons-titución establece como objetivo e impone como responsabilidad del Estado, ‘velar por la capacidad adquisitiva de la moneda’. De esta manera se reconoce que el control de la inflación constituye un supuesto necesario del desarrollo económico del país y se convierte en el objetivo esencial de la política monetaria” (Sentencia C-021 de 14, expediente D-270, M. P.: antonio barrera carbonell, p. ).

182 torres lópeZ. Economía política, cit., p. 28.183 HayeK. Los fundamentos de la libertad, cit., p. 443.184 Cfr. torres lópeZ. Ob. cit., p. 2.


– Encajes y tasas de interés. El nivel de encaje es pues uno de los instrumentos de la política monetaria, ya que incide sobre la cantidad de dinero que estará disponible en el mercado, elevando o abaratando su costo, como ocurre, tam-bién, cuando el banco central emite dinero o realiza operaciones de préstamo con el sector público o con los particulares; pero los instrumentos centrales de la política monetaria son las operaciones de mercado abierto y el manejo de las tasas de interés que representa la relación entre el dinero y su disponibilidad, e inciden también en las decisiones de ahorro e inversión.

– r e g u lac i n d e l b a n c o c e n t r a l y d e l o s s i s t e m a s d e pag o y f i na n c i e r o

– Regulación de los agentes de la política y los agentes intermediarios. El poder normativo del Estado se expresa con mayor claridad en el ámbito de las normas que determinan las competencias de los agentes de la política y de los agentes de intermediación. Esta potestad comienza con la creación y la definición del esquema de funcionamiento del banco central, concebido como una entidad in-dependiente de los agentes de gobierno y de los manejos económicos del Estado, grado de autonomía éste que concentra las discusiones de los estudiosos18. Para aglietta y cartelier, “la existencia de una Casa de monedas o de un Banco Central, manifestación de un sistema jerárquico, no es un elemento redundante [del sistema de pagos] que uno podría dejar de lado”186.

– Independencia del banco central. En la actualidad, una mayor independen-cia de los bancos centrales se considera factor sine qua non para el logro de la

18 La legislación colombiana ha transitado del esquema de banco de emisión, propio de la Constitución de 1886, al de banca central en la Constitución de 11, cuyas funciones, conforme al artículo 371 C. P., corresponden al Banco de la República. Se trata de una institución de naturaleza especial, de derecho público, con autonomía patrimonial, técnica y administrativa. La norma define como funciones del Banco de la República las siguientes: (1) regular la moneda; (2) regular los cambios internacionales y el crédito; (3) emitir moneda legal; (4) administrar las reservas internacionales; () ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito y (6) servir como agente fiscal del Gobierno. Estas funciones deben ser ejercidas en coordinación con la política económica general. Como máxima autoridad monetaria, crediticia y cambiaria, la ley asigna al Banco de la República, entre otras, las siguientes facultades: fijar y reglamentar el encaje de los establecimientos que mane-jen ahorro público, señalar las condiciones financieras aplicables a los emisores públicos, disponer la realización de las operaciones de mercado abierto, imponer límites a las operaciones activas de los establecimientos de crédito, definir las tasas máximas de interés activas y pasivas, regular el crédito interbancario, intervenir en el mercado cambiario, todo lo cual “le permiten al Banco de la República regular la circulación monetaria, controlar la liquidez del mercado financiero y gobernar el sistema de los pagos internos y externos de la economía (Ley 31 de 12 art. 4.º)”.

186 aglietta y cartelier. “Orden monetario…”, cit., p. 1.


estabilidad financiera, en la medida en que su autonomía garantiza la aplicación de las políticas monetarias (especialmente si están orientadas al manejo de la inflación), sin el juego de las presiones políticas, a su turno orientadas al logro de otros objetivos macroeconómicos, entre los cuales el mantenimiento del empleo. HayeK explica la necesidad de que existan bancos centrales independientes, a partir de la interacción que se presenta entre el dinero y el crédito, que justifican la intervención de autoridades independientes para regular la disponibilidad del dinero187. De esta forma, la función cardinal del banco central la da el hecho de administrar el sistema de pagos y el dinero, creador de una fuerza de cohesión social basada en la confianza del público sobre el sistema188.

187 Esta interacción se debe, según el autor, a tres causas fundamentales: (1) la variación de las disponi-bilidades monetarias, con efectos permanentes; (2) las facilidades crediticias y (3) el gasto público. En cuanto a la primera, señala que es un elemento perturbador para la autocorrección del sistema, pues las variaciones de la oferta y la demanda del dinero no conducen por sí solas a un nuevo equili-brio. En cuanto a la segunda, menciona que las disponibilidades de dinero van en dirección opuesta a la demanda de numerario, porque en los momentos en que los particulares desean estar líquidos también los bancos tienen igual aspiración, lo que justifica la existencia de los bancos centrales, que tienen el encargo de moverse en dirección opuesta a la tendencia. Sobre la tercera causa, comenta que la política monetaria sólo puede ser independiente cuando el gasto fiscal es limitado frente al conjunto de pagos de la nación y absorbe un espacio reducido del mercado crediticio de corto plazo; de lo contrario, tal independencia no es posible.

188 En la legislación colombiana, la autonomía del banco central se ejerce en forma controlada y en coordinación con la política económica general. La cuestión que surge es la de establecer el alcance dicha autonomía, acotada por el mandato de control y coordinación. Para la Corte Constitucional de Colombia, la independencia del Banco se concibe en los siguientes términos: “El Banco de la Repú-blica como aparato al servicio de un imperativo funcional como es el de velar “por la moneda sana” ha querido ser sustraído de la influencia determinante de otros órganos, en especial de los de origen político, con lo cual se pretende relievar su cometido preponderantemente técnico y de largo plazo. El diseño de un aparato independiente es una prueba irrefutable del indicado designio del Consti-tuyente, ya que él no se justifica sino en términos teleológicos, que se desvirtuarían si se inscribiera en el campo del Gobierno, comoquiera que allí quedaría sujeto a la suprema autoridad administra-tiva del presidente de la República” (Sentencia C-2 de 13, cit., p. 2). Esta independencia, sin embargo, se acota por un deber de actuación coordinada, pues “los alcances de la independencia del Banco de la República no llegan hasta el punto de que sus decisiones puedan adoptarse al margen de las estrategias y orientaciones generales de la política económica incorporadas fundamentalmente en el Plan Nacional de Desarrollo, porque si bien el Banco no es un órgano del ejecutivo, es de todas maneras, un organismo del Estado, y le está absolutamente vedado, por lo mismo, actuar bajo la simple inspiración de sus caprichos. De no ser así sobraría la advertencia final del artículo 371 que, como se vio, acoge el principio universal de que las políticas generales del Estado no pueden desconocerse por ninguna autoridad y menos cuando está organizado en forma de república unitaria (C. P., art. 1)” (corte constitucional. Sentencia C-021 de 14, expediente D-270, magistrado ponente: antonio barrera carbonell, p. 11). Esta autonomía funcional no sustrae al Banco de la República de diversos tipos de control sobre las actividades que desarrolla: “La Corte no cree que el Banco de la República, pese a ser un órgano constitucional autónomo e independiente, quede sustraído de los controles político, judicial, administrativo y fiscal, entre otros, que la propia Constitución determina y a los cuales se ha hecho referencia. Sostener esto último quebrantaría toda la construcción del Estado Colombiano como Estado de derecho y república unitaria y democrática. […] El control


Un factor que milita a favor de la independencia de la autoridad monetaria se relaciona con su conformación técnica, lo cual favorece la adopción de decisio-nes más informadas y, de nuevo, alejadas de los compromisos políticos de otros sectores del Estado. Dentro de los elementos que conllevan una garantía legal de independencia del emisor, lastra menciona los siguientes: (1) una declaración formal en ese sentido; (2) garantías orgánicas y profesional de independencia, entendiendo por éstas las disposiciones que regulan su funcionamiento, tales como el plazo de duración del cargo de las personas que integran su junta, mecanismos claros de designación y remoción, y amplia representatividad de ellos; (3) garantía operacional, que implica decisiones autónomas respecto del Gobierno; (4) prueba económica de su independencia, que implica la posibilidad de soportar las presiones gubernamentales para la financiación de sus déficits vía préstamos; () autonomía financiera, que implica la capacidad de adoptar sus presupuestos; y, por último, (6) poderes regulatorios, es decir, la capacidad de emitir normas18. Finalmente, en cuanto atañe al grado de independencia de que deben gozar los bancos centrales, señala que, en todo caso, el ejercicio de esta autonomía no puede apartarse de los objetivos que la ley les asigna10.

– Control del sistema de pagos. En lo que respecta al sistema de pagos, se considera otro de los elementos esenciales del orden monetario y de la soberanía estatal. Su regulación se debe considerar atributo indelegable, pues lo contrario supondría dejar en manos de otros órganos o de particulares la acción sobre los agregados monetarios por fuera de las políticas establecidas11.

Del mismo modo, la potestad normativa se manifiesta en la capacidad de que goza el Estado de definir las reglas de funcionamiento del sistema financiero, sujetando el ejercicio de la actividad a supervisión y control estatales12.

del Presidente, del Congreso, de la Procuraduría, de la Contraloría General de la República y de la Justicia, de suyo desvanecen cualquier pretensión de invisibilidad que pudiera abrigarse respecto de las actuaciones y operaciones de la entidad” (Sentencia C-2 de 13, cit., p. 30).

18 Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., pp. 48-0.10 Cfr. ibíd., pp. 40 y ss.11 Según aglietta y cartelier, el sistema de pagos está integrado por tres componentes mínimos, a

saber: “una unidad de cuenta común, que permite exponer las magnitudes económicas (precios y riquezas individuales), un principio de emisión, que es la condición de la acción descentralizada de los individuos, y un principio de regulación de saldos, que hace explícito cómo la equivalencia en el intercambio determina las magnitudes económicas”: Orden monetario, cit., p. 4.

12 Para el caso colombiano, según el artículo 18.24 constitucional, las funciones que corresponden al Gobierno Nacional en la materia son las de ejercer la inspección, vigilancia y control de las per-sonas que realicen la actividad financiera, bursátil y aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público, todo ello conforme a la ley. Ha entendido la Corte que las funciones que corresponden al Gobierno Nacional en la ma-teria sólo pueden ser ejercidas directamente por él y no con el concurso o por intermedio de otras


– la s o b e r a n a m o n e ta r i a i n t e r na v i s ta d e s d e la p e r s p e c t i va d e l d e r e c h o i n t e r nac i o na l : d e r e c h o s y o b l i g ac i o n e s c o r r e lat i va s

Desde la perspectiva del derecho internacional, la potestad monetaria que se reconoce al Estado en el plano interno se traduce en derechos y obligaciones para este. En cuanto a los derechos, clásicamente el derecho internacional reconoce al Estado la prerrogativa de devaluar y revaluar su moneda, siem-pre que dentro de esta determinación no obre de manera discriminatoria13. Sin embargo, en nuestra opinión, esta atribución también estaría limitada en función de las consecuencias que la medida cause a la estabilidad financiera internacional, aspecto sobre el cual volveremos más adelante en profundidad. También la soberanía interna tiene como contrapartida el respecto estatal a los signos monetarios de los demás países. Para los autores, no se trata de un deber en abstracto, sino que a partir de él se derivan obligaciones concretas, que en sí mismas estarían respaldadas por los principios del derecho monetario y finan-ciero internacional14. De esta manera, así como en el plano de la soberanía en general se reconoce al Estado la atribución de autodeterminación y su corola-rio de no intervención, en lo monetario, mutatis mutandi, supondría que cada estado es autónomo para definir lo relativo a los signos monetarios y su valor.

instituciones de él, sean cuerpos o instancias consultivos, de coordinación o de asesoría (Sentencia C-4 de 13, p. 13). Para la Corte Constitucional, “Los instrumentos de intervención comprenden todos los mecanismos que permiten manejar el ejercicio de las referidas actividades, fijar el plazo de las operaciones, señalar las garantías aplicables a cada operación en particular, establecer el margen de solvencia y el patrimonio técnico mínimo de la entidad o entidades objeto de intervención, en resumen, emplear los mecanismos de regulación adecuados que posibiliten una acción prudencial de los referidos organismos, de manera que las operaciones autorizadas se realicen con sujeción a su propia naturaleza y al objeto principal reconocido a la respectiva entidad. Como se deduce de lo expresado, el Gobierno carece de competencia para formular o participar en la formulación de la política de crédito del país, esto es, en la selección concreta de los instrumentos que permitan dirigir la aplicación de recursos e identificar los sectores económicos destinatarios de los correspondientes beneficios, a efecto de promover las actividades que, a juicio de las autoridades, sea conveniente in-centivar e impulsar, de manera que no se puede asimilar, ni siquiera en parte, la facultad reguladora del crédito, que es función propia del Banco de la República, con la potestad de intervención del Gobierno que le asigna la Carta Política para el ordenamiento y control de las actividades a que alude el numeral 2 del artículo 18 y demás disposiciones que se han mencionado” (Sentencia C-021 de 14, expediente D-270, magistrado ponente: antonio barrera carbonell, p. 14).

13 Cfr. burdeau. L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 248, para quien “Le principe que prévaut dans ce domaine étant celui du nominalisme monétaire, le problème de la revalorisation des dettes privées ne met pas en cause l’État mais seulement le cas échéant les parties aux contrats en fonction de leurs stipulations”.

14 Una descripción amplia de los principios del derecho monetario y financiero internacional se realiza en la segunda parte del capítulo cuarto.


Correlativamente, los demás estados están en la obligación de respetar este poder de conformación y de no intervenir.

b . p r oy e c c i n e t e r na d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Soberanía monetaria externa. En la perspectiva internacional, y porque debe convivir con otros signos monetarios, el poder de emitir moneda se enfrenta a tres asuntos básicos, a saber: (1) la definición de la tasa de cambio y del régimen de cambios; (2) el control de capitales y (3) el manejo de las reservas, según analizaremos a continuación.

– d e f i n i c i n d e la ta s a y d e l r g i m e n d e c a m b i o s

Como mercancía de mercancías que es, la moneda no solo debe su valor a lo que determinen las políticas internas, sino también a su relación con otras monedas: el precio de una moneda depende de los precios de las demás. Se debe recordar que la valoración de las monedas fue objeto de paridades fijas, según estuvo previsto en los estatutos originales del Fondo Monetario Internacional. Con la segunda enmienda este sistema fue suprimido, y los estados miembros quedaron en libertad de adoptar el régimen de cambios de su elección. El esquema original implicaba no tener control de capitales extranjeros, pero hoy se reconoce que cada estado puede tenerlo en determinadas circunstancias.

Dentro de las opciones de regímenes de cambio –fijo, flotante o diferencial– es de reconocer que en el ejercicio de esta prerrogativa el Estado actúa de manera autónoma, imponiendo para sí y para los demás estados y la comunidad internacional los efectos o consecuencias de su política1. Para los autores, el derecho internacional reconoce enorme discrecionalidad a los estados para tomar medidas de devaluación o revaluación, sin comprometer su responsabilidad por las pérdidas en que otros estados o particulares incurran, siempre que se respete el principio de no discriminación16. En contraste, la existencia de las denominadas “tasas diferenciales” para operaciones de importación y

1 Dentro de los sistemas posibles se encuentran: sistema de cambios fijo, en el cual se asigna el valor de una moneda como una proporción fija respecto del valor de otra moneda; sistema de cambios inter-venido administrativamente o “sistema de flotación sucia”, en el cual el precio de la moneda se define en las condiciones del mercado, pero con intervenciones administrativas para mantener la tasa dentro de determinados rangos; y el “sistema de flotación limpia”, como aquel en el que la divisa establece su propio valor en relación con otras divisas según el libre juego de la oferta y la demanda.



exportación es generalmente rechazada por su carácter discriminatorio y por establecer sistemas de subsidios ocultos17.

– c o n t r o l e s d e c a m b i o s y d e c a p i ta l e s

Dentro de esta área se considera el régimen que regula el manejo de la cuenta corriente por importación y exportación de mercancías y servicios, así como la cuenta por entrada y salida de capitales de procedencia extranjera, cuya atracción es, en general, un objetivo de las políticas de desarrollo.

En lo que concierne al sistema de pagos corrientes, es decir a la balanza comercial propiamente, existe poco margen de maniobra para los estados pues, en general, el establecimiento de controles no es aceptado, dado que someter los reembolsos a un sistema de turnos se considera contrario al desarrollo del comercio internacional; sin embargo, excepcionalmente y con previa demostra-ción al Fondo Monetario Internacional de que no existe otro mecanismo para contrarrestar problemas apremiantes de la economía de un país, el mecanismo es permitido.

Por su lado, el manejo de la cuenta de capitales es concebido como una herramienta de la política monetaria exterior, en desarrollo de la soberanía monetaria. Su manejo discrecional por el Estado es reconocido por el derecho internacional, en la medida en que la entrada y retirada de capitales, lenta o súbita, genera efectos sobre la moneda y el sistema financiero, por lo cual in-cide indirectamente sobre las políticas monetarias de cada estado. El ejercicio autónomo de la prerrogativa de imponer control a los capitales se opone a las doctrinas que preconizan la liberalización total de los movimientos.

17 En el caso colombiano, señala la Constitución que el Congreso está en el deber de proveer las pautas generales de la actividad de cambios internacionales, es decir, los objetivos y criterios con los cuales se debe regular, correlativamente; por su lado, compete al Gobierno la definición del régimen con base en dichas pautas, en concordancia con las funciones propias del banco central. Así, en desarrollo de lo previsto en el literal b del numeral 1 del artículo 10 C. P., las normas marco en materia de cambios internacionales se encuentran contenidas en las leyes 3.ª de 11 y 31 de 12; por su lado, algunos aspectos de la materia han sido reglamentados por el Gobierno, como acontece con el Decreto 173 de 13 en el que se define qué se entiende por operaciones de cambio, entre otros conceptos, además de que ciertas funciones deben ser ejercidas por él, como es el caso de las señaladas en el artículo de la Ley 31 de 12; en cuanto al Banco de la República, corresponde a él la expedición del Estatuto Cambiario (Resolución 8 del 2000). La Corte Constitucional ha interpretado que la atribución del Banco de la República en materia de cambios internacionales se encuentra sometida a lo dispuesto en la ley y “[…] a unos principios específicos de rango constitucional que condicionan, por su parte, y por el aspecto material, la validez jurídica de la ley que organiza el régimen del Banco” (Sentencia C-4 de 13, expediente D-266, magistrado ponente: fabio morón díaZ, p. 13).


– m a n e j o d e la s r e s e rva s i n t e r nac i o na l e s

El último aspecto de la soberanía externa, es decir de la soberanía monetaria en relación con la soberanía monetaria de otros países, es el relativo al manejo de las reservas internacionales del Estado, el cual determina el régimen de inversiones, su incremento y disposición18.

– la s o b e r a n a m o n e ta r i a i n t e r na y la s o b e r a n a e t e r na n o s o n e s c i n d i b l e s

Aunque en la perspectiva legal el ejercicio del poder soberano se atribuye al Estado, en la práctica los hechos y los agentes económicos inciden en su ejercicio. Por eso la soberanía monetaria, en su conjunto, se materializa en acciones de política monetaria que se proyectan interna y externamente y que van desde el manejo de los agregados monetarios, es decir, sobre la oferta monetaria (llamada M1), la oferta monetaria más depósitos de ahorro (M2) y la oferta monetaria más depósitos de ahorro más depósitos a plazo (M3), hasta las decisiones que inciden en las tasas de cambio, en el control de cambios y el manejo de las reservas. Debido a la internacionalización de los mercados financieros, el Estado encuentra límites en el control de la masa monetaria, especialmente en el caso de créditos otorgados a partir de depósitos off shore1, porque, precisamente, por el alcance territorial de las normas monetarias, las reglamentaciones sobre control monetario que emite no serían aplicables a instituciones localizadas en el extranjero que carezcan de vínculos con el estado en cuestión.

* * *

– Conclusión parcial. Como síntesis de lo expuesto, podemos anotar que la sobe-ranía monetaria tiene expresión en los planos interno e internacional, e implica el reconocimiento de potestades precisas, pero dentro de los límites impuestos por el derecho internacional.

18 La Corte Constitucional colombiana ha puntualizado que la atribución de manejar las reservas con-lleva “su manejo, inversión, depósito, y disposición. La ley ordena a este respecto que el Banco de la República administrará las reservas internacionales conforme al interés público, el beneficio de la economía nacional y con el propósito de facilitar los pagos del país en el exterior” (Sentencia C-2 de 13, cit. p. 23).

1 Cfr. burdeau. L’exercise des competences monétaires, cit., p. 23.


I I I . e r o s i n y p r oy e c c i n d e l o s c o n c e p t o s

A lo largo del aparte anterior expusimos las que, en nuestra opinión, son las doctrinas más relevantes acerca de la soberanía y de la soberanía monetaria en particular y precisamos los conceptos y sus atributos.

La nota común de las doctrinas vistas, sea que ellas se consideren teorías normativistas o descriptivas, es que la soberanía es necesaria para explicar la acción del Estado y la efectividad del derecho. Algunas de estas doctrinas re-flejan cierto desconcierto sobre la naturaleza de la institución, pero, en general, concuerdan en que su existencia es real, una emanación de la propia naturaleza del Estado, definitiva en sus relaciones internas e internacionales.

– Visión de crisis. Se afirma también que la soberanía monetaria ha hecho crisis. Más que al producto de una reconceptualización ordenada sobre su contenido y alcance, la pérdida de las competencias estatales en las materias monetaria y crediticia se debe a la fuerza de los hechos económicos, a la acre-centada interacción de los mercados financieros y a la dependencia que de ellos han creado las economías domésticas, tan necesitadas de capital para financiar su desarrollo. En ese contexto, la capacidad de maniobra de las autoridades locales se ve limitada, pues no desean perder competitividad en la obtención de recursos internacionales. Así mismo, la libre circulación de capitales expone a los estados a crisis de liquidez, con consecuencias graves para todos los países, pero ciertamente más en los estados emergentes.

– Visión prospectiva. En la misma medida en que se observa una tendencia hacia la conformación de una social-democracia internacional, para expresarlo en la terminología de Helms, o de un constitucionalismo internacional, según la expresión de maccormicK, en relación con el derecho internacional público, en la esfera particular del derecho monetario y financiero internacional, a partir de la segunda mitad del siglo xx, y de manera más acentuada en los últimos treinta años comienza a abrirse camino la toma de conciencia sobre la necesidad de actuaciones coordinadas y de creación de instancias de regulación y decisión supraestatales, aptas para responder a los desafíos de la internacionalización financiera. Sobre estas constataciones trata esta tercera parte del capítulo.

– Contenido del acápite. En el presente apartado haremos una presentación de las tesis que antes que explicar el fenómeno de la soberanía y su evolución, se refieren a ella como un concepto antijurídico, antinómico, vacío y en crisis o, in-cluso, innecesario para la construcción del derecho como ciencia, y un obstáculo para la configuración de un nuevo orden mundial que busca humanizar y, según las voces de dworKin, “tomarse en serio” el derecho internacional, así como el constitucionalismo democrático hizo lo propio con los derechos internos.


También expondremos las tesis de quienes creen que el concepto es aún nece-sario, dentro de las condiciones que plantea la globalización.

A . c r i s i s d e l o s c o n c e p t o s

En la presente sección expondremos las tesis de autores representativos de ver-tientes que, como nota común, advierten que el concepto de soberanía tanto en lo político como en lo monetario ha hecho crisis, lo cual lleva al planteamiento de un mundo sin soberanía o a la construcción de sistemas cuya legitimidad se debe encontrar más allá del concepto.

– Contenido de la subsección. Se analizarán en su orden las visiones de autores que consideran que tanto el concepto general de soberanía como el particular de soberanía monetaria se encuentran en crisis.

1 . c r i s i s d e la s o b e r a n a e s tata l

– Globalización y antinomias. El estudio de connotados autores nos permitirá entender por qué se afirma que la soberanía estatal es un concepto en crisis, bien como resultado de la globalización que la priva de contenido, bien por haberse edificado sobre conceptos contradictorios como derecho y poder, lo cual lleva al planteamiento de un cambio de paradigma o a la construcción de un sistema democrático más allá de la idea de soberanía.

a . e l vac i a m i e n t o d e l c o n c e p t o d e s o b e r a n a s e g n h a b e r m a s

– Vaciamiento del concepto. En la perspectiva de Habermas, el concepto de sobe-ranía se encuentra afectado por los mayores lazos que hoy en día existen entre los estados, lo cual plantea desafíos que sólo se resuelven bien sea reversando la tendencia hacia la imbricación social o creando competencias supranacio-nales. A la base de este fenómeno aparece la globalización, como una realidad ineluctable200.

200 jürgen Habermas. La inclusión del otro. Estudios de teoría política, trad. juan carlos velasco arroyo, Barcelona, Paidós, 1, p. 82: “La globalización del tráfico económico y de las comunicaciones, de la producción económica y de su financiación, de las transferencias en tecnología y armamento y, sobre todo, de los riesgos tanto ecológicos como militares, nos confronta con problemas que ya no pueden solucionarse dentro del marco de un estado nacional o por las vías habituales hasta ahora de los acuerdos entre estados soberanos. Si no se cambia todo seguirá progresando el vaciamiento de la soberanía concebida en términos propios de estados nacionales y se hará necesario la construcción


– Causas económicas. El pensamiento de Habermas revela que son los factores económicos los que determinan la pérdida de las competencias locales; debido a la globalización se produce un empobrecimiento de las arcas del Estado, lo cual mina su capacidad de acción201. Es interesante constatar que esta mirada escéptica sobre el proceso de integración mundial es compartida por algunos pensadores contemporáneos. Así, luigi ferrajoli nos dirá en una frase, tan llena de elocuencia, que el Estado se ha hecho demasiado grande para los problemas pequeños y demasiado pequeño para los problemas grandes.

Para Habermas, la disyuntiva entre la superación o la conservación del Estado nacional presenta ambigüedad: “¿Nos podemos reconocer aún en la época de la globalización o nos debemos liberar de este amable vestigio de la vieja Europa, que no obstante se ha convertido en algo no funcional?”202. El fin del Estado nacional abocaría a los individuos a “un mundo de redes anó-nimas”, en el que “las empresas transnacionales se convierten en el modelo de conducta”203. Concluye Habermas: “En lugar de normas que al mismo tiempo son efectivas y obedecen a puntos de vista como la soberanía popular o los derechos humano, aparece –en forma de una ‘lógica de la red’– una mano invisible de los procesos de la sociedad mundial regulados de modo presun-tamente espontáneo. Pero estos mecanismos insensibles a los costes externos ciertamente no inspiran confianza”204. Así como en lo interno es necesario que exista una regulación en las esferas del derecho público y una libertad acotada cuando fuere requerido para los asuntos que dependen de la iniciativa privada, no parece irrazonable que esta misma concepción aplique en lo internacional: existencia de instancias que permitan definir una “política interior mundial” en asuntos como la seguridad internacional y los derechos humanos20, pero libertad a la iniciativa privada, dentro de marcos normativos primordialmente

y ampliación de competencias políticas de acción a niveles supranacionales, cuyos comienzos ya podemos observar”.

201 Ibíd., p. 100: “Los estados soberanos pueden aprovecharse de sus respectivas economías en tanto que sigan existiendo las economías nacionales, cortadas a la medida de las políticas intervencionistas. Sin embargo, con el más reciente impulso de la desnacionalización de la economía, la política nacional pierde progresivamente el dominio sobre aquellas condiciones de producción de las que procedían ganancias por vía tributaria, así como por otros ingresos”.

202 Ibíd., p. 102.203 Haciendo suyas las palabras de guéHenno, nos dirá: “El Estado democrático es reemplazado por

un ‘Estado de derecho privado, desprovisto de cualquier referencia filosófica al derecho natural, reducido a un código de reglas sin otro fundamento que la prueba diariamente administrada de su buen funcionamiento’ ”: jean-marie guéHenno. El fin de la democracia. La crisis política y las nuevas reglas de juego, Barcelona, Paidós, 1, pp. 71-73, citado por Habermas. Ob. cit., p. 103.

204 Habermas. La inclusión del otro, cit., p. 103.20 Ibíd., p. 104.


de carácter dispositivo, con un entorno de reglas de orden público económico de alcance mundial que modulen los efectos adversos del mercado sobre la ge-neración de empleo y la competencia leal, entre otros. Pero si el Estado en esta visión, más que a ser suprimido, parece estar destinado a ser superado, “[…] sigue la sombra de la inquietante cuestión de si en general una formación de la opinión y de la voluntad democrática puede adquirir fuerza vinculante más allá del nivel de integración proporcionado por el Estado nacional”206.

b . la n o c i n d e s o b e r a n a a n t i j u r d i c a e n la p e r s p e c t i va d e f e r r a j o l i

– Contradicciones insalvables. En sus estudios sobre la soberanía, luigi ferrajoli plantea, como una de las tres aporías del concepto, aquella consiste en asumir que el Estado se encuentra sometido a sus propias reglas: “Al menos desde la perspec-tiva de la teoría del derecho, la soberanía se ha revelado como un pseudoconcepto o, peor aún, como una categoría antijurídica. Tanto en su dimensión interna como en la externa, su crisis, podemos afirmar ya, se origina en el momento en que entra en contacto con el derecho, pues ella misma es la negación del derecho, al igual que el derecho es su negación. Y es que la soberanía es ausencia de límites y de reglas, es decir, lo contrario de lo que caracteriza el derecho. De modo que la historia jurídica de la soberanía es la historia de la antinomia entre dos términos –derecho y soberanía– lógicamente incompatibles e históricamente enfrentados entre sí”207. Podríamos subrayar que los conceptos de derecho y soberanía han estado siempre en contacto.

Desde los escritos de bodin, y en particular en Hobbes, encontramos que la soberanía normativa se constituye en la más importante, si no la única y verdadera expresión del poder soberano. No se trata, en consecuencia, de una contradicción hallada sobre la marcha, revelada a posteriori, sino de reconocer que siempre ha sido un concepto antinómico, en cuanto ve al Estado como creador de derecho, pero independiente de él, y que, en palabras del autor, “[…] se convierte en base de todo el aparato conceptual del positivismo jurídico: del

206 Ibíd., p. 10.207 ferrajoli. Derechos y garantías, cit., p. 147. Las otras aporías consistirían, la primera, en que la

soberanía, a pesar de tener una construcción de matriz iusnaturalista, ha servido como base para la concepción positivista del Estado y del paradigma del derecho internacional moderno; y la segunda, en la progresiva limitación y disolución de la soberanía interna, que contrasta con el carácter absoluto de la soberanía externa que hasta hoy mantiene y que se yergue en una permanente amenaza contra la paz mundial. Cfr. ibíd., pp. 12-126.


principio de legalidad y de la convencionalidad del derecho, en virtud del cual ‘auctoritas, non veritas facit legem’ ”208.

– Falta de evolución del concepto en el terreno internacional. En su estudio, ferrajoli constata además que la soberanía mantuvo evoluciones desacompa-sadas en lo interno y lo internacional, pues al paso que en el primer dominio la soberanía se vio anulada por la entronización del Estado de derecho y más recientemente por las democracias constitucionales20, en lo internacional los estados continuaron reivindicando una soberanía absoluta, de lo cual dejan entera evidencia las conflagraciones mundiales del pasado siglo. Esta aporía aparece formulada en los siguientes términos: en los hombres se encuentra una tendencia natural hacia las relaciones, marcada por una guerra perpetua, estado natural que fundamentará el desarrollo teórico de la obra de Hobbes y sus epígonos. Para ferrajoli el desarrollo del Estado moderno ha estado marcado por la búsqueda de la superación de ese estado natural en el dominio interno de cada estado, pero perpetuándolo en el ámbito internacional, en el cual los estados se mantenían libres de todo límite legal210.

– Constitucionalismo del derecho internacional. Sin embargo, para el mismo ferrajoli actualmente también en lo internacional la soberanía hace crisis211. En suma, así como en el ámbito interno de la soberanía migramos de una con-cepción absolutista del Estado a la conformación del Estado de derecho y de allí al constitucionalismo democrático, ese mismo camino se empieza a recorrer en el campo exterior, en el cual, del carácter absoluto de la soberanía externa, y la negación del derecho internacional que entraña, propio de las teorías de Hegel, se evoluciona a las teorías del derecho internacional, primero subordinado al derecho interno, luego coexistente con él –en las teorías dualistas de triepel–, o superior al derecho interno –en las teorías monistas con primacía del derecho

208 Ibíd., p. 134, quien a su turno cita a Hobbes, en Leviatán.20 Para ferrajoli, esta evolución ha planteado una limitación al Estado: “[…] a través de ella se llegará,

en coherencia con la metáfora antropomórfica del Estado-persona y de su personalidad soberana, a construir en términos de ‘auto-limitación’ y de ‘auto-obligación’ la propia teoría liberal de los derechos fundamentales y de los límites a la actividad del Estado”: ibíd., p. 13.

210 luigi ferrajoli. “Más allá de la soberanía y la ciudadanía: un constitucionalismo global”, en Isonomía, n.º , octubre 18, p. 178.

211 ferrajoli. Derechos y garantías, cit., p. 148: “Hoy la misma antinomia se reproduce –y es que de hecho aún no ha sido resuelta, por la existencia de lagunas en las garantías contra actos ilícitos de los estados que violan la paz y los derechos fundamentales– en el ámbito del derecho internacional. […] Hablar de ‘estados soberanos’ no resulta aceptable ya en el campo de la teoría del derecho, pero tampoco resulta posible en el de la teoría política. En realidad, lo que ha entrado en crisis irreversible, mucho antes aun que el atributo de la soberanía, es precisamente su objeto: el Estado nacional uni-tario e independiente, cuya identidad, posición y función deben ser revisadas a la luz de sus actuales transformaciones de hecho y de derecho en las relaciones internacionales”.


internacional de Kelsen–, para finalmente arribar a la integración mundial basada en el derecho, es decir, el constitucionalismo del derecho internacional. La soberanía derrotada, o reducida a un mero “artificio retórico”, tal y como la exhibe ferrajoli, presagia entonces la conformación de un orden mundial, que transita del estado “natural” de guerra a un estadio en el que los estados se subordinan al ius cogens, más allá del derecho internacional que surge de los pactos entre estados, hasta desembocar en el pacto con alcance internacional, basado en la autodeterminación de los pueblos, para el logro del ideal de paz y del respeto a los derechos humanos de los individuos212, antes que de los ciudadanos213.

– Consideraciones sobre la crítica de Ferrajoli. La crítica de ferrajoli se plantea en el terreno de lo fáctico, demostrando que el poder del Estado en-cuentra los límites del derecho: del constitucionalismo democrático en el plano interno y del ius cogens en el internacional. Pero la pregunta que resulta es si es válido cuestionar desde la lógica jurídica el fenómeno del ejercicio del poder. La respuesta es que sí es válido si lo que se busca es su racionalización, y, en esa medida, damos razón a todo el planteamiento positivista que busca la soberanía dentro del derecho, a partir de la legitimidad del proceso creativo de la norma que define cómo ese poder debe ser ejercido. Pero, precisamente, el derecho como contrapeso al ejercicio del poder parte a su turno de una hipótesis de base que le asigna al Estado el papel de determinador de contenidos normativos. Esto nos lleva al terreno poco confortable de un razonamiento circular: “la soberanía del Estado se subordina al derecho, que a su turno se subordina a la capacidad del Estado para decir cómo se hace el derecho, pero, sobre todo, qué es el derecho”. Esto implica que la racionalización del ejercicio del poder no solo comporta la asignación de competencias, sino definir el contenido de ellas, esto es: quién y cómo se ejerce el poder, asunto para el cual el positivismo no aporta respuesta integral, por lo cual la ciencia jurídica debe apelar a categorías sociales o cul-turales, es decir, extralegales. En este caso, la soberanía parece ser un concepto

212 Un “[…] auténtico pacto social internacional –histórico y no metafórico, acto constituyente efectivo y no mera hipótesis teórica o filosófica–, por medio del cual el derecho internacional se transforma estructuralmente”: ibíd., p. 12.

213 ferrajoli sostendrá que “Se ha producido un cambio de paradigma en el derecho internacional, transformando un sistema contractual basado en relaciones bilaterales e iguales entre estados so-beranos en un verdadero orden jurídico de carácter supraestatal”. A propósito de esta aclaración, ferrajoli afirma que existe una contradicción entre el universalismo de los derechos fundamentales y su realización en los límites estatales a través de la ciudadanía, esto es que, no obstante ser decla-rados unánimemente universales, se encuentran a prueba por las presiones migratorias, por lo que la persona ha dejado de ser razón suficiente para su reconocimiento, y requiere ahora de apoyarse en el concepto de ciudadanía: cfr. “Más allá de la soberanía y la ciudadanía”, cit., p. 176.


necesario para la formulación del derecho estatal y para la trasformación de los contenidos sociales y culturales en normas jurídicas.

* * *

– Conclusión parcial. Las visiones de estos destacados autores contrastan en sus enfoques, aunque desembocan en la misma conclusión: la soberanía ha hecho crisis. Bien desde la perspectiva política del ejercicio del poder, menoscabado por la globalización, o desde la perspectiva lógica de sus imposibles relaciones con el derecho, estamos llamados a replantearnos los límites de la soberanía y, más aún, a pensar sobre su verdadera utilidad.

2 . c r i s i s d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Contenido de la sección. Expondremos a continuación la visión de algunos autores para quienes también la soberanía monetaria adolece de los problemas que aquejan a la soberanía política por efecto de la globalización financiera, que por ser un fenómeno internacional resulta imposible de manejar desde la sola perspectiva local.

a . la e r o s i n d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a s e g n la s t r a

– Limitaciones. En lastra la soberanía monetaria se encuentra expuesta a limitaciones, algunas de las cuales son consentidas libremente por los estados, pero otras, derivadas de la globalización, los exponen a “fuerzas centrífugas y centrípetas que difuminan su poder”214. Aunque la moneda es en sí misma un símbolo del Estado, “nada hay sagrado en ella”21, lo cual subraya su connota-ción internacional. Ejemplo de esta erosión lo constituye en el nivel regional el caso, ya muchas veces citado, de la limitación consensuada que se materializa en la adopción del euro como moneda para ciertos estados de la Unión Europea, que implica la transferencia de competencias de una forma limitada a favor de la propia Unión, sin perjuicio de que ciertas competencias se mantengan en el

214 lastra. Legal Foundations, cit., p. 26: “[…] we realize that even if some states still reign supreme within the territory of their jurisdiction in the political and military arena […], in the economic arena few states can claim to be sovereign nowadays”.

21 “[…] there is nothing sacrosanct about money and not a tear should be shed about the decline of monetary sovereignty”: ibíd., p. 27.


nivel nacional, como es el caso de la regulación bancaria216. Otro ejemplo de limitación voluntaria a la soberanía estatal en el nivel internacional lo aporta el papel del propio Fondo Monetario Internacional. En palabras de la autora, estas limitaciones se encontraban con mayor claridad en los artículos originales de creación de la institución, cuando obligaban al sistema de cambios fijos, después suprimido. Sin embargo, da cuenta de que para algunos autores la circunstancia de que el Fondo someta la concesión de los créditos al escrutinio, negociación y compromiso de las políticas internas de los estados constituye una limitación a las competencias locales217.

– Desterritorialización de la moneda. En materia de limitaciones no consenti-das o de facto a la soberanía monetaria, la autora señala que ellas están vinculadas al decaimiento del principio de territorialidad por virtud de la fuerte presencia de los mercados financieros globales y, especialmente, por la “desterritorializa-ción” de la moneda, pues la circulación de ella ya no se encuentra confinada al territorio del Estado-nación. Esta deslocalización se presenta cuando existen depósitos nominados en moneda extranjera, que constituyen transferencias de créditos entre bancos. En estas operaciones el deudor de última instancia será un banco ubicado en el estado que ha emitido la moneda. Esta constatación lleva a tullio treves a afirmar que el poder coercitivo del Estado puede aplicarse aun sobre estas operaciones, y ello implica que no hay menoscabo a la soberanía monetaria218. Empero, según lastra, aunque el Estado mantiene el monopolio de emisión de monedas y billetes, no lo tiene sobre otros activos que los individuos pueden poseer, lo cual contribuye a la erosión del concepto de soberanía21.

b . la fa lac i a d e la s o b e r a n a m o n e ta r i a s e g n va n d u n

– Estado protector de intereses privados. Para van dun el concepto de soberanía estatal parte de haber considerado que el Estado tiene personalidad y que esa persona ficta no pertenece a nadie, como, en cambio, las personas físicas sí per-tenecerían al Estado porque le deben sumisión. Sólo en esa medida –nos dice–

216 Cfr. ibíd., p. 28.217 Cfr. ibíd., pp. 2-30, citando a lowenfeld, quien considera que el régimen de condicionalidades del

Fondo para la asignación de los recursos está cambiando las fronteras entre la jurisdicción doméstica de los estados y la comunidad internacional.

218 Cfr. tullio treves. “Monetary Sovereignty Today”, en mario giovanoli (ed.). International Monetary Law, Issues for the New Millennium, Nueva York, Oxford University Press, 2000, p. 118.

21 Cfr. lastra. Ob. cit., p. 31.


puede hablarse de que un ciudadano debe pagar impuestos u obedecer las leyes, es decir, porque pertenece a un determinado estado. Plantea este autor que en la concepción de bodin ese Estado-persona soberana está en la obligación de respe-tar la soberanía de los sujetos, que consiste en su capacidad de ser propietario y de contratar220. En la hora actual, esa concepción se ha sustituido por una visión fuerte de la soberanía, en el sentido de que en el dominio interno el Estado es una entidad con poderes absolutos, de la que emana todo derecho o prerrogativa221. Así, los individuos tienen derecho a ser propietarios o a contratar, porque el Estado así lo ha querido, y, por ende, el Estado puede intervenir en el ejercicio de estos derechos para restablecer los desequilibrios222. Ocurre, sin embargo, que para que el Estado pueda imponer sus objetivos necesita del apoyo de todas las esferas de la sociedad, en particular de quienes acuden a él para que sus derechos de propiedad y contratación (naturales o legales) se respeten, por lo cual, con-cluye, es imposible afirmar que el poder sea absoluto: antes bien, el soberano se encuentra sujeto a la necesidad de acomodar los intereses particulares223, lo cual, por otro lado, es legítimo dentro de los estados democráticos224. Estas limitacio-nes fácticas del poder tienen grandes repercusiones en la arena de la soberanía monetaria: como los mecanismos de intervención en los mercados implican un gran desgaste político, resulta preferible intervenir en la oferta monetaria22, lo cual refuerza el atractivo de contar con la hegemonía en esta materia226, y plantea controlar los intentos del mercado que impliquen una reducción de ella, como sería el caso de la creación de sistemas de pago privados227. Esta consideración aplica también para el caso de los movimientos internacionales de divisas, pues también constituyen un desafío para la soberanía monetaria, forzando a los

220 Cfr. van dun. National Sovereignty, cit., p. 2.221 Cfr. ibíd., p. 4.222 Cfr. ibíd., p. .223 Cfr. ibíd., p. 8.224 Cfr. ibíd., p. 61.22 “La inflación –señala HayeK– es la inseparable compañera de la filosofía política que aconseja ma-

nipular las disponibilidades monetarias al objeto de disimular los posibles daños provocados por las múltiples injerencias estatales”: Los fundamentos de la libertad, cit., p. 43.

226 “Since the victims of the redistributive effect are far removed from the point where the new money enters the system, they are not likely to blame the market (rising process) more than the government”: van dun. Ob. cit., p. 60.

227 Cfr. ibíd., p. 62. Al mismo tiempo señala: “There is a strong case for the proposition that commu-nication technologies and product differentiation in the financial markets of the world have already outstripped the regulatory powers of the national monetary authorities, while the discretionary controls imposed by central banks and governments (with respect to exchange rates, often it would seem for fiscal, rather than monetary, reasons) merely serve to create or exacerbate turbulences in financial flows (Stockman, 188; Bovenberg, 18)” (ibíd., pp. 2-3).


estados a entrar en acuerdos intra o supraestatales, que simplemente plantean un desplazamiento del intervencionismo local hacia el internacional228. Es decir que en el límite esto no significa más que “la misma negación de la soberanía individual, la misma desconsideración de la persona natural y sus derechos na-turales, la misma justificación de tomas legales y de monopolios legales y otros privilegios. El gobierno internacional o supranacional sigue siendo gobierno. Y si no es dictatorial, será democrático y si es democrático estará bajo grandes presiones para financiar todo tipo de proyectos políticos por cualquier medio posible, incluyendo la manipulación de la oferta monetaria”22.

* * *

– Conclusión parcial. Noción en crisis o falacia democrática, la soberanía mone-taria para estos autores está hoy expuesta a los límites de la capacidad de cada estado para imponerse internacional y localmente.

B . p r oy e c c i n d e l o s c o n c e p t o s e n e l m u n d o g l o b a l

A la luz del pensamiento de los autores que se analizan a continuación podrá constatarse que los conceptos de soberanía política –y de soberanía monetaria en particular– mantienen vigencia y utilidad, pero en la perspectiva de con-siderarlos realidades de múltiples dimensiones, que demandan la actuación coordinada de todos los actores, estatales y no estatales.

– Contenido de la subsección. En este apartado analizaremos, en su orden, la visión de la soberanía como una posibilidad global o mundial y su equivalente en el terreno monetario, es decir, como gobierno monetario mundial.

1 . s o b e r a n a m u n d i a l

La soberanía, en su expresión actual, se concibe como un concepto mutable, no solo por lo que representa en el campo interno, sino, en particular, en el campo internacional, en donde se observa la aparición en escena de instancias de decisión no estatales.

228 Cfr. ibíd., p. 6.22 Ibíd., p. 66.


a . la s o b e r a n a l i b e r a l i n t e r nac i o na l

– Soberanía y protección de valores fundamentales. En la visión sociológica de Held, “[…] desde 14 la soberanía se ha venido redefiniendo cada vez con más frecuencia como una autoridad legítima, basada en el mantenimiento de los derechos humanos y la democracia”230. Esto implica un cambio radical de perspectiva en la medida en que la legitimidad se deriva no de un con-trol efectivo, sino del mantenimiento de valores fundamentales, que ningún agente político estaría en capacidad de abrogar231. Se asiste, en consecuencia, a la entronización de un orden constitucional universal, en el que el Estado no es el único estrato de competencia, pero con la advertencia de que no es que esta soberanía internacional liberal se haya limitado a debilitar los intereses de los estados232. En Held, la noción de Estado mantiene toda la importancia para el sostenimiento de la seguridad interna; la soberanía liberal internacional no es un concepto opuesto a la soberanía liberal interna, sino su complemento233. De esta forma, “La soberanía y la autonomía de la nación, están ahora insertas en marcos jurídicos y de gobernanza más amplios, en los que los estados se convierten en un escenario más del poder y la autoridad políticos”234. En esta línea de pensamiento se enmarcan autores como Heller y sofaer, para quienes el Estado-nación sigue siendo protagonista principal en el concierto internacional, aunque el ejercicio de su autoridad se vea en la hora actual compartido con autoridades internacionales, públicas y privadas. Para ellos, este proceso guarda consistencia con la forma como el Estado ha actuado siempre23.

230 david Held. Un pacto global, trad. jesús cuéllar, Madrid, Taurus, 200, p. 17.231 Cfr. ibíd., p. 17.232 Ibíd., p. 171: “Porque en muchos aspectos, los cambios que se están produciendo representan la

extensión del clásico interés liberal, por definir apropiadamente la forma, el alcance y los límites del Estado frente a los procesos, oportunidades y flujos de la vida civil”.

233 Ibíd., p. 171: “[…] porque el ordenamiento de la soberanía internacional liberal no se basa en el choque entre el derecho internacional y la regulación nacional, sino en múltiples competencias jurídicas, instituciones y organismos que se solapan y que tratan de proporcionar el marco administrativo necesario para proteger y cultivar los derechos humanos”.

234 Ibíd., p. 177.23 tHomas c. Heller y abraHam d. sofaer. “Sovereignty. The Practitioners Perspective”, en Proble-

matic Sovereignty. Contested Rules and Political Possibilities, Nueva York, Columbia University Press, 2001, p. 41.


b . la s o b e r a n a d e s ag r e g a da e n la e s c u e la d e s lau g h t e r

– La gobernanza global. La obra académica de la profesora slaugHter se orienta a proveer las bases conceptuales de lo que se ha dado en llamar “la gobernanza global”, privilegiando, en consecuencia, los aspectos descriptivos antes que normativos del fenómeno de la soberanía. La profesora slaugHter236 aboga por establecer una diferencia entre la soberanía en sentido tradicional o “viejo” y la soberanía en su perspectiva actual o “nueva”237. Importa destacar que a partir del nuevo concepto de soberanía, para la autora sólo se daría reconocimiento y estatus a los estados que muestren una voluntad de comprometerse con los demás y aceptar obligaciones mutuas.

No resulta para nosotros difícil anticipar el inconveniente que se deriva de esta consecuencia, pues el estatus de un estado como tal dependería de deci-siones concretas, además de que la propuesta no explica en cabeza de quién se radicaría esta exorbitante competencia de adjudicar o retirar el reconocimiento a un estado, como consecuencia de mostrar una disposición a comprometerse con los demás en un momento dado.

– Nuevos actores estatales en el ejercicio de la soberanía externa. Acogiendo los planteamientos de otros teóricos238, la autora considera que los estados han trascendido el estadio de la interdependencia –el cual supone, en todo caso, separación, autonomía y fronteras–, para situarse en el de “conexión” con otros estados, dentro del cual no tiene cabida el concepto tradicional o “viejo” de soberanía. En esta medida, dado que el nuevo orden mundial deja en evidencia que los quehaceres internacionales son llevados a cabo por agencias, institu-ciones y oficiales de cada estado, responsables internamente de las funciones legislativa, judicial y ejecutiva, nada se opone a admitir que tales actores ejer-zan dentro del límite de sus competencias la soberanía exterior. Así entonces, estos actores están en condiciones de ejercer los derechos de los estados en sus

236 anne-marie slaugHter. A New World Order, New Jersey, Princeton University Press, 2004. 237 Mientras que la vieja soberanía se entiende “[…] as the power to be left alone, to exclude, to counter

any external meddling or interference”, la nueva soberanía se entiende como la capacidad de participar en las instituciones internacionales de todo tipo “[…] in collective efforts to steer the international system and address global and regional problems together with their national and supranational counterparts”: ibíd., p. 267. Para Hayman y williams, la distinción entre nueva y vieja soberanía se explica así: “The ‘old’ game is the preserve of the stablishment in terms of use, both passive and proactive. The ‘new’ game is indicative not only of a temporal shift but also of the newly arising material, constitutional and social conditions”: Westfalian Sovereignty: Rights, Intervention, Meaning and Context, cit., p. 2.

238 Alude a las investigaciones de cHeyes y reinecKe.


respectivos dominios, pero también de contraer obligaciones a nombre del Es-tado, que se traducen en derechos o compromisos que se proyectan en el plano interno, como también en la actuación dentro del entramado de los organismos internacionales23.

– Soberanía desagregada. En esta perspectiva, la soberanía, que también muestra desagregados en el nivel interno entre las ramas de poder, se proyectaría en el plano internacional de la misma forma desagregada, actuando por inter-medio de los representantes que se desempeñan internamente, para adquirir competencia y representación en el plano internacional240.

Sin embargo, en nuestra visión, la tesis que se comenta deforma las compe-tencias locales: por ejemplo, mientras que internamente el poder ejecutivo aplica las normas, en la propuesta de slaugHter sus miembros adquieren competencia normativa, y lo propio ocurriría con la rama judicial, que antes que impartir justicia en el ámbito internacional, crea vasos comunicantes para compartir la interpretación de las normas y establecer mecanismos de cooperación. Puede aducirse que en el nivel interno el ejecutivo tiene capacidad de reglamentación, pero en esta visión de soberanía compartimentada con proyección internacional los compromisos que adquiere el ejecutivo, más que reglamentos, corresponden internamente a asuntos de rango legal.

– Coordinación necesaria. La propuesta de una “gobernanza global” implica reconocer actualidad e importancia a las soberanías domésticas, que, a través de redes transnacionales de acción, logran actuaciones efectivas contra el crimen y la elusión fiscal, en pro de la garantía de los derechos y libertades civiles, la protección al medio ambiente, la regulación de los mercados financieros, y de la formulación de reglas de seguridad social y de protección al consumidor241. La autora considera que esta gestión, coordinada a través de las mencionadas redes (tejidas por los representantes de los estamentos nacionales actuando internacionalmente), es necesaria pues los objetivos perseguidos interesan a la humanidad como un todo y, además, porque el fin de reprimir conductas o garantizar ciertos derechos no se puede alcanzar sin el concurso de otros esta-dos: los problemas y los derechos en juego rebasan la capacidad de acción de los estados individualmente considerados.

23 Cfr. slaugHter. Ob. cit., pp. 267-268. 240 Cfr. ibíd., p. 268: “If sovereignty is relational rather than insular, in the sense that it describes a

capacity to engage rather than a right to resist, then its devolution onto ministers, legislators, and judges is not so difficult to imagine”.

241 slaugHter. A New World Order, cit., p. 270.


La investigadora responde a los cuestionamientos que se han hecho a esta teoría, en el sentido de que horada la soberanía interna y debilita al Estado, ex-plicando que la única manera en que el Estado actual puede ejercer plenamente la soberanía es contando con la cooperación de otros estados, fortaleciendo su papel como actor principal en el concierto internacional242.

Parece entonces que, en esta visión, el réquiem por la soberanía está lejos de poderse interpretar. Los autores que vienen de reseñarse consideran al concepto de soberanía de utilidad, porque mantiene la función de dotar de validez la escala normativa interna, y por ser relevante tanto para el derecho como para las ciencias políticas y, en general, para espacios no normativos en los que la acción estatal sigue siendo hegemónica. Un ejemplo sería el caso del monopolio del uso de la fuerza, internamente, entre otros ámbitos en los que la soberanía reivindica su vigencia.

– Crítica a la teoría de la gobernanza global. Para Krasner243, en contraste, la característica de la política internacional es la anarquía, “a situation in wich no hierarchical authority is recognized as given the legitime right to set rules and resolve conflicts”, lo cual no implica que no hayan podido emerger ciertas reglas de la soberanía, como (1) la autonomía; (2) la no intervención; (3) la territorialidad y (4) el mutuo reconocimiento, que a veces se aplican en forma voluntaria, en otras en forma coercitiva y otras veces son deliberadamente desconocidas en la idea de lograr un fin superior244.

c . m s a l l d e la s o b e r a n a e n la v i s i n d e m ac c o r m i c k

– Soberanía normativa y política. Para maccormicK24, el concepto de sobera-nía encuentra una primera división en sus connotaciones jurídicas y políticas, entendida la primera como el poder de hacer las normas y la segunda, como el poder de hacerse obedecer dentro de una sociedad. En su perspectiva jurídica, el poder normativo se deriva de la ley: poder soberano es aquel que goza quien tiene el poder constitucional de hacer las leyes hasta tanto la constitución es-tablezca restricciones para el ejercicio de dicho poder (así, necesariamente, la Constitución debe definir qué se entiende por ejercicio válido de ese poder y

242 “Yet in a world, in which sovereignty means the capacity to participate in cooperative regimes in the collective interest of all states, expanding the formal capacity of different state institutions to interact with their counterparts around the world means expanding state power”: ibíd., p. 270.

243 Cfr. Krasner. Problematic Sovereignty, cit., p. 32. 244 Cfr. ibíd., p. 32.24 maccormicK. Questioning Sovereignty, cit., pp. 123-136.


los jueces deben cumplirlo en los casos en que las condiciones de validez hayan sido satisfechas)246.

Ahora bien: para maccormicK, aunque sería de la tradición hobbiana asignar primacía al poder político (pues la capacidad de dar órdenes, o poder legal, es secundaria respecto del poder político), en el Estado de derecho la ley debe ser explicada en términos que no suponen soberanía política absoluta y ello se comprueba con la existencia de sistemas normativos no estatales, como el derecho canónigo, el derecho internacional público y el derecho de la Unión Europea, entre otros. Pero en punto al Estado de derecho, hay un estado que tiene ley, la cual regula y restringe la conducta tanto de los agentes públicos como de los ciudadanos, sin presuponer un poder político soberano monolítico por fuera o por encima de la ley247.

– La soberanía en el espejo de la Unión Europea. Sin embargo, el cuestiona-miento de fondo de este autor apunta hacia otras preocupaciones: al margen de poder establecer cuándo nace y en dónde reside la soberanía, “lo claro en nuestros días es que la soberanía pareciera estar desapareciendo en Europa, y esto es, para algunos, fuente de preocupaciones y para otros de regocijo”: para nacionalistas y demócratas es fuente de preocupación en la medida en que podría constituirse en una cortapisa a la capacidad de autodeterminación de cada pueblo, y puesto que para ellos no es deseable la constitución de un superestado, ni posible identificar un demos europeo, tales amenazas contra la soberanía nacional o popular son percibidas como ciertas e insuperables248.

– Superación del concepto de soberanía. Para maccormicK, en el Estado de derecho la ley es un sistema institucional de reglas o normas que implica tam-bién deberes de los sujetos y poderes vertidos en instituciones legales. En este sentido, los sistemas legales no solo y no necesariamente existen en los estados; por ello, la soberanía, ni es necesaria a la existencia de la ley y el Estado, ni es siquiera deseable.

246 Ibíd. Por su parte, la soberanía política es “la habilidad para tomar decisiones efectivas en cualquier aspecto del bienestar común de los miembros y en cualquier cosa que afecte la distribución de los recursos económicos disponibles para ellos. La toma de dichas decisiones tiene que ver en forma importante en las razones que guían las acciones de los individuos en sus relaciones sociales con los demás”: pp. 127-128.

247 Ibíd., p. 124.248 Cfr. ibíd., pp. 12-126. En sus términos, la cuestión está, entonces, en establecer si puede perderse la

soberanía sin romper la fe democrática: “It is a serious issue whether it is possible to envisage a world ‘beyond the sovereign state’ in which new types of legal and political interaction come into being that exclude claims of out-and-out sovereignty either from old states or from new communities devised to reorder economic and political coexistence. Could we advance in peace and prosperity without losing popular democracy?”.


– Soberanías interna y externa. Cabe destacar también dentro de la línea de pensamiento de maccormicK la importancia que asigna a la distinción entre soberanía interna y soberanía externa. En cuanto a la primera, concluye que en la actualidad no existen instancias internas de poder que se encuentren libres de algún control sobre su gestión, de manera que, tanto en sentido político como en uno jurídico, no existe ningún único soberano interno en el Estado. En con-traste, externamente puede considerarse que todos los estados son soberanos, en tanto que la totalidad de sus poderes políticos puede ejercerse sin someti-miento a poderes externos en relación con su territorio. En esta confrontación de los alcances puede llegarse a la situación en que un estado no sea soberano internamente pero sí internacionalmente, es decir, a la demostración de que la soberanía es divisible, a lo cual se agrega que si la soberanía internamente está limitada por controles, “[…] el Estado puede ser soberano externamente tanto como pueda imaginarse”24. Al aplicar estos conceptos al caso europeo, el autor concluirá que el derecho comunitario es un nuevo orden legal, basado, por supuesto, en los tratados fundacionales de la Unión Europea, pero autoca-racterizado, es decir, constituido como un orden legal distinto. Desde el punto de vista de técnica de producción normativa, es interesante constatar que los tratados han estatuido instancias regulatorias, es decir, que el fundamento inme-diato de la producción legislativa es un acuerdo internacional y no la expresión del poder legislativo de un estado en ejercicio de la soberanía legislativa interna. De esta forma, la validez de la norma comunitaria, cuando para su ejecución no requiere de la existencia de un derecho derivado, debe ser analizada dentro de este sistema, es decir, por autorreferenciación, para emplear la expresión empleada por teubner y luHmann20.

Sin embargo, según maccormicK, antes que como fuente de preocupación, este proceso, que no aniquila la soberanía, sino que la divide y combina, debe ser visto positivamente. El autor plantea que debe ser bien recibida la transición

24 Cfr. maccormicK. Ob. cit., pp. 128-130. Por ello, “En términos de la diferencia entre soberanía externa e interna, podemos agregar que cuando un estado es soberano externamente, tiene sentido decir que su soberanía pertenece a todo su pueblo. Especialmente en un estado de derecho que goza de una forma democrática de gobierno interno, es significativamente cierta la idea de que el pueblo como un todo ejerce su autogobierno, independientemente de cualquier poder superior”.

20 Así, según maccormicK, el devenir de la legislación comunitaria en términos de su aplicación directa o del impacto que presenta sobre las legislaciones internas cuando ellas deben incorporar dentro de su sistema jurídico los principios o directrices comunitarias muestra que la soberanía se encuentra ausente dentro del escenario comunitario. Pero, si, además, la comunidad no es un estado, tampoco una confederación, ni tiene existencia independientemente de los estados que la conforman, ni competencia para determinar su propia competencia, entonces todo esto excluye la soberanía en su sentido tradicional. Cfr. ob. cit., p. 131.


exitosa que se ha hecho de los estados soberanos y la soberanía estatal en los países de Europa occidental21.

Ahora bien: la propuesta de concebir las relaciones internacionales más allá del concepto de Estado soberano no es unánimemente aceptada. Así, autores como Heller y sofaer consideran que este propósito de “deconstruir” o abandonar el concepto de soberanía es poco práctico, que resultaría más con-veniente considerarlo un concepto en transformación22. Del mismo modo, estos autores señalan que la soberanía, que consiste normalmente en normas de control y estándares de conducta a los que el Estado aspira, no garantiza en ningún modo resultados23.

* * *

– Conclusión parcial. Resulta interesante destacar cómo, en estos autores, la soberanía mantiene vigencia, pero no en los términos originales. Se trataría de un concepto en transformación, que recibe los lineamientos que le aportan las economías en relaciones de cooperación o su fragmentación entre instancias locales e internacionales.

2 . e l g o b i e r n o m o n e ta r i o g l o b a l

En esta sección nos proponemos presentar la visión de algunos teóricos para quienes la soberanía monetaria en la actualidad se transforma y comparte en-tre entidades del nivel estatal y organismos e instancias internacionales. Esta visión prospectiva parte de considerar que la soberanía monetaria local no solo es necesaria sino que no se menoscaba por la concurrencia de otros actores, en el sentido de que se debe reconocer que el punto de partida de todo el control sobre la moneda y la actividad financiera debe provenir del Estado, pero como su gestión puede ser insuficiente para controlar fenómenos que son mundiales, concurre con otros actores en este proceso.

21 El fin de la soberanía estatal crea una oportunidad para repensar los problemas de la identidad nacional. La nación como comunidad cultural, lingüística, histórica o aun étnica no es coextensiva con el anterior Estado soberano, el tradicional Estado-nación. La supresión de las individualidades nacionales es incorrecta en sí misma y casi inevitablemente una causa de amargura y disputas. Pero si la unidad ideológica de la soberanía tradicional se abandona, nuevas posibilidades se abren. No solo son nuestras teorías del derecho, sino también nuestras teorías de la democracia las que están retadas por Europa.

22 Heller y sofaer. “Sovereignty. The Practitioners Perspective”, cit., p. 22.23 Ibíd., p. 30.


No se trata, pues, de una delegación de la competencia, sino de un ejercicio coordinado. Veremos así que la soberanía, que ha sido un concepto adaptable a lo largo de la historia, evoluciona hacia el reconocimiento de la competencia de actores internacionales para intervenir en estos dominios. Si bien esta situación puede llegar a plantear limitaciones en el ejercicio de las competencias locales, dichas limitaciones tienen aspectos positivos –por ejemplo, eludir la injerencia de grupos de presión local en el proceso regulatorio.

a . s o b e r a n a m o n e ta r i a e n h e l d

– Desarrollo de las finanzas globales. En esta materia, Held parte de constatar que a partir de los años setenta se ha dado un crecimiento vertiginoso de las finanzas globales, así como una dependencia creciente de las economías domésticas de estas disponibilidades24.

Según el autor, las teorías económicas han querido demostrar que los paí-ses no pueden aspirar a una política monetaria independiente con una tasa de cambio fija, sin que establezcan controles de capital, pues su ausencia hace que las autoridades monetarias deban orientar la oferta de dinero para mantener la paridad de la tasa de cambio. En comparación, según las mismas teorías, las tasas de cambio flotantes permiten que los países busquen políticas monetarias independientes, porque la tasa de cambio se mueve para compensar cualquier diferencia entre las tasas de interés domésticas e internacionales2.

Sin embargo, para Held, en la práctica las cosas se han dado de manera diferente, pues las altas fluctuaciones de las tasas de cambio han limitado la autonomía de las políticas internas26, lo que hace más difícil para los bancos centrales identificar y controlar la oferta monetaria. Así mismo, incrementa la presión “[…] sobre la mayor parte de los gobiernos de la ocde para que sigan una política monetaria estricta”, y en general a los estados27. Pero no es solo en el manejo de las políticas monetarias donde la globalización hace sentir sus

24 A tal punto que “[…] la volatilidad de los mercados financieros globales puede tener importantes consecuencias económicas domésticas, al tiempo que las condiciones financieras en una región tienen repercusión casi instantánea sobre los mercados nacionales en todo el planeta”: david Held, antHony mcgrew, david goldblatt y jonatHan perraton. Transformaciones globales. Política, economía y cultura, trad. claudia cecilia martíneZ amigón, México, Oxford University Press, 2002, p. 274.

2 Se refiere a la teoría Mundell-Fleming: ibíd., cfr. pp. 264 y 26.26 “[…] la globalización financiera tiende a debilitar la eficacia de los instrumentos tradicionales de la

política monetaria nacional”: ibíd., p. 266.27 Para que “[…] se tomen medidas y fomenten la credibilidad de las autoridades monetarias internas

mediante el desarrollo de un currículo antiinflacionario, hagan que el banco central nacional sea constitucionalmente independiente del gobierno, o ambos”: ibíd., p. 266.


efectos sobre la otrora insular y absoluta soberanía monetaria: también en el campo del sistema financiero se presentan grandes transformaciones28, ten-dientes hacia la desregulación, la apertura y la flexibilidad.

El autor plantea como respuesta al fenómeno global la construcción de una “agenda social-demócrata”, que, por oposición a una agenda estrecha como la que constituye el “Consenso de Washington”, estaría integrada por tareas como: fomentar el imperio de la ley; lograr mayor transparencia; alcanzar un mayor compromiso con la justicia social; garantizar la provisión de bienes públicos, entre otras. En lo que se relaciona con las finanzas globales, la agenda llama impera-tivamente a: (1) una apertura gradual de los mercados financieros, acompañada de tareas como gobernabilidad de los mercados financieros internos, control a la corrupción y desarrollo de la regulación financiera; (2) ofrecer mayor acceso a las instituciones financieras internacionales; (3) incorporación de nuevos países a los foros internacionales como el Financial Stability Forum –hoy fsb–; (4) mejorar la cooperación entre las instituciones financieras internacionales (ifi) y () revisar el funcionamiento de las instituciones de Bretton Woods, creando y reforzando instituciones a escala regional2.

b . s o b e r a n a m o n e ta r i a e n s lau g h t e r

anne-marie slaugHter pone de presente la formación espontánea de redes internacionales en los dominios monetario y financiero. Estas redes resultan de la actividad conjunta de actores de origen diverso, como el Fondo Monetario Internacional (fmi), el Banco Mundial (bm) y el Banco Internacional de Pagos (bis), cuya existencia se origina en acuerdos interestatales formales; de centros de análisis informales creados por voluntad de los estados, como el G-7 o el G-8, y de comités como el de Basilea (cb) en materia bancaria, la Organización Internacional de las Comisiones de Valores (International Organization of

28 “La globalización financiera contemporánea representa una nueva etapa distintiva en la organización y administración del crédito y del dinero en la economía mundial, está transformando las condiciones en las cuales se determina la prosperidad inmediata y de largo plazo de los estados y los pueblos en todo el planeta”: ibíd., p. 274.

2 david Held. Un pacto global, Madrid, Taurus, 200, pp. 7-100. Sobre el particular, aguirre consi-dera que, al lado de esta aproximación de tipo ideológico, la situación en la práctica se puede analizar de una manera más sencilla: la presencia de estados soberanos (aunque desiguales), que ejercen su soberanía monetaria externa e interna, participando en acuerdos internacionales, por medio de los cuales crean entidades internacionales en las que delegan algunas funciones específicas; los estados mantienen su poder soberano de estar o no en dicho conjunto; si permanecen, aceptan cumplir las reglas de juego, pero pueden retirarse. Lo anterior sin desconocer que, como en otras áreas del derecho internacional, la libertad de ingreso y retiro es más difícil para los estados más débiles.


Securities Commissions [iosco]) en materia de emisores de valores e inece en materia de compañías aseguradoras, los cuales han emergido sin tener como apoyo acuerdos formales entre gobiernos.

Según slaugHter, la visión de conjunto de estos actores deja entrever un mapa de círculos concéntricos de redes regulatorias informales, para el manejo de la economía internacional y asuntos monetarios, que al tiempo de conducirse como redes de información, lo son también de acción, en cuanto proveen ayudas directas, entrenamiento, asistencia técnica, y de armonización de normas, con mecanismos como la emisión de códigos de conducta y de mejores prácticas260. Se trata, pues, de redes que complementan e informan las instancias de regula-ción interna, mediante directrices que son acatadas por convicción, disuasión, conveniencia o, por ejemplo, por cuidado a la reputación. Contrasta fuertemente la visión optimista de slaugHter con las apreciaciones que pensadores como Habermas hacen de este complejo cuadro de la llamada “gobernanza global”; para Habermas, es necesario establecer niveles de cooperación más allá de la gestión que ahora desarrollan los actores económicos como el bm y el fmi261. Este pensamiento crítico, que apunta a señalar la escasa efectividad de un modelo económico que se consolida de espaldas a las necesidades de redistribución, comparte al menos un punto en común con el pensamiento de la autora que se comenta: las soluciones al nivel nacional se revelan insuficientes.

Desde otro punto de vista, esta vez estructuralista, el autor jayasuriya262 considera que el concepto de soberanía monetaria ha demostrado ser histórico y contingente, y no formalista y estático como suele concebírsele. De cara a la irrupción de la economía global, es limitado concebir el espacio monetario como un “espacio de lugares”, pues se trata en realidad de un “espacio de redes”263,

260 Cfr. slaugHter. A New World Order, cit., pp. 1-2. Para autores como Heller y sofaer, “The mobility of portfolio and capital and the need to attract direct foreign investment has brought about convergence in economic law and created a dynamic that favors explicit harmonization of uniform norms to forestall and alternative-market-induced homogeneity”: Heller y sofaer. “Sovereignty. The Practitioners Perspective”, cit., p. 40.

261 “Parece evidente que tampoco el mercado mundial puede dejarse sólo al arbitrio del Banco Mundial y de Fondo Monetario Internacional. […] Faltan actores con capacidad de intervenir que posean la facultad de acordar a nivel internacional, disposiciones, condiciones y procedimientos básicos. Una cooperación de tal clase viene exigida no solo por las disparidades existentes entre el Norte y el Sur, sino también por el derrumbamiento de los niveles de vida de las sociedades de bienestar del Atlántico Norte, donde una política social restringida a los meros límites nacionales se muestra impotente contra los efectos de los bajos costes salariales en los mercados de trabajo globalizado y en rápida expansión”: Habermas. Ob. cit., p. 10.

262 jayasuriya. “Globalization, Law, and the Transformation of Sovereignty”, cit., p. 433.263 Ibíd., p. 434, de acuerdo con los planteamientos de benjamin coHen. The Geography of Money, 8-26

(18), Ithaca-London, Cornell University Press, 18.


como resultado de la aparición de centros de poder, en el nivel local y exterior. De los primeros serían ejemplo los bancos centrales autónomos; de los segundos, instancias como el comité de Basilea y la iosco264. jayasuriya plantea que como consecuencia de la globalización financiera se presenta una incongruencia entre la noción territorial de soberanía y el flujo de la actividad económica, que desajusta la coherencia y unidad del Estado26. Sin embargo, la soberanía de los estados no se erosiona, sino que se reconstituye en formas de cooperación regulatoria entre agencias estatales266. La soberanía, en esta concepción estructuralista, considera el nacimiento de núcleos policéntricos de poder dentro de los estados267, que desarrollan un alto grado de autonomía e independencia que se proyecta en el ámbito internacional y se constituyen en piezas clave para el desarrollo de los esquemas autorregulatorios y de “gobernanza” global. En otras palabras, nos dice este autor, la fragmentación del Estado es la forma que toma la soberanía en una economía global creciente268. El cuestionamiento que puede hacerse a estos teóricos es precisamente si estas redes de gobernanza global pueden garantizar la provisión del bien público que se encuentra en juego, a saber, la estabilidad financiera mundial, y en qué condiciones.

c . m s a l l d e la s o b e r a n a nac i o na l d e la m o n e da e n la v i s i n d e ag l i e t ta y c a rt e l i e r

El trabajo de aglietta y cartelier26 va más allá de constatar el declive de la soberanía monetaria interna, postulando las bases para la creación de una gobernanza global270.

264 jayasuriya. Ob. cit., p. 444. El autor plantea que esta nueva forma de gobernabilidad conlleva una nueva forma de creación y ejecución de las normas del derecho internacional, por fuera de los cauces tradicionales de los tratados y de los organismos internacionales, respectivamente. Así, “Sovereignty is reconfigured in the sense that is no longer exercised within a monistic legal and decision making structure; instead, it is a parceled and diffused across a range of governmental and not governmental authorities. Here, the constitutional principle of subsidiarity is the appropriate constitutional des-cription of this new and reconstituted sovereignty”: ibíd., p. 447.

26 Ibíd., p. 438.266 Ibíd., p. 42.267 Ibíd., p. 437.268 Ibíd., p. 43.26 aglietta y cartelier. “Orden monetario…”, cit.270 El aporte fundamental del estudio está en demostrar que la moneda se regula por dos aspectos: la fe

en ella misma (con manifestaciones del tipo “Yo acepto esta moneda porque confío que tu harás lo mismo”) y la organización de un sistema de pagos (componente de un poder soberano que a veces se queda estrecho frente a la dimensión de los mercados sobre los cuales se va a aplicar). Estos dos elementos sólo pueden explicarse a partir de la existencia de un organismo ordenador que marca un principio de jerarquía, que se eleva sobre los acuerdos “supraindividuales” en términos de la


Para estos autores, la desaparición del patrón oro dejó a la moneda sin un referente objetivo de valor, y dio paso a la creación de un sistema autorreferen-ciado en el que la moneda vale porque los individuos la aceptan como tal271. Al devenir una institución abstracta, la moneda, aunque haya sido construida como un elemento propio de la soberanía interna, debe trascenderla, pues su ca-rácter abstracto impide confinarla a las fronteras territoriales272. Para aglietta y cartelier, a diferencia de la soberanía política, que está confinada a las fronteras territoriales y traza límites internos entre lo público y lo privado, en el campo monetario el sistema está compuesto por normas abstractas de aplicación ilimi-tada: “el dinero tiene vocación a la universalidad, el espacio de circulación de las deudas tiende a ser mundial, homogéneo y generalizado”273. Por ello, para estos autores no debe confundirse la legitimidad del dinero con la soberanía política y, al contrario, lo que debe haber es un traslado simbólico de soberanía entre estos dos órdenes (el económico y el político)274. En otras palabras, “el dinero es más o menos ‘politizado’ según la importancia de los obstáculos a la expansión internacional del capital”27. Así, la internacionalización financiera conduce a la necesidad de contar con un control unificado del dinero para evitar las distorsiones que resultan de aplicar políticas monetarias aisladas, a veces

aceptación de la unidad y de su valor (o anclaje nominal de la economía); cfr. ob. cit., p. 1. Esta institución es el banco central, cuya función es velar por la aceptación de la moneda (curso legal) y evitar las desviaciones que afecten el anclaje nominal y el principio de emisión, a través de la apli-cación de las políticas monetarias. Los autores procuran establecer por qué el dinero es aceptado entre los individuos “como norma básica de la sociedad en la cual ellos viven, al igual que la ley o la prohibición moral”: ob. cit., p. 63. Dos posibilidades existen como reconocimiento de un símbolo al que se le aplican los atributos de unidad e indivisibilidad de la soberanía, en cuyo caso, la moneda se presenta altamente politizada, o como aceptación de la idea de que la moneda cumplirá la promesa de colmar las tensiones entre los individuos, en cuyo caso la moneda se despolitiza y se convierte en un fenómeno ante todo económico. Cfr. ibíd., p. 6.

271 Esto expresa así mismo que la validez del signo monetario no esté asegurada: la permanencia de la unidad de cuenta no está adquirida. Cfr. ibíd., p. 0.

272 Cfr. ibíd., p. 4.273 Ibíd., p. 66.274 Cfr. ibíd., p. 66.27 Cfr. ibíd., pp. 66-68. Según los autores, con el patrón oro, la moneda se volvió universal, imponiendo

la regla de la convertibilidad como uno de los principios para ser administrado por los bancos cen-trales, no porque ellos hubieran recibido este mandato de la política, sino porque la dinámica de las cosas así lo imponía. Posteriormente, se presentan los hitos de las posguerras, la Gran Depresión y el nuevo constitucionalismo (que aporta la carga de aplicar políticas económicas con fines sociales). Como expresión de estos momentos se encuentran los controles de capitales, economías cerradas, devaluaciones competitivas y barreras aduaneras, en suma, el uso dinero como herramienta de la acción política. Un nuevo momento lo marca el auge económico de los años sesenta, basado en la libertad de circulación de capitales y sistemas de cambio flexibles, reglas incompatibles, que mostrarán que “la libertad financiera podía conllevar los peores desórdenes en ausencia de la norma monetaria universal, dado que los compromisos financieros no se autorregulan”: ibíd., p. 68.


incoherentes, que desatiendan las necesidades de preservación de la estabilidad financiera internacional. Para los autores en cita, son los bancos centrales los que están en mejor posición para cumplir con este objetivo de coordinación, pues “la independencia de los bancos centrales es la forma institucional de una legitimidad monetaria que sobrepasa el marco nacional”276.

c o n c lu s i o n e s g e n e r a l e s d e l c a p t u l o

¿A qué nos lleva esta indagación sobre la soberanía monetaria? Sabemos que en la perspectiva legal se le considera uno de los atributos esenciales del Estado, para el cual autores como bodin y Hobbes reivindicaron tal potestad, a la sazón expresada en el poder de acuñación de moneda metálica, que requería salva-guardar su ley de circulación. Con la evolución de la forma monetaria (ahora fiduciaria y escritural), la soberanía monetaria pasa a expresarse como un poder de regulación de la moneda (en sentido amplio, del dinero), que se concreta en la expedición de normas atinentes a su emisión y circulación, la definición de políticas crediticias, la regulación de los sistemas de pago, de cambios y re-servas, y la regulación del sistema financiero. Esta evolución marca un declive en el interés sobre el poder de emisión en manos del Estado (o, por lo menos, su transformación), porque hoy en día otros actores intervienen en este pro-ceso con el impacto comparable. El acento sobre la soberanía monetaria se ha desplazado hacia la regulación de los medios de pago, de los distintos aspectos institucionales y al cumplimiento del mandato constitucional de enmarcarla en el logro de los objetivos sociales previstos, como ocurre en el caso colombiano con el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda. En este sentido, podría afirmarse que la moneda es fenómeno económico, cuya regulación está orientada políticamente277.

Nuestra indagación sobre la posible caracterización de la soberanía monetaria a partir de los atributos de la soberanía en general nos llevó a constatar que, en realidad, no parece que éstos se adapten adecuadamente al fenómeno moneta-rio, que es sobre todo económico. Tanto más cuanto que la realidad económica nos ha mostrado (con fenómenos como el euro, la dolarización de economías y la internacionalización de las monedas) que son muchas las excepciones a

276 Ibíd., p. 73.277 Para aguirre, la existencia del poder de regulación de la moneda, o soberanía monetaria, no se con-

diciona al logro de ningún objetivo social. Destaca asimismo la dificultad para establecer cómo estos objetivos se definirían y cuestiona cuál sería su importancia en el contexto de las políticas monetarias y financieras.


esos atributos generales que ostenta la soberanía en general. Esta última, a su turno, ha recibido críticas de fondo de parte de los académicos, quienes dan cuenta de la existencia de contradicciones insalvables en la noción, al menos en la dimensión normativa.

Careciendo pues de los atributos generales de la soberanía y ostentando caracteres propios o específicos, cabe la pregunta de si el monetario es un fenó-meno “ajurídico” que debería ser abordado sólo en su dimensión económica. Para dar respuesta, constatamos que las sociedades han tenido en el dinero un elemento de cohesión social, que permite a los individuos entrar en contacto y reglar sus compromisos, en fin, hacer funcionar el sistema económico. La mo-neda ha sido y será un estándar universal, tan importante como las leyes o las creencias, para acoger la expresión de aglietta, porque resume las relaciones sociales, las vehicula y crea un código de prácticas al que toda sociedad adscribe. Por esto, la respuesta debe ir en el sentido de que la moneda no es un fenómeno “ajurídico”; todo lo contrario: demanda la intervención del Estado, pues es un mecanismo inherente a la sociedad y a los procesos económicos con alcance legal. En esa medida, no es posible ni deseable plantear la desregulación de la moneda, ni de la actividad de los agentes del mercado.

¿Es también incómodo el concepto de soberanía monetaria, como lo plan-teara Kelsen frente al concepto general, o innecesario, tal como lo sugiere maccormicK? La respuesta a este interrogante es relativa a la perspectiva desde la cual se le observe. En lo jurídico e interno, la moneda es la “hipótesis de base” que da sentido a todo sistema regulatorio monetario y financiero interno (pero insistiendo en que la emisión de la moneda o, para ser más exactos, del dinero dejó de ser de competencia exclusiva de los estados y, además, se convirtió en un fenómeno deslocalizado), con lo cual la noción de soberanía monetaria sigue siendo una ficción necesaria para legitimar el sistema278. En lo internacional ocurre lo propio: el derecho monetario y financiero internacional constituye un sistema, cuya hipótesis de base es el concepto de “guarda de la estabilidad monetaria y financiera”, es decir, del derecho a gozar de ella y la obligación de hacer todo lo posible por mantenerla o restablecerla en caso de deterioro. En este escenario, concebimos una soberanía monetaria mundial, que demanda el reconocimiento de nuevas fuentes de producción normativa y aceptamos que los moldes del formalismo jurídico tradicional quedaron estrechos. La soberanía que sin lugar a duda es prescindible es la “vieja soberanía”, no porque no se deba reconocer al Estado su derecho a la autodeterminación monetaria y financiera,

278 Para aguirre esta ficción ha existido siempre, sólo que el concepto ha evolucionado.


sino porque su ejercicio debe ser responsable y solidario frente al resto de las naciones y del bien común que constituye la estabilidad. La soberanía monetaria internacional es pues una soberanía interdependiente.

En lo político, la soberanía adopta el lenguaje del “poder”, concepto para el cual es importante lo jurídico, pues fundamenta el respeto a los acuerdos. Esta afirmación no hace más que reconocer que la moneda tiene un alto contenido político en la perspectiva constitucional, en el sentido de que está orientada al logro de finalidades sociales (una de las cuales, la fundamental, es la estabilidad del poder adquisitivo), de suerte que la regulación monetaria, apoyada en los instrumentos económicos, debe respetar esas finalidades. Pese a esta exigencia, las teorías económicas prevalecientes apuntan a la desregulación de lo cambia-rio y financiero y a que opere el libre juego de las fuerzas del mercado. En ese contexto, para poner en claro el estado de cosas actual, lo constitucional y lo económico van en direcciones opuestas. Empero, difícilmente puede sostenerse dentro del marco constitucional actual que la moneda es tan solo un fenómeno económico, ajurídico o marginado del mundo del derecho. De allí que la expre-sión “políticas monetarias” no sea casual, pues traduce el mandato constitucional de perseguir con ellas el logro de precisos objetivos que propenden al bienestar común. Se busca también que la aplicación de las medidas esté en manos de instituciones técnicas, especializadas y, sobre todo, marginadas de las presiones de los agentes públicos y privados porque precisamente por ser la moneda el referente común de la sociedad y de la economía, la conducción, la suerte de ese elemento, su poder de adquisición y firmeza no pueden ser menoscabados en aras de preservar las necesidades de estos agentes. En tal medida, la moneda se debe administrar de conformidad con las políticas generales, pero fuera del alcance de los agentes políticos y particulares.

Para cerrar el ciclo de esta primera cuestión, cabría indagar sobre si en ese manejo de la moneda se expresa siempre un poder soberano, una atribución estatal. Creemos que sí. Aun aceptando que se trata de una noción antagónica al concepto de derecho (como sostiene ferrajoli), lo cierto es que la soberanía es el elemento que garantiza la eficacia del derecho (según Kelsen), apoyada en el poder político para hacer cumplir las normas (en la perspectiva de Hobbes). En cualquiera de los casos, sea que se tenga a la soberanía como algo interior o exterior al derecho, no hay norma que pueda aplicarse sin un poder que garantice efectivamente su cumplimiento. No se trata de una soberanía que se imponga so-bre el derecho, sino de una que se encuentra al servicio de éste. Llevado al campo monetario, lo anterior implica que al Estado compete el manejo monetario, esto es, la toma de las decisiones que inciden en el comportamiento de los agregados, todo enmarcado en la obtención de los fines que determina la Constitución.


El nivel normativo está dado entonces por la Constitución, que establece los fines y límites de las políticas monetarias y financieras; el Congreso, que traza los lineamientos generales mediante leyes marco y la regulación, que compete al banco central, tanto a nivel de resoluciones como de la aplicación autónoma de instrumentos monetarios. La soberanía monetaria expresa la capacidad para imponer el conjunto de esas regulaciones.

En su dimensión externa, la soberanía monetaria se encuentra desafiada por la internacionalización de las finanzas, pues le imponen una visión de la moneda desde la perspectiva internacional. De esta suerte, si en lo doméstico los agregados monetarios son el objeto de las políticas monetarias aplicadas por los bancos centrales, en lo internacional debe ser la acción conjunta de estos organismos lo que determine el rumbo de las políticas monetarias a fin de preservar el bien común que constituye la estabilidad financiera internacional, a su turno determinada por las estabilidades locales. Por este camino llegamos a que el concepto de soberanía monetaria se debe al objetivo de alcanzar los fines locales, pero en coordinación con los objetivos internacionales, lo cual supone una delimitación y una distribución de las competencias en los dos niveles. La moneda funciona en un contexto global y por ello su estabilidad puede afectarse y afectar a todas las demás. Esta dilución de las fronteras entre las soberanías internas e internacional conduce a la aparición de instancias multilaterales de gobierno y regulación, para dar solución a problemáticas que han adquirido dimensión global.

Consideramos a la soberanía monetaria una soberanía interdependiente, que sólo puede actuar eficazmente sobre la moneda con el concierto de las demás naciones. Enfrenta el reto de lograr el equilibrio entre el derecho a la actuación autónoma de cada estado para la atención de sus asuntos (libre determinación y no injerencia) y el deber de actuar coordinadamente y en cooperación con otros estados. En este sentido, se hace necesario dar cuenta del impacto de esta soberanía reconceptualizada sobre el orden jurídico internacional, en particular del monetario y financiero, materia de nuestro siguiente capítulo.

c a p t u l o s e g u n d o

El orden jurídico internacional desde la perspectiva monetaria y financiera

12


Las doctrinas económicas discuten sobre la conveniencia de adoptar o no mo-delos que propendan a la integración de las naciones y la globalización de las economías. Se trata de una problemática que plantea el dilema entre protección y apertura, cuya solución, en uno u otro sentido, se materializa en la definición de las políticas macro y microeconómicas y de las tendencias regulatorias de cada país; en función de la posición que se adopte, las políticas y las regulacio-nes serán unas u otras. Mientras que en el plano económico la discusión se ha sustentado en análisis profundos sobre las ventajas y desventajas del modelo global, en el campo del derecho económico, en contraste, la discusión está me-nos desarrollada. Si bien existen el derecho de la integración como disciplina que se ocupa de las instituciones supranacionales para definir su alcance y su régimen, y el derecho internacional de los negocios, que enmarca las prácticas del comercio internacional y el papel de las instituciones representativas en ese campo (Uncitral, Unidroit, icc, entre otras), se cuenta con pocos estudios orientados a discutir las implicaciones de la globalización en el campo de la generación de normas de contenido económico. El debate jurídico aparece pues rezagado frente a la realidad mundial: hoy por hoy, segmentos importan-tes de la sociedad y de la economía internacional están, de hecho, integrados. Las fronteras, las distancias, las barreras culturales, todos ellos elementos que hacen parte de la concepción clásica del Estado-nación, en buena medida son cosa del pasado. El rápido desarrollo de los medios de transporte, de las nuevas tecnologías de la comunicación y de la información y el multiculturalismo de las grandes ciudades –que más que a tolerar la diversidad, se orienta hacia la amalgama de valores e ideologías– expresan una realidad social que el derecho no puede ignorar. En otras palabras, antes que debatir sobre si debe darse o no espacio para la globalización, parecería que la realidad nos impone definir la manera más adecuada de regular un fenómeno ya existente y replantear las bases mismas de la producción jurídica, hasta ahora erigida básicamente sobre una norma fundamental de alcance local.

Lejos están aquellas épocas en que el concepto Estado-nación emergía con todos sus atributos: territorio, idioma, raza, creencias, cuando las relaciones entre los estados se limitaban a regular los intercambios y las alianzas. Con el devenir del tiempo estas características han perdido vigor, porque los estados han creado áreas supranacionales, por imperativos del desarrollo social y eco-nómico, retrayendo los espacios de expresión de las soberanías locales. Hoy las distancias se franquean con velocidad nunca antes imaginada, se habla de recorridos virtuales, se reconoce la existencia de un idioma de los negocios, y los


hábitos y aficiones se comparten entre las nuevas generaciones de todo el orbe. Incapaz de evolucionar a ese ritmo vertiginoso, el derecho internacional se ha resguardado en las soluciones tradicionales: celebración de tratados, creación de normas para la solución de conflictos de leyes y de jurisdicción, sin percibir que por entre los intersticios de las soluciones tradicionales emerge la realidad de un mundo integrado en muchos aspectos. Como obvia respuesta, las colecti-vidades han buscado darse sus propias soluciones, a la espera de que un derecho verdaderamente internacional postule soluciones que partan de concebir a la comunidad internacional no como la concesión, gracia o autolímite que las soberanías individuales acuerdan a los valores que interesan a cada estado, sino como lo que es: la humanidad que comparte el mismo mundo.

– Objetivo del capítulo. El objetivo del capítulo es adentrarnos en el estu-dio del orden jurídico internacional y del proceso de formación de la norma internacional, en especial de aquellas que caen en el dominio de lo monetario y financiero. A estos fines, en la primera parte se adelantará el estudio del con-cepto de orden jurídico internacional, identificando en él las esferas del derecho público y del privado, para afirmar que ni el derecho internacional público convencional, ni los cánones conflictualistas clásicos del derecho internacional privado resultan en la actualidad suficientes o adecuados para responder a las necesidades de una sociedad internacional cada vez más interdependiente, poniendo en entredicho la concepción clásica de soberanía del Estado-nación; aquí se revive la discusión, nunca acabada, sobre la coexistencia o jerarquía entre los órdenes jurídicos interno e internacional. En la segunda parte se ana-lizará el fundamento de la obligatoriedad de la norma internacional monetaria y financiera, para lo cual habremos de revisar las tesis voluntaristas que apoyan los mecanismos convencionales de creación normativa, al lado de las teorías del derecho espontáneo para las restantes fuentes tradicionales y de la teoría de sistemas, también conocida como autopoiesis, herramienta especialmente apta en los dominios del soft law financiero y monetario.

– Contenido del capítulo. El presente capítulo está integrado por dos partes. En la primera de ellas se hace la presentación de las aproximaciones del dere-cho al orden jurídico internacional, para lo cual se analizarán las perspectivas iuspublicistas y iusprivatistas de la disciplina, planteado la atenuación entre sus fronteras y la modificación de ellas por la imbricación de los órdenes locales y el internacional, apuntalando la formación de un orden integrado por fuentes plurales. En la segunda parte se indaga sobre el fundamento del carácter vincu-lante del derecho monetario y financiero internacional, haciendo evidente que la validez es relativa al tipo de fuente de que se trate; con este fin se clasifican las fuentes en las categorías de tradicionales y nuevas.

El orden jurídico internacional desde la perspectiva monetaria y financiera 127

I . la s a p r o i m ac i o n e s d e l d e r e c h o a l o r d e n j u r d i c o i n t e r nac i o na l

– Globalización económica y universalismo humanista. La globalización no se confunde con el ideal kantiano de universalismo humanista. La propagación del ideal democrático y la declaración universal de los derechos humanos, aunadas al desarrollo de este tema en la segunda mitad del siglo anterior, dieron lugar a un marcado optimismo que veía en la internacionalización económica una evi-dencia de las tendencias universalistas, como si una y otra cosa correspondieran a lo mismo. En realidad, el universalismo de los derechos humanos y aquel del modelo democrático, como categorías del deber ser, responden a un ideal filo-sófico, mientras que la globalización es un fenómeno que parte de lo económico, es decir, de lo fáctico o del ser. Ambas tendencias, la filosófica y la económica, han tenido grandes desarrollos en los últimos decenios; es relevante la magnitud que ha alcanzado la integración de las economías y de los mercados, al paso que las tendencias universalistas de globalización de los derechos preconizadas, entre otros, por bobbio, han recibido el contrapeso de las tendencias localistas, que en opinión de bovero hacen que “la persona global corr[a] el riesgo de ser suplantada por la universalidad autocontradictoria del individuo tribal”1.

Para nuestros propósitos importa señalar que la globalización es un asunto de índole fundamentalmente económica, cuyo motor de marcha es el intercambio transfronterizo de riqueza, que se vale del Estado para lograr sus objetivos y lo integra como una de sus instancias2. Por su parte, el universalismo humanista apunta a ideales filosóficos que propenden al respeto universal de los derechos humanos y a la creación de un sistema internacional democrático, necesarios para la paz mundial. Sin embargo, estos extremos, aparentemente inconexos, encontrarán un punto de convergencia en el terreno de lo social, pues no se concibe la paz en las relaciones internacionales sin el logro de la estabilidad económica y ésta no es posible si no se cuenta con mecanismos idóneos de gobernabilidad económica monetaria y financiera.

Por ello, la internacionalización económica requiere ser sometida a los límites del derecho, en un afán de racionalización y de introducción de reglas,

1 micHelangelo bovero. “¿Siete globalizaciones?”, en La globalización y el orden jurídico. Reflexiones contextuales, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 130.

2 Para autores como peter fitZpatricK, la diferencia entre globalismo y universalismo estriba en el hecho de que el primero enfatiza en lo “local”, dándole a éste una entidad propia, y no lo considera una instancia de lo universal, lo que implica, en su opinión, que el Estado se fortalece en la globalización. Cfr. peter fitZpatricK. Modernism and the Grounds of Law, Cambridge, Cambridge University Press, University of London, Cambridge Studies of International Law & Society, 2001, pp. 183-17.


como acontece con la problemática económica en las instancias locales. En nuestro caso, el modelo de economía de mercado y de libertad de empresa convive, con mayor o menor armonía, con los principios de función social de la propiedad e intervención de los poderes públicos en la economía. Dos tipos de fuerzas, antagónicas además, que sólo se concilian en el campo del Estado social de derecho3.

– Límites normativos a la globalización económica. En lo internacional, vivimos el resurgimiento de una segunda ola, esta vez más vigorosa, de la globalización económica, pues los autores identifican la primera gran globalización entre finales del siglo xix y la Gran Guerra. Tanto en la primera como en la segunda olas se encuentra un elemento común: la precariedad de los instrumentos y elementos normativos del nivel internacional para racionalizar las fuerzas del mercado y orientar la actividad económica hacia el logro de ideales como los de función social de la propiedad, intervención de los poderes públicos en la economía y democratización del crédito, que sí están recogidos por algunas constituciones. A riesgo de contradecir nuestra propia afirmación de que la globalización económica no es lo mismo que la universalización de los valores democráticos, puede decirse que es a partir de las tesis de los universalistas como se podría construir un planteamiento orientado a modular la globaliza-ción financiera, tanto en su contenido como en sus formas de expresión. Este objetivo es de especial interés, pues lo frecuente es que la globalización plantee sus propias reglas, producto de las relaciones económicas, lo cual se constatará a propósito del estudio del pluralismo jurídico y de la teoría de sistemas. En cambio, la idea de someter la globalización a los límites del derecho supone afirmarla desde lo jurídico, es decir, dentro de los ideales de justicia4.

El vacío de ideales normativos en la globalización ha sido denunciado por Habermas y bobbio. Este último ha subrayado la necesidad de afianzar la democratización del orden internacional, si bien para los escépticos la huma-nidad se aleja cada vez más de este ideal. Para bovero6, bobbio entendía que

3 Para teubner, el derecho interviene en la economía como una causa ocasional, no como una causa efectiva, en el sentido de que los elementos jurídicos y económicos corresponden a universos diferen-tes. El primero puede intervenir en el segundo, pero no de manera causal sino para fines estratégicos. guntHer teubner. Droit et réflexibilité. L’auto-référence en droit et dans l’organisation, Bruselas, lgdj, 16.

4 fitZpatricK plantea cómo es visto corrientemente el fenómeno: “Far from globalism’s being existen-tially tested in its legal affirmation, it is law wich takes its ground from the fact of the global”: ob. cit., p. 1.

Véase nota número 200 del capítulo primero. 6 bovero. Ob. cit., pp. 131 y ss.


era necesario crear un tertium super partes, o sea “un conjunto de instituciones políticas universales dotadas de poderes eficaces y fundadas en el consenso democrático”; sin embargo, para aquél, antes que avanzar, se ha retrocedido en su logro, pues las instancias de decisión que se han ido conformando carecen de control o legitimidad democrática7.

Pasa lo mismo con lo monetario. La moneda era un bien local, pero desbordó este límite para convertirse en un fenómeno mundial. Esto no significa que no existan o que no deban subsistir el derecho monetario o el derecho financiero en el ámbito local, pero debe aspirarse a la creación de un sistema normativo internacional que esté en condiciones de regular los aspectos internacionales de la circulación de capitales. El más fanático de la desregulación no estaría en condiciones de sostener que puede llegarse a un mundo sin normas, en el que la disciplina de mercado todo lo ajuste. De hecho, los últimos acontecimientos mundiales, asociados a la crisis de las llamadas hipotecas “subprime”, confirman esta apreciación. Esto permite concluir sobre la necesaria coordinación que se debe dar entre los órdenes locales y entre éstos y el internacional.

Pero ¿existe realmente un orden jurídico internacional? – Cuestión previa: ¿Qué es un orden jurídico? Antes de avanzar en la inda-

gación del concepto de orden jurídico internacional, interesa definir qué debe entenderse por el más restringido de orden jurídico. cHevallier plantea que el concepto traduce la especificidad del fenómeno jurídico, resultado de la sistematicidad y de la normatividad8. Es decir que el orden jurídico no es un atributo ontológico del derecho, sino el resultado de un trabajo continuo de construcción de un sistema coherente y lógico para que, como ideal, sea observado por los destinatarios de la norma. No existe entonces un orden normativo, sino la búsqueda de tal orden para que la realidad se ajuste al ideal y para ajustar el ideal mismo.

– Orden jurídico internacional. Llevado al campo internacional, el concepto supone que el orden jurídico ostente un carácter sistemático y normativo, en

7 bovero señala que “[…] es un hecho la formación de oligarquías híbridas transnacionales, político-económico-financieras, institucionales e informales, incluido el ‘directorio del mundo’: el G-8. Una vez más es un hecho que la mayoría de las decisiones globales, es decir aquellas decisiones que tienen efectos en todas las esquinas del globo, carecen de control o legitimidad democrática”: ob. cit., p. 132.

8 jacques cHevallier. Le droit en procès, París, puf, 183, cit. en S. goyard-fabre y r. sève. Les grands questions de la philosophie du droit, París, puf, 13, pp. 48-4.

Cfr. cHevallier (ob. cit.), para quien “L’ordre n’est en fait qu’un idéal auquel le droit tend de tout ses forces; mais cet idéal, qui sous-tend l’ensemble des démarches juridiques, ne peut jamais être réellement atteint, dans la mesure où sa réalisation signerait l’arrêt de mort d’un droit figé dans un ordre compact, immobile et glacé”.


el sentido de constituir un orden coherente y lógico, para ser observado por sus destinatarios. Sin embargo, repetidamente se denuncia la ausencia de estos atributos dada la carencia de un poder legislativo centralizado y de órganos coercitivos. Por ello, para autores como Hart resulta ineludible la cuestión de establecer si el derecho internacional es verdaderamente derecho10.

El orden jurídico internacional está integrado por estados nacionales en número cercano a doscientos. Cada estado posee uno o más ordenamientos sustanciales aplicables dentro de su territorio, algunos de los cuales, incluso, se expiden con miras a ser aplicados en el ámbito internacional; de esta suerte, es fácil inferir la enorme complejidad que plantea la interacción entre los distintos ordenamientos estatales, tanto en el ámbito interno como en el de las relaciones de estos sistemas a escala internacional. La propia expresión internacional alude a vínculos y relaciones entre naciones y, aplicada al concepto de orden jurídico, alude a los vínculos y relaciones entre órdenes jurídicos nacionales.

En cualquier circunstancia, si los estados cuentan con un orden jurídico, ello será así gracias al atributo de soberanía normativa que se les reconoce. Sin embargo, en una perspectiva verdaderamente internacionalista, es concebible la conformación de un orden jurídico que trasciende los vínculos y relaciones entre ordenamientos locales, integrando un entramado de normas de rango supranacional. El debate está en determinar el fundamento de ese ordenamiento de cara a la concepción tradicional de un orden jurídico fuente de soberanías locales y de los agregados de éstas.

– El orden jurídico internacional en la perspectiva positivista de Hans Kelsen. Llamado a reflexionar sobre el papel del derecho internacional en la construc-ción de la paz, Kelsen11 indaga sobre la naturaleza y el alcance de la norma internacional. Para ello, parte de la idea que con más rapidez surge en punto a uno de los trazos más caracterizados del orden jurídico internacional, a saber, la ausencia de medios coercitivos para su aplicación. Para Kelsen, si bien el

10 H. L. A. Hart. El concepto de derecho, trad. genaro carrió, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 2004, p. 264.11 En el año de 141, dentro del marco de las conferencias “Oliver Wendell Holmes”, el profesor Kelsen

fue invitado por la Escuela de Derecho de Harvard a impartir un curso sobre el derecho internacional y su aporte para la construcción de la paz mundial. Fruto de esa experiencia fue el libro Derecho y paz en las relaciones internacionales, legado invaluable del maestro, en el que compendia y actualiza su pensamiento sobre la naturaleza del derecho internacional, justo en el momento en que la humanidad se debatía en la peor de las guerras vividas, a consecuencia de la cual Kelsen debió abandonar su cátedra en la Universidad de Praga. En este documento el autor resume las reflexiones que sobre el orden internacional tenía expuestas desde los albores del siglo xx y dejó plasmado su pensamiento en un punto histórico de especial interés para el desarrollo del derecho internacional, comoquiera que sus conferencias fueron dictadas antes de que se suscribiera la Carta de San Francisco, que, como sabemos, permitió la entronización de un nuevo orden económico mundial.


elemento coactivo es esencial para el derecho (concepto estático del derecho), existen normas que carecen de ese elemento, pero que deben considerarse derecho si han sido creadas de la manera como lo prescribe la Constitución (concepto dinámico).

En sentido dinámico, el derecho es el creado siguiendo cierto procedimien-to, enfoque que no responde a las cuestiones de la esencia del derecho y de la manera de distinguirlo frente a otras formas sociales, sino a la pregunta de si una norma forma parte de cierto orden jurídico12. No es entonces la ausencia de un elemento coactivo lo que determina el carácter normativo o no del orden jurídico internacional. Sin embargo, la ausencia del elemento coactivo lleva implícita la necesidad de responder a otra cuestión: si para que un derecho sea considerado tal no es menester que cuente con el elemento coercitivo, ¿cómo podría éste constituirse en un sistema vinculante?

– Perspectiva en Hart. Hart plantea la misma cuestión en términos más directos: “¿Es posible decir con sentido y verdad que reglas como éstas [del derecho internacional] hacen surgir obligaciones?13 Para Hart, una concepción del sistema jurídico como un orden predictivo del tipo “Si no me conduzco de tal manera, soportaré tal consecuencia” resulta opuesta a la concepción del derecho en una óptica de postulados del tipo “Debo conducirme de tal mane-ra”. En un sistema de derecho local, las disposiciones están orientadas hacia los individuos y es necesario que exista una consecuencia frente a la transgresión. En cambio, en el ámbito de los asuntos internacionales las transgresiones des-bordan la esfera de los estados agresor y agredido, son públicas y suscitan la reacción no solo del agredido sino, además, de la comunidad internacional14. El concepto de obligación está dado por la potencialidad de suscitar una reacción adversa de procedencia incierta. En esta perspectiva, señala Hart, la obligación se acompaña también de una potencial sanción no centralizada y difusa.

Otra nota relevante de la norma internacional consiste en el carácter no individual de la sanción, en la medida en que tanto las represalias como las guerras –mecanismos básicos del derecho internacional– pueden afectar y de hecho afectan a una colectividad que normalmente no coincide con la figura del agresor, lo cual contradice los principios de individualidad, imputabilidad y responsabilidad como presupuestos de aplicación de la sanción como conse-cuencia del acto antijurídico. Pero en algunos campos del derecho interno, como

12 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, trad. florencio acosta, México, Fondo de Cultura Económica, 16, p. 38.

13 Hart. El concepto de derecho, cit., p. 267.14 Cfr. ibíd., pp. 270-271.


también acontece en el derecho internacional, puede ocurrir que “la sanción no sea aplicada al individuo que cometió el acto ilegal, sino a otro. En este caso se hace responsable al individuo por el acto ilegal que otro ha cometido”1. En esta responsabilidad colectiva se identifica uno de los elementos que caracteriza al derecho internacional16, como en los casos de embargos comerciales que afectan a toda la población de un país y no solo a sus autoridades.

Las reglas que propone el derecho internacional en aspectos tales como los derechos humanos, la humanización de la guerra y la protección de menores, etc., se perciben como obligatorias y, en esa medida, aun por fuera de una po-tencial reacción de la comunidad internacional, se tienen como vinculantes17. Que el internacional sea un derecho que carece de un sistema centralizado de sanciones para reprimir la agresión no implica, según Hart, que sus normas no sean obligatorias, mucho menos que no ameriten la calificación de derecho18.

– La tesis del “bellum justum”. Volviendo a Kelsen, indica que en la medida en que la sanción se interpreta como la reacción de la comunidad jurídica contra el delito, de la misma manera el derecho internacional será derecho si la medida coactiva que se adopta como reacción contra el acto ilegal puede interpretarse como una reacción de la comunidad internacional, es decir, sólo si el empleo de la fuerza por un estado contra otro puede interpretarse como respuesta a un delito o como sanción, sentando las bases para su teoría del bellum justum1,

1 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 46.16 Ibíd., p. 47.17 Por eso, “Cuando se hace caso omiso de las reglas no es sobre la base de que no son obligatorias; por

el contrario, se realizan esfuerzos para ocultar los hechos”. Hart. Ob. cit., p. 271.18 Cfr. Hart. Ob. cit., p. 271.1 Cfr. Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 2. En el derecho internacional se

aceptan intervenciones limitadas en la esfera de los intereses de otros estados, siempre que la conducta de éstos se considere un delito que amerite una sanción: esta es la represalia o “intervención limitada en la esfera de intereses normalmente protegida de otro Estado, tan sólo admitida como reacción a un daño causado por este Estado”. Esta idea tiene aceptación universal y forma parte del derecho internacional positivo. Las intervenciones pueden ser también ilimitadas, en cuyo caso toma el nombre de guerra, frente a la cual la cuestión que se plantea es si es posible afirmar que ella está permitida como sanción. Correlativamente, cabe indagar si la guerra que no es sanción está prohibida y por lo tanto constituye un delito. Se expone en esta indagación las tesis según las cuales sólo pueden ser consideradas legíti-mas las guerras adelantadas por razones de vendetta o de defensa. Para Heller y sofaer (Sovereignty. The Practitioners’ Perspective, cit., p. 26), una corriente de autores estima que no se puede limitar al Estado el recurso a la guerra, mientras que para otra, en la guerra va implícita la desproporcionalidad: no garantiza que será el agresor quien recibirá los efectos de la guerra y el victorioso no es necesaria-mente el que tiene el derecho, sino el más fuerte (ibíd., p. 70). Finalmente, para otros, la guerra no puede ser interpretada en el derecho internacional ni como sanción ni como delito, pues no existe un tribunal internacional que tenga la competencia para dirimir esta cuestión. Kelsen responde a los contradictores alertando sobre las consecuencias de llevar al extremo las críticas a la teoría de la guerra justa: todo estado quedaría en libertad de acudir a la guerra si se interpretara que no es posible hacer


cuya importancia para el derecho internacional está en que se ofrece como una necesidad lógica para explicar su existencia, y una opción política, que “se justifica por el hecho de que tan solo esta interpretación concibe el orden internacional como derecho […]”20.

– Orden transnacional. Otra manera de abordar la cuestión es indagando sobre la posibilidad de que se haya conformado un orden no internacional, sino transnacional, es decir no entre los estados, sino a través de ellos. A estos efectos, rabu plantea que la existencia de un orden jurídico supone la existencia de un grupo, que reúne un número variable de personas, que comparten un interés común reconocido por sus miembros y una cierta estructura y caracterizado por una triple autonomía: social, orgánica y organizacional: “En somme, il convient de justifier de l’existence d’un groupe, structuré, tout en étant capable de s’autoréguler sans intervention determinante de l’État”21.

– Orden descentralizado. En otro aspecto, a diferencia del orden jurídico interno que se presenta como un orden centralizado, el internacional es des-centralizado en cuanto carece de un poder legislativo. El concepto de derecho no está restringido al orden centralizado del Estado, pues existen sistemas des-centralizados como acontece con el derecho el consuetudinario, el cual resulta del esfuerzo creador de carácter difuso de los sujetos que pertenecen al orden jurídico, y no por un órgano central22. Esta descentralización, que es también propia del derecho internacional, hace de éste un derecho primitivo, al decir de Kelsen, y deja en evidencia una paradoja: la organización internacional no puede rebasar los límites compatibles con el derecho internacional (en el sentido de relaciones entre naciones), a riesgo de transformarse en una comunidad nacional; tal sería el caso de los estados que se cohesionan a tal punto que esa unión se torna en un nuevo estado23, como aconteció con la Confederación Americana en 178 mediante una fusión de las soberanías de cada estado24.

– Diferencias entre el derecho internacional y el derecho interno. Partiendo en-tonces de la base de que el derecho internacional es derecho en el mismo sentido

un juicio sobre cuándo se está frente a una guerra injusta o una guerra justa: “si cualquier estado está en libertad de recurrir a la guerra contra otro, entonces el derecho internacional deja de proteger la esfera de intereses de los estados sujetos a su ordenamiento; los estados no tienen en absoluto ninguna esfera de intereses protegidos, y la situación de cosas creadas por el así llamado derecho internacional, no puede ser una situación jurídica”: Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 76.

20 Ibíd., p. 78.21 gaylor rabu. “La mondialisation et le droit: éléments macrojuridiques de convergence des régimes

juridiques”, en Revue international de Droit économique, 2008, p. 347.22 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 8.23 Ibíd., p. 1.24 Heller y sofaer. “Sovereignty. The Practitioners Perspective”, cit., p. 26.


y alcance que el derecho interno, Kelsen postula que la diferencia entre uno y otro obedece a razones de técnica. Descarta así la clásica diferenciación entre el derecho interno y el internacional en función de los sujetos (en el sentido en que el derecho internacional sólo regularía las relaciones entre estados, en tanto que aquél, las relaciones entre individuos) pues entiende que el derecho internacional también regula las relaciones de ciertos individuos cuyas actuaciones comprome-ten al Estado. Desecha también la distinción a partir del ámbito de uno y otro: el interior y exterior, para el interno y el internacional, respectivamente, pues las normas internacionales llegan a regular situaciones internas y las internas a adquirir alcance internacional cuando así lo disponen acuerdos internacionales o cuando se aplican extraterritorialmente. En sus palabras, “ciertos asuntos son asuntos interiores del Estado porque y en tanto que los regula el derecho nacio-nal; y ciertos otros son exteriores porque y en tanto que se rigen por el derecho interno”2. La diferencia de técnica entre uno y otro ordenamiento estribaría, entonces, en lo siguiente: mientras que el derecho nacional impone deberes y derechos a los estados como a los individuos (de manera inmediata), el derecho internacional prescribe obligaciones para individuos, pero de una forma espe-cial26: “El derecho internacional obliga y autoriza a los individuos, pero no lo hace como el derecho nacional, de modo inmediato, sino mediatamente, es decir, por medio del orden jurídico nacional”27, salvo excepciones, dentro de las cuales se encuentran algunas normas de derecho internacional privado que imponen conductas precisas y conceden prerrogativas específicas a los individuos.

No obstante esta precaria situación, que se deriva de la aplicación indirecta de la norma y que más que a un problema de método corresponde al estado de desarrollo del derecho internacional, algo se ha avanzado. Aun los más escépti-cos reconocen que en la materia “nos encontramos muy lejos de aquella época en que el derecho internacional recibía el nombre de ius publicum europaeum, porque era el derecho público exterior, como se decía, de los principales estados europeos”28. La evolución actual del derecho internacional apunta hacia un derecho de aplicación general, en el cual encuentran representación todos los estados pertenecientes a las Naciones Unidas, por una parte, y ciertamente no en una perspectiva de derecho público exterior.

– Objetivos del acápite. Partiendo entonces con Kelsen de la afirmación de un orden jurídico internacional, procederemos a indagar sobre la suficiencia de

2 Kelsen. Ob. cit., p. 111.26 Ibíd., p. 114.27 Ibíd., p. 116. 28 bobbio. El tercero ausente, cit., p. 146.


las concepciones tradicionales del derecho, esto es, derecho internacional público y derecho internacional privado, para explicar los mecanismos de creación del derecho internacional, su ámbito y la manera como se relaciona con el orden interno de cada estado, enfatizando en los aspectos monetarios y financieros de cada área. Esta presentación nos permitirá introducir el pluralismo jurídico, para evaluar su utilidad frente al fenómeno regulatorio monetario y financiero.

– Contenido del acápite. En este apartado analizaremos las perspectivas iuspublicistas e iusprivatistas del derecho internacional, con aplicación en los campos monetario y financiero, para plantear a continuación las discusiones sobre la posible existencia de un solo orden jurídico, de dos, o de una pluralidad de órdenes.

A . p t i c a s i u s p u b l i c i s ta e i u s p r i vat i s ta

– El derecho de la sociedad internacional. El derecho internacional se concibe como el derecho aplicable a la sociedad internacional2, diferente de las sociedades internas o locales. Debemos el término al jurista inglés bentHam, si bien se debe recordar que la expresión ius inter gentes se encuentra presente en las obras de autores como vitoria, según se ha visto30. El derecho internacional se consolida como disciplina en el siglo xix, orientado, en opinión de fitZpatricK, hacia el derecho occidental, el autoproclamado “derecho de las naciones civilizadas”31. El concepto designó originalmente el derecho que regula las relaciones entre los estados; sin embargo, al no ser los estados los únicos sujetos del derecho internacional, la expresión resulta limitada, más aún al constatar la existencia de sus dos vertientes: la pública y la privada; frente a esta última, la expresión es menos adecuada por no tratarse, en principio, de relaciones entre naciones, sino entre particulares. scHiff berman señala que la palabra “privado” en la expresión “derecho internacional privado” es un “misnomer”, por cuanto lo que transpira es una competencia interestatal por el poder, que cae sin duda dentro del área del derecho internacional público32.

2 nguyen quoc dinH, patricK daillier y alain pellet. Droit international public, 4.a ed., París, lgdj, 12, p. 32.

30 Ibíd., p. 32. Véase también en esta tesis el capítulo primero, en el que se analiza el concepto de soberanía en vitoria.

31 “Sure, its judges are required by the statute to be representatives of the “main forms of civilization and of the principal legal systems of the world’, but with both there is a practical adaptation, or even preadaptation, to the occidental”: fitZpatricK. Modernism, cit., p. 202.

32 paul scHiff berman. “From International Law to Law and Globalization”, Columbia Journal of Transnational Law, 200, vol. 43, p. 13.


– Derecho internacional público general y particular. En el ámbito del derecho internacional público encontramos un llamado derecho internacional general, de origen consuetudinario, que corresponde a reglas de las que participan las naciones y que, por consiguiente, son válidas para todos los sujetos que inte-gran la sociedad internacional. Para los positivistas, las normas del derecho internacional general se comparan con la norma constitucional a partir de la cual se construye el sistema jurídico de un país. Estas normas no son fácilmente identificables y están especialmente destinadas a servir de marco para la confor-mación de los acuerdos particulares entre los estados, o derecho internacional particular. “Habría derecho internacional general, aun cuando sólo consistiera en la norma pacta sunt servanda, que es la regla que posibilita la celebración de los acuerdos internacionales”33. Existen, pues, normas de derecho internacional público generales y particulares, sin dejar de observar que el derecho internacio-nal clásico “está dando lugar a la aparición de un nuevo derecho internacional que tiene en cuenta las exigencias de una sociedad internacional universalizada y de carácter más democrático que la anterior […]”34.

– Derecho internacional privado. En cuanto hace al derecho internacional privado, la visión de la disciplina, en términos de su objeto y áreas que la inte-gran, está lejos de ser uniforme: para algunos autores, este derecho está llamado fundamentalmente a resolver los conflictos de leyes en situaciones regidas por más de una legislación. Este conjunto de reglas, o normas de conflicto, es paradójicamente de origen interno: cada estado se dota de sus propias reglas de conflicto de leyes, salvo el caso en que mediante tratado ellas sean objeto de unificación. Para los llamados “universalistas”, el derecho internacional privado debe privilegiar la formulación de normas materiales de origen internacional, llamadas a regir las relaciones internacionales. Se adicionan a las categorías anteriores los principios del derecho internacional privado, cuyas edificación e identificación se presentan con más claridad en el ámbito de los negocios y la contratación. Se encuentran pues normas de conflicto internacionales y locales, normas materiales de origen convencional y normas generales o principios de la contratación internacional.

– ¿Orden internacional único o doble? Cuando se habla de orden jurídico internacional, ¿se alude a dos órdenes, uno público y otro privado, o a uno solo, integrado por dos áreas? En nuestro concepto, el orden internacional es un orden único integrado por dos áreas, la pública y la privada, cada día más

33 Kelsen. Derecho y paz en las relaciones internacionales, cit., p. 141.34 josé A. pastor ridruejo. Curso de derecho internacional público y organizaciones internacionales, 6.ª ed.,

Madrid, Tecnos, 16, p. 7.


interdependientes y articuladas. Así, dentro de la panoplia de normas de alcance internacional se encuentran los principios generales del derecho, el derecho de gentes, la lex mercatoria, los tratados y los convenios entre naciones, los acuer-dos regionales y bilaterales, los usos y prácticas del comercio internacional, las normas consuetudinarias, entre otras posibles subcategorías, dentro de las cuales hay normas que tendrán aplicación únicamente en las relaciones internacionales del Estado o de sus nacionales o residentes, con personas naturales o jurídicas extranjeras; en otros casos, las normas internacionales pueden tener alcance interno e internacional.

– Contenido de la subsección. En los apartados siguientes se presentan las aproximaciones del derecho internacional público y el privado, a través de la formulación de marcos normativos para el orden internacional.

1 . d e r e c h o i n t e r nac i o na l p b l i c o y o r d e n m o n e ta r i o y f i na n c i e r o

El derecho internacional asigna un papel hegemónico a los estados y los hace destinatarios de su normativa. Con apoyo en el concepto de soberanía, estos actores principalísimos aceptan voluntariamente limitar sus competencias, de manera que en esta visión soberanista se construye un catálogo normativo que da cuenta de las autolimitaciones consentidas. Como superación de esta forma primitiva de entender al derecho internacional, el devenir económico ha creado las condiciones necesarias para construir espacios internacionales o regionales para el logro de ideales comunes y propósitos en materias económicas y so-ciales. La instancia que así resulta recibe las competencias soberanas y a veces adquiere tal importancia y tanta autonomía frente a sus creadores, que puede ser tenida como un sistema en sí mismo: un derecho internacional que transita del Estado-nación al “Estado-unión”, que se independiza de sus creadores y que recoge como una de sus áreas la que corresponde al derecho monetario y financiero internacional.

a . d e l e s ta d o - nac i n a l e s ta d o - u n i n

– Los estados como sujetos de la sociedad internacional. La expresión “derecho internacional” alude en primera instancia a un conjunto de normas destinadas a regular las relaciones entre las naciones. Podría decirse que este es su significado originario, posible a partir de la consolidación del Estado-nación. Su desarro-llo conlleva asimismo la aparición de organismos estatales (v. gr. ministerios y agencias gubernamentales), entidades a las que el derecho interno de cada estado


reconoce capacidad jurídica. Pero en el plano internacional, son los estados los que tienen la representación. De esta suerte, la sociedad internacional se integra por los estados, y corresponde al derecho internacional público regular sus relaciones.

– Actores no estatales. También a las personas jurídicas y naturales se les reconoce entidad como sujetos indirectos del derecho internacional público3, no en cuanto al reconocimiento del ius estandi, o sea, del derecho de acceder a los tribunales internacionales, pero sí del poder valerse de ciertas instituciones de protección que el derecho internacional público les acuerda cuando sus intereses son conculcados por algún estado36. En ese sentido, es clara la previsión de los estatutos de la Corte Internacional de Justicia, cuyo artículo 34 (i) indica que sólo los estados pueden acudir como partes ante la Corte. En la hora actual, sin embargo, la visión tradicional que sólo reconoce a los estados como sujetos de derecho internacional se ha morigerado, en beneficio de la apertura de ciertas instancias internacionales a reclamaciones presentadas por particulares. Así, la doctrina contemporánea aboga por una visión “incluyente”, para comprender también a las personas naturales y jurídicas, cuya activa participación en la arena internacional torna irreal el hecho de que se pretenda tener a los estados como únicos actores37.

El estatus de sujeto del derecho internacional tiene doble connotación: ser destinatario de las normas de derecho internacional y ser creador de ellas. En ambos sentidos, el hecho de considerar a entidades distintas de los estados como sujetos del derecho internacional parte de reconocer que la sociedad in-ternacional es ante todo una sociedad de individuos y que la verdadera ficción es el concepto de Estado, sin desconocer que éste sigue jugando el papel más importante en el concierto internacional.

– Destinatarios de normas. En cuanto a ser destinatarios de las normas, el derecho internacional ha evolucionado positivamente, pues reconoce derechos y obligaciones a estos actores no estatales, así no sean ellos de la misma naturaleza

3 Para verHoeven, “il n’est pas question cependant de leur attribuer une qualité de sujet de droit pour l’ordre international, c’est-à-dire un droit de parole sur une scène où les États entendent demeurer seuls à conserver, quitte a s’abstraire artificiellement des bruissements du monde”: Souveraineté et mondialisation, cit., p. 1.

36 Es el caso de la protección diplomática que busca corregir una situación que atenta contra el orden internacional, aunque indirectamente beneficia al individuo en cuyo nombre se ejerce la protección.

37 En ese sentido, robert maccorquodale. An Inclusive International Legal System, Leiden Journal of International Law, 2004, p. 482: “Thus there could be many participants in the international legal system, in the sense that there are many different ‘entities’ or actors, from state and international organizations to transnational corporations and individuals, who might engage in international activity”.


que los reconocidos a los estados y aunque los estados de los cuales estos sujetos son nacionales no reconozcan tales derechos38. Lo propio debería ocurrir con las obligaciones, aspecto en el cual el derecho internacional deduce responsabilidad por hechos como la piratería, la esclavitud, la violación de derechos humanos o el genocidio3. En cuanto al ejercicio de los derechos, cabe volver sobre lo men-cionado acerca del ius standi, con importantes excepciones en el campo de los derechos humanos, en el que los procedimientos pueden comenzar por pedido o denuncia de los particulares, y en el económico, en el cual se ha reconocido a los actores privados acceso a tribunales arbitrales para la resolución de los diferendos con estados de los que no son nacionales, como es el caso del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

– Creadores de normas. El otro aspecto señalado se relaciona con la aptitud para crear normas de derecho internacional. Tendremos oportunidad de analizar en este capítulo que esta prerrogativa corresponde, en principio, a los actores estatales, como es el caso del derecho de los tratados. Sin embargo, una visión más amplia se impone, en el sentido de que las restantes fuentes del derecho internacional tradicional –como la costumbre y los principios– pueden origi-narse en actores no estatales, y con más fuerza ocurre en las nuevas fuentes del derecho internacional. El planteamiento de maccorquodale a este respecto es el siguiente40: la enorme complejidad de las relaciones internacionales ha dado lugar a la creación de instancias y organismos. La realidad es la de una sociedad mundial integrada no solo por naciones sino también por individuos, colectividades, asociaciones, en fin, personas jurídicas, cuya actividad incide indiscutiblemente en el desarrollo del derecho internacional. En apoyo, cita el ejemplo del papel cumplido por la Cruz Roja en el avance del derecho inter-nacional humanitario. Como también, podemos nosotros añadir, el papel del Banco Internacional de Pagos en la fijación de estándares financieros o en la conformación del derecho consuetudinario monetario y financiero, o de la ocde en las normas de gobierno corporativo, además de su papel como orientadores de la interpretación del derecho internacional.

– Organismos internacionales. La historia reciente del derecho internacional da cuenta de acuerdos interestatales que llevan a la creación de organismos internacionales a los que se reconoce expresamente entidad como sujetos del

38 Tal es el caso de los derechos humanos que pueden ser desconocidos por el estado del cual el indivi-duo es nacional, dando lugar a una responsabilidad internacional de ese estado, si esta conducta, por ejemplo, es violatoria del ius cogens. Cfr. ibíd., p. 487.

3 Ibíd., p. 48. 40 Cfr. ibíd., pp. 47-04.


derecho internacional público41. Así, al concierto de los estados se suman los organismos internacionales y multilaterales. Este proceso encuentra antece-dentes en las postrimerías del siglo xix, pero sus mayores expresiones se sitúan en el año de 14 con la firma de la Carta de San Francisco, la creación de las Naciones Unidas, el Banco Mundial, el Fondo Monetario Internacional y la Organización Mundial del Comercio, que transforman profundamente el panorama internacional42. Estas entidades derivan su existencia de la voluntad creadora de los estados, como ocurre, en otra escala, en el derecho interno en relación con las entidades creadas por el Estado. Tales organismos cuentan con personería jurídica desde su creación y reconocimiento como sujetos de derecho internacional, siempre que su vocación sea universal o regional43.

– Estados-unión. De otro lado, por razones diversas los estados se han visto compelidos a crear uniones entre ellos. Con la aparición de formas más desarro-lladas de integración surgen las figuras de las uniones aduaneras, las integracio-nes económicas, las uniones entre estados, tipo Unión Europea. Este derecho interestatal, de rasgo regional especialmente, presenta a todas luces una mayor eficacia en el plano de la formulación de su propio régimen y la instauración de normas y consecuencias para sus transgresores, características que se echan de menos en el derecho internacional no regional. Mientras que en éste la base del derecho es el respeto de la soberanía estatal (regida por los principios de autodeterminación y no intervención), en aquél, los estados, en el proceso de conformar una estructura que se sitúa por encima de ellos, repliegan parte de sus expresiones soberanas en beneficio de la superestructura creada44.

41 Una definición de organización internacional la recuerdan quoc dinH, daillier y pellet. Droit international public, cit., p. 3: “une association d’États constituée par traité, dotée d’une constitution et d’organes communs, et possédant une personnalité juridique distincte de celle des États membres” (Sir Gerald Fitzmaurice, in A/CN. 4/101, article 3, Ann. cdi. 16-ii, p. 106).

42 Una visión crítica del papel de estas instituciones lo ofrece verHoeven, para quien su irrupción en la arena económica perturba profundamente el orden jurídico: “Formellement, c’est à des organisations internationales et non plus à des États qu’est confié en pareil contexte la surveillance du bon fonc-tionnellement intrinsèque d’un système de régulation […] Il est vrai que ces institutions n’ont pas de réelle autonomie par rapport aux quelques États qui se les soumettent effectivement. Dans cette mesure elles ne sont que des instruments d’une hégémonie, principalement américaine […] il y a là indiscutablement quelque perversion, qui voit une oligarchie international s’installer tout en imposant la démocratie à ceux qu’elle écarte où exclut”. verHoeven. Souveraineté et mondialisation, cit., p. 3.

43 Tal es el caso de las Naciones Unidas, según opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 14. Esta personalidad implica capacidad en el campo normativo en cuanto a los asuntos de su manejo interno. Sobre su aptitud para crear normas obligatorias para la comunidad internacional: “Le droit in-ternational contemporain est fortement marqué par l’apport normatif des organisations internationales, universelles et régionales : il n’est pas un domaine des relations sociales pour lequel il n’existe pas une organisation chargée de proposer des règles de comportement, de rapprocher les législations nationales et de favoriser la conclusion des traités internationaux”: quoc dinH, daillier y pellet. Ob. cit., p. 78.


– Normas creadas por autores no estatales. El tema de los sujetos del derecho internacional tiene enorme realce desde el punto de vista de las fuentes del derecho, en cuanto la doctrina especializada, con una visión tradicional, suele reconocer competencia normativa únicamente a los estados, como actores principales de la comunidad mundial. Esta visión, sin embargo, resulta muy restringida de cara al derecho internacional de nuestros días. En efecto, muchas áreas de las relaciones internacionales están siendo reguladas de hecho, y desde hace muchos años, por acuerdos interestatales informales o por la gestión de organizaciones internacionales que, con el formato de sugerencia, plantean normas que todo el mundo acata o respecto de las cuales el consenso general es que se deben adoptar. El campo del derecho de los derechos humanos es rico en ejemplos, y lo propio cabe decir del derecho monetario y financiero interna-cional. Esta realidad produce una modificación de la concepción tradicional de un derecho internacional de los estados y para los estados, por la de un derecho internacional orientado al ser humano, y crea el espacio para plantear la opción del pluralismo normativo.

b . o r d e n j u r d i c o m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

– Lo monetario y financiero como integrante de lo público. El orden jurídico mone-tario y financiero internacional se sitúa dentro del área del derecho internacional público, en cuanto las normas que integran el sistema están llamadas a establecer regulaciones que aplicarán las autoridades locales a los operadores privados y estándares o principios para la gestión de las propias autoridades. Sin embargo, debe destacarse la existencia de otra área asimismo importante del derecho monetario y financiero internacional, compuesta por reglas materiales creadas por los operadores privados del sistema, valga decir, banqueros, intermediarios y sus clientes, a través de normas dispositivas que expresan la autonomía de la voluntad; se trata entonces de un derecho que cabalga al tiempo sobre los lomos de lo público, por vía de los tratados y normas de derecho internacional económico, y de lo privado, mediante la autorregulación y la irrupción de la lex mercatoria.

– Elementos del orden monetario y financiero internacional. Según giovanoli, dicho orden corresponde al conjunto de reglas, guías y acuerdos orientados a regular las relaciones financieras internacionales, así como el conjunto de

44 pastor ridruejo. Curso, cit., p. 72.


instituciones, entidades y cuerpos (instancias) mediante los cuales dichas dis-posiciones y reglas se formulan y aplican4. En esta definición se encuentran presentes todos los elementos del orden internacional: las reglas, los sujetos que las producen y los sujetos a quienes se aplican. Pero pone también de presente una diferencia importante frente al derecho internacional público general, pues aquí las instancias creadoras de las normas son sobre todo entidades que resultan de la cooperación internacional, y sus normas, reglas que proceden, la mayoría de las veces, de fuentes diferentes de un tratado. En ese sentido, el derecho monetario y financiero internacional es un derecho fuertemente impregnado del pluralismo normativo.

– El orden monetario y financiero internacional como sistema. rabu señala los siguientes requisitos para la conformación de un orden jurídico: un grupo en el tiempo, compuesto por un número variable de personas, que comparten un interés común reconocido por sus miembros y una cierta estructura. En nuestra opinión, el derecho monetario y financiero internacional cumple con estas características, por lo siguiente: (1) se trata en efecto de una colectividad, claramente diferenciada de otros sectores de actividad. Hablar de agentes u operadores del sistema monetario y financiero internacional identifica un grupo muy definido de sujetos: bancos y otras instituciones financieras, emisores de valores, bolsas de valores, corredores, agentes, organismos reguladores (de super-visión y control), las instituciones financieras internacionales (ifi) y los grupos y foros de discusión existentes. A este inventario debe añadirse la participación de los actores estatales, que concurren con la vocación de dictar normatividad internacional para los agentes, por la vía de los tratados internacionales y de normas internas estandarizadas; (2) la aptitud para regularse queda en evidencia a través de la multiplicidad de estándares y de contenidos autorregulatorios que se generan en el nivel internacional; es decir, se trata de un grupo que es al tiempo regulador, regulado y autorregulado. Por supuesto, señalar que este subsistema se regula supone un aserto que debe ser probado empíricamente, es decir, exponiendo las normas que produce, su grado de acatamiento y las consecuencias de su transgresión; (3) por último, el requisito de compartir un interés común se plasma en el objetivo de alcanzar el funcionamiento estable46

4 mario giovanoli. “A New Architecture for the Global Financial Market: Legal Aspects of Interna-tional Financial Standard Setting”, en mario giovanoli (ed.). International Monetary Law. Issues for the New Millennium, London, Oxford University Press, 2000, p. .

46 aguirre considera que es preferible hablar de un funcionamiento fluido o ininterrumpido del sistema, pues las crisis, o ausencia de estabilidad, son frecuentes. Entiende también que de lo que se trata es de encontrar mecanismos que permitan espaciarlas e impedir las interrupciones en el funcionamiento del sistema, haciéndolo más eficiente. El funcionamiento eficiente del sistema implica, a su turno, no


del sistema monetario y financiero mundial. Habremos de demostrar dicho cumplimiento en los capítulos tercero y cuarto de esta investigación.

– Objetivo del derecho monetario y financiero internacional. Existe para el derecho financiero y monetario internacional un objetivo, más allá de la simple regulación de las relaciones financieras, consistente en procurar la estabilidad del sistema. La existencia del ordenamiento no puede garantizar que dicha estabilidad se alcance en todo momento, pero esta realidad no demerita el objetivo, como ocurre en cualquier otra disciplina del derecho, por ejemplo en la del medio ambiente: con ella se busca la preservación del medio ambiente sano, independientemente de que éste se degrade o de que actores atenten en su contra. Parte de la disciplina está orientada a la prevención de las conductas atentatorias, parte a la represión de ellas, parte a reforzar positivamente o esti-mular las conductas que fortalezcan el medio ambiente sano, parte a establecer obligaciones que apoyen la consecución del objetivo.

En el caso del derecho monetario y financiero internacional, la arquitectura existente persigue el objetivo de la estabilidad, para lo cual prevendrá y reprimirá los atentados a ella, reforzará y creará cargas u obligaciones orientadas a lograr el objetivo de estabilidad o, expresado de otro modo, a prevenir o superar la crisis, que es el aspecto negativo de la estabilidad.

* * *

– Conclusión parcial. De esta descripción surgen algunas conclusiones: (1) de un derecho internacional, que postula el derecho aplicable a las relaciones entre los estados-nación, el derecho internacional público evoluciona hacia un derecho que rige las relaciones entre sujetos de derecho internacional en un sentido lato; (2) el derecho internacional público evoluciona hacia un sistema de normas que, más que a las relaciones entre estos sujetos, apunta a la consagración de un derecho interestatal particular, que se concreta en la formación de bloques, originado en la necesidad de creación de espacios comunes como respuesta a

suspender los pagos y proveer el crédito. Tendremos nosotros oportunidad de explicar, sin embargo, que la existencia de crisis no afecta el ideal de estabilidad, sino que, por el contrario, lo confirma, como ocurre, por ejemplo, con otros derechos civiles, sociales o económicos, en los que la evidencia de su desconocimiento, refuerza la necesidad de garantizarlos. Un ejemplo es el derecho a la educación de los menores, que no es menos derecho por la circunstancia de que existan jóvenes analfabetas. O como el derecho a gozar de un medio ambiente sano, ideal que determina la necesidad de reprimir las acciones contaminantes. Del mismo modo, puesto que las crisis son entidades recurrentes dentro del sistema monetario y financiero internacional, en lo que estamos de acuerdo, es necesario conformar un sistema normativo que reprima las acciones atentatorias de la estabilidad e imponga deberes a la colectividad para superar las crisis, morigerar sus consecuencias adversas y, en lo posible, espaciar su ocurrencia.


concretas necesidades económicas y sociales; (3) el orden jurídico monetario y financiero, que integra simultáneamente las disciplinas del derecho interna-cional público y privado y regula las relaciones financieras internacionales para procurar la estabilidad financiera internacional.

2 . d e r e c h o i n t e r nac i o na l p r i va d o : c o n f l i c t ua l i s m o y n o r m a s m o n e ta r i a s y f i na n c i e r a s

El derecho internacional privado transita por una senda de profundos cambios. Ha evolucionado del método conflictualista hacia la creación de normas de contenido material, bien sea de origen convencional o por la conformación de prácticas o usos mercantiles. No obstante, vale indicar que no son pocos los casos en que las reglas de conflicto definen situaciones atinentes al derecho monetario y financiero, abriendo camino a una fusión entre los dominios del derecho público y los del privado, como se verá a continuación.

a . c o n f l i c t ua l i s m o y n o r m a s m at e r i a l e s

– Crisis del conflictualismo. Hasta hace algunos años, los especialistas en derecho internacional destacaban el origen interno de las reglas de conflicto y veían allí una limitación para el desarrollo de esta área del derecho internacional. En efecto, aunque para autores como loussouarn47 no era concebible un derecho internacional privado sin normas de origen interno que establezcan las reglas de conflicto, para aquéllos la situación de incertidumbre (incluso sobre el contenido de la regla de conflicto) obligaba a evolucionar y superar el modelo conflictualista, con el ánimo de poder ofrecer un mínimo de seguridad al comercio internacional; una razón adicional favorecía los argumentos de los críticos del conflictualismo: la irrupción vigorosa de normas convencionales de tipo material y la conformación de principios del derecho internacional, bajo el ropaje de una lex mercatoria de observancia general y alcance universal.

– Normas monetaria y financieras dispositivas e imperativas. Las normas que integran el orden jurídico internacional en los dominios monetario y finan-ciero son algunas de tipo mercantil (dispositivas) y otras de tipo económico

47 yvon loussouarn. Droit international privé, 3.a ed., París, Dalloz, 188, p. 88 : “[…] nous pensons que le droit international privé a vocation à apprendre les rapports internationaux quelle que soit la méthode adoptée. Il connaît donc un pluralisme de méthodes, la méthode conflictuelle demeurant la toile de fond sur laquelle se détachent le règles matérielles qui ne sont encore que des exceptions fort rares, sauf dans le domaine du commerce international”.


(imperativas), orientadas a regular las relaciones entre particulares, y entre éstos y los estados en los que actúan. Así, al lado de las reglas que rigen las relaciones monetarias entre los estados, que caen bajo la órbita del derecho internacional público, conviven las reglas que se aplican a las relaciones de contenido mercantil y económico48.

Pero el límite entre lo interestatal y lo intersubjetivo es cada día más tenue, bien porque el Estado ejerce con frecuencia el papel de operador del comercio internacional o por ser los privados gestores de actividades de interés general. mousseron4 identifica dentro de las relaciones comerciales que se desarrollan entre estados y personas extranjeras algunos rasgos característicos: la tendencia a sustraer los litigios de las autoridades judiciales del Estado, favoreciendo el recurso al arbitraje internacional; el marco normativo aplicable a estas relaciones, que implica la consideración de la legislación del Estado, el derecho interna-cional y los principios de la contratación internacional, que se concretan en el reconocimiento de la validez de cláusula arbitral internacional, la aceptación a la renuncia que haga el Estado de su inmunidad de jurisdicción, y el deber de minimización de pérdidas, entre otras aplicaciones de los principios de la con-tratación internacional. Los ámbitos en los que más comúnmente se desarrolla la lex mercatoria son los relativos a estandarización de contratos o contratos tipo, el crédito documentario, los términos de referencia para las compraventas internacionales o incoterms, en fin, cláusulas de uso frecuente.

b . c o n f l i c t ua l i s m o y n o r m a s m o n e ta r i a s y f i na n c i e r a s l o c a l e s

– Conflictualismo y normas económicas locales. Pese a la conocida limitación del método conflictualista de cara a las normas de interés público, puede reafir-marse su utilidad en los dominios monetario y financiero. En esta materia debe distinguirse entre los asuntos propiamente intersubjetivos, entendiendo por

48 En las materias monetaria y financiera existe un conjunto de reglas cuya aplicación se considera obli-gatoria, independientemente de cuál sea la ley aplicable al contrato. Se trata de las normas de derecho económico, que algunos designan con el nombre de normas de policía económica, imperativas o de aplicación inmediata, que realizan una política definida del Estado en áreas en que ha considerado ne-cesario intervenir, por lo cual los jueces del foro, al aplicarlas, protegen el interés público, que se impone sobre la voluntad de los particulares. Un análisis de las incidencias conflictualistas de la operación de pagos internacionales puede verse en luca g. radicati di broZolo. “International Payments and Conflicts of Laws”, American Journal of Comparative Law, vol. 48, 2000.

4 jean marc mousseron, régis fabre, jacques raynard y jean-luc pierre. Droit du commerce inter-national, 2.a ed., París, Litec, 2000, p. 4.


estos los que atañen a las relaciones que emanan de los acuerdos contractua-les para las partes (por ejemplo, entre un corredor de bolsa y su cliente), de aquellos que relacionan el contrato con uno o varios sistemas legislativos cuyas normas económicas, por ser imperativas, deben ser aplicadas (por ejemplo, la regulación imperativa sobre el corretaje)0. En este último caso, el asunto que se plantea desde la perspectiva conflictualista es el potencial efecto extraterri-torial de las normas imperativas locales y su recíproca: la aplicación local de normas imperativas extranjeras. Otro ejemplo lo constituyen las operaciones internacionales de pago: por un lado, las relaciones contractuales que vinculan al ordenante y al beneficiario del pago y a ellos con sus respectivas entidades bancarias1, y las normas imperativas de los lugares en que se realizan secuencias de dicha operación, que aportan sus reglas en materia de bloqueo de órdenes, la moneda de pago, las leyes sobre quiebras, las normas sobre lavado de activos, regulaciones cambiarias, cierres cambiarios, etc.

Tradicionalmente, el derecho internacional privado consideró que no era posible someter a las reglas de conflicto de leyes la aplicación de una norma de derecho público, categoría dentro de la cual caen las normas del derecho eco-nómico, precisamente porque las razones por las que un juez aplica sus normas imperativas no concurren en las situaciones en las que tendría que darse efecto a las normas imperativas de un tercer país. Por esto, se tuvo al derecho público como una materia ajena a la teoría del conflicto de leyes, especialmente frente a normas de conflicto bilaterales2. No debe sorprendernos que sea precisamente el dominio del derecho económico aquel desde donde se abata la barrera que impide la aplicación local de las normas de derecho público del extranjero. basedow explica que la intensificación del comercio internacional hacía ra-zonable dar este paso, en aras de la protección de los intereses de la parte más débil, hasta el punto de plantear la existencia de verdaderas reglas bilaterales:

0 Los asuntos que para efectos de simplificar hemos llamado intersubjetivos, se rigen bien por la ley de autonomía o ley elegida por las partes o, en su defecto, por la ley que presente mayores vínculos con el contrato en cuestión; así, los contratos sobre divisas o los contratos bancarios y, en general, los financieros, se rigen por las estipulaciones del contrato y por la ley escogida por las partes o, a falta de elección, por la ley que guarde la relación más estrecha con el convenio.

1 Para algunos se trataría de una operación única, con partes múltiples; para otros, una sucesión de operaciones.

2 Entendemos por reglas de conflicto bilaterales aquellas que designan la ley aplicable en función de la identificación del punto de contacto, de forma que la legislación de cualquier país podría en teoría ser llamada a aplicarse. En contraste, las normas unilaterales son aquellas que disponen la aplicación de la legislación de un país en particular cuando el supuesto de vinculación o punto de contacto previsto en la regla se hace presente. Ejemplo de la primera es: la compraventa se rige por la ley en que está establecido el vendedor, y de las segundas: la compraventa que se ejecute en el país X se rige por la legislación de dicho país.


“[…] the public interest calls for a protection of the weaker party or, put in other words, for a compensation of market failures by national legislation”3. Según basedow, se llega a un doble escenario: la aplicación extraterritorial de las normas económicas locales y la aplicación local de las normas económicas foráneas. Algunos ven en esta tendencia creciente a la aplicación extraterritorial de normas locales la confirmación de que el derecho de la globalización econó-mica está fuertemente atado a las leyes locales4.

– Aplicación extraterritorial de las normas económicas locales. En este primer caso sería viable la aplicación extraterritorial de la norma local cuando el interés público interno debe ser protegido de conductas que, aunque realizadas en el extranjero y por extranjeros, producen efectos locales que atentan contra el interés público protegido por la norma de contenido económico. Esta hipó-tesis está basada en la llamada “doctrina de los efectos”, cuyo nombre se explica por sí mismo. Se requiere que tales efectos puedan calificarse como directos, sustanciales y previsibles dentro de un mercado doméstico6.

Un ejemplo especialmente relevante de la aplicación extraterritorial de normas económicas lo aporta la ley Sarbanes Oxley (sox), expedida con ocasión de las defraudaciones cometidas en Enron, WorldCom, Arthur Andersen, etc., norma que impone obligaciones de información y certificación a compañías que tengan acciones registradas en las bolsas estadounidenses, sea que se trate de empresas estadounidenses o extranjeras7. En este caso las críticas se han orientado especialmente a cuestionar los altos costos relativos a la adopción de las medidas y la dificultad para medir sus beneficios, antes que a la legitimidad de la ley8. De hecho, se acepta que la expedición de la ley sox era una respuesta necesaria a los abusos que permitió la tendencia desregulacionista. Para cerny, estas reacciones muestran que realmente el mercado no busca la desregulación

3 jurgen basedow. “Conflicts of Economic Regulations”, American Journal of Comparative Law, vol. 42, 14, p. 426.

4 En ese sentido, fitZpatricK. Modernism, cit., p. 203. En la perspectiva europea, véase joHn friedland. Reforming the Law Structure of the International Financial System, Wesport, Praeger, 2004, pp. 220-24.

Cfr. basedow. Ob. cit., pp. 428-42. 6 Cfr. basedow, quien, luego de destacar que muchas legislaciones han incorporado la “doctrina de

los efectos”, señala: “The opinio juris as reflected by national legislation obviously shifts towards the recognition of effects doctrine, and this cannot go unnoticed when rules of customary international law are discussed.”, ibíd., p. 432.

7 Y aun si no están registradas pero cuentan con un número considerable de inversionistas estadounidenses.8 Para un análisis de las implicaciones prácticas de la ley Sarbanes Oxley, véase clyde stoltenberg

et ál. “A Comparative Analysis of Post-Sarbanes-Oxley Corporate Governance Developments in the US and European Union: The Impact of Tensions Created by Extraterritorial Application of Section 404”, American Journal of Comparative Law, vol. 3, 200, pp. 461 y ss.


sino la expedición de normas “promercado”, que afiancen el modelo económico liberal que ha querido instaurarse.

– Aplicación local de normas económicas extranjeras. El segundo caso –apli-cación local de leyes de policía foráneas– aparece frecuentemente relacionado con situaciones en las cuales un agente económico cumple, en su actividad, con la legislación económica del país del que es originario, pero simultáneamente incumple la legislación de terceros países en los que también realiza actividades. Como mecanismo de defensa frente a los tribunales de estos últimos se acepta que se invoque la legislación de origen, siempre que se trate de litigios civiles, no así frente a actuaciones administrativas60. El autor comenta la aparición de normas de conflicto unilaterales, especialmente orientadas a permitir la aplica-ción de normas económicas foráneas, como la contenida en la Convención de Roma sobre ley aplicable a las relaciones contractuales (art. 7.1), conforme a la cual el juez debe aplicar las leyes imperativas extranjeras siempre que, según dichas normas, ellas deban aplicarse con independencia de la legislación que rija el contrato y de que exista una conexión estrecha con él. Del mismo modo, destaca la aparición de normas bilaterales en materia económica, fenómeno que relacionan con la creación del mercado único europeo61.

basedow identifica asimismo una norma de interés en los estatutos del fmi, cuyo artículo viii (2.b) dispone que los estados parte no reconocerán validez a contratos que resulten violatorios de regulaciones cambiarias: “[…] (b) Exchan-ge contracts wich involve the currency of any member and wich are contrary to the exchange control regulations of that member maintained or imposed consistently with this Agreement shall be unenforceable in the territories of any member […]”. El artículo en cuestión reviste el interés de aportar una norma convencional a partir de la cual los estados se comprometen a dar aplicación a las normas imperativas de terceros países en materia cambiaria, a fin de proteger el interés público general o universal, consistente en la estabilidad de cambios.

* * *

Cfr. pHilip g. cerny. “Power, Markets and Accountability. The Development of Multi-level Gover-nance in International Finance”, en andrew baKer, david Hudson y ricHard woodward (eds.). Governing Financial Globalization. International Political Economy and Multi-level Governance, London, Routledge, 200, p. 43.

60 En este punto la discusión se conecta con la teoría de conflicto de leyes, en cuanto existe una regla de conflicto que designa una ley determinada, por lo que cabe preguntarse si tal designación se extiende a las normas imperativas de ese país. Frente a esta posibilidad, basedow considera que la teoría de la lege causae no es de recibo porque en la aplicación de las normas de policía locales los jueces del foro actúan como instrumentos del Estado, lo que no ocurre cuando aplican leyes económicas de países extranjeros; del mismo modo, considera inconveniente la posibilidad de bilateralizar las normas unilaterales.

61 Cfr. basedow. Conflicts of Economic Regulations, cit., pp. 442 y ss.


– Conclusión parcial. Conforme a lo dicho, podría concluirse: (1) el derecho internacional privado muestra una tendencia a superar las normas de conflicto de leyes, en pro de la formulación de normas de contenido material que rigen el fondo del asunto; (2) el derecho internacional privado resulta aplicable para la determinación de la ley que rige las relaciones contractuales que emanan de operaciones monetarias y financieras; (3) más importante aún resulta el hecho de haber correspondido al derecho internacional económico y financiero incor-porar excepciones al principio según el cual la norma de derecho público del exterior no se aplica por fuera de su territorio, pues la necesidad de proteger los intereses públicos (que amparan los derechos de personas en situación de desventaja) ha llevado a reconocer efectos extraterritoriales a las normas eco-nómicas y a aplicar las normas imperativas extranjeras, sean éstas unilaterales o bilaterales. Las aproximaciones clásicas del derecho al orden internacional deben ser reformuladas en procura de una concepción unificadora, en dos perspectivas: matizando las diferencias entre lo público y lo privado y, más importante aún, entre el derecho interno y el derecho internacional, como se verá a continuación.

Debe señalarse, sin embargo, que este panorama ideal en el que se armonizan las normas internacionales tanto en el área pública como en la privada no está exento de críticas. laporta, por ejemplo, sugiere que como consecuencia de la armonización normativa originada en el deseo de ofrecer a los operadores del comercio internacional contenidos que satisfagan sus necesidades o intereses, se ha convertido a ciertos estados en una especie de “paraísos jurídicos”62.

B . u n i da d o c o e i s t e n c i a e n t r e r d e n e s

– Los órdenes internos y el orden internacional. Las relaciones entre el derecho internacional y los derechos internos están marcadas por una confrontación de tesis. Por un lado, una concepción independiente de los dos sistemas (tesis dualista, según la cual los dos órdenes jurídicos existen de manera autónoma), y por otro, una concepción unificada (tesis monista, según la cual el derecho es uno solo), confrontación que responde a la cuestión de saber si se trata de dos órdenes o de uno solo y, en este último caso, cuál de ellos primaría sobre el otro.

Sobre las tesis monistas y dualistas y los enfoques de la primera se tratará en el apartado siguiente.

62 francisco j. laporta. “Globalización e imperio de la ley”, en La globalización y el orden jurídico, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 208.


1 . d ua l i s m o o m o n i s m o : ¿ u na d i s c u s i n n e c e s a r i a ?

El alcance del debate entre las tesis monistas y dualistas es relevante por su impacto. Para quoc, daillier y pellet, el dualismo conduce a que el orden jurídico interno se aplique más libre de imposiciones internacionales: “permite mantener la teoría clásica de la soberanía parlamentaria y la sacralización de la ley; él satisface el nacionalismo jurídico de las jurisdicciones internas”; al paso que el monismo mantiene los sacrificios de la soberanía consentidos en procura de “una correlación internacional más eficaz o de una armonización del derecho más favorable a los individuos”63.

En la misma línea, feldman destaca que las tesis dualistas, ancladas en la poderosa soberanía legislativa de cada estado, protegen la autodeterminación nacional64, aunque matiza la posición dualista al afirmar que ésta no significa que, dada la evolución de ciertos estándares del derecho internacional, no sea concebible su aplicación local, sin mediar tratado: “[…] some standards in inter-national law (jus cogens) are regarded as sufficiently important to make it proper to enforce them without the need for national agreement, and notwithstanding any agreement on the contrary”6, afirmación que retomaremos más adelante a propósito del estudio de los principios del derecho internacional. No ocurre lo mismo con el monismo, porque la unidad del sistema deriva en el sacrificio de un sistema al otro.

a . u na d i s c u s i n v i g e n t e

El primer aspecto para destacar del debate es que en la confrontación entre las tesis monistas y dualistas subyace la problemática de las relaciones entre el derecho internacional y el derecho constitucional66. Este último define el estatus de las normas internacionales en relación con las demás normas del sistema y el campo de autoridad del Estado en cuanto a sus compromisos internacionales y la manera de honrarlos y responder por sus fallas. En otro aspecto, esta vez relacionado con el dogma soberano, aparece el concepto de legitimidad. El dualismo conforta con amplitud la legitimidad de las normas internacionales, dado que sólo alcanzan efectos locales cuando media una ley de recepción,

63 quoc dinH, daillier y pellet. Droit international public, cit., p. 3.64 david feldman. “Monism, Dualism and Constitutional Legitimacy”, Australian Yearbook of Inter-

national Law, vol. 20, 1, pp. 10-106.6 Ibíd., p. 107.66 feldman. Ob. cit., p. 107.


respetando con ello el proceso democrático de conformación legislativa. En el monismo el sistema de recepción normativa es diferente y, por ende, para los positivistas monistas es materia de inquietud la forma en que se legitima la norma internacional en el orden interno, inquietud a la cual el derecho cons-titucional está llamado a dar respuesta67. Así, asuntos de rango constitucional y de legitimidad dan realce a la discusión, que, además, se actualiza de cara al profundo desarrollo de materias como los derechos humanos o el derecho al medio ambiente sano, en las que se han venido decantando principios que logran constituir un fondo común para la humanidad, porque en esa instancia es más importante el ser humano que el concepto de nacionalidad.

b . a p o rt e s d e la s d o s p e r s p e c t i va s

Las dos teorías aportan elementos positivos para el entendimiento y la coherencia del sistema jurídico. El dualismo, por ejemplo, privilegia una visión descriptiva del fenómeno, al dar cuenta de la coexistencia de sistemas de frente a la realidad internacional e impulsando, indirectamente, la apropiación de fuentes de dere-cho novedosas para la ciencia jurídica. El monismo, por su parte, mantiene la integridad del sistema jurídico como un todo, a partir de una escala normativa en cuya cúspide se ubican el derecho constitucional o el derecho internacional.

– d ua l i s m o y s o b e r a n a

El orden jurídico internacional desafía los ordenamientos domésticos: como sistemas jurídicos que son, las relaciones entre ellos pueden ser definidas en términos de coordinación o de yuxtaposición. Como se ha expuesto, la noción de soberanía ha complicado el estudio de las relaciones entre los dos órdenes, pues al ser el Estado considerado soberano, esto es, hacedor del derecho y por fuera de él, lo lógico sería considerar que los sistemas jurídicos interno e internacional sólo pueden ser coexistentes (dualismo), o yuxtapuestos con pre-valencia del orden interno, como consecuencia lógica del dogma de la soberanía que considera imposible el sometimiento del Estado a otro orden, salvo como expresión de su propia voluntad.

Por ello, para triepel68, defensor del dualismo, el orden jurídico internacio-nal se concibe como un orden dual basado en la constatación de que los derechos

67 Ibíd., p. 107.68 C. H. von trieppel. Les rapports entre le Droit interne et le Droit international, Recueil des Cours de

l’académie de Droit International de La Haye, 123, pp. 82-83.


interno e internacional se nutren de fuentes diferentes y de estar llamados a regular distintos tipos de relaciones6. En esa medida, se trata de órdenes no relacionados, independientes, por lo que en caso de que fuera necesario aplicar el orden internacional en el ámbito interno sería menester surtir un proceso de transformación y recepción: “Así, un tratado no será “recibido” sino a condi-ción de su introducción formal en ese orden […] y de su transformación en ley o reglamento nacional: es en esa última calidad que será aplicado en derecho interno”70.

Para los dualistas, el único punto de contacto entre los dos órdenes estaría dado por la responsabilidad internacional: aunque el orden internacional no interfiere en la validez de las normas internas71, su contradicción por normas internas conlleva consecuencias internacionales: “Al participar de la creación de una norma internacional que será contradicha por una norma interna, el Estado se compromete jurídicamente, hace una promesa a los otros sujetos de derecho internacional. Al emitir una norma contraria, comete una falta y debe reparar los perjuicios que su actitud pueda causar a los otros sujetos. Sin embargo, una norma interna ‘internacionalmente contraria’ no es ‘ilegal’ sino un ‘hecho” indemnizable’ ”72.

En defensa de las tesis dualistas, algunos autores denuncian en las tesis mo-nistas una suerte de “reduccionismo”, no viable en la práctica dada la evidencia incontestable de la existencia de sistemas jurídicos bien diferenciados que hacen difícil, por no decir imposible, afirmar que el derecho sea uno solo.

– la g ru n d n o r m c o m o i m p e r at i vo l g i c o d e l m o n i s m o

En su Teoría pura del derecho, Kelsen plantea que desde un punto de vista estrictamente lógico el dualismo sólo sería posible si no pudiera existir el monismo, es decir que sólo si entre el orden interno y el internacional se

6 pastor ridruejo. Curso, cit., p. 14.70 quoc dinH, daillier y pellet. Droit international public, cit., p. 3: “Ainsi, un traité ne sera ‘reçu’

qu’au prix de son introduction formelle dans cet ordre –la promulgation dans le droit français antérieur a la Constitution de 146– et de sa transformation en loi ou règlement national: c’est en cette dernière qualité qu’il sera mis en œuvre en droit interne”.

71 Ibíd., p. 2.72 Ibíd., p. 3: “En participant à la création d’une norme internationale qui sera contredite par une norme

interne, l’État s’engage juridiquement, il fait une promesse aux autres sujets du droit international. En émettant une norme contraire, il commet un manquement et doit réparer les préjudices que son attitude peut causer aux autres sujets. Cependant, la norme interne ‘internationalement contraire’ n’est pas ‘illégale’, elle ne peut être qu’un ‘fait’ dommageable”.


identifican contradicciones irreconciliables, el monismo no sería viable, lo cual implicaría que los dos órdenes sólo podrían ser independientes, es decir, sólo cabría un orden dual. Es aquí donde el dualismo encuentra su imposibilidad lógica73: como para los dualistas el derecho internacional es un orden jurídico y no un orden moral, no es posible concebir que dentro de un estado existan dos órdenes simultáneamente válidos, pues no habría manera de conciliar las contradicciones entre uno y otro.

Así, los monistas consideran que la existencia independiente de los órdenes interno e internacional es imposible. El orden jurídico es único y puesto que todo ordenamiento deriva su fuerza vinculante de la Grundnorm, corresponde establecer si el derecho internacional se subordina al orden interno o viceversa. Como consecuencia de esta unidad, el derecho internacional se aplica directa-mente en el orden local, pudiendo incluso regular las relaciones jurídicas entre particulares74.

Al efectuar una valoración entre los órdenes local e internacional, Kelsen concluye que se trata en ambos casos de órdenes jurídicos, y puesto que resulta lógicamente imposible que los dos órdenes coexistan dentro de un estado (re-chazo del dualismo), sólo es posible la existencia de un único orden (monismo), cuyo presupuesto es la ausencia de contradicciones insalvables entre los dos órdenes. Kelsen analiza que cuando existe contradicción entre una norma interna y una internacional, la norma interna es válida hasta que otra norma la modifique o derogue; de otro modo, el Estado infractor compromete su responsabilidad internacional, tal y como ocurre en el plano interno cuando la norma es inconstitucional pero se considera válida hasta el momento en que una decisión judicial la declara inconstitucional u otra norma la deroga. No existe pues contradicción insalvable entre los órdenes. Se puede entonces constituir un sistema unitario, siempre que uno se encuentre subordinado al otro, o que, tratándose de sistemas coordinados, estén “recíprocamente delimitados en sus dominios de validez”7, pero en este último caso va implícita la existencia de un tercer orden superior que, o bien determina el procedimiento de producción de normas, o bien establece las instancias facultadas para producirlas76.

73 Kelsen. La teoría pura del derecho, 12.ª ed., trad. roberto j. vernengo, México, Porrúa, 2002, p. 332. “Si aparecieran conflictos insolubles entre el derecho internacional y el derecho estatal, y si fuera por ende inevitable una construcción dualista, toda vez que se considere al derecho estatal como un sistema de normas válidas, no podría tenerse por derecho al derecho internacional, no podría considerársele un orden normativo obligatorio que tuviera validez simultáneamente con el derecho estatal”.

74 Cfr. quoc dinH, daillier y pellet. Droit international publique, cit., p. 2.7 Kelsen. Ob. cit., p. 334.76 Ídem.


– Hart y la inocuidad de la Grundnorm. Algunos autores han cuestionado la utilidad de esta suerte de “búsqueda del grial” que constituye la identifi-cación de la Grundnorm como fundamento del derecho internacional. Hart, por ejemplo, conceptúa que la discusión ha resultado hasta el momento difícil y apunta que “La prueba de que existen reglas ‘obligatorias’ en una sociedad cualquiera, es simplemente que ellas son concebidas de esa manera, que en el lenguaje se alude a ellas en esos términos y que funcionan como tales”77. Así, tal y como los individuos aceptan someterse al derecho local, acontece de igual forma con los estados.

– El derecho internacional como un no sistema. Según Hart, la invocación del principio pacta sunt servanda ha sido abandonada por la mayoría de los teóricos en la medida en que resulta fácil advertir que hay obligaciones internacionales, más allá de la existencia de pacto que las reconozca78. Por ello, dicho funda-mento se ha reemplazado por la noción de que “los estados deben conducirse como acostumbran hacerlo”7, que para el mismo autor no es más que “una mera reduplicación inútil del hecho de que los estados aceptan un conjunto de reglas como obligatorio”80. Hart afirma que “[…] no hay regla básica que establezca criterios generales de validez para las reglas del derecho internacional, y que las reglas que son de hecho operativas constituyen no un sistema sino un conjunto de reglas, entre las cuales están las que establecen la fuerza obligatoria de los tratados”81. Pese a la ausencia de norma básica, para el autor el derecho internacional es obligatorio.

– Necesidad de la regla de reconocimiento. Sin embargo, en nuestra opinión, la solución planteada por Hart, que parte de desconocer el carácter sistemático del derecho internacional por ausencia de una regla de reconocimiento, deja sin resolver las potenciales contradicciones entre los sistemas jurídicos internos y el (para él no sistema) internacional. Más aún: de la existencia de la norma básica del derecho internacional se deriva la congruencia de las tesis monistas, de forma que si la regla de reconocimiento no existiese o no fuera necesaria como presupuesto de validez del orden jurídico internacional, resultaría por lo mismo superfluo indagar sobre qué orden está subordinado al otro: siendo el orden interno un sistema que deriva su validez de una regla de última instancia y, en contraste, no siéndolo el derecho internacional, sería imposible afirmar

77 Hart. El concepto de derecho, cit., p. 28.78 Cfr. ibíd., p. 28.7 Cfr. ibíd., p. 288.80 Ibíd., p. 21.81 Ídem.


que el derecho es uno solo y, en consecuencia, resultaría inútil indagar sobre la subordinación entre un sistema y un no sistema, e imposible establecer la jerarquía entre las distintas fuentes.

Al lado de este aspecto, de suyo importante, está el hecho de que la condición sistémica del derecho internacional es, en nuestra opinión, condición necesaria para la formación de los principios generales del derecho, lo cual nos separa de nuevo de la visión del autor.

* * *

– Conclusión parcial. Desde la perspectiva tradicional de la oposición “monis-mo/dualismo”, en nuestra opinión la discusión guarda vigencia, derivada de la consolidación del orden internacional como orden normativo, de su acre-centada sistematicidad (como observaremos en el capítulo siguiente) y de la actual reconceptualización de la idea de soberanía (como quedó ya expuesto). Esto nos lleva a afirmar que ahora es más necesario que nunca retomar el hilo de la discusión.

2 . o r d e n n i c o y j e r a rq u a , u o r d e n p lu r a l y h e t e r a rq u a

Es propio del monismo determinar cuál de los dos órdenes prima sobre el otro, con la precisión de que el planteamiento es válido tanto frente a la ley como frente a la Constitución. La discusión sobre la superioridad del orden interno o del internacional no es posible dentro de la tesis pluralista, porque ésta con-sidera independientes a los sistemas. Veremos a continuación la naturaleza de estos planteamientos.

a . m o n i s m o y j e r a rq u a

– Planteamiento de la controversia. De cara a las dos posibles ópticas del monismo, parecería claro que si el asunto se aborda desde la perspectiva internacional, no cabe más que conceder superioridad a este orden. Tal supremacía aparece con fuerza en ámbitos como el de los derechos humanos, la protección del medio ambiente, de los derechos de los menores, para sólo citar los ejemplos más des-tacados; en estos dominios, resulta cuestionable que un estado, so pretexto de invocar su propia soberanía interna, desconozca los estándares internacionales de protección mínima a estos intereses que se imponen sobre las concepciones locales. En cambio, desde una perspectiva, podría decirse, “localista”, el orden


interno proclama su superioridad frente al orden internacional no solo apelando a razones históricas, como que es anterior al orden internacional, sino, además, con apoyo en las tesis de la soberanía estatal, la cual no reconoce orden por encima de la cúspide de su pirámide normativa.

Cabe preguntar si la discusión sobre la unidad del derecho –propia del monismo– resulta relevante para todas las áreas de la ciencia jurídica. robles, por ejemplo, sostiene que la búsqueda de la unidad del derecho corresponde a la teoría del derecho y no a la dogmática, pues la materia de investigación de aquélla no la constituye un sistema jurídico concreto, “[…] sino el derecho en general o, para ser más exactos, las formas posibles en que los ordenamientos jurídicos pueden manifestarse”82. Este será entonces otro matiz de la discusión por considerar.

La comunidad internacional fue originalmente concebida como una “deri-vación” de lo local o interno. En esa visión, lo internacional existe en la medida en que existen estados dispuestos a reconocer los organismos de alcance supra-nacional. Bajo esta concepción, no es posible considerar la existencia de dos órdenes (interno e internacional) sino uno solo, siendo preeminente el interno. También el criterio de “anterioridad” de lo interno frente a lo internacional sirvió de apoyo a un sector del monismo para declarar la supremacía del orden interno: puesto que el derecho interno fue primero en el tiempo, éste es forzosa-mente superior al orden internacional83. Sin embargo, la anterioridad histórica puede ser cuestionada si se considera que el derecho local fue precedido de un derecho primitivo no estatal, de cuyas características participa completamente el derecho internacional, a saber, la descentralización en la producción de las normas y en la aplicación de ellas.

– Supremacía de lo internacional. Aunque en sus escritos iniciales Kelsen no consideró forzoso adscribir a una solución frente a esta cuestión de la supremacía entre órdenes84, en su Teoría pura del derecho postula la necesaria superioridad del orden internacional, en los siguientes términos: El derecho parte de una unidad epistemológica, es decir, “cabe concebir al derecho internacional, junto con los órdenes jurídicos particulares de cada estado, como un sistema unita-rio de normas, de igual modo que se acostumbra ver en los órdenes jurídicos estatales particulares una unidad”8. La conclusión emana de la propia lógica de lo que se discute, en el sentido de que si se acepta la existencia de un orden

82 gregorio robles morcHón. Pluralismo jurídico y relaciones intersistémicas. Ensayo de teoría comunica-cional del derecho, Navarra, Thomson Civitas, 2007, p. 20.

83 Entre los autores que sostienen esta teoría se encuentra Henry batiffol.84 pastor ridruejo. Curso, cit., p. 1.8 Kelsen. Teoría pura del derecho, cit., p. 331.


internacional, éste sólo puede ser superior al orden interno (tesis del monismo internacionalista). Si el primero estuviese sometido al segundo, no existiría un orden internacional pues bastaría con que un estado decidiera desconocer sus compromisos internacionales –verbigracia, emitiendo una norma contraria a un tratado o a la costumbre internacional– para que tales compromisos desapa-recieran del mundo jurídico. En otras palabras, así como un transgresor de las leyes penales no está en condiciones de escapar a las consecuencias de su actuar so pretexto de no reconocer validez a la norma transgredida, tampoco un estado podría sustraerse al cumplimiento de sus compromisos internacionales por la sola razón de considerar que este compromiso, por ejemplo, es contrario a una norma interna. En otras palabras, la superioridad del orden internacional es una consecuencia lógica de considerarlo un orden normativo.

feldman sostiene que para Kelsen las normas del derecho internacional deben someterse a las normas del derecho local, en particular del constitucio-nal86. Aunque no compartimos esta conclusión, sí estamos de acuerdo con este autor en cuanto afirma que la concepción kelseniana del monismo amaina los temores sobre la legitimidad de supeditar el orden interno al internacional, pues corresponde al derecho constitucional el establecimiento de las reglas de reconocimiento de la norma internacional, por un parte, y la definición de los mecanismos de aprobación democrática, por otra87.

Para quienes como verdross preconizan abiertamente la supremacía del orden internacional, éste es el todo y el papel de cada estado es el de integrar esa unidad: aquél delega en favor de los estados “una determinada competencia legislativa dentro de la esfera de su libre apreciación”88. El debate adquiere ahora nueva dimensión a la luz del desarrollo del derecho comunitario de la Unión Europea, en el cual la competencia legislativa del Estado-nación resulta claramente subordinada a la competencia del Estado-unión, Estado-región o del derecho internacional, según el caso. A partir de allí surge un nuevo concepto de soberanía legislativa, capaz de imponer contenidos normativos para las naciones que lo integran; la soberanía del Estado-unión deja espacio a la soberanía del Estado-nación sólo y en la medida en que no sean contrarios.

– Perspectiva del derecho internacional de los tratados. La cuestión sobre si existe un orden dual o un orden único no ha sido definitivamente resuelta por el derecho internacional general. Sin embargo, para la justicia internacional, en caso de conflicto entre el orden interno y el internacional, éste prevalece.

86 feldman. Monism, Dualism and Constitutional Legitimacy, cit., p. 112.87 Cfr. ibíd., p. 113.88 pastor ridruejo. Ob. cit., p. 14.


Esta superioridad obliga a que el Estado introduzca en su legislación las mo-dificaciones necesarias para asegurar el cumplimiento de sus compromisos8; hace que un estado no pueda respecto de otro invocar su propia constitución para sustraerse de los compromisos que le imponen el derecho internacional o los tratados en vigor0 e impide que una sentencia internacional pueda ser invalidada por una sentencia interna1. En esa línea, el artículo 27 de la Conven-ción de Viena señala que un estado no podría invocar sus disposiciones internas para justificar un incumplimiento a sus compromisos internacionales. De esta forma, tanto el derecho internacional que reconocen y aplican los tribunales internacionales como el derecho internacional convencional determinan la preeminencia del orden internacional sobre el interno.

– Teoría del derecho, dogmática jurídica y monismo. Las tesis monistas, en particular aquellas fundadas en el positivismo kelseniano, materializan la pul-sión del derecho de ser una construcción sistemática, que aspira a la unidad. Para algunos autores, este postulado de unicidad del derecho, que se sitúa en el terreno de lo ideal o del deber ser, es decir, de la teoría del derecho, contras-ta abiertamente con la realidad objetiva, que no es otra que la de un derecho que no es único sino plural: múltiples ordenamientos o sistemas jurídicos, en número cercano a doscientos.

Por su parte, la dogmática, que se ocupa del estudio de los ordenamientos jurídicos en concreto, mira al derecho desde la perspectiva que impone el ordenamiento considerado en una visión unilateralista, es decir, monista, para la cual el derecho interno se subordina al internacional o viceversa, según lo que ese sistema jurídico en concreto disponga. Así, el monismo, en la visión de autores como robles, es propio de la dogmática jurídica2, y la decisión sobre cuál prima entre el interno e internacional depende de lo que cada sistema disponga; si se analiza desde la perspectiva del derecho internacional, debe primar éste sobre el derecho interno; si se analiza desde la perspectiva del derecho interno, prima este último3.

8 Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie B, n.º 10, p. 20.0 Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A/B, n.º 44, p. 24: “[un] État ne saurait invoquer

sa propre constitution pour se soustraire aux obligations que lui imposent le droit international ou les traités en vigueur”.

1 Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A, n.º 17, pp. 33-34.2 robles. Pluralismo jurídico, cit., p. 20. Para claridad, según este autor, desde el punto de vista de la

dogmática, prevalece la tesis monista; desde el punto de vista de la teoría del derecho, prevalece el pluralismo jurídico, que es una perspectiva más amplia que el dualismo clásico.

3 robles. Ob. cit., pp. 18-1, considera que la tesis internacionalista del monismo tiene su origen en el estoicismo “[…] y que a través de la Escolástica, pasa a formar parte del patrimonio de ideas del derecho natural moderno. Partiendo de que el género humano constituye una comunitas y de que


La crítica de robles a las tesis monistas basadas en la teoría del derecho –en cuanto desconocen la realidad objetiva de que existen muchos derechos, independientemente de que los estados estén o no dispuestos a reconocerlos– deja sin solucionar los importantes problemas que se presentan al analizar las relaciones entre los distintos sistemas jurídicos internos e internacionales, como es el caso de las posibles contradicciones entre las normas de los distintos siste-mas. Es a la solución de estos problemas en concreto (de las antinomias) hacia donde se orientó el positivismo kelseniano –antes que a indagar sobre ideales de justicia universal–, en una aproximación que busca ante todo la unidad del sistema y, por ende, su coherencia y predictibilidad.

– Recepción del derecho internacional. En la perspectiva dogmática se inscribe el estudio sobre la aplicación interna del derecho internacional. Se encuentran, según la tipología de de visscHer, recogida por pastor ridruejo, cuatro tipos de normas constitucionales: (1) las que entrañan la adopción obligatoria, aun-que no automática, de las reglas de derecho internacional general; (2) las que suponen la adopción automática en el orden interno de dichas normas; (3) las que suponen la adopción automática de las normas internacionales y proclaman su superioridad y (4) las que enuncian de manera formal e individual ciertas reglas del derecho internacional general4.

Dentro de esta jerarquía se establece la cuestión de saber si la norma inter-nacional es supralegal, pero infraconstitucional, o si, por el contrario, es también supraconstitucional. Para el caso de la ley, el esquema de de visscHer plantea adecuadamente el problema y enmarca las posibles soluciones a la antinomia. ¿Es procedente el análisis de la constitucionalidad del tratado o el de la confor-midad de la Constitución con el orden internacional? La cuestión no encuentra una respuesta satisfactoria en el campo de la lógica jurídica; las soluciones que plantea la doctrina parecen ante todo inspiradas en consideraciones de tipo político y social.

Como ya se ha dicho, visto el asunto desde un plano internacional, aceptada la unicidad del orden jurídico, la norma internacional es superior a la norma constitucional; lo contrario entraña la desaparición del orden internacional.

la justicia, en sus principios básicos, tiene alcance universal, no es difícil llegar a la tesis de que el ius naturale, que es la expresión de la naturaleza humana, o sea, de la humanitas, y por lo tanto también de la justicia, conforma un conjunto de normas generales de carácter ético-jurídico y validez universal […] Hay una íntima vinculación entre la doctrina del derecho natural universal y racionalista y la idea de un derecho internacional global y superior a los ordenamientos jurídicos estatales”.

4 pastor ridruejo. Curso, cit., p. 18. cHarles de visscHer. “Positivisme et ‘Jus Cogens’ ”, Revue Général de Droit International Publique,

n.º 1, A, 171.


Para quienes se alinean en la tesis contraria6, la cuestión de la superioridad de la norma constitucional resulta de evidencia: si la norma constitucional es aquella de la cual se deriva toda la jerarquía normativa de un estado, admitir la superioridad de la norma internacional dejaría sin piso la estructura jurídica del sistema: si la contrariedad se resuelve a favor de la norma internacional, ello supone la inaplicación de la norma constitucional por parte de un juez que, paradójicamente, deriva su competencia de una norma constitucional. En términos prácticos, el juicio de conformidad de la norma constitucional al orden internacional por parte del juez supondría, además, un desplazamiento del poder soberano del pueblo al de un juez que se constituye en censor de su propia constitución: puesto que “L’ordre juridique étatique se forme en dehors du droit international et sans lui”7, no es admisible que el orden interno ceda frente al orden internacional.

El razonamiento anterior, más que responder a un encadenamiento lógico de ideas, limita su análisis a medir los efectos inconvenientes de una decisión judicial que declarara la contrariedad de la norma constitucional frente a la internacional, pero no puntualiza sobre las consecuencias de tal solución en cuanto a la integridad del orden internacional. Como ya indicamos, pareciera que en el fondo del asunto subyacen consideraciones de oportunidad que orientan el análisis8.

– Jerarquía en materia de derecho internacional privado. En materia privada existen los llamados “tratados-leyes” de derecho privado, susceptibles del mis-mo análisis que en el campo de lo público: la cuestión de la supremacía de la norma privada puede verse desde una perspectiva internacionalista o localista.

6 Cfr. bertrand ancel e yves laquette. Les grands arrêts de la jurisprudence française de droit interna-tional privé, 4.ª ed., París, Dalloz, 2001, pp. 762 y ss.

7 Ibíd., p. 767.8 Véase rémy libcHaber, citado por ancel y laquette: “[…] quelque effort que fasse la France pour

favoriser une hiérarchie des normes fidèle à la primauté des règles internationales, elle ne pourra con-sacrer la suprématie de l’ordre international qu’à la condition de cesser d’être un État souverain”: Les grands arrêts, cit., p. 768. El sector francés de la doctrina que sostiene la supremacía del orden interno ha visto confortadas su tesis en recientes pronunciamientos del Consejo de Estado y de la Corte Supre-ma de ese país. Llamados a pronunciarse sobre dos leyes constitucionales que, para los demandantes, serían contrarias al Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, a la Convención Europea para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y al Tratado de la Unión Europea, las altas jurisdicciones consideraron que la supremacía que acuerdan las normas constitucionales francesas al tratado sobre las leyes no se aplica en el orden interno a las disposiciones de naturaleza constitucional: Conseil d’État, Ass., 30 octobre 18 y de la Cour de cassation, Ass. Plén., 2 juin, 2000. En contra: Tribunal Constitucional Federal de Alemania, de mayo de 174. Corte Permanente de Justicia Internacional, Serie A/B, n.º 44, p. 24 y Corte de Justicia de las Comunidades Europeas cjce, del 1 julio 164 y cjce, 17 de diciembre de 170.


Para el caso colombiano, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha suspendido la aplicación de ciertas normas locales del estatuto mercantil por considerarlas contrarias a la norma de rango regional que regula la misma materia, si bien el fundamento de la decisión de suspensión no resulta de la adopción de una tesis monista, como habría de esperarse (pues concibe los ór-denes interno y comunitario, autónomos y separados), sino del “efecto directo del principio de aplicación inmediata y de la primacía que en todo caso ha de concederse a las normas comunitarias sobre las internas”.

Esta discusión, referida principalmente a las fuentes legales del derecho, adquiere un realce novedoso cuando se plantea frente a otras fuentes como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho, lo cual invita a una reflexión adicional. En todo caso, es previsible que también sean elementos extrajurídicos los que determinen la solución que se debe aplicar: cuanto más arraigo tenga el concepto de soberanía, más fácilmente se optará por la tesis monista en la que prevalece el orden interno.

b . h e t e r a rq u a : a p r o i m ac i n a l p lu r a l i s m o j u r d i c o

Siguiendo con robles, “Traducido en términos jurídicos, en el plano de la teoría del derecho […] el derecho internacional, si bien ‘vocacionalmente’ o como tendencia, aspira a imponerse como un ordenamiento superior a los ordenamientos estatales, en la realidad actual eso es aún pura fantasía”100, lo cual desemboca, forzosamente, en el rechazo del monismo y la aceptación de las tesis del pluralismo jurídico.

– Concepto. Para scHiff berman, “El pluralismo jurídico rehúsa enfocarse únicamente en cuál es la autoridad formal que articula las normas o el poder coercitivo para hacerlas cumplir. Su objetivo es estudiar empíricamente cuáles pronunciamientos de la autoridad tienden a ser tratados como obligatorios en la práctica y por quién”101, de suerte que este compromiso también amerita ser llamado ley.

– Pluralismo y derecho internacional. La diversidad de ordenamientos, o plu-ralismo normativo, se pone de presente al constatar que cada estado determina, según sus propias leyes, en qué medida acepta la existencia de otros derechos y

Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena, proceso 2-ip-88, sentencia del 2 de mayo de 188.100 Cfr. robles. Pluralismo jurídico, cit., p. 207, quien afirma que la unidad del derecho corresponde a

la teoría del derecho y no a la dogmática, pues la materia de investigación de aquélla no la constituye un sistema jurídico en concreto “[…] sino el derecho en general o, para ser más exactos, las formas posibles en que los ordenamientos jurídicos pueden manifestarse”: ibíd., p. 20.

101 scHiff berman. From International Law to Law and Globalization, cit., p. (versión en pdf).


del derecho internacional propiamente; en otras palabras, las relaciones entre los derechos son relaciones jurídicas porque cada ordenamiento es un sistema jurídico, no porque exista un orden supraestatal propiamente, al cual todos los restantes sistemas están subordinados102. Así, el derecho internacional es ante todo un ordenamiento que regula las relaciones entre los estados, lo cual es necesario en la medida –y hasta el punto– en que existan instituciones que llamemos estados; estas relaciones nacen como sistema jurídico a partir del deseo y de la voluntad manifiesta de cada uno de estos sujetos, de querer someterse a ciertas reglas de conducta, vertidas en convenios o prácticas reiteradas, en todo caso, normas positivas: “[…] el dualismo o, para ser más exactos, el pluralismo jurídico apunta más en la dirección correcta al describir la realidad del derecho tal cual se presenta ante nuestros ojos”103.

El pluralismo busca establecer qué tipo de relación se presenta entre los distintos sistemas (internos e internacional), habida cuenta de que no existe entre ellos una relación de subordinación frente a una norma absoluta o fundamental, ni una instancia que así lo defina. Las relaciones entre los distintos sistemas parten de la propia regulación que cada estado haya establecido al respecto. Puede tratarse de normas unilaterales como de normas concertadas, que pue-den tender hacia la universalización; en todo caso, se trata de normas jurídicas provenientes, tanto de los distintos regímenes de derecho internos como del sistema de derecho internacional; en fin, normas escritas o con la posibilidad de escribirse, sea que se trate también de reglas consuetudinarias o principios, que establecen entre los distintos sistemas “relaciones intertextuales”.

– Pluralismo y sistema normativo. Volviendo sobre la preocupación cen-tral a la tesis kelseniana de dar coherencia y unicidad al sistema jurídico, vale preguntarse sobre la solución que cabría ante reglas opuestas que emanen de diversos sistemas. Aunque robles no enfrenta directamente la cuestión, se puede considerar que si una confrontación se presenta, simplemente hay que dar cuenta de ella, como parte de una realidad contradictoria.

El punto es que, insistimos, independientemente de que cada sistema se considere en forma aislada o en relación con los restantes, el fenómeno jurídi-co está destinado a regular la acción humana y desarrollar el ideal de justicia, para lo cual es necesario un principio de coherencia, pues un sujeto de derecho internacional no podría estar al tiempo obligado por una regla y liberado de la misma obligación por otra.

102 Cfr. robles. Ob. cit., p. 614.103 robles. Ob. cit., p. 216.


– Presentación de la problemática en un caso concreto. Un ejemplo de una situación de este tipo se plantea frente a la aplicación del principio pacta sunt servanda, de reconocimiento general en el derecho internacional público y pri-vado, confrontado a la conocida regla del rebus sic stantibus, recogida por algunos sistemas de derecho interno, en materia privada, como también de amplio de-sarrollo en la contratación estatal. El derecho debe resolver si se aplica la regla rebis sic stantibus cuando quien la invoca se apoya en una norma interna que así lo permite, frente a las aspiraciones de otro, que, apoyado en el principio pacta sunt servanda, pretende lo contrario. La cuestión no se satisface únicamente dando cuenta de la contradicción entre sistemas locales, redoblado en este caso de una contradicción entre un sistema local y el internacional. El derecho, en tanto que institución destinada a regular la acción de los sujetos, debe proveer reglas claras, de forma que los actores determinen su conducta y las consecuencias de sus actuaciones. Por supuesto, es probable que la cuestión en concreto se resuelva en el plano del conflicto de leyes, es decir, determinando el derecho aplicable a la relación en causa, pero la teoría de conflicto de leyes no aporta solución para todas las situaciones en que el problema de la contradicción se plantee, como cuando la normatividad aplicable desconoce un principio general de derecho, una regla consuetudinaria o un tratado internacional.

– Utilidad del pluralismo. La utilidad del pluralismo jurídico se encuentra en su capacidad para lograr una aproximación descriptiva a los sistemas jurí-dicos y validar la generación de contenidos normativos a partir del concepto de autopoiesis104. En el orden práctico de las cosas, el pluralismo jurídico es una respuesta que complementa el positivismo jurídico, dado que éste parte de las fuentes estatales de creación normativa (leyes y tratados), sin lograr explicar convenientemente las otras fuentes. El orden positivo, resguardado tras las tesis soberanistas, pretende cubrir con su normativa toda la realidad internacional, esfuerzo vano que ha dejado a los sistemas económicos y sociales mundializados expuestos a un vacío normativo, cuyas consecuencias prácticas son ahora inocultables, y en prueba de ello valga la mención de la situación de las finanzas mundiales.

* * *

104 Para robles, “la denominada ‘autopoiesis’ como característica esencial del derecho no es otra cosa que el reconocimiento de que en todo ordenamiento jurídico sus propios poderes, haciendo uso de sus respectivas competencias, van generando decisiones productoras de texto que se integra con el ya existente en la red del ordenamiento. Todo ordenamiento jurídico decide sobre sí mismo, y en esa medida crea sus propios componentes”: ob. cit., p. 230.


– Conclusión parcial. La exposición anterior nos permite llegar a algunas conclusiones: (1) como idea de jerarquía normativa, el monismo responde a la necesidad de dar certeza jurídica a las relaciones sociales en términos de la coherencia del sistema y de que sean predecibles, para los destinatarios de las normas, las consecuencias de la conducta observada. El monismo se inscribe en esta óptica en la teoría general del derecho y favorece la interpretación de la superioridad del derecho internacional; (2) desde otra perspectiva, esta vez dogmática, el monismo prevalece, en cuanto busca identificar la norma superior, pero a partir de los propios elementos del sistema normativo que esté en consideración. Así, las reglas de reconocimiento incorporadas en las constituciones, para valernos de las conclusiones de feldman, satisfacen la necesidad de dar legitimidad a la norma internacional, haciendo prevalecer, en perspectiva dogmática, la superioridad del orden interno; con todo, si se acepta que el derecho internacional o sus distintos subsistemas tienen reglas de reconocimiento, la superioridad del derecho internacional sobre el local se mantiene; (3) si la perspectiva es, en cambio, descriptiva, valga decir, orien-tada a dar cuenta de cómo se ofrecen las relaciones entre los sistemas legales y entre éstos y el internacional, la conclusión, con robles, es que el dilema monismo-dualismo resulta innecesario, pues lo que se presenta es una relación heterárquica entre múltiples sistemas, donde corresponde a cada cual definir la forma en que se relaciona con los demás, por lo cual la búsqueda de la norma fundamental resulta innecesaria. Sin embargo, como hemos dicho, esta visión deja sin respuesta las contradicciones entre los distintos sistemas; (4) la teoría de sistemas es una herramienta teórica para explicar las fuentes actuales del derecho internacional, pero debe ser complementada con la identificación de las reglas de reconocimiento del sistema internacional o de sus subsistemas.

I I . la r e s p u e s ta d e l d e r e c h o a l f e n m e n o m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

– Búsqueda de la gobernabilidad financiera internacional. La búsqueda de la gobernabilidad financiera internacional se enmarca dentro de la discusión más amplia sobre si el derecho internacional debe responder a los fenómenos de rango internacional o si la respuesta debe ser dada por los sistemas locales. En el caso monetario y financiero, se trata de identificar un sistema normativo apto para regular el fenómeno económico de la internacionalización. Puesto en términos precisos, la gobernabilidad financiera internacional es la respuesta, desde el punto de vista del derecho, a la internacionalización financiera y monetaria.

Ahora bien: ¿por qué es necesario dar esta respuesta? Muchos motivos pueden aducirse, pero de primera mano cabe identificar la insuficiencia de los


mecanismos nacionales de regulación y la ineptitud de los mercados para pro-ducir reglas o autolímites para su gestión. En términos de cerny, el deber de dar una respuesta “se deriva de la necesidad de construir mecanismos políticos para atender la potencial (y frecuentemente real) volatilidad y la inequitativa distribución de las consecuencias de la expansión del mercado financiero –para controlar y estabilizar el sistema financiero y asegurar que la “mano invisible” del capitalismo opere en favor de los intereses públicos en lugar de conducir a una guerra y una lucha social”10. Sobre esta consideración debemos subrayar que no se trata únicamente de proveer una respuesta política106, que es el medio más frecuentemente empleado, sino una respuesta normativa.

– Marco de referencia. En una perspectiva descriptiva, el sistema financiero es aquel que “consiste en un conjunto de mercados, individuos y organizaciones que negocian en dichos mercados, y los cuerpos de supervisión responsables de su regulación. Los usuarios finales del sistema son personas y firmas cuyo deseo es prestar y tomar prestado”107. Según esta definición, el sistema financiero arraiga dentro de la economía y los negocios, generando sus propios procedi-mientos y reglas de juego. Para aguirre esta definición deja de lado otras áreas de servicio, como sería el caso de los seguros, por lo cual es necesario ampliar la definición. El mismo fenómeno puede ser visto desde el punto de vista jurídico, es decir, el sistema monetario y financiero como sistema normativo que se nutra de las distintas fuentes del derecho.

– Perspectivas normativas tradicional y nueva. Tradicionalmente, la norma internacional emana de la voluntad interestatal, sea que tenga como destinatarios a los estados o a los particulares. Ella será considerada obligatoria, bien con apoyo en la concepción voluntarista del derecho internacional que basa en el concepto de soberanía la facultad de autoimitación de los estados, o bien por el consenso sobre lo que es justo y razonable según las necesidades sociales y mundiales, creador, este último, de principios generales del derecho internacional; también puede serlo por la práctica estatal reiterada, bajo la convicción de cumplir con una obligación legal, uno de los orígenes de las reglas consuetudinarias.

10 cerny. “Power, Markets and Accountability…”, cit., p. 2.106 En el sentido de que en la primera globalización que se presenta hasta finales del siglo xix y se cierra

con las tendencias nacionalistas de principios del siglo xx, la gobernabilidad financiera se subordi-na a la conjunción de tres factores: el imperialismo, las demandas sociales y políticas a favor de la intervención estatal en la economía doméstica y los cambios tecnológicos, en el marco de un estado expansionista, burocratizado y más democrático o populista. Cfr. cerny. Ob. cit., p. 31.

107 peter Howells y KeitH bain. Financial Markets and Institutions, 3.a ed., England, Pearson Education, 2000, p. 1.


A la aproximación tradicional se suman nuevas tendencias regulatorias, basadas en el uso por parte de los actores de la sociedad internacional de es-tándares, códigos de deontología y escenarios de autocomposición, para cuya obligatoriedad resultará especialmente útil la teoría de sistemas, que fundamenta en la “autopoiesis” el carácter vinculante de los sistemas jurídicos, con especial aplicación en los campos económico y de los negocios. Ambas perspectivas se proyectan sobre las fuentes del derecho internacional.

– Objetivo del acápite. Siempre ha sido puesta en tela de juicio la validez del derecho internacional, tanto el hecho de que constituya un sistema propiamen-te dicho, y, además, su valor normativo. La carencia de órganos centrales que cumplan las funciones que internamente corresponden a los poderes legislativo y judicial alimenta estos cuestionamientos. Por esto es necesario indagar sobre las razones de validez del derecho internacional, esto es, lo que explica el carác-ter obligatorio y sistemático de sus normas. A este fin se consagra este acápite, para lo cual habremos de distinguir entre las fuentes tradicionales y las nuevas formas de producción de la normatividad internacional.

– Contenido del acápite. Analizaremos a continuación la validez normativa del derecho internacional, de cara a sus diversas fuentes, diferenciando entre las categorías de fuentes tradicionales y fuentes nuevas.

A . va l i d e z n o r m at i va d e la s f u e n t e s t r a d i c i o na l e s

El voluntarismo es la forma de creación por excelencia de las normas conven-cionales del derecho internacional, que, como pasa a explicarse, apunta a la designación del elemento volitivo como núcleo fundamental del origen de las obligaciones y los derechos. Sin embargo, en relación con las restantes fuentes tradicionales, el fundamento de la obligatoriedad reposa en otros elementos, como el consenso y la conciencia de la obligación. En este recorrido analizaremos en detalle dichos elementos.

– Objetivo de la subsección. Consiste en exponer cómo la obligatoriedad del derecho internacional está asociada con el tipo de fuente de que se trate. Así, se verá que para cada caso las explicaciones de doctrina divergen: en los convenios internacionales la obligatoriedad emana de la manifestación del acuerdo de vo-luntades, siempre precedido de la intención de obligarse y de la determinación de cumplir los acuerdos; en la fuente consuetudinaria, el carácter vinculante se deriva de la práctica y de la conciencia de que se está frente a una costumbre que tiene fuerza normativa; para el caso de los principios, de la conciencia de lo que es justo y conveniente. Lo coincidente en todos los casos es la conciencia de que se está frente a una obligación con connotación legal.


– Contenido de la subsección. La subsección está integrada por tres partes en las que se analizarán, en su orden, los tratados, los principios generales del derecho internacional y las reglas consuetudinarias.

1 . t r ata d o s

La importancia del mecanismo convencional como forma de creación de la norma internacional particular no puede desconocerse. HatHaway108 estima que existe un número cercano a cincuenta mil tratados vigentes, número que si se compara con el más limitado de normas consuetudinarias reconocidas y con el aún inferior número de principios generales del derecho internacional, aumenta el interés por el estudio de esta fuente.

En el campo del derecho monetario y financiero internacional la importancia no es menor pues aunque nos encontramos ante instrumentos de número muy limitado, su importancia para el desarrollo del derecho internacional ha sido considerable.

a . e l vo lu n ta r i s m o c o m o f u n da m e n t o d e la n o r m a c o n v e n c i o na l

– Concepto. El tratado es un acuerdo entre dos o más estados, donde expresan su consentimiento relativo a una conducta mutua10. Según esta definición, la fuerza obligatoria del tratado descansa sobre una norma de derecho internacional general, según la cual los pactos deben ser cumplidos (pacta sunt servanda)110.

– Perspectiva normativa. Para el voluntarismo ningún estado se tiene por obligado bajo los términos de un tratado si no ha mediado su consentimiento, de manera que el derecho internacional no es más que una suma de autolimi-taciones consentidas por los estados respecto de su soberanía. En este sentido, de vattel señala que “el Estado permanece absolutamente libre e indepen-diente con respecto a todos los hombres y todas las naciones, hasta tanto no se haya voluntariamente sometido a éstos”111. Desde su óptica naturalista, los derechos y obligaciones de los estados son los mismos de que goza el hombre,

108 oona A. HatHaway. “Between Power and Principle: A Political Theory of International Law”, University of Chicago Law Revue, vol. 72, p. 46.

10 Kelsen. Principles of International Law, Nueva York, Rinehart, 12, p. 314.110 Ibíd., p. 314.111 emmericH de vattel. The Law of the Nations, or Principles of the Law of Nature, Applied to the Conduct

and Affaires of Nations and Sovereign, J. W. Johnson, 1863, p. 3.


según las leyes de la naturaleza, pero respetando las obvias diferencias entre uno y otro sujeto112. La voluntad estatal se identifica en dos instantes: en el momento en que determina suscribir el acuerdo y cuando decide cumplirlo. En la perspectiva voluntarista, el tratado sólo obliga a los estados signatarios, principio que aparece refrendado por el artículo 38 de los estatutos de la Corte Internacional de Justicia, que considera fuente del derecho internacional “las convenciones que establecen reglas expresamente reconocidas por las partes en controversia”. Este principio expresa en su grado más desarrollado el carácter voluntarista de la fuente convencional, pero sin oponerse a la idea de que una norma consuetudinaria o un principio, de igual tenor a una contenida en un tratado, se aplique a estados no signatarios, pero, en este caso, a título de norma consuetudinaria o de principio, no de tratado.

Esta visión de la obligación internacional, limitada en su génesis por la exigencia del acuerdo de voluntades entre estados o de la expresión unila-teral de uno de ellos, está anclada en una concepción restrictiva del derecho internacional, según la cual es necesario que los órganos competentes de los estados expresen su voluntad en el acto de creación de normas, sea que éstas se orienten a obligarlos a ellos directamente o a sus nacionales. Sin embargo, el anclaje soberanista del derecho internacional difícilmente podría sostener que los estados todo lo pueden y que su único límite es el de las autolimitaciones consentidas113, menos aún si se confronta con el reconocimiento de los prin-cipios de derecho internacional o de las normas consuetudinarias.

– Perspectiva internacionalista. Otras perspectivas especialmente impulsadas por los expertos en relaciones internacionales para explicar el cumplimiento de las normas de derecho internacional (tanto de las convencionales como de las consuetudinarias) apuntan a desentrañar las razones que llevan a los estados a tomar uno u otro camino. Algunos consideran que la decisión de cumplir es el resultado de un proceso de decisión racional de los estados, que les lleva a optar por la mejor de las posibilidades o, más crudamente, por aquella que mejor

112 Cfr. ibíd., p. 3.113 En ese sentido, Hart. El concepto de derecho, cit., p. 27, quien cuestiona las tesis soberanistas a partir

de tres ideas: (1) la teoría no logra probar por qué los estados sólo pueden quedar obligados por su voluntad; (2) si sólo se trata de meras declaraciones de conducta que expresan una autolimitación, lo coherente sería que los estados pudiesen unilateralmente decidir que cesan de estar obligados; (3) la práctica demuestra que existen casos en los que surgen obligaciones para los estados, sin mediar su consentimiento tácito o expreso, como cuando nace un nuevo estado o cuando un estado adquiere un territorio que le permite acceder a derechos que antes no tenía –por ejemplo, lograr acceso a la costa marítima–; en ambos casos, el nuevo estado adquiere derechos y obligaciones. En suma, “la sospecha de que la teoría general de que toda obligación internacional es auto-impuesta ha sido inspirada por una excesiva adhesión a dogmas abstractos y por muy poco respeto a los hechos”: ibíd., p. 27.


satisfaga sus propios intereses. Esta perspectiva descriptiva reduce el papel del derecho internacional a un mero fenómeno de poder o fuerza. En cambio, para otros teóricos, también descriptivistas, el derecho internacional está en capacidad de influenciar la conducta de los estados, con lo cual se reivindica el papel normativo del derecho internacional. Veamos.

– t e o r a d e l o s i n t e r e s e s p r o p i o s

– Teoría de los intereses propios. La razón que conduce a un estado a la firma de un tratado internacional es, en primera instancia, la satisfacción de un interés o de una necesidad, de manera que el derecho internacional de cada estado se encarga de proveer los mecanismos necesarios para alcanzar dicho fin. Para ello, dota al ejecutivo de poderes de representación y define los canales de aprobación, ratificación y puesta en práctica de los acuerdos.

– Los neorrealistas. cleveland sostiene que el orden internacional está ba-sado en decisiones voluntarias de los estados, pero no porque actúen en concor-dancia con una percepción racional de los intereses comunes, sino por la fuerza de los intereses nacionales114. En la misma línea de pensamiento, goldsmitH y posner plantean que “International law is a real phenomenon, but international law scholars exaggerate its power and significance. We have argued that the best explanation for when and why states comply with international law is not that states have internalized international law, or have the habit of complying with it, or are drawn by international moral pull, but simply that states act out of self-interests”11. Esta tesis, posiblemente más descarnada, responde a la llamada escuela “neorealista”, en la cual se enfatiza en el poder y los intereses como elementos determinadores de la conducta de los estados116.

– t e o r a d e l i m pac t o d e l d e r e c h o i n t e r nac i o na l e n la c o n d u c ta d e l o s e s ta d o s

– La acción de la comunidad internacional. El fundamento de la satisfacción del interés propio para el surgimiento de la convención resulta limitado y empobrece el papel del derecho internacional, pues la decisión de suscribir el acuerdo y su

114 Harold van b. cleveland. Reflections on International Monetary Order, vol. ii, Columbia Journal of International Law, 172, p. 404.

11 jacK L. goldsmitH y eric A. posner. The Limits of International Law, Nueva York, Oxford University Press, 200, p. 22.

116 scHiff berman. From International Law to Law and Globalization, cit., p. 21 (versión en pdf).


respeto se reducen a una ponderación de alternativas, dentro de las cuales está suscribirlo o no, observarlo o apartarse de él. Los expertos en relaciones inter-nacionales buscan establecer empíricamente las razones por las cuales el derecho internacional se acata, para cuya respuesta es crucial establecer si el derecho internacional puede influir las preferencias de los estados, porque, de ser así, la razón del carácter vinculante del derecho internacional no estaría únicamente en la voluntad de acatarlo, sino en la necesidad de hacerlo y, en esa medida, el derecho internacional se vuelve obligatorio por razones distintas de la voluntad estatal, que atañen a las necesidades de la comunidad internacional.

HatHaway sostiene que el sistema de derecho internacional puede cambiar la acción estatal, modificando sus preferencias117. Tal es el caso del estado que aunque considere contraria a sus intereses la ratificación de un tratado procede a hacerla, por razones que podrían estar asociadas a presiones de la comunidad internacional, al acceso a determinados privilegios o prestigio. Es innegable que también el sistema internacional produce cambios en la conciencia de los estados y en esta consideración entran en juego actores de distinto tipo, como la sociedad civil y los agentes económicos.

Como ejemplo del influjo de las normas internacionales sobre los estados, simmons plantea el hecho de adherir al fmi, especialmente cuando los estados parte observan que otros estados comparables de su región aceptan estas dis-posiciones. Razones de competitividad y de reputación inducen a los estados a acoger y respetar sus compromisos internacionales118.

b . t r ata d o s e n m at e r i a m o n e ta r i a y f i na n c i e r a

– Tratados de estandarización. Existen numerosos antecedentes de tratados inter-nacionales, especialmente relacionados con la cuestión monetaria, a fin de esta-blecer denominadores comunes para el peso y ley del oro y la plata. nussbaum señala que esta práctica se remonta a la Edad Media11, como expresión de la

117 HatHaway. “Between Power and Principle”, cit., p. 46.118 betH a. simmons. “Money and Law: Why Comply with the Public International Law of Money?”,

The Yale Journal of International Law, vol. 2, 200, p. 360, en donde señala: “International law matters because legal obligations systematically raise and focus public and private actors’ expectations about governmental behavior”: ibíd., p. 316.

11 Sin embargo, autores como sHuster señalan que se ha documentado la existencia de acuerdos mo-netarios en el siglo v a. C. En el siglo iv a. C. se conoce de la existencia de un tratado entre Phocaea y Mytilene, para la emisión de monedas de idénticos peso y ley, que serían aceptadas con curso legal en las dos comunidades. Cfr. M. R. sHuster. The Public International Law of Money, Oxford, Clarendon Press, 173, p. 11.


necesidad de los estados pequeños de garantizar la necesaria circulación mone-taria; uso que hasta el siglo xvii no involucraba muchos estados dentro de cada acuerdo, pero a partir de allí se vuelve un instrumento que cobija a más nacio-nes120. Así, el Münzverein alemán de 1838, la Unión Monetaria Escandinava de 1873 y la Unión Monetaria Latina de 186 entre Francia, Italia, Bélgica y Suiza, y Grecia a partir de 1868[121]. En la doctrina, estos tratados se conocen como acuerdos de estandarización.

En la actualidad, el tipo y los objetivos de los tratados en nuestra materia difieren de la práctica anterior en cuanto los actuales establecen reglas orientadas al funcionamiento de las relaciones económicas internacionales, y fijan verda-deros límites a las soberanías domésticas122. Dentro de esta categoría aparecen acuerdos como los constitutivos del Banco Central de Pagos (bis), del Fondo Monetario Internacional (fmi), o del Acuerdo de Servicios Financieros (General Agreement on Trade in Services [gats]) de la Organización Mundial del Co-mercio (omc). En el nivel regional debe citarse la Unión Monetaria Europea123. Comparativamente con los tratados en otras áreas del derecho, como la relativa al comercio y las inversiones internacionales, no son muchos los acuerdos o tratados internacionales en esta área, situación que se explica porque se trata de una materia anclada en el concepto de soberanía monetaria, lo cual implica dificultad en la negociación de los convenios y porque con el fuerte impulso y relativo éxito de los restantes mecanismos de producción normativa, se ha visto en el tratado una opción menos eficiente.

– La globalización financiera ha operado sin tratados. El derecho monetario y financiero internacional está atado a la moneda, fenómeno interno que emana de la soberanía estatal. En consecuencia, el punto de partida es el reconocimiento de que los estados gozan de entera libertad para regularse en estas materias, sin

120 artHur nussbaum. Money in the Law, Chicago, The Foundation Press, 13, p. 13. 121 nussbaum (ob. cit., p. 14) indica que algunos estados, entre ellos Colombia, adoptaron los tipos de

monedas establecidos en el tratado para el caso de accesiones territoriales, si bien los supuestos de aplicación del tratado no se presentaron. sHuster señala que las monedas adoptadas en la Unión eran de obligatoria aceptación para los tesoros de los estados signatarios, no para los particulares. La Unión, que aspiraba a ser un acuerdo mundial, finalmente sucumbió luego de la Primera Guerra Mundial. Cfr. sHuster. Ob. cit., p. 12.

122 La explicación detallada de las instituciones relacionadas con el sistema financiero internacional se realiza en el capítulo tercero de esta investigación.

123 En un segundo nivel, encontramos un grupo de reglas que resultan de un acuerdo más amplio, que da lugar a la generación de normas secundarias o derivadas (tal y como ocurre con los acuerdos de la omc). Se trata de disposiciones que tienen fuerza vinculante derivada de un acuerdo básico. Este modelo de producción normativa también se encuentra en el ámbito de la Unión Europea, en donde los tratados constitutivos tienen la virtud de poder generar normas derivadas.


la injerencia de otros estados. Por esta razón, se ha visto a la moneda como una mercancía cuando circula por fuera de sus fronteras y, bajo esa consideración, si los estados se ven compelidos a adoptar determinadas reglas de juego para facilitar sus intercambios internacionales, la vía normal es la de celebrar un tratado, que materializa la limitación consentida a sus prerrogativas; por ello, puede afirmarse que todo tratado en materia monetaria y financiera es, en esa visión estatal de la moneda, una declinación de la soberanía, en pro del comer-cio internacional, como la limitación consistente en eliminar las restricciones a la cuenta corriente124. Esta concepción se queda corta a partir del momento en que la noción de moneda se extiende a signos creados por los agentes pri-vados, propiciando la internacionalización de los mercados financieros12. En ese nuevo estado de cosas, el avance natural en materia de acuerdos interna-cionales monetarios tendría que haber sido la eliminación de las restricciones sobre la cuenta de capital. Pero, con sobradas razones, los estados se resisten a abdicar de su soberanía en esta materia, de suerte que, después de los acuerdos de Bretton Woods, son pocos los tratados internacionales con relevancia en nuestra materia.

Otro elemento que ha jugado un papel determinante en la tendencia a prescindir de los tratados internacionales es la implantación del liberalismo económico y su visión desreguladora o, mejor, de regulación promercado, bajo el credo de la “disciplina de mercado”, esto es, de la capacidad de los agentes económicos para autorregularse. Ese ambiente de desregulación incide, a su turno, en el poco desarrollo de los tratados internacionales. ¿Sería posible verter toda esta normatividad “promercado” en el molde de los convenios? La respuesta es que es posible, pero a condición de no hacer del tratado tan solo un mecanismo de limitaciones a la soberanía, sino un instrumento de la acción colectiva para la construcción de proyectos de beneficio mundial. En otras pa-labras, la visión autolimitativa del tratado, al menos en el campo monetario y financiero, ha impedido considerarlo herramienta para el logro de propósitos distintos a la satisfacción de los intereses propios.

* * *

124 Recordemos que el objetivo de eliminación de las restricciones a la cuenta de capital explica, en buena medida, la creación del fmi.

12 aguirre considera que, sobre todo, la internacionalización se explica en el uso extendido del crédito y la inversión entre agentes privados, en contextos de flotación monetaria y, especialmente, en mon-tos que superan en mucho a los llamados “flujos oficiales”, directamente relacionados con fondos gubernamentales.


– Conclusión parcial. Para el derecho monetario y financiero internacional, la fuente convencional ha quedado relegada en beneficio de otras formas de creación del derecho. En parte el fenómeno se explica por la falta de flexibili-dad de los tratados, relacionada con su lento proceso de adopción y el arraigo soberanista. Sin embargo, para quienes cuestionan la legitimidad de esas otras fuentes, un regreso al mecanismo convencional parece necesario para enfrentar los efectos de las crisis.

2 . p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o

– Concepto. La expresión potissima pars principium est relieva en el concepto de “principio general” la idea de lo esencial o sustancial de una cosa, sentido éste del vocablo principio que aparece al lado de otras acepciones no relevantes para la consideración que nos ocupa126. El principio expresa una regla que se ha decantado del sistema jurídico y, en esa medida, pertenece, como la ley y la costumbre, al mundo del deber ser, mas no como mandato concreto, sino como abstracciones, pautas o líneas generales de acción para los sujetos. En su for-mulación, el principio es una proposición tan clara que “no puede ser probada o contradicha, salvo por otra proposición que sea aún más clara”127.

Para Hinestrosa, “[…] bien puede sostenerse que los principios rezuman de la realidad social y de la experiencia jurídica, y que el intérprete los extrae (¿inventa?) de la ‘conciencia social’ mediante un proceso de abstracción y generalización, y que al sentarse un principio se introduce un quid novi en el ordenamiento jurídico o, al menos, se reafirma esa novedad adicional al conjunto de normas formalmente reconocidas”128. Por otra parte, los autores destacan que para el mundo jurídico los principios cumplen distintas funciones: integrar,

126 Existen muchas perspectivas a partir de las cuales se puede concluir sobre la existencia, la validez y el carácter vinculante de los principios generales del derecho internacional. Así, de vattel identifica al concepto con el de “derecho necesario de las naciones” (Neccesary Law of Nations), consistente en la aplicación de las leyes de la naturaleza a las naciones, que son de obligatorio acatamiento e inmutables. de vattel sostiene que este “derecho necesario” es el que nos permite distinguir entre un tratado válido y uno que no lo es, o una costumbre justa de una que no lo es. El “derecho necesario” se vuelve “derecho voluntario en cuanto se presume aceptado por las naciones”: The Law of the Nations, cit., p. . Esta concepción se encuentra formalmente recogida en la Convención de Viena sobre Tratados, cuyo artículo 66 dispone que carecen de validez los tratados contrarios a un principio de derecho internacional general.

127 Black’s Law Dictionary, Centennial Edition, West, 1.128 fernando Hinestrosa. “De los principios generales del derecho a los principios generales del con-

trato”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, enero/junio del 2000, n.º , p. 8.


interpretar, delimitar, producir y crear12, todas ellas encaminadas a facilitar la labor del hermeneuta130.

a . e l c o n s e n s o c o m o f u n da m e n t o d e la o b l i g at o r i e da d d e l o s p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o

– Fuerza vinculante intrínseca. Para acercarnos a la discusión sobre el carácter vinculante de los principios diremos, con galinsoga, que ellos derivan su fuerza vinculante del valor que se les reconoce dentro de la sociedad. Esta característica hace que el principio difiera de las leyes o de la costumbre porque esta conciencia social no precisa de norma producida por el estado que así lo reconozca, ni de que sea observado dentro de ciertos grupos sociales131. En otros términos, un principio podría no estar reconocido en una ley o en un tratado; incluso, podría pensarse que sea contrario a una ley escrita o a una práctica social ampliamente difundida, pues su valor no deriva de norma positiva que así lo reconozca o de hábitos sociales en los que se exprese en forma rutinaria o habitual132.

La posible contrariedad con la ley y la costumbre no debe extrañar, pues el principio puede también surgir como expresión de una conciencia colecti-va sobre lo que se estima razonable para enfrentar situaciones contrarias a la realidad, respaldadas en normas positivas o en prácticas observadas. En estos escenarios, el principio es la forma en que se expresa la racionalidad social sobre hechos o acontecimientos que se consideran contrarios a lo que sería razona-ble, justo o aceptable, no solo frente a disposiciones o prácticas concretas, sino

12 Cfr. ernesto rengifo. Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002, p. 31.

130 En el ordenamiento jurídico colombiano, el papel de los principios generales del derecho se reconoce tanto en el nivel constitucional como en el legal. Así, el artículo 23 de la Constitución Política los caracteriza como criterios auxiliares de la actividad judicial, condición reconocida desde la Ley 13 de 1887, cuyo artículo 8.º los designa reglas generales de derecho, con la finalidad de ser aplicadas “cuando no haya ley exactamente aplicable al caso controvertido”. La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia ha reconocido en distintos pronunciamientos la existencia de los principios de buena fe, fraude a la ley, abuso del derecho y enriquecimiento injusto, entre otros.

131 albert galinsoga jordá. “El reconocimiento de los principios jurídicos del derecho internacional contemporáneo y el desarrollo de la conciencia jurídica universal”, en Soberanía del Estado y derecho internacional, homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, t. i, Universidad de Sevilla, p. 648.

132 En ese sentido, conviene recordar que según de vattel, los principios generales o “derecho necesa-rio” dan la pauta para establecer cuándo el tratado o la norma consuetudinaria son válidos o justos. de vattel señala como principios generales los siguientes: (1) cada nación está comprometida a contribuir con todas las posibilidades que estén a su alcance a la felicidad y perfección de las demás; (2) debe permitirse a cada nación el goce tranquilo de la libertad que ha heredado de la naturaleza. Es claro para nosotros que, en los dos casos, se trata de principios de derecho internacional. de vattel. The Law of the Nations, cit., p. 8.


también frente a la carencia de normas adecuadas, vacíos normativos a los que se contrapone la llamada communis opinio juris. Para autores como quadri, los principios se imponen por sí mismos, sobre la base de la autoridad de la opinión pública universal133. Sin embargo, es en el consenso en donde se encontrará el más sólido fundamento para su aplicación.

– Consenso. Para reuters, el consenso es “el consentimiento social profundo dado al margen de o abstracción hecha de toda forma particular”134. El consenso, entonces, se inscribe en esta óptica dentro de lo general, sin expresiones específi-cas o concretas. A diferencia de la anterior, esta tesis implica que el principio no es obligatorio en sí mismo, sino que más bien determina una “línea de acción”13, bajo la forma de reglas no vinculantes, cuya formulación por la comunidad internacional da lugar a la posterior adopción de tratados y reglas vinculantes, pues logran generar en la comunidad el interés y la legitimidad necesarios para motivar a los estados a la adopción136. En esa óptica, los principios “sólo son vinculantes si adquieren una considerable autoridad en el ámbito constitucional, legislativo o jurisprudencial. También, al igual que las normas consuetudinarias, los principios adoptados por la jurisprudencia deben ser formulados de manera muy precisa en las decisiones judiciales por jurisdicciones que tengan autori-dad para hacerlo, para convertirse en la ratio descidendi en series de casos como elemento común de las decisiones judiciales”137.

La discusión sobre el carácter obligatorio o no de los principios no debe desestimarse. Para quienes preconizan las tesis voluntaristas, los principios sólo serían aplicables siempre que medie aceptación expresa en dicho sentido. En apoyo, anotan que la redacción del artículo 38 de los estatutos de la Corte Internacional de Justicia señala que es ésta la que debe aplicar el principio, no el sujeto de derecho internacional.

Este argumento puede desecharse considerando que si el particular no lo aplica voluntariamente, en todo caso recibirá sus efectos por aplicación de la decisión de la Corte, cosa que acontece además con las obligaciones que ema-nan de otras fuentes del derecho internacional138. La cualificación de tratarse

133 Citado por galinsoga. Ob. cit., p. 60.134 Citado ibíd., p. 64.13 Ibíd., p. 66. galinsoga, además, señala que “con frecuencia es más la incapacidad de objetar que el

deseo de personalizar un compromiso de adquirir una obligación precisa. Pero es precisamente esta naturaleza ‘social’ del consenso, su distancia respecto de los intereses subjetivos, la que proporciona su fuerza para canalizar aspiraciones jurídicas mayoritarias sobre asuntos de interés general”.

136 En ese sentido, alexandre Kiss, citado por galinsoga. Ob. cit., p. 68.137 galinsoga. Ob. cit., p. 68.138 quoc dinH, daillier y pellet. Droit international publique, cit., p. 336.


de principios ya observados por las naciones tiene el interés de limitar la labor judicial para que no se constituya en una instancia creadora de derecho, sino de identificación de éste13.

b . e s tat u s d e l o s p r i n c i p i o s c o m o f u e n t e au t n o m a

Los principios constituyen una fuente formal y autónoma del derecho inter-nacional y, como se acaba de mencionar, así lo reconoce el artículo 38 de los estatutos de la Corte Internacional de Justicia140, siendo su antecedente el artículo 38 del Tribunal Permanente de Justicia Internacional, que aludía a la aplicación de los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas141.

Para algunos autores, entre los cuales está pastor ridruejo, la invocación de los principios generales por parte de los tribunales es poco frecuente, si bien se reconoce que han sido más empleados en el campo del derecho internacio-nal económico142 debido, en alguna medida, a que existe en esta área similitud con el tratamiento de los mismos temas en el derecho interno de los estados. Lo que normalmente ocurre es que el principio existe primero en derecho interno y luego es traspuesto al derecho internacional, lo cual le lleva a afirmar que los principios generales de derecho son una fuente común a los derechos internos e internacional y no una fuente exclusiva o autónoma del derecho internacional143.

– Clases de principios generales. Empero, la doctrina diferencia entre los prin-cipios generales del derecho –aludiendo a los principios comunes que existen entre los estados– y los principios de derecho internacional –entendiendo por éstos los que resultan de las relaciones internacionales o que se han adoptado por entidades internacionales–. Esta clasificación tiene relevancia, no sustancial (porque el principio, una vez existente, debe tener aplicación), sino probatoria

13 Ibíd., p. 337.140 El artículo 38.º de los estatutos dispone: “la Cour aplique […] c) les principes généraux de droit

reconnus par les nations civilisées”.141 Según lo señalado por Lord pHilmore, uno de los miembros del Comité de los Diez, a cargo de la

redacción del Estatuto, la expresión alude a “los principios que son aceptados por todas las naciones in foro domestico, tales como ciertos principios de procedimiento, el principio de la buena fe y el principio de la res iudicata, etc.”.

142 Entre los casos más citados se encuentran: el caso del Canal de Corfu, cij, Recueil, 14, p. 22; cij Recueil, 11, p. 23; cij Recueil, 166, p.3; cij, Recueil, 166, p. 47; cij, Recueil, 171, p. 6. En materia económica se citan los arbitramentos Leona Goldfields, de 130; Abudabi de 11; Interna-tional Marine Oil Company Limited de 13. Tomado de pastor ridruejo. Curso, cit., pp. 8-63.

143 Cfr. ibíd., p. 63.


(porque la fuente de la que unos u otros emanen tiene distinta forma de evi-denciarse). En estos casos se han de considerar los principios comunes a los estados (aunque no se exige que lo sean respecto de “todos” los estados), no los meramente internos. La generalidad estará dada entonces, para cada principio en concreto, en función del número de actores implicados.

En ese sentido se pronuncia el Restatement (third), sección 102, que señala como fuentes del derecho internacional:

(1) Una regla de derecho internacional que haya sido aceptada como tal por la comuni-dad internacional de los estados en la forma de […] (c) por derivación de un principio común a la mayoría de los sistemas legales del mundo.

[…]

(4) Los principios generales comunes a los principales sistemas legales, aunque no estén incorporados o reflejados en normas consuetudinarias o en acuerdos internacionales, pueden ser invocados como reglas supletivas del derecho internacional cuando sea apropiado.

Como se observa, existe una diferencia entre ésta que viene de citarse y la cla-sificación anterior, porque en el caso del Restatement la aceptación de la regla debe provenir de los estados, no de otros sujetos del derecho internacional. Es de anotar también que es la subregla c del artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia la que dota de autonomía a los principios como fuente del derecho internacional.

La doctrina ha avanzado otras clasificaciones de los principios generales del derecho. Así, damroscH et ál.144 los clasifican en: (1) principios de derecho local reconocidos por las naciones civilizadas; (2) principios generales del de-recho que derivan de la naturaleza específica de la comunidad internacional14; (3) principios intrínsecos a la idea de derecho y básicos en todos los sistemas legales146; (4) principios básicos a través de todos los tipos de sociedades en relaciones de jerarquía y coordinación; () principios de justicia fundados en la naturaleza del hombre como ser racional y social147. Con la precisión de que un principio identificado puede ubicarse en más de una categoría. Destacamos

144 lori F. damroscH et ál. International Law, Saint Paul, West Group, 2001, p. 118.14 Ejemplo de esta categoría serían el principio pacta sunt servanda y la obligación de no injerencia.146 Ejemplos de esta categoría serían, de nuevo, el principio pacta sunt servanda y el principio de que

nadie puede dar más de lo que tiene.147 Ejemplos de las categorías cuarta y quinta constituirían el respeto a los derechos humanos y el derecho

de no discriminación.


de esta clasificación la fuente local, en cuanto la considera una fuente particular y, por vía del pluralismo jurídico, punto de partida del reconocimiento de otros sistemas normativos como los estándares y la lex mercatoria148.

En la perspectiva vista, el derecho no pierde su connotación de superes-tructura social emanante de la autoridad estatal, pero se hace acompañar, cada vez con mayor fuerza, de consensos o ideas que corresponden a ese derecho o ius involuntarium del que nos habla romano, en una perspectiva que privilegia más lo institucional y descriptivo que lo normativo14.

c . p r i n c i p i o s d e l d e r e c h o m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

En el capítulo cuarto tendremos oportunidad de analizar detalladamente los principios del derecho monetario y financiero internacional, sin perjuicio de lo cual se mencionan a continuación los más indiscutidos.

1. Impedir que en el territorio de un estado se falsifiquen monedas extran-jeras, a tal punto que el estado que observe una actitud permisiva frente a esta defraudación comprometería su responsabilidad internacional. El deber de colaboración internacional da bases suficientes para decantar este principio;

2. Aceptar que el único competente para regular una moneda es el estado que la ha emitido, pues resultaría inaceptable que un estado se viera compelido a acatar normas relacionadas con su moneda emanadas de autoridades extranjeras, para ser aplicadas en el territorio del estado emisor; esto se expresa en la regla de derecho internacional privado conocida como lex monetae, por cuya virtud, independientemente de cuál sea la ley aplicable a la relación en cuestión, en los asuntos atinentes a la divisa involucrada, la ley aplicable será la ley del estado que la ha emitido10; y

3. Abstenerse de tomar medidas que supongan un ataque injustificado a una moneda extranjera11. Sobre este aspecto los autores se esfuerzan en establecer en qué casos estaría justificado que un país adoptara medidas que atenten contra

148 damroscH señala que en esta tendencia se sigue el camino abierto por lauterpacHt en sus reflexiones sobre fuentes privadas del derecho internacional: cfr. ob. cit., p. 11.

14 santi romano. Fragmentos de un diccionario jurídico, Buenos Aires, ejea, 164, p. 17. Del mismo autor, L’ordre juridique, París, Dalloz, 17.

10 aguirre destaca acertadamente que en los casos de dolarización la moneda también puede ser regulada en algunos aspectos por el estado que la ha acogido dentro de su territorio.

11 aguirre considera que este concepto debe ser revaluado a la luz de la libertad de circulación, hoy predominante, y de los esquemas de tasas flotantes, más cuando la mayor parte de los flujos mone-tarios se maneja por actores privados. En nuestra opinión, también sobre estos actores privados pesa el deber de abstenerse de atacar sin justificación una moneda.


una moneda extranjera, citando al efecto los ejemplos de permitir la falsificación de la moneda de una nación enemiga12, o las amenazas contra la cotización de una moneda como fuera el caso de la postura estadounidense insinuada contra la libra esterlina ante la tentativa inglesa de intervenir el Canal de Suez13. Resulta evidente que la justificación o no de la intervención sólo puede ser producto del análisis de las circunstancias de cada caso; al efecto, será de utilidad indicar que estas medidas hacen parte de las llamadas “contramedidas económicas”, herramientas del derecho internacional, cuya adopción está justificada por la violación de otro estado a los deberes que le impone el derecho internacional.

* * *

– Conclusión parcial. A modo de conclusiones, tenemos: (1) el consenso es for-ma ideal para la creación de los principios del derecho internacional, los cuales preceden a las restantes fuentes tradicionales, como es el caso de la ley en el ámbito interno o el tratado o la regla consuetudinaria en el internacional; (2) el consenso corresponde a la conciencia colectiva de lo que es justo y conveniente para una sociedad dada o para la humanidad como un todo y cumple las veces de un motor que impulsa a los estados a contraer compromisos por los meca-nismos tradicionales de creación de obligaciones; en este sentido, los principios del derecho internacional corresponden a principios de justicia “fundados en la naturaleza del hombre como ser racional y social”, que los dota de una fuerza vinculante intrínseca; (3) por su origen, se diferencian de los principios generales del derecho, en cuanto, en este caso, se trata de principios comunes entre los estados.

3 . r e g la s c o n s u e t u d i na r i a s

– Concepto. de vattel define el derecho consuetudinario como el conjunto de máximas y costumbres consagradas por un uso extendido y observadas por las naciones en sus relaciones mutuas como una forma de derecho (“as a kind of law”)14. La costumbre es una de las fuentes más importantes de creación

12 F. A. mann. “Money in Public International Law”, British Year Book of International Law, vol. 26, 14, pp. 271-272.

13 Ejemplo citado por burdeau. L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 228. Del mismo modo, señala el caso, también estadounidense, relacionado con el congelamiento de fondos panameños, para provocar la salida del presidente noriega en 188, lo cual, en todo caso, constituía una injerencia en asuntos internos.

14 de vattel. The Law of the Nations, cit., p. 62.


del derecho internacional, y así ha sido reconocido por la doctrina y la Corte Internacional de Justicia1; para Kelsen, por ejemplo, se trata de la fuente más antigua y original16. Así, señala que las normas del derecho consuetudinario internacional representan el estrato más alto en la estructura jerárquica del or-den legal internacional y que su condición de validez se deriva de un principio del derecho internacional general, según el cual “los estados deben conducirse conforme a la costumbre establecida por la práctica de los estados”17. En otras palabras, lo que hace que una costumbre sea un hecho creador de derecho (“law creating fact”) es el principio general consistente en la práctica largamente establecida entre los estados, esto es, una hipótesis que puede ser llamada “norma básica”, que no es parte del derecho positivo, sino una asunción de los juristas para interpretar legalmente la conducta de los estados18. A diferencia de la norma convencional que corresponde a una acción consciente de creación jurídica, la regla consuetudinaria es un proceso inconsciente; otra diferencia que apunta Kelsen es el hecho de que la norma consuetudinaria es creada en forma descentralizada, mientras que la convencional es centralizada.

a . f u n da m e n t o s d e la o b l i g at o r i e da d d e la s r e g la s c o n s u e t u d i na r i a s

– Requisitos. Para que la costumbre sea constitutiva de derecho se requiere: (1) que se trate de una acción seguida por los estados y (2) que éstos la observen bajo la convicción de que se trata de una norma obligatoria (opinio juris sive necessitates)1. A falta de alguno de estos dos elementos, estamos frente a un hábito, no ante una regla consuetudinaria.

En cuanto al primero de los requisitos, autores como biers160 y oeter analizan la práctica estatal como un proceso con relevancia legal que transfor-ma los actos políticos en actos jurídicos161. El proceso estaría dado por actos

1 En los casos de la Plataforma Continental del Mar del Norte (Corte Internacional de Justicia, reporte n.º 3, p. 44, 16) se señala que los actos deben ser constitutivos de una práctica estatal establecida y ser tales o realizarse de tal forma que “evidencien la creencia de que esta práctica es obligatoria por la existencia de una regla de derecho que así lo requiera”.

16 Kelsen. Principles of International Law, cit., p. 304.17 Ibíd., p. 367.18 Ibíd., p. 314.1 de vattel sostiene que la regla consuetudinaria se basa en un acuerdo tácito de las naciones de

observarla en relación con los demás. De allí se deriva su carácter no universal, pues no se aplica a quienes no la hayan aceptado tácitamente y deja de aplicarse a partir del momento en que una nación exprese su desacuerdo. La tesis de la aceptación tácita es rechazada por Kelsen y Hart, entre otros.

160 micHael biers. “Custom, Power and the Power of Rules”, International Relations and Customary International Law, 1, pp. 148 y ss.


comunicativos de los actores, que son vistos en la perspectiva legal, es decir, como un conjunto de entendimientos compartidos sobre la relevancia o irrelevancia de las prácticas estatales. Sin embargo, en su forma concreta, la práctica estatal depende de factores como el poder, la influencia, las preferencias ideológicas, que así como pueden crear una costumbre, también podrían cuestionar una existente y plantear su cambio162. Para la confirmación de la práctica estatal es necesaria la repetición uniforme del precedente en el tiempo y en el espacio; este último alude a la pluralidad de sujetos o dispersión, sin que sea requerida la observancia universal.

En relación con el segundo de los requisitos, la opinio juris, corresponde al sentimiento de obrar en conformidad con lo que equivale a una obligación jurídica163, sentimiento que debe surgir espontáneamente en la conciencia no solo de los estados, sino también de los actos de los particulares, y no como consecuencia de imposiciones164. Kelsen sostiene que no es necesario que se crea que la norma obligatoria es jurídica: bastaría tan solo con la conciencia de la obligación. En la misma línea, Hart plantea que las normas de derecho internacional (consuetudinarias o convencionales) carecen de una regla de reconocimiento unificadora “que especifique las ‘fuentes’ del derecho y que suministre los criterios generales para la identificación de sus reglas”16, sin que por esto las reglas dejen de ser vinculantes.

Para algunos autores la diferencia entre los dos elementos de la norma consuetudinaria sería poco marcada, pues entre los dos se da una estrecha co-rrelación, a tal punto que la práctica estatal evidenciaría la opinio juris, o que la prueba de uno de los elementos constituiría la prueba del otro166.

b . e l e s tat u s d e la r e g la c o n s u e t u d i na r i a c o m o f u e n t e au t n o m a

La norma consuetudinaria es otra fuente formal del derecho internacional, pues así lo tiene consagrado el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de

161 stefan oeter. “International Law and General Systems Theory”, en German Year Book of Inter-national Law, vol. 44, 2001, p. 0.

162 Ibíd., p. 2.163 Fallo Plateau Continental de la Mer du Nord, Rec. 16, p. 44 : “[n]ot only must the acts concerned

amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evi-dence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it”.

164 quoc dinH, daillier y pellet. Droit international publique, cit., p. 320.16 Hart. El concepto de derecho, cit., p. 264.166 stepHen Zamora. “Is there Customary International Economic Law?”, German Yearbook of Inter-

national Law, vol. 32, 18, p. 20.


Justicia167. Ella está integrada por los elementos de práctica estatal y opinio ju-ris. Se entiende por práctica estatal toda aquélla realizada por sus órganos, con alguna incidencia sobre las relaciones internacionales, incorporando allí “[…] no solamente los comportamientos positivos y negativos, como también toda expresión de una opinión sobre la oportunidad o la legalidad de las actuaciones de los otros sujetos de derecho internacional”168.

c . la pa r a d o j a c r o n o l g i c a

La ambigüedad de la formulación del segundo de los requisitos enunciados ha dado lugar a lo que la doctrina designa con el nombre de “la paradoja cronológica”16. Esta consiste en que cuando los actores observan la conducta que aún no se ha convertido en regla consuetudinaria, la convicción de que se trata de una regla obligatoria es falsa, porque si todavía no es regla consuetudi-naria, no es obligatoria, de lo cual se deriva la imposibilidad de nacimiento de nuevas reglas consuetudinarias170 o, en otras palabras, que la opinio juris sólo puede existir en relación con reglas que ya son obligatorias171.

Para geny, esta paradoja se resuelve al aceptar que la convicción es en efecto falsa durante el tiempo en que la costumbre se está formando; una vez la costumbre deviene norma consuetudinaria, la convicción es verdadera. Para lefKowitZ, la paradoja cronológica presente en la creación de nuevas reglas consuetudinarias puede ser superada a partir de la distinción que Hart esta-blece entre reglas primarias y reglas de reconocimiento. Así, cuando: (1) los agentes creen que deben conformar su conducta a un determinado contenido (2) separarse de la conducta es objeto de censura por otros actores y (3) la con-ducta provee suficiente justificación para quienes la observan, estamos frente a una costumbre. El elemento consuetudo es condición necesaria para que surja una regla consuetudinaria, pero no es condición suficiente. La incorporación de la costumbre dentro de las normas del derecho internacional sólo es posi-ble a partir del momento en que los “oficiales” del sistema legal internacional

167 El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone: “[…] la Cour applique […] b) la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit; c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées”.

168 quoc dinH, daillier y pellet. Droit international publique, cit., p. 313. 16 biers. Custom, Power and the Power of Rules, cit., pp. 130 y ss.170 Cfr. david lefKowitZ. “(Dis)solving the Chronological Paradox in Customary International Law: A

Hartian Approach”, The Canadian Journal of Law & Jurisprudencie, vol. xxi, n.º 1, enero del 2008, p. 12.

171 Cfr. oeter. International Law, cit., p. 1.


adhieren a una regla de reconocimiento que toma a la costumbre como una fuente válida de derecho172. Se presentan entonces, por una parte, aquellos agentes que obran según la costumbre y, por otra, aquellos que adhieren a la regla según la cual las costumbres obligan. En otras palabras, la paradoja cro-nológica de la costumbre se disuelve, según este autor, al entender que unos son los agentes cuya conducta hace la costumbre y otros los que la reconocen como obligatoria173.

En nuestra opinión, si se tiene en cuenta que el proceso de formación de la norma no convencional resulta de la convergencia entre las variables conducta, tiempo y conciencia, no parece contradictorio afirmar que la opinio juris es el resultado de un proceso en permanente ejecución, lo cual daría lugar tanto a la formación de nuevas reglas como al decaimiento de las existentes, convergencia de elementos que se enmarcan en la oposición entre lo que se considera legal o ilegal.

d . ¿ va l i d e z au t o r r e f e r e n c i a l d e la n o r m a c o n s u e t u d i na r i a ?

Dentro de las actuales teorías sobre el derecho internacional se ha identificado a la teoría de sistemas como especialmente apta para validar las reglas consuetu-dinarias. La teoría de sistemas aplicada al derecho lo identifica como un sistema autopoiético o autorreferencial, en el sentido de que se observa a sí mismo, se genera a sí mismo y se soporta a sí mismo a través de un modo de operación específico a dicho sistema174.

oeter propone la aplicación de la teoría de sistemas a las fuentes del dere-cho internacional público, en particular a las reglas consuetudinarias17, bajo la consideración de que esta teoría no es específicamente aplicable a una sola fuente (la lex mercatoria), sino que podría ser una herramienta aplicable a todo

172 Cfr. lefKowitZ. Ob. cit., pp. 133-134.173 Cfr. ibíd., pp. 13 y ss. La argumentación de lefKowitZ está basada en la propuesta de Hart, que

diferencia entre las reglas primarias y las reglas de reconocimiento, en el entendimiento de que ambas concurren en la formación de los sistemas jurídicos, pero prescinde del hecho de que dentro de los planteamientos del propio Hart el derecho internacional carece de una regla de reconocimiento, o al menos en su época, pese a lo cual sus reglas son constitutivas de derecho. Consciente de esta confron-tación con la tesis hartiana que le sirve de base a la solución de la paradoja cronológica, lefKowitZ plantea que el derecho internacional sí tiene una regla o varias subreglas de reconocimiento, en un sentido ontológico aunque no funcional, opinión que compartimos plenamente.

174 Cfr. ann peters. “There is Nothing More Practical than a Good Theory: An Overview of Contem-porary Approaches of International Law”, German Yearbook of International Law, 44 (2001), p. 30.

17 oeter. International Law, cit., pp. 87 y ss.


el derecho internacional, pues todo él debe explicar cómo se hace el tránsito de los actos políticos a los actos jurídicos, a través de una descripción sociológica del proceso legal internacional176. ¿Cómo ocurre esta transformación? Según lo señala este autor, se trata de un proceso al cabo del cual los estados que par-ticipan en él no están en capacidad de sostener consistentemente que la norma en cuestión no es obligatoria. Esto implica que la regla de reconocimiento, en términos de Hart, se deriva del proceso mismo.

Para oeter, inicialmente la regla consuetudinaria pertenece más al campo político que al jurídico, en cuanto que la práctica estatal no debe considerarse derecho per se177, y su tránsito al mundo jurídico opera a partir de la creación de la opinio juris o convicción de su carácter vinculante, que no necesariamente debe resultar de manifestaciones expresas, sino que pude ser deducido de las circunstancias del acto.

El punto en el cual la teoría de sistemas y las reglas de derecho consuetudi-nario se encuentran es en su carácter evolutivo, de cambios graduales e incre-mentales de la norma, no abruptos como ocurre con las leyes y los tratados178. El sistema de derecho internacional consuetudinario constituye ese conjunto de reglas que crean expectativas legítimas y promueven la estabilidad en las con-ductas de los individuos, tal como lo plantea la teoría de sistemas de luHmann, operando la transformación del “ser” de lo político en el “deber” legal17, a partir del consentimiento, pero sobre todo, de la aceptación general de los estados de que el tiempo y la práctica observada tienen la capacidad para vincularlos, de lo cual resulta que “[t]he legitimacy of the particular rule is derived from the process itself, from the consent of the legal actors to the process as such”180. Esta definición, además de mostrar las coincidencias entre la teoría de sistemas y la formación de la regla consuetudinaria, pone de relieve los dos elementos estructurales: la práctica y la conciencia de su imperatividad.

e . r e g la s c o n s u e t u d i na r i a s m o n e ta r i a s y f i na n c i e r a s

Como en el caso de los principios generales, debemos indicar también aquí que el contenido de las reglas consuetudinarias en la materia monetaria y financiera

176 Ibíd., p. 3.177 Cfr. ibíd., p. 87.178 Cfr. ibíd., p. 88. 17 Cfr. ídem.180 Ibíd., p. 8.


será estudiado en detalle en el capítulo cuarto, por lo que en este punto nos limitaremos a señalar las reglas más reconocidas, sin perjuicio de ampliar esta lista en la oportunidad señalada:

1. Libre determinación de las tasas de cambio.2. No aplicación de tasas de cambio discriminatorias.3. Derecho a percibir pagos por transacciones corrientes.4. Cierres cambiarios no discriminatorios.. La actividad bancaria debe ser vigilada.6. Los bancos deben tener un capital adecuado.

* * *

– Conclusión parcial. Las máximas y costumbres que constituyen el derecho internacional consuetudinario corresponden a una fuente de derecho positivo, autónoma y anterior al propio derecho convencional. Su formación muestra un proceso que hace transitar la regla de lo político hacia lo jurídico, a través de la interacción de sus dos elementos constitutivos: la opinio juris y la consuetudo. La teoría de sistemas aporta elementos para explicar con facilidad cómo se da este proceso, tránsito que es al mismo tiempo el fundamento autopoiético de su validez.

B . la va l i d e z n o r m at i va d e la s n u e va s f u e n t e s d e l s i s t e m a m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

– Derecho global al lado del derecho del Estado. La postulación de un sistema normativo vinculante por fuera del Estado daría respuesta a las objeciones a la validez del sistema jurídico internacional por carecer de órganos centra-lizados de emisión y garantes de la aplicación de las normas. La posibilidad de dar validez al orden jurídico internacional sin respaldo en una institución estatal (“a global law without a state”) solucionaría la paradoja de la soberanía de cara al ordenamiento jurídico internacional y permitiría evolucionar hacia un sistema en el que el derecho internacional es válido en sí mismo, sea que se trate de normas de origen social o político. La propuesta, sin embargo, no menoscaba el importante papel que desempeñan los estados en la producción normativa, pieza imprescindible de cualquier regulación financiera que pre-tenda la estabilidad del sistema. Por eso, antes que un derecho “sin Estado”, el planteamiento se orienta a identificar otros sistemas normativos que “al lado” del Estado, complementen su función.


– Objetivo de la subsección. Para el derecho internacional financiero resulta oportuno indagar sobre la pertinencia de la teoría de sistemas aplicada a esta área específica de las ciencias jurídicas, atendiendo sus particularidades, pues se trata de un subsistema en el que las formas de producción normativa interna-cional por excelencia son los estándares internacionales y la lex mercatoria, y las instancias de producción son los organismos internacionales económicos. Este sistema de creación de reglas ha tenido un gran desarrollo en las últimas dos décadas, con lo cual se ha consolidado un marco de gobernabilidad monetaria y financiera, que por lo mismo ha sido objeto de múltiples estudios. weber y arner sostienen que los estándares son el “único verdaderamente nuevo elemento de la arquitectura financiera internacional para perseguir la serie de crisis financieras de los pasados quince años”181.

En efecto, el derecho internacional económico –y en particular el monetario y el financiero–, además de los sistemas convencionales de producción normativa vía tratados y acuerdos internacionales, se crea también en forma descentra-lizada, es decir, como resultado de la actividad de organismos internacionales (como el fmi), o instancias internacionales (como Basilea), que producen normas destinadas a que las autoridades locales las adopten y los operadores internacio-nales las observen. Es descentralizado en cuanto no se trata de una autoridad única en la que reposen facultades legislativas a escala mundial. Para algunos autores esta es una particularidad pues presupone la pluralidad de sus fuentes y un mayor desarrollo en la periferia que en el centro182.

– Contenido de la subsección. En esta sección presentaremos las teorías en la materia y la forma en que se afianza en otras fuentes del derecho monetario y financiero internacional.

181 rolf H. weber y douglas W. arner. “Towards a New Design for International Financial Regula-tion”, Pennsylvania Journal of International Law, vol. 2, 2007, p. 8 (versión en pdf).

182 Cfr. oeter. International Law, cit., p. 74, quien indica que el derecho económico global “is a law with an underdeveloped ‘center’ and a highly developed ‘periphery’. To be more precise, it is a law whose ‘center’ is created by the ‘peripheries’ and remains dependent on them, law stemming from paralegal rules which are produced ‘at the margin’ of law, at its boundary with social, economic and technological processes”. Desde una perspectiva tradicional, podría considerarse que estas guías y recomendaciones pueden ser voluntariamente acogidas por los estados o incluso modificadas, lo cual implica que es en la voluntad estatal en donde permanece la capacidad “para emitir normas obligatorias para los operadores”, como expresa aguirre. En su visión, los estados han perdido ini-ciativa en la preparación de la norma, esencialmente por lo técnico, pero la capacidad jurídica para adoptar o modificar la norma permanece en cabeza del órgano estatal. Concluye que “otra cosa es la capacidad fáctica para determinar el contenido de la norma, que es reducida, porque la capacidad y el conocimiento técnico no se tiene”.


1 . t e o r a d e la au t o p o i e s i s o s i s t e m a au t o r r e f e r e n c i a l

– Del voluntarismo a la validez autorreferencial. El Estado ha sido hasta ahora el principal actor de la creación del derecho internacional, mediante la firma de tratados. Sin embargo, con la irrupción de otras instituciones que juegan un papel determinante para la comunidad internacional, esta hegemonía está en disputa; el binomio Estado-norma está en entredicho y tiende a ser sustituido por el concepto de redes de producción normativa183, posiblemente debido al hecho de que el Estado desatendió muchas de sus actividades tradicionales, y permitió la incursión de los particulares en esferas que interesan lo público. Esta pérdida de hegemonía en lo económico ha implicado también la pérdida de la competencia exclusiva en la producción normativa184.

Además de la razón indicada, una perspectiva más actual de la ciencia jurídica debe dar cuenta de la profundización del paradigma del gobierno democrático y social en el mundo, para el cual el fundamento positivista de la validez del de-recho afianzado en una ley de origen estatal es ampliado mediante concepciones que enriquecen el papel del derecho dentro de la sociedad tanto en su función normativa como en la de composición de problemas sociales. Así, el reconoci-miento de otros sistemas con capacidad para crear normas internacionales es materia del pluralismo jurídico18, según se expone a continuación.

– Concepto de sistema “autorreferencial”. Un esquema autorreferencial o de teoría de sistemas puede ser definido como “a self-reproducing worldwide legal discourse which closes its meaning boundaries by the use of the legal/illegal binary code and reproduces itself by processing a symbol of global (not national) validity”186. Se trata de una teoría que pone el énfasis en el proceso de producción normativa antes que en la estructura, de suerte que el criterio diferenciador entre una regla social y una de tipo jurídico se encuentra en la manera como ellas aparecen dentro del contexto de cada discurso, sea económi-co, social o jurídico. En este caso, la validez del sistema no se encuentra dentro del tradicional esquema de leyes nacionales, sino en uno autolegitimador, para

183 scHiff berman. From International Law to Law and Globalization, cit., p. 7 (versión en pdf).184 Cfr. rabu. La mondialisation et le droit, cit., p. 338.18 En opinión de scHiff berman, “[…] the legal pluralists refuse to focus solely on who was the formal

authority to articulate norms or the coercive power to enforce them. Instead, they aim to study em-pirically which statement of authority tend to be treated as binding in actual practice and by whom. On this view, ‘all collective behavior entailing systematic understandings of our commitments to future worlds [can lay] equal claim to word ‘law’ ”: ob. cit., p. .

186 teubner, citado por oeter. International Law, cit., p. 74.


el cual el reconocimiento que del sistema normativo hagan otros estados no es condición de existencia o constitutivo, sino una consideración secundaria187. Para entender a cabalidad la teoría autorregulatoria es necesario echar un vistazo a las relaciones entre el derecho y la economía, porque es allí donde la teoría de sistemas encuentra uno de sus más importantes puntos de apoyo.

a . r e lac i o n e s n o r m at i va s e n t r e la e c o n o m a y e l d e r e c h o

– Órdenes independientes y causales. Dentro de las relaciones intersistémicas relevantes para nuestro trabajo, interesan aquellas que teubner establece entre el derecho y la economía. teubner estima que las intervenciones del derecho para regular situaciones de la economía no se explican de manera causal efec-tiva, ni suponen para la economía lecturas uniformes sobre la regulación. Los economistas se sirven estratégicamente de las regulaciones, las cuales pasan por un análisis de costo-beneficio, para establecer en términos de beneficio neto si la norma debe ser o no observada, llegando incluso al punto de plantearse en algunos casos la violación eficiente de la norma188. El derecho se expresa en la economía como una modificación de los costos de transacción, aunque no únicamente de esa forma, pues en ocasiones el derecho establece límites a los “campos de acción efectiva”, es decir, no como costos, sino, por ejemplo, como limitantes a los derechos de propiedad18.

Así, entre el derecho y la economía existen relaciones causales ocasionales, pero no causales efectivas; ambos sistemas son diferentes, pero están estruc-turalmente acoplados, en cuanto los eventos que ocurren dentro de uno de los sistemas representan interferencias que le sirven al otro para elaborar o modi-ficar sus propias estructuras10. Este acoplamiento estructural –no permanente sino ocasional– se realiza a través de vínculos (liaisons), entendiendo por éstos “la serie de condiciones necesarias para los acoplamientos estructurales”, de suerte que es a estos lazos a lo que deben su duración, intensidad, calidad e institucionalización11.

187 Cfr. ibíd., p. 7.188 teubner. Ob. cit., p. 13.18 Cfr. ibíd., p. 14.10 “Un système est structurellement couple à son environnement lorsque les événements qui s’y dé-

roulent représentent des perturbations lui servant à élaborer ou à modifier ses propres structures”: teubner. Ob. cit., p. 1.

11 ibíd., p. 1.


La transitoriedad de las relaciones entre el derecho y la economía se advierte en situaciones concretas, como es el caso de la solución de problemas de carácter económico por parte de los tribunales, que interpretan los datos y los hechos a la luz de las normas jurídicas12. Una situación diferente se presenta en materia del derecho de los contratos, pues en este caso el derecho asigna valor normativo a los actos económicos, a través de la ficción “d’après laquelle le processus éco-nomique produit lui-même ses normes juridiques”, ficción que no es más que una pura construcción de sus inventores13, pues en realidad, para teubner, las transacciones económicas se desarrollan por fuera del derecho. Lo novedoso en los dos casos es que el derecho se sirve productivamente de este material social, en dos sentidos: actos que el derecho juzga con la ayuda de normas externas y actos que producen, ellos mismos, sus propias normas14.

Así mismo, teubner destaca que las relaciones también se dan en el sentido inverso: del derecho hacia la economía, en cuyo caso ésta se sirve de manera creciente de las instituciones jurídicas pues representan oportunidades para mejorar sus resultados en términos de mercado y circulación de pagos. De esta suerte, el contrato y la propiedad, como instituciones, sirven a un proceso auto-rreproductivo de los sistemas jurídico y económico, “asociándose cíclicamente en un proceso autorreproductivo global”, aunque corresponden a estructuras diferentes (pagos y actos jurídicos), pero cuyas relaciones dan lugar a un “ultra ciclo que sobrepasa los límites de la economía y el derecho […]”1.

– Autorregulación y contratos. Al estudiar la institución contractual, teubner encuentra que el mecanismo jurídico funciona a partir de un autocompromiso de la economía que acepta la imposición de límites, pero sólo hasta el punto en el cual el derecho no someta los acoplamientos estructurales a cargas excesivas; mientras esto no ocurra, “el discurso económico acepta someter sus propias normas a los correctivos que le son impuestos”16. Sin embargo, la estructura clásica del contrato cede en importancia ante fenómenos como las condiciones generales de negocios, los acuerdos de organizaciones centrales y de agremiacio-nes, como sería el caso de los acuerdos de Basilea en materia financiera, nuevas formas de producción normativa, que “proceden de las relaciones de poder que se establecen en los mercados organizados”17, dando lugar a una nueva

12 Ibíd., p. 161.13 Ídem.14 ibíd., p. 162.1 ibíd., p. 163.16 ibíd., p. 164.17 teubner, cit. ibíd., p. 164.


formulación del conocido “droit vivant”, que resulta de la autorreproducción continua de los subsistemas económico, científico y técnico, cuya práctica social descansa “sobre el entrelazamiento específico con su medio social” y que se caracteriza “[…] no por su contraste de cara al derecho estático, sino por su instrumentalización hacia a fines de regulación política”18.

Puede decirse, con oeter, que el punto en el que una situación originada en el sistema político ingresa en el sistema jurídico es aquel en el cual este último sistema le adscribe un significado; más que una constatación formal, esta afirmación plantea que los actos que realizan los órganos estatales no tienen significado legal porque un estado pretenda que ellos son legales sino porque el sistema legal les atribuye a ellos un significado legal específico1. La teoría de los sistemas da así respuesta a la pretensión de unicidad del derecho inter-nacional, como cuando se habla del sistema jurídico en singular. En síntesis, “[…] it is not a specific outcome of the international legal process, a specific institutional system, with an arrangement of formal compliance control and a set of formalized sanctions which creates the binding force of law. It is just the other way around: It is the genuine character of legal process, its implicit assumption that any relevant actor in the process cannot but be bound by the rules constructed through it, which precludes actors in the process from denying that they are bound by the law”200.

– Crítica a las tesis de Teubner. En contra de las tesis de teubner, aparecen, entre muchos otros, los conceptos de autores como laporta, para quien la lex mercatoria, una de las expresiones de la autopoiesis, deriva su carácter vinculante de la visión compartida de serlo. Sin embargo, este acuerdo o convicción de que la lex mercatoria obliga no es más que una apariencia que se explica porque consiste tan solo de instrumentos jurídicos que facilitan las transacciones, gracias a que se trata de dar solución a problemas comunes que los operadores intentan resolver, lo cual determina su bajo grado de litigiosidad. De esta for-ma, en cuanto a su autorreferenciación, “las pautas que resuelven problemas de coordinación se autorrefuerzan porque todos los agentes están interesados en seguirlas y ninguno en quebrantarlas, pues eso sería tanto como ir contra el propio interés”201.

A pesar de este aspecto positivo de la lex mercatoria que se relaciona con su predictibilidad, su alcance para la realización del imperio de la ley es limitado,

18 Cfr. teubner, cit. ibíd., p. 167.1 Cfr. oeter. Ob. cit., p. 8.200 Ibíd., p. 86.201 laporta. Globalización, cit., p. 216.


“pues desde el punto y hora en que tales actividades abandonen el marco men-cionado de identidad de intereses y penetren en el ámbito de los conflictos de intereses, la lex mercatoria ya no sirve para ordenar conductas; muestra su con-dición de ley desarmada y ley no vinculante”. Y concluye: “si, como se piensa, la solución de los problemas de justicia pertenece a este último espacio, entonces la ley global de los mercaderes no sirve para hacer justicia”202.

b . a p o rt e d e la t e o r a d e s i s t e m a s e n e l c a m p o e c o n m i c o

– Utilidad general de la teoría. Al intentar aplicar otros elementos de la teoría de sistemas al enjambre de subsistemas existentes en el derecho internacional, se observa que se trata de un orden fragmentado antes que unitario, que se mani-fiesta de forma distinta que en el nivel estatal, y, además, que es el resultado de una producción en marcha y no de un trabajo reflexivo sobre los fundamentos jurídicos existentes203. En ese escenario es difícil –pero no imposible– caracteri-zar al derecho internacional como un sistema, cualidad que, como ya indicamos en otro apartado, no es un atributo propio del derecho, pero sí una forma en que éste se presenta cuando obedece a principios y lineamientos que refuerzan su coherencia y unidad. Con todo, insistimos en que al caracterizar al fenómeno jurídico como sistema es posible responder a problemas que surgen a nivel de la jerarquía y de anfibologías entre sus distintas fuentes, sean éstas tratados, reglas de derecho consuetudinario, principios generales del derecho o soft law. Según oeter, la concepción del derecho internacional como sistema permite encontrar para él una fundamentación que supera el impasse soberanista, al desdoblar los conceptos de derecho y de Estado, entendido este último como el cuerpo institucional del poder físico y de la organización formal de la sociedad en una estructura de autoridad204. El mismo autor, sin embargo, recuerda que las reflexiones de teubner están sobre todo orientadas al estudio de la lex mer-catoria como fenómeno que expresa en forma ideal los postulados de la teoría de sistemas por presentar características tan especiales que la hacen un ejemplo paradigmático20, pero precisa que la lex mercatoria no agota las posibilidades de empleo de la teoría206.

202 Ibíd., p. 216.203 Cfr. oeter. International Law, cit., p. 7.204 Ibíd., p. 72.20 Ibíd., p. 73.206 Así, por ejemplo, según pasamos a explicar, las relaciones que emanan de los acuerdos de Basilea, que

no corresponden a la lex mercatoria, pues no se trata de un derecho espontáneo, sino de un derecho


– La regulación como traducción de las necesidades de la economía. La regulación persigue el objetivo de construir un marco de actuación o de gobernabilidad: lo económico requiere de una expresión en el campo normativo, para alcanzar los fines de la economía. Pero ¿quién determina estos fines? En buena medida, los estados, en función de los modelos económicos adoptados. cerny subraya la diferencia entre los modelos reconocidos: el de la liberalización financiera basada en el mercado, de corte anglosajón, para muchos con efectos desesta-bilizadores en lo social y político; el del capitalismo concertado u organizado, de corte escandinavo, o el más estatista, tipo Francia o Japón207. En cualquier caso, queda en evidencia el hecho de que el Estado continúa llamado a jugar un papel en las respuestas concretas al fenómeno de la globalización: “Thus the role of the state in promoting economic development and growth through financial intervention and support –and in linking that with political values– is still seen as critical in an age of globalization”208.

Sin embargo, como hemos dicho, puesto que la globalización financiera es un fenómeno mundial, muchas veces las respuestas locales no logran aprehen-der el complejo fenómeno. En este escenario, se comprende la importancia del concepto de cooperación internacional, como fundamento de la acción colectiva de los estados, para sobrepasar los límites que imponen los intereses políticos individuales que, aunque legítimos, deben ceder en ocasiones para evitar las consecuencias adversas del desgobierno de las finanzas mundiales, que puede dar como resultado una inestabilidad financiera generalizada20.

* * *

– Conclusión parcial. La teoría de sistemas nos ofrece una herramienta de gran utilidad para entender las nuevas formas de creación del derecho. Es particular-mente importante pues desentraña las relaciones entre el derecho y la economía, explicando el tránsito de las reglas, del subsistema económico al jurídico. De cara a la internacionalización monetaria y financiera de nuestros días, nos explica que, como fenómeno mundial, resulta imprescindible la respuesta colectiva y

que deriva de las relaciones de poder o de autoridad, a través de la imposición de estándares, cuyo fundamento se encuentra por fuera de los acuerdos.

207 cerny. “Power, Markets and Accountability…”, cit., p. 3.208 Ibíd., p. 3.20 fitZpatricK considera que la globalización ha fallado al querer explicar sus fundamentos particu-

lares por oposición a los fundamentos locales de los derechos nacionales y señala que el discurso se reduce, por lo general, a indicar que ese derecho global no es nacional y que por eso el nacional se ha debilitado y tornado irrelevante. Cfr. fitZpatricK. Modernism, cit., p. 1.


cooperativa de los estados, aunque sin olvidar que éstos siguen siendo actores fundamentales de la intervención económica.

2 . e l s o f t law m o n e ta r i o y f i na n c i e r o

El derecho monetario y financiero internacional ha producido normas o reglas que siguen muchos de los actores implicados: estados, organismos internaciona-les, operadores y usuarios de los mercados monetarios y financieros. Es posible mantener la clasificación tradicional entre reglas de derecho público y reglas de derecho privado, que también hemos denominado intersubjetivas. Las primeras se concretan en la producción de estándares destinados a que los observen los estados, las autoridades locales encargadas de las funciones monetarias, los organismos de vigilancia y control y las entidades que operan en los mercados financieros y de valores. Las segundas resultan de los acuerdos entre los par-ticulares cuando realizan sus operaciones mercantiles. Aunque en el capítulo tercero tendremos oportunidad de analizar en detalle los tipos de normas que se producen en materia monetaria y financiera, su mención a esta altura de la investigación obedece a la indagación sobre el fundamento de su validez.

– Precisión terminológica. Para los propósitos de la siguiente exposición debemos diferenciar entre tres conceptos: estándar, lex mercatoria y soft law. El primero se diferencia de lo que comúnmente se designa como lex mercato-ria, esto es, reglas intersubjetivas que resultan de la práctica reiterada de los actores privados o de acuerdos celebrados entre ellos, destinadas a autolimitar o autorregular su conducta. La diferencia se establece a partir del hecho de que los estándares son definidos por sujetos distintos de los destinatarios de la norma, mientras que la lex mercatoria es el resultado de la práctica o la decisión de los propios actores; en el primer caso, la norma se proyecta sobre terceros, mientras que en el segundo la norma se proyecta sobre los creadores210. Pero en ambos casos se trata de normas de origen distinto de la ley o el tratado. Genéricamente, los estándares y la lex mercatoria pueden designarse como soft law211.

– ¿A qué alude la expresión soft law? El concepto de soft law es ambiguo. Para senden, la expression soft law “constitutes a contradictio in terminis: ‘soft

210 Para aguirre, los conceptos de estándares y lex mercatoria deben diferenciarse: la segunda podría ser una costumbre, mientras que los primeros serían una fuente material de derecho.

211 Esta clasificación no es universal. De hecho, entre los estudiosos de este tema es frecuente el empleo indistinto de un término en un sentido u otro. Creemos, sin embargo, que la clasificación que se propone respeta el alcance y la naturaleza de estas reglas.


law’ without legal effects is not law and ‘soft law’ with legal effects is hard law”. Es decir: hablar de una norma que carece de efectos vinculantes es un contrasentido212. Por eso, se ha considerado que el soft law es apenas un fenó-meno que se encuentra a medio camino entre la política y el derecho.

Asociada al concepto de soft law se encuentra la idea según la cual se trata de un sistema que carece de efectos vinculantes, bien sea porque no corresponde a una norma voluntariamente aceptada, por vía de tratado o ley, o porque carece de los elementos de una regla consuetudinaria213. Sin embargo, consideramos que, en sus manifestaciones –estándares y lex mercatoria–, el soft law en de-terminadas situaciones tiene efectos vinculantes214. El objetivo es establecer para estas fuentes novedosas del derecho internacional una fundamentación propia, que no necesariamente tendría que coincidir con la que corresponde a las fuentes tradicionales.

a . l o s e s t n da r e s i n t e r nac i o na l e s

– Concepto general. El estándar se define como “una guía de conducta y para juzgar conductas”21, o como un concepto referido a “algo universal o, por lo menos, generalmente aceptado, cánones de conducta para estados, corporaciones e individuos en la conducta de negocios y asuntos financieros […] La referencia

212 linda senden (“Soft law” in European Community Law, Oxford, Hart, 2004) reseña las siguientes definiciones de soft law provistas por la doctrina: snyder: “Rules of conduct which, in principle, have no legally binding force but which nevertheless may have practical effects” (p. 111); tHürer: “Commitments which are more than policy statements but less than law in its strict sense. They all have in common, without being binding as a matter of law, a certain proximity to the law or a certain legal relevance” (p. 111); borcHardt y wellens: “Community ‘soft law’ concerns the rules of conduct which find themselves on the legally non-binding level (in the sense of enforceable and sanctionable) but which according to their drafters have to be awarded a legal scope, that has to be specifiend at every turn and therefore do not show a uniform value of intensity with regard to their legal scope, but do have in common that they are directed at (intention of the drafters) and have as effects (through the medium of Community legal order) that they influence the conduct of the Member States, institutions, undertakings and individuals, however without containing Community rights and obligations” (pp. 111-112).

213 En ese sentido: reiner grote y tHilo marauHn (eds.). The Regulation of International Financial Markets. Perspectives for Reform, Nueva York, Cambridge University Press, 2006, p. 11, para quienes, strictu sensu, los estándares no podrían considerarse equivalentes a cualquier tipo de fuente de derecho internacional público, tradicionalmente aceptada.

214 Herbert v. morais. “The Quest for International Standards: Global Governance vs. Sovereignty”, Kansas Law Revue, 2002, vol. 0, p. 12 (versión pdf). Para este autor sería conveniente permitir que los estándares fueran voluntariamente aceptados y que tuvieran una evolución gradual que posibilitara su prueba y experimentación: sin embargo, sin explicación, plantea que tres estándares deberían ser obligatorios: la prohibición de la corrupción, el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

21 anne-marie slaugHter. “International Law and International Relations Theory: A New Generation of Interdisciplinary Scholarship”, American Journal of International Law, 2, 18, p. 371.


a los estándares cubre todo el rango de instrumentos adoptados por diversos organismos internacionales incluyendo guías, recomendaciones, principios, códigos de conducta, modelos legislativos y mejores prácticas”216. El objetivo de cualquier estándar es la “creación de más transparencia en corporaciones e instituciones financieras, la eliminación de los conflictos de interés y la co-rrupción”, además de la generación de reportes y estados financieros, según las leyes217. Los estándares no son un fenómeno nuevo, ni exclusivo del área monetaria y financiera. Sin duda, el antecedente medieval de los colegios de ar-tesanos para la promulgación de las “reglas del oficio” constituye un ejemplo de producción normativa. Pero, a diferencia de este sistema, los estándares actuales son de dominio público y su creación está por lo general orientada a facilitar el comercio internacional, como en el caso de las reglas iso, o a salvaguardar un bien público, como es el caso de las recomendaciones para la prevención del lavado de activos, en el campo económico.

– Concepto particular. Según el Financial Stability Forum (hoy fsb), el estándar designa lo que es generalmente aceptado como buenos principios, prácticas o guías en una determinada área218. Esta misma institución señala que dependiendo del campo en que se aplican, los estándares pueden ser: sectoriales, funcionales o por especialidad. Los estándares sectoriales cubren específicos sectores económicos o institucionales, como el gobierno, el banco central, los bancos comerciales, emisores de valores, compañías de seguros y sector corporativo. Los funcionales, dentro de cada sector, se refieren a áreas determinadas, como el gobierno de las entidades, la contabilidad, la revelación y transparencia, el capital adecuado, la regulación y supervisión, la información que debe ser compartida y el manejo de riesgo. En cuanto a la especialidad, el fsb distingue entre principios, caracterizados por su formulación genérica; prácticas, enunciadas en forma más precisa y metodologías, que corresponden a instructivos o guías para cumplir determinados requerimientos. Debe notarse que la expresión “principio” no corresponde al concepto de “principio de de-recho”, en la connotación de fuente del derecho internacional, sino más bien al de formulación de políticas o directrices regulatorias, cuya generalidad facilita el acuerdo sobre el concepto y también aporta flexibilidad al proceso para que las legislaciones internas lo acojan.

216 morais. “The Quest for International Standards: Global Governance vs. Sovereignty”, cit., p. 2 (versión pdf).

217 Ibíd., p. (versión pdf).218 financial stability forum. “Standards set out what one widely accepted as good principles,

practices or guidelines in a given area”. Véase “What are Standards?”, en Compendium of Standards, disponible en [www.fsforum.org] (8..200).


Esta caracterización de los principios del fsb admite una precisión, con-sistente en que como lo generalmente aceptado podría no ser conveniente, se añade el calificativo de “buenos” que aparece en la definición, aunque ésta no precisa a quién corresponde determinar si se trata o no de un “good principle”21. Además, el alcance de los estándares sería limitado si se entendiera que lo gene-ralmente aceptado equivale sólo a las buenas prácticas ampliamente observadas (como se exige con las reglas consuetudinarias), porque quedarían por fuera aquellas no amplias, así como los avances o hallazgos cuya implementación sectorial no sea inmediata, aunque se consideren adecuadas220.

– Finalidad de los estándares. Los estándares se proponen a las autoridades de los países para que sean incorporados dentro de las normas internas y co-rresponden a regulaciones de alto nivel técnico cuya observancia se considera necesaria o conveniente para la buena marcha de la actividad de que se trate, como es el caso de los Principios y Acuerdos de Basilea sobre supervisión y regulación financiera. Como se sustentará en el presente apartado, algunos estándares son vinculantes si cumplen determinadas condiciones. Otros no lo serían, bien por sus características o porque no cumplen los requisitos que habremos de señalar. Para aguirre, los estándares no son válidos ni no válidos, ya que se trata de recomendaciones o contribuciones técnicas para el mejor funcionamiento de determinados sistemas, como el monetario y el financiero, cuya eficacia depende en buena medida de su aceptación por el mayor número posible de estados, o, más precisamente, por aquellos estados que realizan el mayor número de operaciones de que se trate en cada caso particular.

Aunque menos poderoso que el tratado –porque se encuentra supeditado a que se expida una norma interna que lo acoja–, el estándar es más flexible, pues no debe surtir el mecanismo interno de recepción mediante una ley, ni supeditarse al control previo constitucional, como ocurre en el caso colombiano, en el que el estándar financiero puede ser adoptado a través de los mecanismos

21 La validez estaría determinada por el hecho de que la práctica sea conforme a una regla superior o regla de reconocimiento.

220 Es posible que la exigencia de tratarse de una práctica difundida se haya establecido en la idea de reforzar la legitimidad del estándar a partir del consenso que la acompaña; sin embargo, la autoridad de la entidad puede en sí misma ser fuente de legitimación. Para ilustrar el planteamiento, piénsese en las recientes recomendaciones sobre remuneración de directivos del sector financiero emitidas por el fsb el 2 de abril del 200, con las cuales se busca evitar que el reconocimiento de bonos u otros estímulos económicos induzcan la asunción de riesgos indebidos o beneficios de corto plazo. El estándar propuesto por el fsb y el iif no corresponde a una práctica difundida: todo lo contrario, pero no por ello podría dejar de considerarse a éste un parámetro adecuado que la industria debe incorporar en beneficio del sistema y de su estabilidad.


de reglamentación, como los decretos del gobierno o las circulares de las enti-dades de vigilancia y control.

– Estándares para procedimientos y estándares materiales. En otro aspecto, los estándares financieros internacionales se dirigen a las entidades de supervisión, como patrones que deben seguir en sus funciones de vigilancia y control, en relación con autoridades similares de otros países, en cuyo caso estamos sobre todo ante normas de tipo procedimental; también se dirigen a los operadores, estableciendo parámetros para la realización de sus operaciones o la gestión o estructura de la entidad, en cuyo caso las normas son ante todo de contenido material221. Es interesante observar que el primer grupo de normas realiza una distribución geográfica de competencias, mientras que el segundo no, pues se trata de disposiciones para todos los operadores. Para senden, las funciones del soft law son: (1) función prelegal: mediante documentos que han sido escritos para preparar futura legislación o como un camino para futuras leyes222; (2) función poslegal: cuando se adopta en virtud de una legislación que ya existe, en la idea de complementar o dar soporte al derecho secundario (para el caso de la Unión Europea)223; en el caso del derecho monetario y financiero internacional, podrían citarse como ejemplo los pronunciamientos del fmi sobre los artículos del Acuerdo; y (3) función paralegal: cuando se usa en lugar de la legislación o como una alternativa a ella, lo cual puede ser temporal o permanente224.

– Diferencias entre el estándar y la autorregulación. El concepto de estándar se diferencia de la autorregulación. Aunque se trata en los dos casos de reglas que se expiden con la aspiración de que sean observadas, en la autorregulación, quien expide la norma es el destinatario de ella, mientras que en el estándar, quien lo emite no es el sujeto destinado a observarlo. Un ejemplo aclara el punto. En el caso de los códigos de gobierno corporativo (autorregulación), la entidad que va a observar el código es la que lo redacta, aprueba y aplica. Del mismo modo, los acuerdos interbancarios para el pago de cheques: las entidades se ponen de acuerdo sobre cómo identificar las causales de devolución, estableciendo un lenguaje único. Aun en el caso de que la autorregulación sea redactada por una agremiación, se entiende que el catálogo de normas se expide a pedido de los

221 giovanoli distingue entre estándares sustantivos (como el Acuerdo sobre Capital Adecuado de 188) y estándares que definen la jurisdicción entre autoridades (tipo Concordato de Basilea de 17): A New Architecture, cit., pp. 3-40.

222 senden. “Soft law”, cit., p. 120: “That is to say, ‘soft law’ acts may facilitate the subsequent adoption of legislation by providing or increasing the basis of support for the rules contained therein”.

223 Ibíd., p. 120.224 Ibíd., p. 120: “[…] a ‘soft law’ act fulfilling para-law fuction does not necessarily aim at the same

goals as legislation”.


agremiados y para ellos. En contraste, el estándar es expedido por una autoridad que se crea con ese propósito: el de producir contenidos de alto valor técnico, a fin de lograr armonizar las reglas de un determinado sector. La intención del estándar, especialmente del internacional, es superar los impasses que resultan de la divergencia en las reglas internas existentes, o los vacíos normativos a que ellas pueden dar lugar. Quien expide el estándar no está llamado a aplicarlo: lo emite con la intención de que las autoridades o los operadores particulares lo adopten. Otra diferencia entre el estándar y la autorregulación es el tipo de reglamentación que genera. Mientras que en el primer caso se trata de normas imperativas dado su interés para la colectividad, en el caso de los segundos se trata de acuerdos que caen en el terreno de lo dispositivo, vinculantes porque así lo han aceptado las partes, pero no por la materia sobre la que versan.

– Diferencias entre el estándar y las reglas consuetudinarias. El estándar tam-poco es una regla consuetudinaria. La norma consuetudinaria es fuente del derecho internacional y en esa medida es creadora derechos y obligaciones, es decir, vinculante para sus destinatarios, aun en contra de su voluntad, siempre que cumplan los requisitos consuetudo y opinio juris22; en cambio, el estándar podría carecer del elemento consuetudo al menos en su fase inicial y a esa misma altura no haber generado ninguna conciencia de obligatoriedad. Según nuestra propuesta, sólo es vinculante si colma los requisitos que más adelante se señalan y en el caso de los no vinculantes, requiere de una norma local que lo incorpore a la legislación de un país226.

– El estándar proclama su carácter no vinculante. La discusión sobre el alcance vinculante del estándar debe partir de reconocer que, al menos en lo que se refiere a la materia monetaria y financiera, los organismos que los producen indican que estos instrumentos no generan obligaciones legales y en prueba de ello se señala que sólo son vinculantes a partir del momento en que se expide una norma interna con idéntico contenido. Esta afirmación es, sin duda, un punto importante que se ha de considerar, pero en manera alguna podría bastar para cerrar la discusión porque “el hecho de que establezcan que no tienen la inten-ción de tener fuerza vinculante no significa que no tengan efectos legales”227.

22 Sin embargo, para el voluntarismo, la norma consuetudinaria no se aplica a quien haya expresado no reconocerla.

226 En ese sentido, giovanoli. A New Architecture, cit., p. 33. En contra, entre otros, galgano, para quien las reglas del ‘soft law’ son vinculantes: “los usos del comercio internacional son asumidos como verdaderos y adecuados uso normativos, verdaderas y adecuadas fuentes de derecho objetivo, pero de un derecho objetivo no estatal, sino supranacional”: francesco galgano. La globalización en el espejo del derecho, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 200, p. 70. Según nuestra clasificación, la reflexión de galgano estaría referida al concepto de lex mercatoria.


Determinar el alcance vinculante o no de los estándares sólo puede ser el resultado de un análisis concienzudo de sus características y de la forma como ellos son acogidos por sus destinatarios. La manera de ver los instrumentos del soft law en el derecho financiero internacional es analizándolos no en relación con los derechos de cada estado, sino dentro del sistema internacional que ellos conforman, es decir, en una aproximación de derecho internacional, no de derecho local. En el marco del fmi, Basilea y la International Organization of Securities Commisions (iosco), se trata de entidades o instancias que integran el derecho internacional público, específicamente el económico, que tiene sus propias fuentes de creación: tratados, costumbre, autorregulación y estándares basados en el consenso, y principios generales. Lo que interesa es que ese con-junto sea sistemático para que pueda dar luces sobre cómo articular e interpretar las normas y deducir los principios que lo informan.

– e l i n t e r s g e n e r a l c o m o f u n da m e n t o d e l o s e s t n da r e s o n o r m a s d e c o n t e n i d o e c o n m i c o

– Protección de los bienes de interés general. Existen áreas del derecho internacional que se relacionan con bienes cuya provisión o carencia producen impactos o consecuencias positivos o negativos generales, o resultan determinantes para la humanidad como un todo, especialmente cuando los agentes que actúan dentro del respectivo subsistema no están en condiciones o motivados para producir contenidos de autorregulación que posibiliten que los beneficios se irradien a muchos o eviten que las consecuencias negativas se extiendan a terceros no involucrados en el proceso.

Así, puede analizarse el derecho al medio ambiente sano como un bien de indiscutible carácter público e internacional, en el sentido económico de la ex-presión, cuya producción es necesaria y conveniente para la humanidad como un todo. En esta área la fuente de los tratados no se ha mostrado eficiente, pues ni por su contenido ni por el nivel de ratificaciones –cuantitativa y cualitativamente considerada– ha logrado proporcionar suficientes estímulos para la producción del bien, ni generado consecuencias negativas para quienes atentan contra él. Tampoco se encuentra un adecuado nivel de producción normativa en el campo de las relaciones intersubjetivas –que se identifican y validan a partir de la teoría de sistemas–, pues los agentes económicos en posición de procurar un ambiente sano o de no degradar el medio ambiente no están interesados en incorporar los

227 senden. “Soft law”, cit., p. 240.


costos asociados con esta finalidad, precisamente por la naturaleza de los bienes públicos de que estamos hablando, es decir, porque en materia de bienes públicos internacionales es usual que ningún agente económico se sienta responsable en la tarea de procurarlos a la humanidad, como tampoco resulta ser un doliente de las consecuencias de degradación que produzca con su actividad.

Por su parte, el paradigma del derecho nacional se ofrece a veces como un escudo que ampara una gestión globalmente irresponsable, alimentada por la desvinculación que se presenta entre la inacción o la acción y las consecuencias que ocasiona. Para garantizar la provisión de este tipo particular de bienes es necesario entonces dar una respuesta centralizada y no periférica. Del propio modo, la estabilidad financiera internacional es otro bien público228. En la pers-pectiva de la teoría de sistemas, el derecho internacional autorreferencial no limita su producción normativa a la escala particular de los actores privados que establecen hábitos para su propio beneficio, entre otros motivos porque ellos no están interesados en desarrollar un sistema normativo privatista del tipo de la lex mercatoria que garantice la producción de bienes de interés general. Existen, al lado de los agentes privados, otras instancias generadores de normas de alcance internacional. El punto aquí es establecer en qué medida tales reglas –que no dudamos en calificar de normas de derecho económico– resultan admisibles como parte de algo que pueda llamarse coherentemente un “sistema de derecho internacional” que tenga carácter vinculante22.

Entrando al campo del soft law monetario y financiero, es decir, de aquellas normas que no están contenidas en leyes locales aplicadas extraterritorialmente, o en tratados internacionales, pero que aparecen dentro de catálogos de códigos de conducta, podríamos pensar que la fuerza vinculante de ellos proviene del hecho de que la disposición en sí misma realiza los fines del derecho, en este caso del derecho monetario y financiero internacional. Este derecho muestra un grado de desarrollo por vía convencional inferior a otras áreas del derecho internacional, pero mayor en las otras fuentes, como el derecho consuetudinario y el soft law. Del inventario de normas que habrán de ser estudiadas se decanta un lineamiento: el derecho debe procurar la estabilidad financiera. El planteamiento

228 El capítulo cuarto está dedicado al estudio de la estabilidad financiera como bien público y como principio general del derecho internacional. Sobre el carácter de bien público de la estabilidad finan-ciera, véase weber y arner. “Towards a New Design for International Financial Regulation”, cit.

22 morais anota que en los últimos cincuenta años un buen número de estándares que podrían llamarse “fundamentales” ha hecho la transición del “soft law” al “hard law”, como fue el caso de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamados como “common standards of achievement for all peoples and all nations”. Cfr. morais. “The Quest for International Standards: Global Governance vs. Sovereignty”, cit., p. 2 (versión pdf).


que se deriva de este principio es que las normas del derecho internacional financiero contenidas en estándares serían obligatorias en la medida en que se consideren mínimos necesarios para alcanzar esa finalidad.

– c o n d i c i o n e s d e va l i d e z d e l o s e s t n da r e s

Proponemos que para considerar los estándares internacionales parte de un sistema jurídico internacional vinculante, éstos deban colmar determinadas condiciones:

1. Que emanen de organismos internacionales o de instancias internacionales resultantes de los mecanismos de cooperación;

2. Que el organismo o la instancia tenga como misión promover la producción del bien en cuestión. Este requisito se establece para los efectos de determinar la competencia específica. Así, el hecho de que los estatutos o reglamentos de la entidad o instancia lo prevean permitiría tener por satisfecho el requisito;

3. Que se trate de respuestas uniformes, es decir, que las disposiciones surjan en forma centralizada y no periféricamente230;

4. Que las reglas de que se vale el actor en cuestión puedan ser consideradas normas jurídicas y no gestiones de tipo político, para lo cual es necesario que la acción de los sujetos frente a la norma en cuestión pueda ser enmarcada dentro del código binario legal/ilegal, en términos de la propuesta de teubner;

. Que sean necesarios para el desarrollo de un principio del derecho in-ternacional;

6. Que en virtud de la calificación de ilegal se generen para los infractores consecuencias adversas del tipo sanción, multa, contramedida económica, exclusión del sistema, descertificación u otra análoga. Una manera de evitar la consecuencia consiste en incentivar la producción del bien y desestimular los atentados contra él.

Trataremos de explicar estas características en el ámbito del derecho mo-netario y financiero internacional.

– Que emanen de organismos o instancias internacionales. El requisito de emanar de organismos internacionales corresponde a la identificación del orden al que pertenecen. Al definir su origen en organismos internacionales, se entiende que se trata de normas no internas231.

230 Como acertadamente precisa aguirre, la producción centralizada no se limitaría a la hipótesis de producción del estándar por una autoridad de alcance mundial. Puede ser considerado también central el estándar producido por entidades de alcance regional.

231 Ejemplo de estándares fijados por organismos internacionales son las recomendaciones de la oit.


Un punto que se debe precisar es el tipo de organismo internacional de que se trate. Para el derecho internacional público, la condición de ser un organismo internacional se deriva de su origen en un tratado. Así, en sentido estricto, son organismos internacionales, el fmi, el bm, el bis o la omc. Sin embargo, debemos apoyar una formulación más amplia del concepto para incluir también las ins-tancias internacionales que, sin ser entidades formales que derivan su existencia de un tratado, corresponden a centros de decisión que tienen su existencia a partir de la puesta en marcha de mecanismos de cooperación entre los estados. Así, los comités del Banco Internacional de Pagos (bis, por su sigla en inglés), como el llamado Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (bcbs, por su sigla en inglés), la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (iais, por su sigla en inglés) en materia de seguros y la iosco en materia de valores, son ejemplos de este tipo de instancias internacionales.

Kelsen analiza, como una fuente del derecho internacional, las decisiones de los organismos internacionales. Para su época, sólo vislumbra entidades creadas por tratados, en el entendido de que el derecho internacional general no proveía una norma que avalara su creación por otro mecanismo232. En la actualidad, la larga permanencia de las instancias de decisión, su vocación indefinida, su consolidación como órganos regulatorios, su prestigio reconocido por las autori-dades nacionales y el hecho no menos importante de ser comités que funcionan al amparo de instituciones que tiene su origen en tratados internacionales avalan su consideración como instancias internacionales regulatorias.

– Correspondencia entre la misión de la entidad y el tipo de normas que pro-duce. Con este requisito se procura delimitar el ámbito de competencia de las entidades o instancias internacionales en cuanto a la materia cuya regulación realizan o promueven. El requisito apoya la legitimidad de la regulación tanto por la especialización del ente que lo produce, es decir, la calidad del conte-nido, como por la expectativa que genera su actividad, en el sentido de que se considera que una instancia especializada debe producir normas relacionadas con el campo del cual es especialista. Así, por ejemplo, es razonable esperar que los estándares o reglas emitidos o promovidos por entidades especializadas en valores se refieran sólo a esta materia y no a otras.

– Producción centralizada y no periférica. Este requisito alude a la condición de que la norma debe ser producida por el organismo en cuestión. Se trata en este caso de la identidad del estándar con la entidad, de suerte que pueda afirmarse que la regla adoptada o el estándar propuesto son de la entidad y no la expresión de

232 Kelsen. Principles of International Law, cit., p. 366.


múltiples manifestaciones, en diferentes instancias y en el mismo o similar sentido. Este requisito marca una diferencia entre el estándar económico internacional y la norma consuetudinaria en materia económica: el primero, de producción central; el segundo, de generación periférica. Los estándares pueden ser producidos por comités o subcomités del organismo o la instancia en cuestión, lo cual se justifica como una forma de racionalización y especialización en los trabajos. Esta asig-nación de competencias no contradice su condición de producción centralizada, pues el comité pertenece en todo caso al organismo o la instancia.

– Que se consideren reglas de tipo normativo y no planteamientos de conveniencia o políticos. Este requisito expresa lo que teubner considera la incorporación de la regla dentro del escenario jurídico, del código binario legal/ilegal, o sea, el punto en el cual se adquiere la conciencia de la obligatoriedad de la norma, no por su observación recurrente (como en el caso de las reglas consuetudinarias), sino porque expresa lo razonable o conveniente, y cuya legitimidad se apoya en la instancia de la que emana. Para aguirre, el valor de las recomendacio-nes o estándares se basa en su calidad técnica. Luego de su producción, otras entidades, como el fmi, las recogen e incluyen en acuerdos con esos países. Si éstos las aceptan, devienen obligatorias, con fuente en el acuerdo o en el con-trato de empréstito con el fmi. Esta precisión es importante porque plantea la visión que se ha sostenido tradicionalmente sobre los estándares, a saber, que sólo son obligatorios si el Estado los convierte en norma interna. Sin embargo, la perspectiva que aquí se plantea se anticipa a este momento del proceso de adopción. Cuando emerge la convicción de que un determinado parámetro no puede ser desconocido es cuando el estándar adquiere carácter vinculante, independientemente de que éste haya sido o no recogido por una norma local. Aunque coincidimos en afirmar que por regla general los estándares no son obligatorios, sí lo serían aquellos sobre los cuales existe un consenso sobre su necesidad, es decir, aquellos que traducen una convicción generalizada de no poder ser obviados.

– Que sean necesarios para el desarrollo de un principio del derecho internacional. En primer lugar, es posible que el estándar revele la existencia de un principio general del derecho internacional, caso en el cual el estándar es vinculante, no en cuanto tal, sino por la razón expresada. Mientras no ocurra así, se trata tan solo de una regla de soft law que no materializa una práctica, sino que propone un determinado contenido, bajo la consideración de que se trata de algo conveniente o necesario para el sector de que se trata. La importancia del estándar y el nivel de consenso alcanzado sobre su contenido podrían hacerlo obligatorio.

A fin de analizar la situación en concreto, tomaremos el caso de las normas de la Organización Internacional de las Comisiones de Valores (International


Organization of Securities Commissions [iosco]), una de las cuales recomienda la creación en cada país de organismos de autorregulación de los mercados, es decir, entidades creadas por los mismos operadores del mercado, al lado de los organismos de vigilancia y control, a fin de que expidan normas, vigilen que se estén aplicando e investiguen las conductas contrarias233. En la actualidad, muchas legislaciones del mundo han incorporado este estándar o están en proceso de discutir una ley que apruebe la introducción234. Entre los sistemas autorregulados hay distintos modelos o variantes: gubernamental fuerte, tipo Reino Unido y Francia (en los que el organismo estatal cumple casi todas las funciones de regulación), con intervención limitada de las bolsas, tipo Estados Unidos, Suecia y Hong Kong, con intervención fuerte de las bolsas, tipo Brasil, Japón y Australia y modelo independiente, tipo Colombia y Canadá (en los que existe un organismo independiente con amplias funciones regulatorias). Además, este estándar se encuentra dentro de la lista de chequeo que aplica el fmi para considerar que el país tiene un marco regulatorio satisfactorio para el mercado de valores y las agencias calificadoras de riesgo de papeles soberanos también lo consideran una variable importante. Es poco el margen de maniobra que tienen los países para no acoger el estándar; su tendencia ha sido la de acogerlo, y esta conducta ha estado reforzada por la inercia de las muchas adopciones de modelos de organismos autorreguladores (sro) en las legislaciones locales.

¿Cuál es el juicio de valor que corresponde hacer frente al carácter normativo de este estándar? Podemos afirmar que este estándar no es una norma consue-tudinaria porque a pesar del número importante de adopciones, la comunidad relevante para esta práctica no está totalmente representada o no está orientada por un tipo regulatorio predominante. El estándar del ejemplo sería, si acaso, una norma consuetudinaria en un estado embrionario, para valernos de la expresión de giovanoli. Pero existe una razón adicional y de fondo: el hecho de crear un organismo autorregulador del mercado de valores podría resultar aconsejable, aun necesario, pero no responde a ninguna norma o principio del derecho internacional para cuya efectividad el estándar sea necesario.

Una posible aproximación al problema de definir la validez normativa del estándar consistiría en validar su contenido a partir de la finalidad propuesta.

233 iosco. Objetivos y Principio de la Regulación, 2003, documento disponible en [www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/ioscopd154.pdf] (8..200). Este principio hace parte de otras veintinueve recomendaciones de la iosco formuladas en el año 2003, aunque el concepto aparece en forma em-brionaria desde el año 2000 (iosco, Documento n.º 110/2000).

234 En el caso colombiano, el Autorregulador del Mercado de Valores fue previsto en la Ley 64 del 200 y en el Decreto 16 del 2006, en desarrollo de los cuales se constituyó el 12 de junio del 2006. Véase [www.amvcolombia.org.co] (8..200).


Si con el mecanismo se garantiza la consecución de un objetivo sobre el cual hay consenso y el estándar es una herramienta vital o determinante para ese propósito, sola o en concurrencia de otras, aunque no materialice una práctica observada, podría considerarse que habría lugar a derivar responsabilidad in-ternacional si la inobservancia del estándar conlleva un desconocimiento de la norma (principio, costumbre o tratado) que ha inspirado el estándar. De esta forma, el carácter vinculante del estándar estaría dado por un efecto reflejo de la norma vinculante que ha dado lugar a su creación, es decir, de manera indirecta. Un ejemplo aclara el planteamiento.

Supongamos el estándar de no movilizar internacionalmente sumas con-siderables de dinero en efectivo23. Un país podría no tener esa regulación, pero se sabe que con esto facilitaría operaciones como el blanqueo de dinero, conducta sobre la cual hay consenso en cuanto a su necesaria represión. Si bien existen otras medidas para lograr el fin propuesto, se considera que ninguna como la prohibición de transportar gruesas sumas de efectivo contribuye a este propósito. En este caso, existe: (1) un principio claramente identificado (represión del delito, en el caso, el lavado de activos); (2) una correlación clara entre el estándar y el principio y (3) necesidad e idoneidad del estándar para lograr el fin, es decir, mayor aptitud que cualquier otra medida.

En situaciones como la del ejemplo, es decir, en las que no se discute la vali-dez de la norma frente a la cual el estándar es un instrumento, el estándar tiene relación directa con la finalidad de la norma y se presenta como un mecanismo necesario y preferente para la consecución del objetivo, la inobservancia del estándar podría generar responsabilidad internacional para el estado que no lo aplique.

Un argumento adicional para tener al estándar como obligatorio en deter-minados casos, que más adelante desarrollaremos con amplitud, se relaciona con el deber de cooperación internacional. Por lo pronto basta señalar que al lado de la autonomía que el derecho internacional reconoce a los estados para definir los asuntos que tienen que ver con el manejo de su moneda y finanzas, si el Estado en cuestión opta por permitir la apertura de sus mercados domés-ticos a los internacionales, surge un deber de cooperación internacional para

23 El estándar existe en la realidad: fue formulado por el fatf, un “policy-making body”, que trabaja por la prevención del lavado de activos y la financiación del terrorismo. Entre las nueve recomenda-ciones especiales aparece la señalada, que plantea que los países deberían tomar medidas destinadas a detectar el transporte transfronterizo de divisas o instrumentos al portador, dentro de las cuales estaría un sistema de declaración o una obligación de información y la posibilidad de ser confiscadas si están relacionadas con el lavado de activos o la financiación del terrorismo.


salvaguardar los principios que rigen el derecho internacional financiero, entre los cuales está la protección de la estabilidad financiera. Llevado el argumento al caso planteado, equivale a indicar que los estados tienen el deber de acoger aquellos estándares que están inequívocamente atados a la consecución del objetivo propuesto. La identificación de los estándares que alcanzan estas condiciones pasa por superar los siguientes escollos: una definición precisa del concepto de estabilidad financiera y la posibilidad de establecer cuándo se presenta la relación de necesidad entre el principio y el estándar. Los capítulos siguientes se consagran a esta finalidad.

Concluyamos con Kelsen: “In applying a pre-existent general norm of customary or conventional international law to a concrete case, such an in-ternational agency may create an individual norm of international law”236. Esto significa, como lo hemos venido sosteniendo, que el estándar formulado por un organismo o una instancia internacional sería una norma de derecho internacional, si éste corresponde a la aplicación de una norma preexistente de derecho consuetudinario o convencional o principio general.

– Que se generen consecuencias adversas para el infractor. Recordando los planteamientos de Hart, el sistema normativo internacional responde a la formulación predictiva del tipo “Debo conducirme de tal manera” y no “Si no me conduzco de esta manera, soportaré tal consecuencia”. En tal medida, este requisito podría resultar excesivo; sin embargo, sabemos que la eficacia del derecho tiene amplio fundamento en la existencia de consecuencias para la transgresión del mandato. Según la caracterización de Kelsen atrás estudiada, las sanciones en el dominio internacional no se presentan en forma centrali-zada, sino difusa. De allí que dentro de las posibilidades de sanciones deben considerarse las expulsiones de los organismos, las descertificaciones, o con-tramedidas económicas como el bloqueo de activos, multas, en fin, cualquier reacción potencial237.

236 Kelsen. Principles of International Law, cit., p. 36. 237 Para aguirre, la inobservancia del estándar podría hacer menos eficiente o más vulnerable el sistema

financiero, pero esto no equivale, en su opinión, a una sanción o a algo parecido. aguirre señala que en algunos casos los estados adoptan las recomendaciones pero luego las modifican, como fue el caso de Chile en su regulación sobre capitales. Sin embargo, este es uno de los estándares que consideramos no obligatorio, justamente porque contrastado con el principio de soberanía monetaria, estimamos que prevalece para el Estado la posibilidad de establecer controles a los flujos de capital, precisamente en aras de preservar su estabilidad monetaria. Otro caso podría ser el de las normas sobre apalancamiento de capital que, como también tendremos oportunidad de explicar más adelante, sí consideramos un estándar obligatorio.


– e l e s tat u s d e l o s e s t n da r e s c o m o f u e n t e au t n o m a d e l d e r e c h o m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

– Críticas al papel que cumplen los estándares. Las posiciones frente al papel que desempeñan los estándares financieros internacionales no son unánimes.

Para sus críticos, los estándares no logran la realización del ideal de justicia, se convierten en un instrumento de regulación basado en relaciones de fuerza, contribuyen a la expansión de un modelo económico inestable e inequitativo y acusan déficit de democracia en su adopción y opacidad en el proceso de formulación. Veamos en detalle el alcance de estas críticas.

– No realización del ideal de justicia. Un primer aspecto que se ha de desta-car es que los estándares en materia financiera internacional se producen por entidades de gran prestigio y reconocimiento local y mundial. Se trata de ins-tancias que aglutinan representantes de los ministerios de finanzas, los bancos centrales, los organismos que supervisan y controlan a bancos, intermediarios financieros, bolsas de valores, intermediarios y emisores de valores; instituciones conformadas con criterio técnico, cuya independencia de las restantes ramas del poder es un objetivo con miras a sustraer el manejo monetario y financiero de los avatares de la política.

Estos tecnócratas, en el sentido positivo de la expresión, saltan al campo internacional investidos de la autoridad de su conocimiento y se les percibe como órganos neutrales, en cuanto sus decisiones estarán orientadas hacia el logro de la estabilidad del sistema y no a la consecución de ideales o fines políticos. Las recomendaciones que producen, sean principios, prácticas o guías, se ofrecen como la recolección de una experiencia o la postulación de un nuevo derrotero, que habrá de adoptarse y adaptarse, si necesario fuera, en cada país. laporta238 considera que este esquema de “recomendaciones” no realiza los fines del derecho por carecer de efectos vinculantes, lo cual implica que funcionan si hay acuerdo entre los participantes, pero no funcionan si hay desacuerdo. Sin embargo, esta crítica, que obedece a la limitación del siste-ma, debe ser morigerada. En realidad, los estándares internacionales, pese a autoproclamar reiteradamente su carácter no vinculante, se expiden no para materializar un inventario de buenas intenciones, sino para que se acojan, y eso es justamente lo que persiguen el Comité de Basilea, el iais y la iosco, entre otros, cuya efectividad se mide en términos del número de incorporación de sus instrumentos en las legislaciones nacionales, como pasa en los tratados con

238 Véase la nota 62 de este capítulo.


el número de ratificaciones. La evidencia muestra también esa efectividad en la realidad23.

Es diciente el hecho de que la irrupción de estas instancias y documentos hubiese surgido precisamente en momentos en que se daba una tendencia desreguladora por parte de las autoridades y autorreguladora por parte de los operadores, porque aunque en su origen la autorregulación obedeció a esos propósitos, en la actualidad este papel ha ido evolucionando hacia la proposi-ción de normas que persiguen el objetivo último de la estabilidad financiera global. Estas instancias han dejado atrás el papel de proveedores de buenos consejos, por el de postuladores de reglas, impulsados, creemos, por la ausen-cia de tratados en la materia, falta de voluntad política para ensayar esta vía y falta de una instancia internacional que, como la onu o la omc, funja como autoridad mundial en la materia. Para aguirre, el objetivo de estos estándares es el de facilitar la coordinación de las normas nacionales y ayudarlas a ser más eficientes, pero no son obligatorios más que en virtud de su calidad técnica y su comprobado acierto.

Por ello, corresponde al derecho plantear una teoría normativa para definir la naturaleza de unos estándares que existen, que es necesario aplicar y que las autoridades de vigilancia y control del sector financiero y de valores en el mundo consideran el “deber ser” en la materia. En esto perspectiva, el estándar no se diferencia de ninguna otra norma internacional, porque este sistema funciona bajo la proposición “Me debo conducir de esta manera”, dado su sistema difuso de aplicación de sanciones y no la de “Si no me conduzco de esta manera, tendré una determinada consecuencia”, propia del derecho interno. Es posible que, de cara al tratado –que descansa sobre la base del pacta sunt servanda–, con el estándar –que carece de base voluntarista–, se piense que éste no es vinculante, como lo sostienen laporta y giovanoli. Sin embargo, como hemos expuesto, consideramos que algunos estándares serían obligatorios si instrumentan una norma contenida en un tratado, un principio general del derecho internacional o una regla consuetudinaria, siempre que se den los requisitos señalados.

– Impulso al modelo económico neoliberal. La siguiente crítica a los estándares se relaciona con el modelo económico que impulsan, como lo señalan cerny240 y bucKley241. Sin embargo, esta crítica, aunque fuera cierta, no tendría el al-cance de deslegitimar el sistema, porque los sistemas jurídicos, sin excepción,

23 Nos remitimos en esta afirmación al capítulo cuarto de esta investigación.240 cerny. “Power, Markets and Accountability…”, cit.241 ross p. bucKley. International Financial System, Holanda, Policy and Regulation, Wolters Kluwer

Law & Business, 2008.


responden a los entornos económicos, pero también los generan, en un proceso en doble sentido. En el caso colombiano, conviven, como ya se señaló, los principios de libre empresa y economía de mercado con el de Estado social de derecho, lo cual plantea límites tanto a lo normativo como a lo económico. Lo que es de destacar es que no por traducir una concepción económica en particular, un sistema normativo pierde legitimidad. Pero aún la crítica tendría que demostrar que la internacionalización de la moneda, base de la globalización financiera, y del derecho monetario y financiero actual, es sólo propia del sistema económico liberal, o una fatalidad de la economía capitalista, o una consecuencia de la caída del patrón oro y de la conformación de los euromercados; es decir, que habría un sistema económico alternativo que no demanda regular la internacionalización monetaria y financiera. En la perspectiva jurídica que nos concierne, tendríamos que indicar que el sistema monetario internacional ha buscado deliberadamente la flexibilización de la circulación monetaria por cualquiera de las causas señaladas, pero también, y sobre todo ahora, ha procurado introducir reglas que raciona-lizan el mercado en pro de su estabilidad, de suerte que antes que impulsar el modelo de economía de mercado, busca limitarlo y racionalizarlo.

– Falta de legitimidad y opacidad. La última crítica tiene que ver con la falta de legitimidad democrática de los estándares y opacidad de los procedimientos de adopción. Esta crítica es parcialmente acertada. La falta de legitimidad se relaciona con la ausencia de un proceso democráticamente representativo en el trámite de discusión y definición de los estándares. Las instancias que crean los estándares no tiene representación de todos los gobiernos, y aun los miembros que allí tiene asiento no son representantes del poder legislativo sino, normal-mente, del ejecutivo. Sobra decir que es en esta rama del poder donde recae la representación internacional242. Debe considerarse también que las instancias de decisión las integran representantes de los países desarrollados (G-10; G-22; G-20) y es poca la participación de países en vías de desarrollo, salvo que se trate de países con mercados importantes, como China o Brasil. Los países emergentes de economías de pequeño tamaño tienen poca representatividad en estos órganos243. De allí que sean muchas las voces que reclaman, con razón, una

242 Señala aguirre que para el momento en que los estándares comienzan a ser considerados para discusión por las autoridades que tienen asiento en los comités que los producen, se cuenta con un documento de partida, normalmente elaborado por expertos del fmi, el bm o, a veces, por ciertos gobiernos interesados en la iniciativa.

243 Según morais (“The Quest for International Standards: Global Governance vs. Sovereignty”, cit., p. 12, versión pdf), “These states are becoming increasingly concerned by what they perceive as an emerging regime of global governance that is gradually taking away their freedom of action as sovereign states”.


conformación más abierta y plural, que, aunque más lenta y costosa, reforzaría la legitimidad del estándar, lo cual generaría claras consecuencias legales para quienes los transgredan244. En cuanto a la opacidad de los procedimientos, habrá que indicar que la crítica obedece al desconocimiento de los mecanismos de toma de decisión. En la medida en que estos órganos han adelantado mayor difusión de sus actividades y que han hecho accesibles sus documentos de trabajo en sus páginas de internet, la crítica se atenúa24.

b . n o r m a s i n t e r s u b j e t i va s e n m at e r i a m o n e ta r i a y f i na n c i e r a ( l e m e rc at o r i a )

– Concepto. senden aporta la siguiente definición de lex mercatoria: “Reglas de conducta consagradas en instrumentos que no tienen fuerza obligatoria como tales, pero que sin embargo pueden tener ciertos efectos legales (indirectos) y que han sido orientadas y pueden producir efectos prácticos”246. El alcance normativo de la lex mercatoria es desconocido dentro de esta definición, al desconocerle efectos vinculantes. Esta posición no es, ni mucho menos, uná-nime en la doctrina de los comercialistas. Para algunos de ellos, se trata de un sistema vinculante247. Trataremos de mostrar, a continuación que, bajo ciertas condiciones, también la lex mercatoria es vinculante.

– Ventajas de la lex mercatoria. Se destaca dentro de las ventajas de la lex mercatoria su adaptabilidad, que redunda en su eficacia y en la posibilidad de armonización de las prácticas, más allá de los estados y en competencia con éstos248. dalHauising denomina a esta característica “naturaleza dinámica”, en cuanto se trata de contenidos que pueden cambiar rápidamente según lo requieran la lógica de los negocios y las fuerzas del mercado24. Otros auto-res, en cambio, consideran que esta flexibilidad o adaptabilidad es el talón de

244 Cfr. ibíd., p. 12 (versión pdf).24 Cabe mencionar también que, haciendo eco de estas inquietudes, en fechas recientes se determinó

la reconstitución de los miembros del fsb y el Comité de Basilea, a fin de integrar las economías emergentes.

246 senden. “Soft law”, cit., p. 110: “Rules of conduct that are laid down in instruments which have not been attributed legally binding force as such, but nevertheless may have certain (indirect) legal effects, and that are aimed at and may produce practical effects”.

247 En ese sentido, galgano. La globalización, cit., p. 70, y J. H. dalHauising. “Legal Orders and Their Manifestation: The Operation of the International Commercial and Financial Order and Its Lex Mercatoria”, 24 Berkeley J. Int’l. L., 12, 2006, p. 132, para quien “This development is characte-rized, at least in commerce and finance, by the creation of distinct international legal order between professional participants that maintains its own trasnational legal system”.

248 Cfr. rabu. La mondialisation, cit., pp. 31-32.24 dalHauising. Ob. cit., p. 133.


Aquiles de la lex mercatoria: “This global law is at best yet to be”20, en cuanto su contenido, que depende del cambio de las tendencias económicas, sólo se define en el futuro de esa evolución.

La lex mercatoria tiene su origen fundamentalmente en la práctica con-tractual, dentro de la cual los operadores incorporan todo tipo de reglas. En el extremo, esta hegemonía internacional del contrato, aunada a los vacíos regulatorios, ha dado lugar a lo que loquin y ravillon llaman “la contrac-tualización del derecho”, que implica que el contrato se rige por sus propios dictados, antes que por leyes nacionales21. La lex mercatoria corresponde así a un derecho marcadamente contractualizado que transforma la naturaleza jurídica del “corpus normativo”, una lex voluntatis, es decir, el contrato22, del cual algunos recelan su neutralidad ideológica23.

– f u n da m e n t o d e la o b l i g at o r i e da d d e la s n o r m a s i n t e r s u b j e t i va s m o n e ta r i a s y f i na n c i e r a s ( l e m e rc at o r i a )

germain plantea que la lex mercatoria puede ser tenida en algunos casos como un “hecho normativo”, en cuanto acarrea consecuencias para quien no observe la conducta24. Esta concepción se basa en la idea de derecho social postulada por gurvitcH en 131 y se sustenta en el pluralismo jurídico, que somete el derecho a la tutela del Estado, aunque lo considere separado de él2.

Para senden, aunque carezca de efectos vinculantes, para que la lex mer-catoria pueda llegar a tener efectos (siempre indirectos) es necesario que par-ticipe de algunas de las características de la ley como su condición general y la

20 fitZpatricK. Modernism, cit., p. 20.21 “Le mouvement de contractualisation illustre la force de l’autonomie de la volonté dans la mise en

place de règles propres du commerce international (autorregulation par les organisations profession-nelles; standarisation des termes contractuelles, ex. assurance, services financiers, codes de conduite; jurisprudence arbitral; conventions internationales), ou dans la mise en œuvre de sanctions (listes noires, boyottage, atteintes à la réputation commerciale)”: eric loquin y laurence ravillon. La volonté des operateurs vecteur d’un droit mondialisé, París, Litec, 2000, p. 10.

22 Ibíd., p. 112. 23 Cfr. fitZpatricK, para quien “el contrato como forma legal no es históricamente inocente”, en cuanto

expresa la racionalidad del sistema jurídico occidental: ob. cit., p. 206.24 Cfr. micHel germain. Pluralisme et droit économique, Arch. Phil. Droit, 4, 200, pp. 237-238.2 Ejemplo de esta categoría de hechos normativos son los planteamientos del gobierno corporativo, que

existen por fuera de la regulación estatal, pero se encuentran bajo su tutela. En el caso colombiano, la Corte Constitucional ha señalado que el desconocimiento de normas de autorregulación regulada es constitutivo de infracción legal.


realización de los objetivos que la inspiran26. Para loquin y ravillon la lex mercatoria tiene fuerza obligatoria a través de su contractualización, “aunque podría tener vocación de aplicarse objetivamente sobre la base de la teoría de los usos”27.

– El aporte de la teoría de sistemas a la fundamentación de la lex mercatoria. Partiendo de la base de que el ejemplo arquetípico del pluralismo jurídico es la lex mercatoria, la teoría de sistemas plantea que el esquema se reproduce a través de los distintos contratos que se suscriben, los cuales se constituyen para los signatarios en sistemas autorreferenciales a modo de islas, separación que sólo puede devenir en sistema jurídico mediante la difusión de los tipos o modelos. El valor normativo de la lex mercatoria encuentra fundamentación en el concepto de “autopoiesis”, es decir, del proceso reflexivo a partir del cual los operadores acuerdan dar valor a la regla dentro de la concepción “legal/ilegal”. A riesgo de mucho esquematizar, el valor normativo de la lex mercatoria no se deriva de una ley que así lo determine (del tipo “el contrato es ley para las partes”), sino de la consideración de que así se acepta por los operadores.

– La lex mercatoria como sistema. Frente a la lex mercatoria, rabu indica que no es constitutiva de un sistema, por cuanto se trata de un grupo poco defini-do, que no goza de autonomía organizacional, cuyos miembros se encuentran ligados por intereses individuales, lo cual les resta autonomía social; en cuanto al recurso al arbitraje, que podría dotarlos de autonomía organizacional, señala que no se trata del único mecanismo de solución de conflictos, pues existe como opción la justicia de los tribunales nacionales28.

En ese sentido se pronuncia guZmán, quien niega el carácter sistemático de la lex mercatoria: “La afirmación [del espacio normativo transnacional] como espacio o estructura ‘normativa’ autónoma respecto de las estructuras estatales exigiría indagar y precisar el ámbito de tal ‘ordenamiento’ (material, personal, espacial), lo cual no es posible, dada la fragmentación que lo caracteriza como no sea la precisión de ámbitos materiales concretos. Por consiguiente, tam-poco cabe deducir las notas de coherencia o el carácter sistemático entre las disposiciones”2.

Para este autor, en términos generales las consecuencias de la transgresión pueden consistir en: (1) la exclusión del grupo a que pertenece el individuo

26 senden. “Soft law”, cit., p. 116.27 loquin y ravillon. La volonté, cit., p. 4.28 Cfr. rabu. La mondialisation, cit., p. 31. 2 mónica guZmán Zapater. Sociedad internacional y derecho internacional privado, Madrid, Constitución

y Leyes, 2006, p. 10.


transgresor; (2) la pérdida de un reconocimiento público; (3) la descertificación y, aún, (4) consecuencias en el plano de la responsabilidad legal, a partir de los conceptos de respecto al acto propio y de confianza legítima. Sin embargo, de este inventario es conveniente distinguir entre las que serían consecuencias legales y las consecuencias de hecho. En la lista anterior, la primera y la segunda son de hecho, las siguientes de derecho.

– la au t o r r e g u lac i n c o m o e vo lu c i n d e la s f u e n t e s e s p o n t n e a s

– Concepto. La autorregulación se define como la normatividad creada por organizaciones, procedimientos, mecanismos y fórmulas, con el objeto de auto-controlar y autodominar aspectos que no pueden o no deben ser dominados por el Estado260; corresponde a un cambio de paradigma en la producción normativa, o a la irrupción de un derecho reflexivo expresado en una interven-ción activa y responsable de los subsistemas sociales, en términos de teubner. La autorregulación supone la superación de los mínimos legales y no su mera réplica. Su legitimidad se encuentra en la participación de los implicados en el proceso de gestación, que con ello refuerza la adhesión del grupo. En principio, la observancia de la norma es enteramente voluntaria y las consecuencias de no hacerlo serán las que el respectivo reglamento o código prevean261. Cuando, por contra, el legislador establece consecuencias sancionatorias en caso de violación de la autonorma, es válido indagar si con ello no se contraría el principio de tipicidad y, eventualmente, el non bis in idem. En contra de la idea de que la sanción estatal por la transgresión de la autorregulación sea violatoria de los principios anotados, se podría avanzar la teoría de los tipos penales en blanco, acogida por la Corte Constitucional colombiana262.

Ejemplos de autorregulación serían los códigos de conducta; los códigos de buen gobierno de la sociedad; los estatutos o directrices; la muy difundida figura del defensor del cliente o del usuario; las normas técnicas estandarizadas (iso); los estándares de la industria. En el medio colombiano se puede men-cionar como casos de autorregulación la creación de la Cámara Disciplinaria

260 Cfr. josé esteve pardo. Autorregulación: génesis y efectos, Navarra, Aranzadi, 2002. 261 Para esteve, “El incumplimiento con los expedientes de autorregulación puede acarrear, en lo

fundamental, una sola consecuencia: la rescisión de la relación y la pérdida de confianza que pudiera encontrarse en la autorregulación. Las que no resultan admisibles son las medidas coactivas o represivas por incumplimiento de unas reglas o referencias que, como es consustancial con la autorregulación, son de voluntaria observancia”: ídem.

262 En ese sentido, veánse las sentencias de la Corte Constitucional C-1161 del 2000 y C-860 del 2006.


de la Bolsa en el año de 12 y los acuerdos interbancarios sobre causales de devolución de cheques, entre otros.

– Autorregulación y ética de los negocios. Los esquemas de autorregulación, tan abundantes en nuestra materia, corresponden a la decisión de los operadores de producir códigos de deontología, reglas profesionales y similares. Se trata de un fenómeno que se consolida de la mano de la entronización del modelo económico neoliberal y su correspondiente lógica desregulacionista, en pro de un juego libre de las reglas de mercado. Simultáneamente, los actores de este mercado determinan establecer sus propias reglas de juego, a fin dar a los consumidores y clientes señales claras de que la actividad se rige por paráme-tros de corrección, con los que se busca minimizar las situaciones que generen conflictos de interés o que induzcan desmedidamente al riesgo.

Si bien hemos afirmado que se trata de reglas de los operadores y para los operadores, es posible distinguir instancias de creación normativa, como la ad-ministración de las empresas, las juntas directivas, las asambleas de accionistas, los organismos especialmente creados para emitir los códigos, las agremiaciones, etc. Debe hacerse referencia en este tema a los principios de gobierno corpo-rativo, adoptados en el año de 1, a iniciativa de la ocde, con los cuales se busca eliminar las debilidades detectadas en las estructuras empresariales, que podrían ser exacerbadas por la tendencia a dejar que el mercado determine sus propias reglas.

– Ética, buena fe y principios contractuales. En complemento, la exigencia de una ética de negocios encuentra expresión en el principio de buena fe, como punto de partida a “una cierta forma de justicia contractual”263, que se aplica a los contratantes, aunque el contrato nada indique al respecto. Esto sería así si el litigio a que da lugar el contrato fuera llevado a una instancia arbitral, que, como sabemos, impone a los árbitros el deber de consultar los usos y principios del comercio internacional, o aún por vía de contractualización de los principios de Unidroit, o por tratarse de una práctica establecida entre las partes. Para loquin y ravillon la presencia de estas cláusulas no se caracteriza como un derecho internacional de las obligaciones, sino de un “derecho mun-dial clausular”, propio de los países más desarrollados y de clara inspiración anglosajona, que se consolida con el uso recurrente de ciertas cláusulas, en buena medida gracias a los principios de Unidroit ya aludidos264.

263 Cfr. loquin y ravillon. La volonté, cit., pp. 124-12. Dentro de las expresiones de la buena fe esta-rían: la presunción de capacidad de las partes, inoponibilidad de la falta de poderes, el concepto de grupo, el debilitamiento de la intangibilidad del contrato, la obligación de renegociar, la protección de la información confidencial, entre otras.


– Autorregulación inducida. La autorregulación se considera voluntaria o espontánea cuando los operadores particulares libremente llegan a la decisión de acordar las reglas. Sin embargo, en oportunidades la autorregulación pier-de su espontaneidad pues es inducida por las autoridades (autorregulación regulada), hasta llegar, incluso, a tal punto que las leyes exijan a los operadores autorregularse (autorregulación obligatoria). Este procedimiento desvirtúa enteramente el concepto de autorregulación pues en últimas de lo que se trata es de imponer el modelo regulatorio que dice creer en la disciplina del mercado pero que, con una dirección bien visible, ayuda a que la mecánica avance y a que las autorreglas se emitan y observen26. En este caso, para su efectividad, la autorregulación regulada debe tener unos mínimos condicionantes266.

– Fundamento de la obligatoriedad de autorregulación. El fundamento de la aplicación de la autorregulación es la autonomía de la voluntad, en cuanto los operadores deciden someterse a ciertas reglas y cánones. En complemento o, mejor, como desarrollo del mismo principio, los conceptos de confianza legítima y respeto al acto propio extienden la esfera de la autonomía de la voluntad hacia los terceros de buena fe que entran en relación con el sujeto que ha determina-do observar la conducta autolimitativa, en consecuencia generan expectativas, proceden conforme a ellas, y el derecho los respalda.

Sin ánimo de revivir la discusión sobre la justificación del carácter vinculante de los contratos, cuanto más bien de servirnos de él para efectos de aportar a la discusión de la obligatoriedad de los nuevos instrumentos de regulación del derecho monetario y financiero internacional, cabría recordar que el punto de partida de la obligatoriedad del contrato se halla en el principio pacta sunt servanda, es decir, en que “el contrato es ley para las partes”. El hecho de ser recogido en la legislación significa para algunos que si el contrato obliga es porque una ley así lo ha establecido. Pero sabemos que la razón de ser de la legislación es materializar la necesidad económica y social de que los acuerdos se respeten, lo cual equivale a afirmar que el pacta sunt servanda existe por fuera de la legislación.

264 Cfr. ibíd., pp. 126-128.26 En el medio colombiano se han dado ejemplos de autorregulación, especialmente en el mercado de

valores: en forma regulada, con el Decreto 26 de 160; obligatoria con la Ley 27 de 10 y con funciones normativas, de supervisión y disciplinarias con la Ley 64 del 200.

266 El legislador colombiano ha expresado que la autorregulación “No se establece como un mecanismo que reemplace o sustituya la supervisión estatal; se persigue un objetivo de colaboración, para la promulgación de normas que preservan los buenos usos de los participantes; los reglamentos deben ser aprobados por la autoridad” (exposición de motivos de la Ley 64 del 200).


Cabe aquí la pregunta de si podría existir una legislación –dentro de nuestro sistema económico y social– que desconociera el principio pacta sunt servanda, es decir, que incorporase una norma legal que indicara que los contratos no deben ser respetados. Esta norma a los ojos de cualquiera luce imposible por-que va en contra de la realidad de nuestra sociedad, basada en los intercambios económicos y en que el respeto de ellos es necesario para la existencia pacífica y el progreso. En ese sentido, deberíamos entender que el pacta sunt servanda existe por fuera de la legislación, pero dentro del derecho. La disconformidad de la norma legal con el principio conducirá a su expulsión de la legislación, a través de los mecanismos legales previstos.

De esta forma, los acuerdos regulatorios no son sólo acuerdos voluntarios. Como bien lo señala rabu, son verdaderas reglas imperativas de conducta, en la medida en que los derechos reconocen fuerza obligatoria a los contratos267 y, de manera más general, en que los sistemas jurídicos de economías de mercado consideran esencial el respeto a los contratos.

– Crítica a la eficacia normativa de la autorregulación. laporta conceptúa que el imperio de la ley se enmarca en tres dimensiones: (1) la referida a la ex-pedición de normas y el acceso a los tribunales; (2) la sumisión de los poderes públicos a la ley y (3) la aplicación general de la ley. En cuanto a la primera de las dimensiones señaladas, indica que tanto las normas civiles como las penales están arraigadas dentro de normas locales, siendo poco estimable el desarrollo alcanzado por las instituciones globales que buscan crearlas, mucho menos de tribunales que las apliquen. Así, los derechos de propiedad y las normas penales mantienen un fuerte anclaje nacional268. Por esta razón, la gestión económica mundial busca las normas locales que mejor satisfagan sus aspiraciones, haciendo de la elección normativa un asunto de derecho “à la carte”, un “shopping tour” de normas26, según la propia conveniencia, de suerte que los países que cuen-ten con instituciones más protectoras estarán en condiciones de atraer mayor inversión. En cuanto a los restantes extremos del concepto de imperio de la ley (rule of law o sumisión del poder público a la norma y aplicación igualitaria), constata que ellos no han sido determinantes para el desarrollo de la globaliza-ción socioeconómica. Antes bien, se ha observado una especie de indiferencia frente a la legitimidad de las instituciones270.

267 rabu. La mondialisation, cit., p. 31.268 Cfr. laporta. Globalización, cit., p. 204.26 Cfr. ibíd., p. 207.270 Cfr. ibíd., p. 208.


En la medida en que la globalización apareja consecuencias deslocalizadas, ofrece la gran paradoja de que frente a la indiferencia inicial sobre la confor-mación y poder del Estado, ahora su reconstitución y su fortalecimiento resul-tan necesarios. Atendiendo esta situación, para laporta, “tanto si queremos que las comunidades humanas disfruten de los potenciales beneficios de la globalización como si pretendemos que no sufran las consecuencias negativas de ésta, la solución que parece imponerse es que se dote de un orden jurídico eficaz y bien articulado; es decir, de un estado bien implantado y riguroso”271. En palabras de este autor, el retorno al Estado westfaliano resulta necesario, en tanto y en cuanto el derecho global no estaría actualmente en condiciones de realizar todos los componentes del concepto de imperio de la ley272, como lo muestra su expresión arquetípica: la lex mercatoria273.


Algunos estudios sobre la globalización establecen paralelos con el universalismo humanista y, de hecho, es posible identificar ciertos elementos que alimentan esta visión: el lenguaje universal de los derechos humanos y la conciencia colec-tiva de la unidad planetaria que pone en perspectiva y aclara nuestra unidad de destino. Al lado de esta “toma de conciencia” en lo social, también el acontecer económico se ha universalizado, pero mientras que en aquel campo se ha logrado una convergencia de ideales con proyección normativa, en este, en cambio, ha imperado una visión que esquiva lo normativo.

Vacía de ideales democráticos, la globalización económica sólo ha propuesto una regla de juego: la ausencia de reglas, y qué mejor para anidar esta idea que el recurso al puntal soberanista, según el cual el Estado es amo y señor dentro de sus fronteras monetarias, sólo que, por cuenta de la actividad de los agentes financieros privados, la moneda dejó de ser asunto exclusivo de los estados, fenómeno que resta eficacia a los instrumentos regulatorios locales por sus limitados cobertura e impacto.

Al calor de las crisis recurrentes, la comunidad internacional se organiza, ensayando un camino distinto del tradicional de los tratados, que produce un conjunto de disposiciones que, mal que bien, ha venido a llenar el vacío nor-mativo a que nos condujo el dictado desregulacionista. Esta experiencia, que nace en las postrimerías del pasado siglo y llega hasta nuestros días, plantea

271 Cfr. ibíd., p. 206.272 Cfr. ibíd., p. 212.273 Cfr. ibíd., p. 213. El autor se refiere también al sistema normativo originado en el seno de la omc.


para los abogados toda clase de perplejidades: ¿qué son estas reglas (estándares y usos) que se autoproclaman no vinculantes, pero que todos acogen y nadie osa desafiar? La primera lectura podría ser la de entender que se trata de tan solo hechos sin registro legal. Pero nadie que pertenezca al sistema financiero internacional –reguladores o regulados– consideraría que los dictados de Basilea, iosco, iais, entre otros, no le conciernen o que se trata únicamente de un catálogo de consejos útiles. Todo lo contrario: este soft law monetario y financiero es el deber ser del sistema; la teoría de la autopoiesis no encuentra mejor exponente que en los estándares y la autorregulación.

En el sentido descrito, podemos afirmar que la globalización ha influido en la forma de producción normativa. Pero una vez que esto ocurre, las reglas de la globalización son aprehendidas por el derecho internacional. Así, las fuentes tradicionales reciben una lectura renovada: el tratado como instrumento de la acción colectiva; la costumbre liberada de su paradoja cronológica; el principio general, si se le ve como punto de partida, expone los deberes frente a la huma-nidad; si como punto de llegada, prueba el consenso que lo fundamenta. Y por gracia del pluralismo, habrá de darse cabida a nuevos actores, que acompañan, sin sustituir, al Estado. Por su parte, las nuevas fuentes ganan en legitimidad ante el jurista cuando se les reconduce a los terrenos de la teoría general del derecho: la lex mercatoria, cuyo acatamiento se impone por la contractualización de que suele ser objeto, por el respeto al acto propio y por la confianza legítima que suscita; el estándar por su conveniencia, el consenso que lo acompaña, por ser un destello de un principio general y compartir su esencia.

Podríamos indicar, a modo de conclusión general, que las normas del derecho monetario y financiero internacional pueden estar contenidas en dis-tintos instrumentos y que fundamentan su obligación según la fuente de que se trate, así:

1. En un tratado, como el acuerdo constitutivo del fmi, en cuyo caso deriva su fuerza vinculante del principio pacta sunt servanda.

2. En un principio general del derecho, como la protección de la estabilidad financiera internacional, en cuyo caso deriva su fuerza vinculante del consenso o adhesión.

3. En una regla consuetudinaria, como la represión de la falsificación de dinero, en cuyo caso deriva su fuerza vinculante del hábito y la conciencia de la obligatoriedad.

4. En un catálogo de estándares, como aquellos destinados a homologar los procesos de supervisión y vigilancia de bancos y entidades del mercado de valores, o a formular reglas que deben seguir los operadores, en cuyo caso la legitimidad se deriva del hecho de ser necesarios para desarrollar un principio


del derecho internacional que por su carácter general sólo logra materializarse mediante reglas basadas en consensos.

. En un instrumento de autorregulación, en cuyo caso el carácter vinculante se deriva de la autonomía de la voluntad y del respeto al acto propio.

6. En una norma de derecho interno, que resulta aplicable por vía de la ley de autonomía, es decir, porque las partes han decidido acogerla como ley apli-cable a su contrato internacional, en lo que no sea imperativo o por aplicación de una regla de conflicto.

7. En una norma de derecho económico interno, que resulta aplicable –es decir, con efectos internacionales– por la necesidad de proteger intereses de personas en condiciones de inferioridad o porque así lo establece un principio de derecho internacional, un tratado o una regla consuetudinaria.

En el cuadro siguiente se identifican las fuentes del derecho monetario y financiero internacional y se sintetiza el fundamento de su obligatoriedad.

cuadro n.º 1fuentes del derecHo monetario y financiero internacional

Fundamento Tipo de norma Tipo de norma Fundamento

Pacta sunt servanda Tratados Derecho económico interno

Derecho privado interno

Protección del interés público

Autonomía de la voluntad

Necesidad de desarrollar el principio de derecho internacional

Autopoiesis y autonomía de la voluntad

Estándares que desa-rrollan principios de derecho internacional

Lex mercatoria y autorregulación

Principios generales del derecho

Reglas consuetudinarias

Consenso y adhesión

Conciencia de la obligatoriedad

c a p t u l o t e r c e r o

Los actores y las normas de la globalización monetaria y financiera

223


El concepto de orden jurídico monetario y financiero internacional presupone la existencia de un sistema normativo, cuyo objetivo sea la regulación de la circulación internacional de divisas y la prestación de servicios bancarios y financieros. Tradicionalmente estos dos frentes, el monetario y el financiero, han sido objeto de regulaciones locales, para las cuales las constituciones nacionales reservan al Estado un poder de intervención fundamentado en el impacto de los dos sectores sobre el bienestar general, pues de ellos depende la estabilidad financiera local. Sin embargo, habida cuenta de la especial natura-leza del dinero, de la internacionalización de la banca y del crecimiento de los mercados financieros internacionales, la estabilidad financiera local también está determinada por acontecimientos en los mercados globales, lo cual plantea la necesidad de actuaciones coordinadas a escala mundial y de metodologías y técnicas de alcance global que inspiren las normas nacionales y sean, a la vez, factor de efectividad de estas últimas.

Por esto se afirma, con todo sentido, que el fenómeno de la internaciona-lización financiera ha erosionado la soberanía monetaria de los estados. No en cuanto desconozca la capacidad de un estado para emitir su moneda, darle curso forzoso y poder liberatorio dentro de su territorio, determinar si quiere que allí concurra o circule con exclusividad una moneda extranjera, definir la manera como se han de prestar los servicios bancarios y financieros, o el grado de apertura de sus mercados: la erosión de la soberanía monetaria se deriva del hecho de que la moneda puede ser objeto de transacciones por fuera de su territorio y por parte de agentes económicos sobre los cuales el Estado carece de jurisdicción. Según treves, “En la medida en que el control del crédito es uno de los mecanismos para controlar la oferta monetaria, […] la expansión de las xeno-monedas despoja al estado emisor de la moneda de uno de los aspectos de su soberanía monetaria”1.

La globalización financiera se desarrolla por fuera de los límites de las nor-mas locales, y afecta a todos los estados. Esta situación plantea desafíos para la ciencia jurídica, y el más importante de todos tiene que ver con la forma como debe regularse una actividad que ha dejado de ser local. No se trata del debate conflictualista sobre qué legislación aplicar a una operación que presenta puntos de contacto con más de un sistema jurídico. Como señalamos en el capítulo anterior, esta aproximación es necesaria pero insuficiente por más de una razón:

1 treves. Monetary Sovereignty Today, cit., p. 111.


en primer lugar, porque las materias monetaria y bancaria se nutren básicamente de normas imperativas cuya aplicación extraterritorial sigue siendo la excepción2; en segundo lugar, porque las reglas que gobiernan las materias de nuestro interés responden a políticas internas que traducen los modelos económicos que cada legislación adopta autónomamente, casi siempre sin consideraciones de bene-ficio global. Este hecho da lugar a una divergencia de sistemas regulatorios que favorecen el arbitraje normativo para los operadores internacionales, es decir, la posibilidad para los privados de escoger la legislación más beneficiosa para sus intereses particulares, realidad de la cual dan cuenta los conocidos paraísos fiscales y financieros. A este escenario se deben agregar otros factores que lle-van a la necesidad de regular: las crisis recurrentes y los movimientos ilícitos de capital producto de una criminalidad, también ella internacionalizada. Se busca entonces una regulación de estirpe internacional porque las respuestas individuales no son suficientes al dejar por fuera de la competencia territorial de los estados las operaciones que trascienden las fronteras.

En cuanto al inventario de normas de rango internacional, debe reiterarse la limitada existencia de tratados y las pocas instituciones internacionales con jurisdicción para imponer su aplicación3. Sin embargo, encontramos actores e instancias de decisión que ejercen competencias específicas en las materias monetaria y bancaria, produciendo reglas efectivamente acatadas por sus des-tinatarios, así como esquemas de autorregulación de los operadores.

¿Puede designarse a este fenómeno como un “orden” en el sentido del derecho, es decir, coherente y sistemático? Para intentar una respuesta será necesario identificar a los actores del orden monetario y financiero internacional, la forma en que se regulan las operaciones y cómo se definen los estándares a cuya aplicación se aspira, a fin de establecer si este conjunto corresponde a un orden sistemático y normativo efectivamente observado por sus destinatarios. Esta constatación también demostrará que la globalización financiera ha incidido en la forma de producción normativa.

– Objetivo del capítulo. El objetivo del presente capítulo es doble. En primer lugar, abordar, desde el dominio específico de lo monetario y financiero, el estudio

2 No obstante, es preciso indicar que esta situación no atañe al régimen jurídico de los contratos finan-cieros propiamente dichos, para los cuales las normas de conflicto cumplen a cabalidad su papel.

3 Una de las áreas en las que, en contraste, sí se ha empleado con relativo éxito el mecanismo del tratado, es el de la lucha contra el crimen organizado. Así: la Convención de la ocde para combatir la corrup-ción de funcionarios públicos en las transacciones comerciales internacionales de 17, la Convención Europea de Lucha contra la Corrupción de 1, la Convención Interamericana contra la Corrupción de 16 y la Convención de las Naciones Unidas contra el Crimen Internacional Organizado, del 2000. Cfr. grote y marauHn. The Regulation of International Financial Markets, cit., p. 13.

Los actores y las normas de la globalización monetaria y financiera 22

de los efectos que la globalización financiera apareja sobre las formas de pro-ducción del derecho, para destacar que dicha globalización fue entendida como una sustitución de los viejos esquemas regulatorios férreos, por modelos des-regulados o más flexibles, que dio como resultado la formulación y adopción de estándares para los supervisores y para la industria.

Podremos advertir que en un primer momento el modelo se caracterizó por la plena confianza en las prácticas autorregulatorias del mercado, a través de los esquemas de gobierno corporativo y del credo en la disciplina de mercado. Sin embargo, las crisis financieras de finales del siglo pasado (originadas en la inestabilidad de los mercados) y la que se insinuó en el 2007 y reveló plena-mente en el 2008 pusieron en evidencia las fallas de la desregulación y de la autorregulación y en tela de juicio los esquemas de supervisión por riesgos: por los pilares de esa arquitectura flexible permearon las malas prácticas de los operadores, lo cual generó un ambiente de tremenda inestabilidad y crisis de consecuencias aún impredecibles.

El capítulo se ocupa, en su segunda parte, de presentar el sistema monetario y financiero internacional, identificando los sujetos que lo integran, con la idea de extractar los lineamientos que inspiran los contenidos normativos que ellos producen para vigilar y regular la actividad de los operadores del mercado y revisar los fundamentos de la legitimidad de este sistema. Esta presentación debe permitirnos identificar los derroteros de la regulación y, si fuere el caso, la identificación del bien público que se busca proteger con ella.

– Contenido del capítulo. El capítulo está integrado por dos partes. En la primera de ellas expondremos los hechos de la globalización financiera y los hitos que han determinado los modelos regulatorios; en la segunda parte estu-diaremos los actores de la globalización financiera, las normas que generan y los fundamentos de su legitimidad.

I . i m pac t o d e la g l o b a l i z ac i n f i na n c i e r a e n la f o r m a d e p r o d u c c i n n o r m at i va

– Gestión de la globalización monetaria y financiera. La globalización financiera alude a la existencia de flujos financieros transfronterizos originados en el comercio mundial de bienes, servicios, valores, divisas y papeles soberanos. A diferencia de la anterior4, la actual globalización presenta características

4 La primera globalización financiera se sitúa en el periodo 1880-114, caracterizado por la aplicación del patrón oro y el surgimiento de grandes olas de capital, “incorporating countries in the centre and the periphery into a worldwide network of finance and investment”: augusto de la torre, eduardo


que la hacen única por su intensidad, velocidad y, sobre todo, por su impacto doméstico, pues las principales variables macroeconómicas (tasas de cambio y de interés) son ahora determinadas por los mercados financieros interna-cionales. En ese contexto, resulta imperativo reflexionar sobre la manera más conveniente de gestionar la realidad global, dados los efectos directos sobre las economías domésticas, en particular las menos desarrolladas, que han resultado históricamente más afectadas que las grandes economías ante las crisis y más vulnerables frente a los riesgos sistémicos.

Al abordar el estudio de las relaciones entre globalización financiera y regulación financiera es conveniente en primer término identificar el marco económico de referencia, para entender para qué y cómo deben regularse los aspectos monetarios y bancarios internacionales, y quién debe hacerlo, aunque no podemos dejar de indicar que la pretensión de regulación de las finanzas internacionales es un asunto que ha suscitado mucha discusión, porque, como pasamos a explicar, mientras algunos la consideran inútil e inconveniente, para otros es a todas luces necesaria.

– Contenido del acápite. Veremos a continuación cómo han evolucionado la actividad bancaria y la de los mercados financieros (1) y su incidencia en la evolución de los esquemas y niveles de regulación (2).

A . e vo lu c i n e n la ac t i v i da d f i na n c i e r a

Algunos hechos del acontecer político y económico del siglo anterior dejan sentir sus efectos en la actual conformación del sistema monetario y financiero. Estas repercusiones son en primer término prácticas, en el sentido de que se trata de hechos que han sido determinantes sobre la forma en que se hacen los negocios; al efecto, piénsese en la que solía ser la actividad de un banco cualquiera a principio, mediados y finales del siglo pasado: en cada uno de esos momentos su estructura, las actividades que desarrollaba y los servicios que prestaba fueron diferentes, y esto, a su vez, debido a la forma de circulación del dinero. Esta estructuración de la actividad explica, a su turno, la evolución de las formas de regulación de las finanzas mundiales. Por lo pronto, centraremos nuestra atención en la transformación de la actividad.

levy yetati y sergio l. scHmuKler. “Financial Globalization: Unequal Blessing”, International Finance Revue, :3, 2002, pp. 33-37.

Cfr. david Held, antHony mcgrew, david golblatt y jonatHan perraton. Transformaciones globales. Política, economía y cultura, trad. guadalupe meZa staines, México, Oxford University Press, 1, p. 211.


– Contenido de la subsección. En el aparte siguiente tendremos oportunidad de presentar los principales acontecimientos de la economía mundial que en nuestro sentir han incidido en el desarrollo de las finanzas mundiales, tanto desde el punto de vista de la actividad bancaria y de prestación de servicios financieros como desde la óptica de la liberalización de la circulación de capitales y de los mercados financieros.

1 . h e c h o s r e l e va n t e s e n e l ac o n t e c e r m u n d i a l

Se ha dicho con razón que el sistema financiero fue uno de los primeros que se aventuraron a ofrecer sus servicios en otros países. La institución bancaria aparece en su forma más incipiente en la Edad Media, hacia el siglo xiii, dedicada a la financiación del comercio mediterráneo y al intercambio de monedas, bajo la forma de empresas familiares que toman los recursos del clero, la nobleza y los mercaderes. De esta época nos vienen expresiones como aquella de que la “rapidez es la madre de la riqueza” o la censura a “la inutilidad del dinero muerto”, y las instituciones de la letra de cambio y el contrato de seguro, que marcan, según tenenti, el dominio del tiempo, el espacio y el riesgo6. El des-cubrimiento y la colonización del Nuevo Mundo determinaron que los recur-sos bancarios se destinaran primordialmente a la financiación de los negocios ultramarinos. Ya en las postrimerías del siglo xvi surge un nuevo demandador de recursos bancarios: el Estado europeo, que requiere de financiación para equiparse bélicamente7. moudi destaca que entre los siglos xvii y xix cambia de nuevo la orientación del negocio, como consecuencia del acontecer económico y social: de un lado, el mercantilismo y el nacionalismo; del otro, la Revolución francesa y la Revolución Industrial inglesa, que, sumados, desembocan en la consolidación de Inglaterra como principal centro financiero8 y orientan los recursos hacia proyectos de desarrollo. En los albores del siglo xx, Inglaterra

6 alberto tenenti. “El comerciante y el banquero”, en eugenio garín et ál. (ed.). El hombre del Re-nacimiento, Madrid, Alianza, 1, p. 21: “En definitiva, más que en sí misma o ‘per se’ la actividad bancaria se ejerce junto a otras actividades que ya prosperan, con socios con los que hay un compromiso por un periodo determinado, como también se hace en los demás sectores. En algunos casos, dada la relevancia pública de la gestión de un banco, su apertura y clausura constituyen acontecimientos que afectan la comunidad y que obligan a los gobiernos a adoptar medidas. Queda el hecho de que los bancos permanecen casi siempre como empresas privadas y son gestionados como haciendas similares, a menudo sobre una base familiar y en referencia a la iniciativa de un linaje”.

7 Cfr. Henri moudi. “The State of the U. S. Banking in the Global Arena”, Boston University Interna-tional Law Journal, vol. 10, 12, p. 27.

8 Ibíd., p. 28. Cfr. altina sebastián. Nuevas estrategias del sistema bancario en la Unión Económica y Monetaria,

Madrid, Instituto de Estudios Económicos, 1, p. 30.


financia el comercio y las inversiones extranjeras con sus más importantes socios comerciales: las naciones integrantes del imperio británico, los Estados Unidos y América Latina10.

Situados ahora en el siglo pasado, podemos dar cuenta de los numerosos esfuerzos de la comunidad internacional para crear reglas e instancias de repuesta a fenómenos concretos de la economía. Así, se debe reseñar la Conferencia de París de 118, cuyo objetivo fue la reconstrucción de la paz y la prosperidad mundiales, afectadas por la Gran Guerra. Para cuny, este esfuerzo no logró concretarse adecuadamente por la imposibilidad para el presidente wilson de convencer al Senado estadounidense de formar parte de la Sociedad de Naciones, y para los delegados de la Conferencia de París de concretar las bases para una cooperación económica entre las grandes potencias11, frustraciones que impidieron materializar los objetivos que la inspiraron y que, en cambio, de cara a la Gran Depresión de 12, acentuaron sus consecuencias negativas: “[…] la implosión del comercio internacional, conjugada con los errores en política económica, provocó el desplome de la producción y de los precios en el mundo entero”12.

Será como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial que el sector finan-ciero estadounidense logre alcanzar posiciones de liderazgo. Esto se explica, en primer lugar, por el hecho de que, luego de la devastación europea, a los Estados Unidos les correspondió el papel de motor de la reconstrucción, lo cual trajo consigo un incremento en su actividad internacional y la internacionalización de su banca; en segundo lugar, por los acuerdos de Bretton Woods, que en-tronizaron al dólar como moneda de reserva de valor y divisa para el comercio mundial13. En efecto, llegado el momento de reconstruir el sistema financiero internacional, aparecen las iniciativas de wHite y Keynes que convergieron en la creación de un sistema de compensación internacional y la creación del fmi, “[…] una institución centrada sobre el dólar, a la que los Estados Unidos proveían la mayor parte de los recursos y determinaban de hecho la mayor parte de sus decisiones de préstamo”14. La hegemonía estadounidense incidió en la decisión de descartar la propuesta de Keynes de crear una moneda internacio-nal, pero tampoco fue tanta como para imponer los ideales de wHite de crear

10 moudi. Ob. cit., p. 28.11 oliver cuny. La gouvernace économique et financiere internationals, París, Montchrestien, eja, 2006, p. 12.12 Ibíd., p. 13.13 moudi considera que luego de ese auge estadounidense de los años cincuenta, no era de extrañar un

natural declive, al mismo ritmo de la reconstrucción de las economías alemana y japonesa, especialmente (ob. cit., p. 2).

14 cuny. Ob. cit., p. 14.


una institución universal, en este caso por la no adhesión rusa que se mantuvo durante la guerra fría. Con los años, el poderío estadounidense decaería para ser compartido con otras economías, aparejando consecuencias sobre el esquema inicial de Bretton Woods1, pues se generaron presiones sobre el sistema de paridades fijas, lo cual puso en evidencia la limitación de las reservas de oro y de dólares estadounidenses: “Luego de varios espasmos entre 168 y 173, el sistema acabó por derrumbarse. El dólar dejó de ser convertible en oro, el metal precioso ya no podría cumplir su función central en el sistema monetario internacional, ni tampoco le era útil”16. Depuesto el sistema Bretton Woods, lo sucedería el orden monetario neoliberal.

El siguiente hecho relevante en el acontecer reciente es el relativo al desa-rrollo de los mercados financieros de los setenta, especialmente del mercado de los eurodólares, alimentado por el gran incremento en los precios del petróleo, que generó una oferta de crédito canalizada por la banca privada hacia los países importadores de petróleo, restando importancia al fmi como entidad de préstamo17, si bien la conocida crisis de deuda de países en vías de desarrollo restablecería su rol al asignarle nuevas funciones. Tal como lo señalan Held, mcgrew, golblatt y perraton, “hay muestras abrumadoras que indican que la globalización financiera contemporánea es un fenómeno impulsado por el mercado, más que impulsado por el Estado. Reforzado por la liberalización financiera, el cambio concomitante hacia los mercados y las instituciones fi-nancieras privadas, como los ‘actores con autoridad’ en el sistema financiero global, plantea serias dudas acerca de la naturaleza y el poder y la soberanía económica del Estado”18.

El recuento anterior pone en evidencia las relaciones entre los acontecimien-tos de la economía y de la política mundial y el papel asignado a las instituciones que lideran las finanzas internacionales, en particular el fmi1.

1 “By the early 170’s the Unites States economy fell into balance of payments deficit while foreign holders of dollars increasingly demanded convertibility of the dollar into gold […] The Bretton Woods system had effectively passed into history”: timotHy canova. “Financial Liberalization, Internatio-nal Monetary Dis/order and the Neoliberal State”, Am. Univ. Int’l. L. Revue, vol. 1, 1-2000, p. 1283.

16 cuny. Ob. cit., p. 17.17 Cfr. ibíd., pp. 18-20.18 Held, mcgrew, golblatt y perraton. Transformaciones globales, cit., p. 273.1 “J. M. Keynes et H. D. White ont créé le fmi parce qu’ils étaient convaincus que le monde avait

besoin d’une institution publique pour promouvoir la coopération multilatérale contre les tendances autarciques et pour compenser les limites inhérentes aux marches privés. Le monde et l’institution ont évolué, mais ces objectifs restent la raison d’être fondamentale de fmi”: cuny. Ob. cit., p. 21.


2 . l i b r e c i rc u lac i n d e c a p i ta l e s y l i b e r a l i z ac i n d e m e rc a d o s f i na n c i e r o s y s u i m pac t o s o b r e la s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Internacionalización de los mercados. Para bucKley, la globalización encuentra su más completa expresión en los flujos globales de capital y en los mercados de capital, y es difícil encontrar, según ella, otro escenario en el cual el mercado global esté más integrado y cuyos resultados causen mayor impacto en todas partes20. El llamado “Consenso de Washington”21 produjo un movimiento de liberalización de los movimientos de capital sin precedentes en la historia, que tuvo como antecedente la eliminación –en 174– de los controles de cambio en los Estados Unidos, seguida por Gran Bretaña en 17 y Alemania en 184. Para los años noventa la idea arraiga como tendencia general, y a partir de ese momento los agentes, el tamaño y la naturaleza de las inversiones se modifican: los fondos mutuos y de pensiones y las compañías de seguros aumentan su acti-vidad en los mercados internacionales. micHalet considera que en esta nueva fase de la economía internacional lo característico es la predominancia de los factores financieros sobre el intercambio de bienes y servicios y las inversiones internacionales o economía multinacional22. En sus términos, esta economía global califica la gestión empresarial por “la rapidez de las reacciones que debe tener, la movilidad de las actividades y la búsqueda de la rentabilidad a corto plazo, definida en la óptica de la satisfacción de los accionistas”23, lógica que lleva a la conformación de portafolios de actividad para los grupos, las operaciones de fusión y adquisición, y la creación de valor.

20 bucKley. International Financial System, cit., p. 16.21 Por “Consenso de Washington” entendemos una propuesta de reforma del entorno macroeconómico,

principalmente de los países en desarrollo, impulsada por varios organismos multilaterales con sede en esa ciudad en la década de los noventa. Se origina en la propuesta de J. williamson de 18, quien formuló el siguiente decálogo de medidas: (1) disciplina fiscal; (2) reordenamiento del gasto público; (3) reforma fiscal; (4) libertad de tasas de interés; () política competitiva de tasas de cambio; (6) y (7) liberalización del comercio y de inversiones extranjeras directas; (8) desregulación, entendida como eliminación de barreras de entrada y salida de los mercados; () privatización; (10) reconocimiento de derechos de propiedad, entendido como el otorgamiento de derechos al sector informal. Para lastra, no fue intención de williamson definir una ideología, aunque desde entonces su decálogo quedó atado al concepto de economía neoliberal: cfr. lastra. Legal Foundations, cit., p. 1.

22 cHarles-albert micHalet. “Les metamorphoses de la mondialisation, une approche économique”, en La mondialisation du droit, vol. 1, París, Litec, 2000, p. 31. Para este autor, el proceso se desarrolla por la convergencia de varios factores: de un lado, la conclusión de la Ronda de Uruguay en Marruecos en 14 y, de otro, la reestructuración de deuda de los países del sur, favorable a la eliminación de las políticas proteccionistas: ibíd., p. 30.

23 micHalet. “Les metamorphoses”, cit., p. 34.


Por su parte, los conocidos “hedge funds” incursionan con agresividad en los mercados financieros; también los bancos, afectados por la desinterme-diación, optan por incursionar en el negocio fiduciario. bucKley describe el comportamiento que caracteriza a los actores: “indeed, since the early 10s, the entire Money management industry has become far more performance-driven, less risk averse and more inclined to use leverage heavily”24. Para cuny, la globalización ha sido benéfica para muchos países del mundo; sin embargo, “en augmentant le volume et la vitesse des flux internationaux de capitaux, la mondialisation a aussi accru le risque de crise financière”2.

Uno de los elementos tempranos en favor de la liberalización de capita-les (que de hecho es el punto de partida de la libertad de establecimiento) lo constituyó el Código sobre liberalización de los movimientos de capital y de operaciones invisibles corrientes, de la ocde, adoptado en 161, en el cual se planteaba el mantenimiento (standstill) y la extensión (eliminación progresiva de restricciones) de los movimientos de capital. La ocde ha desarrollado ciertos mecanismos de seguimiento y control a los compromisos adquiridos por los estados adherentes al código26.

– Efectos sobre la soberanía monetaria. Aunque el manejo de la regulación monetaria sigue siendo reclamado por el Estado como parte de su soberanía, la negociación de divisas es cada vez más internacional y menos un asunto del Estado, pues el libre movimiento de capitales apareja consecuencias sobre la estabilidad de los tipos de cambio y de las tasas de interés. En otras palabras, la liberalización de los flujos de capital incide en la volatilidad de las tasas y los tipos de cambio, que puede ser contrarrestada con medidas de intervención de los bancos centrales, bien sea controlando los flujos o interviniendo en los mercados para proteger las divisas locales. Pero la eficacia de estas medidas es limitada y estas difícilmente logran revertir tendencias ya consolidadas. La volatilidad trae efectos nocivos bien conocidos: inestabilidad para el sector financiero, déficits comerciales, menor crecimiento económico, disminución del nivel de inversiones, especialmente para los países en vías de desarrollo27.

24 bucKley. International Financial System, cit., p. 17. Esta investigadora caracteriza los mercados fi-nancieros por: flujos de capital masivos y rápidos; consolidación de los inversionistas institucionales y aparición de nuevos actores; información en tiempo real; uso intensivo de los derivados, a veces con fines especulativos; liquidez ilusoria; integración e interdependencia sin precedentes de los mercados de capital. Cfr. ob. cit., pp. 17-18.

2 cuny. La gouvernance, cit., p. 6.26 Para una descripción del Código y sus mecanismos, véase maHmoud salem. “Du role de l’ocde dans

la mondialisation de l’économie - Aspects juridiques”, en La mondialisation du droit, vol. 1, París, Litec, 2000, pp. 32-34.

27 En apoyo de la tesis de los efectos de los flujos de capital sobre la volatilidad de los mercados emergentes,


De esta suerte, la soberanía monetaria se resiente por el uso intensivo de la divisa por los operadores internacionales: “The functional domains of most moneys no longer correspond precisely with the formal jurisdiction of the issuing authority. Currencies instead are becoming increasingly deterritorialized, their circulation determined not by law or politics but rather by the dynamics of market forces”28. Es lo que algunos autores llaman el surgimiento de un “sistema financiero global liderado por el mercado” en el que caen las barreras entre los mercados locales e internacionales y aumentan y se sofistican los activos financieros2.

– Efectos de la falta de coordinación entre los órdenes financieros internos y el internacional. La globalización financiera resta a los estados capacidad para definir autónomamente las políticas monetarias, situación que coHen deno-mina la “trinidad no santa”, en el sentido de mostrar una incompatibilidad intrínseca entre la movilidad del capital, la estabilidad de las tasas de cambio y la autonomía de la política monetaria nacional30: “[…] el dilema cuando se asume el libre movimiento de capital es poder crear un régimen que no estimule especulaciones adversas con la tasa de cabio ni comprometa el manejo de la economía doméstica”, dentro de un menú de opciones limitadas con tasas fijas o tasas flotantes como extremos de una gama más completa.

El incremento en la movilidad de los capitales lleva a un punto en que nin-guna solución es óptima: el esquema de paridades fijas, por su rigidez, deja al país expuesto al desequilibrio de pagos; por su lado, el esquema flexible se ha revelado demasiado volátil y facilitador de movimientos especulativos. Bajo estas consideraciones la elección no es fácil, y entran en línea los argumentos de tipo político sobre la forma adecuada de proceder: “The more tightly a currency is pegged, the less room governments have to resort at will to money creation to augment public expenditures when deemed necessary. Monetary firmness is gained, but at a loss of fiscal flexibility”31.

cabe reproducir las citas de estudios que anota bucKley: J. ayuso y r. blanco. “Has Financial Market Increased During the 10’s?”, Paper presentado en la International Financial Markets and the Im-plications for Monetary and Financial Stability Conference of the Bank for International Settlements (Basilea, 2-26 de octubre de 1); y P. bustelo, C. garcía e I. olivie. “Global and Democratic Factors of Financial Crisis in Emerging Economies: Lessons from the East Asian Episodes”, Working Paper n.º 16, Instituto Complutense de Estudios Internacionales, noviembre de 1, p. 68; bucKley. International Financial System, cit., p. 18.

28 benjamin j. coHen. “Monetary Governance and Capital Mobility in Historical Perspective”, en reiner grote y tHilo marauHn (eds.). The Regulation of International Financial Markets. Perspectives for Reform, Nueva York, Cambridge University Press, 2006, p. 37.

2 giovanoli. A New Architecture, cit., p. .30 Cfr. coHen. Monetary Governance, cit., p. 34.31 Ibíd., p. 36.


– Teorema de Mundell. Esta problemática también es conocida con el nombre de “teorema de la imposibilidad de Mundell” que, para aglietta, resulta de la descoordinación entre los órdenes monetarios locales y el internacional32: “[…] los países son interdependientes económicamente y financieramente, más aún cuando los controles de capitales son limitados. Pero sus monedas están separadas y son todavía atributos de soberanía […] Este problema de coordi-nación, ya mencionado, ha recibido una formulación teórica: el teorema de la imposibilidad de Mundell, según el cual un sistema monetario internacional no puede garantizar a la vez autonomía de políticas monetarias nacionales, un tipo de cambio fijo y la libertad total de los movimientos de capitales”33. La solución a esta problemática tendría, según aglietta, tres posibles cauces: (1) renuncia a la libertad de los movimientos de capitales, con tipos de cambio fijos pero ajus-tables y políticas autónomas con un mínimo de coordinación (esquema Bretton Woods); (2) renuncia a los tipos de cambio fijos (enmienda de los estatutos del Fondo de 176) y (3) renuncia a la autonomía de las políticas monetarias y libre circulación de capitales con estabilización de los tipos de cambio. El primer modelo conlleva el riesgo de especulación; el segundo sólo parece viable para un pequeño grupo de países dotados de economías con mercados financieros fuertes y diversificados, al paso que para los países emergentes genera enormes desajustes que crean distorsiones en la competitividad, volatilidad excesiva que aumenta las prima de riesgo y vulnerabilidad al contagio ante las crisis de liquidez que estallen en otros países34. El tercero plantea una solución no deseable para muchos estados.

3 . d e la i n t e r m e d i ac i n a la p r e s tac i n d e s e rv i c i o s f i na n c i e r o s

– Internacionalización bancaria. En las últimas décadas la actividad financiera se especializó en los mercados domésticos y se abrió a los internacionales, bajo el impulso de la banca estadounidense, con especial intensidad en la década de los sesenta del siglo pasado. Para aquel entonces aparecen los bancos multina-cionales, que jugarían un papel fundamental en el manejo de los recursos del petróleo, pero sin inscribirse aún dentro de la liberalización de la circulación de capitales y de los mercados financieros. Al amparo del incremento de los flujos

32 micHel aglietta y sandra moatti. El Fondo Monetario Internacional. Del orden monetario a los desórdenes financieros, Madrid, Akal, 2002, p. 17.

33 Ibíd., p. 17.34 Ibíd., p. 18.


de inversión de Estados Unidos hacia otras regiones, la banca de ese país amplió la cobertura de sus operaciones, abriendo sucursales y agencias en Europa y otros países del mundo3. Sólo con los años este nuevo modelo de negocio fue replicado por instituciones bancarias europeas, que recíprocamente buscaron instalarse en Estados Unidos y en países en vías de desarrollo. Una razón de servicio a la clientela se encuentra entonces en la base de la expansión de la banca local hacia la consolidación de las multinacionales bancarias: “The history of the international banking illustrates this: as the importance of nation’s inter-national trade increases, invariably its Banks also expanded their international activities”36, al igual que la exportación de los excedentes de ahorro.

– La intermediación como punto de partida. La banca ha centrado histórica-mente su actividad en la intermediación financiera, esto es, la captación de ahorro y su colocación, pero en condiciones distintas en cuanto a los plazos, las tasas, la moneda empleada y los montos implicados; en otras palabras, intermediar supone un manejo de los recursos en condiciones distintas de aquellas en que fueron captados. Esta circunstancia hace que el banquero asuma un riesgo en el negocio y, por ende, que su actividad sea muy diferente de la de quienes sim-plemente actúan como “vehículos fiduciarios” para la obtención de recursos.

– La desintermediación. Con el tiempo, la actividad de intermediación comenzó a ser desplegada por otros agentes del mercado, distintos de bancos, fenómeno al que se alude con la expresión “desintermediación financiera”. Esta ocurre mediante figuras novedosas y trae como efecto la disminución de la participación de mercado de los bancos. Debido a lo anterior, los bancos deciden incursionar, directamente o por filiales, en otras actividades del tipo “vehículo” anotado y se especializan por segmentos de clientela. Surgen entonces las dis-tinciones, ahora tan familiares, de banca de personas y corporativa, para quienes se crean portafolios de productos de ahorro, crédito y servicios financieros; a esta lista se añaden las actividades interbancarias y de tesorería, con alcance local e internacional. De lo anotado se destacan dos elementos: incremento de la competencia y diversificación de la actividad37.

3 Kapstein anota esta información sobre la expansión de la banca estadounidense: “A principios de los años ochenta, los centros monetarios y bancos suprarregionales estadounidenses tenían más de 800 sucursales extraterritoriales (en los cincuenta eran 100) y derivaban entre el 30% y el 6% de sus utilidades de sus operaciones internacionales […] Al ir formándose una tupida red de interrelaciones dentro de los bancos y entre ellos, se desvaneció la distinción entre finanzas internas y finanzas inter-nacionales, y los ahorradores netos de un país se vinculaban cada vez más con los prestatarios netos de otro”: etHan B. Kapstein. La supervisión de los bancos internacionales: orígenes y repercusiones del Acuerdo de Basilea, Boletín del Cemla, mayo-junio, 12, p. 133.

36 moudi. The State of the U. S. Banking, cit., p. 7.


Como efectos colaterales del cambio del negocio se encuentran: la incor-poración de ciertas prácticas para hacer más rentables las relaciones con los clientes, medir la gestión de las fuerzas comerciales en términos de creación de valor para los accionistas y establecer esquemas de remuneración atados al logro de las metas. Estos parámetros no son exclusivamente aplicados por el sector financiero, pero aquí son ciertamente más relevantes pues pueden ir en contravía de los objetivos de minimización de riesgos de la actividad.

Bajo el concepto tradicional de banca de intermediación, son los banqueros y los reguladores quienes determinan la forma de colocación de los recursos: a quién y bajo qué modalidades deben otorgarse los créditos. Sin embargo, con el incremento de la circulación de flujos de capital y debido a la irrupción de nuevos actores, la decisión de dónde y cómo colocar los recursos se ha despla-zado de los bancos a los clientes que poseen los recursos; en este escenario, los intermediarios normalmente siguen las órdenes de aquéllos. cerny denomina a este fenómeno securitizacion of governance, aludiendo a la característica de que son los grandes inversionistas en papeles los que definen el movimiento de los capitales, aunque también los pequeños, pues a través de la conformación de sus portafolios de inversión, en parte, las decisiones de inversión son tomadas por ellos38.

También pueden señalarse como otras causas de la globalización bancaria las siguientes: (1) las mayores operaciones internacionales en los mercados de capitales; (2) las migraciones internacionales, en cuanto generan flujos considerables de remesas periódicas a los países de origen; (3) la tendencia a la diversificación de riesgo geográfico, de divisas y de tasas de los fondos de inversión y (4) la necesidad de colocación de recursos de los fondos de pensiones y compañías de seguros.

* * *

– Conclusión parcial. La historia reciente de las finanzas mundiales está mar-cada por la globalización. Esta se caracteriza por un desarrollo exponencial de la banca internacional, más acentuado en el caso de los mercados financieros.

37 Esta diversidad fue producto de la innovación financiera de las décadas de los setenta y ochenta, caracterizada por la “conversión en valores”, “mediante la cual, tradicionales activos bancarios tales como hipotecas se cambiaban por instrumentos negociables” y el empleo de “pasivos contingentes” o “partidas no consignadas en la hoja de balance”, que alcanzaron a superar muchas veces el capital de los grandes conglomerados. Cfr. Kapstein. La supervisión, cit., p. 133.

38 Cfr. cerny. “Power, Markets and Accountability…”, cit., p. 44.


Al hilo de estos acontecimientos, dos actores resultan diezmados en sus posi-bilidades: los estados para decidir autónomamente sus políticas monetarias en razón de la liberalización de los movimientos de capital y de la flotación de las monedas, por un lado, y los bancos puros, por otro, al ceder participación en los mercados internacionales en beneficio de los nuevos actores, quienes llegan a desdibujar el concepto tradicional de intermediación. Las bases de las crisis financieras recurrentes de nuestros días quedan así sentadas.

B . e vo lu c i n e n l o s e s q u e m a s r e g u lat o r i o s

– Regulación monetaria local. La regulación monetaria concierne las reglas de emisión y circulación del dinero, normalmente expedidas por el país emisor de la moneda. coHen considera que el deseo de los estados de mantener el manejo monopólico de la moneda no se explica exclusivamente en el hecho de que deba encargarse de la provisión de un bien público; por razones más egoístas, al Estado también le interesa regular la moneda: porque la moneda es poder3; poder para controlar las variables macroeconómicas, poder de cohesión social y poder de señoreaje.

– Regulación bancaria local. La actividad bancaria tradicionalmente es objeto de especiales medidas de supervisión. Dos aspectos en lo esencial explican el alto nivel de intervención regulatoria en el sector: la circunstancia de manejar ahorros del público, elemento por sí solo suficientemente importante como para justificar normas precisas sobre la forma en que dicho ahorro se invertirá o empleará, por un lado, y el hecho de que esta actividad es creadora dinero, lo cual hace necesario regular el crédito como mecanismo de la política monetaria de un país, por otro40. Estos elementos, conjugados, crean las bases de la estabi-lidad financiera de un país. Por esto se puede afirmar que la actividad bancaria y financiera se regula para garantizar la estabilidad financiera interna.

– Razones para una regulación internacional. Una razón para la regulación y la coordinación internacional es el equilibrio monetario internacional. En esta materia, la conducta de los estados está fundamentalmente inspirada por los intereses nacionales, que son antepuestos a la búsqueda de un equilibrio mundial41. En principio, cada estado toma sus determinaciones sobre oferta

3 coHen. Monetary Governance, cit., p. 2.40 peter rose y sylvia c. Hudgins. Bank Management & Financial Services, Nueva York, McGraw-Hill,

2008, p. 62.41 Cfr. cleveland. Reflections, cit., p. 403, quien sostiene que en estas decisiones los estados actúan

guiados por los intereses nacionales y no por una percepción racional de los intereses comunes (nota 114 del capítulo segundo).


monetaria en función de sus objetivos macroeconómicos e intereses nacionales; con ellas causa movimientos de entrada o ingreso de divisas a su propio país, lo cual implica afectar con su política doméstica la estabilidad general. Al ser la moneda un instrumento de creación nacional, sujeto, en consecuencia, a una autoridad nacional, forzosamente existirá un impacto de las políticas monetarias internas sobre la economía mundial, pero esto, claro está, tratándose de divisas que, como el euro o el dólar, sean representativas42. La regulación buscaría en este sentido la coordinación de acciones, dando prevalencia a los intereses mundiales. Otra razón para regular está referida, paradójicamente, al fenómeno contrario: la llamada internacionalización de la moneda. En tanto y en cuanto los instrumentos monetarios pueden ser creados por agentes privados, el com-portamiento de la balanza monetaria de cada estado estará también afectado por el comportamiento de los mercados financieros, de donde resulta una razón adicional para coordinar la acción colectiva en busca de la estabilidad.

De esta descripción interesa destacar que la estabilidad financiera, como objetivo último de la regulación monetaria y financiera internacional, depende tanto de las decisiones de las autoridades locales como de las decisiones de los agentes internacionales del mercado, lo cual conduce a la necesidad de lograr acuerdos cuya celebración, quiérase o no, limita la soberanía monetaria, es decir, la autonomía en la gestión sobre la moneda, a fin de definir reglas aplicables a actores públicos y privados. Al efecto, sebastián señala: “En el nuevo entorno, las crisis financieras siguen siendo una amenaza para la estabilidad del sistema financiero. Sin embargo, las causas que las provocan son distintas y exigen un cuerpo de legislación adaptado a la nueva realidad. Por ejemplo, la globaliza-ción de los mercados financieros reclama un esfuerzo para que se establezcan estándares internacionales aplicables tanto a los bancos como a las sociedades de valores”43. Valga añadir, de nuestra parte, que dichos estándares deben pasar por el tamiz de las particularidades de cada economía y no ser copias serviles de modelos, posiblemente aptos en algunos contextos, pero no en todos. Para fratianni y pattison, los motivos de regulación se relacionan con la necesidad de prevenir que las quiebras bancarias irradien sus afectos a economías sanas; también para proteger a los pequeños ahorradores, generalmente desinformados

42 El manejo monetario varía en función del sistema de cambios que opere en el país: cambios fijos o estables o tasas variables o flotantes. En el primer caso, para que el sistema no colapse, es necesario que los estados alcancen compromisos sobre las tasas de emisión monetaria; en el segundo caso, y ante la falta de un patrón monetario único, es necesario un acuerdo sobre los movimientos de los flujos de capital. Cfr. cleveland. Ob. cit., p. 40.

43 sebastián. Nuevas estrategias, cit., pp. 4-46.


y con tendencia a vincularse a entidades débiles en monitoreo y sin aversión al riesgo; también debido a los costos de solución de las crisis: “Since tax payers bear the cost of financial crisis, governments, acting on behalf of taxpayers, limit and constrain the risk that financial intermediaries can take to minimize the burden in taxpayers”44.

Cuando las operaciones se realizan en el nivel internacional, resulta desea-ble que ellas sean gobernadas por reglas homogéneas, normalmente acogidas mediante la suscripción de tratados. Pero en materia bancaria y de servicios financieros no son muchas las iniciativas que han logrado cristalizarse por esta vía. Se ha dado, sí, una gran cooperación internacional, pero en el área de los estándares sugeridos. A pesar de la flexibilidad del estándar, que haría suponer un acatamiento tenue, es de destacar que ellos se incorporan con facilidad no solo a las operaciones, sino también a las legislaciones internas4.

– Ausencia de un regulador mundial. A pesar del ostensible incremento y afianzamiento de la banca internacional y de los mercados financieros globales, no ha emergido una institución mundial con autoridad para expedir normas y con jurisdicción sobre los actores46. Las instituciones financieras formales provienen de los acuerdos de Bretton Woods, pero, como se verá, rara vez ex-piden normatividad que vincule por ese hecho a los estados y, salvo contadas excepciones, no imponen sanciones a las autoridades y los agentes del mercado que perturben la estabilidad financiera internacional, aunque sí aplican incen-tivos positivos y negativos.

– Crítica a los actuales niveles de regulación. Para algunos autores, el nivel regulatorio alcanzado actualmente es poco y no logra realizar los fines del dere-cho. Así laporta, quien, escéptico, anota que la globalización es un fenómeno económico cuya expansión no requirió de un correlativo desarrollo global de las instituciones jurídicas: “[e]l capital financiero puede volar por encima de

44 micHele fratianni y joHn pattison. “International Financial Architecture and International Finan-cial Standards”, The Annals of the American Academy of the American Academy of Political and Social Science, 7, 183, 2002, p. 2.

4 grote y marauHn. The Regulation of International Financial Markets, p. 10. De este tipo de normas se cita: el concordato de Basilea de 183, los Principios de Basilea para Supervisión Bancaria Efectiva de 17, el Acuerdo de Basilea de 188; el código de Buenas Prácticas y Transparencia Fiscal, apoyado por el fmi, el Código de Buenas Prácticas en Transparencia en Políticas y Regulación Monetaria y Financiera, también apoyado por el fmi, entre otros, objeto de desarrollo posterior en este mismo capítulo.

46 fratianni y pattison plantean que una autoridad única para prevenir las crisis podría generar una carga regulatoria desmesurada, lo cual afectaría la competencia, la innovación y la diferenciación: International Financial Architecture, cit., p. 3. Un antecedente interesante de propuesta de creación de una autoridad mundial fue el formulado por el primer ministro de Gran Bretaña tony blair en 18 [www.number-10.gov.uk/output/pageasp].


las fronteras, pero la titularidad jurídica de ese capital permanece al calor del derecho estatal”47. laporta encuentra que el malestar de la globalización se halla precisamente en la incapacidad de responder con un derecho mundial a un fenómeno de la economía mundial48. A esta limitación añadiremos otra: la falta de voluntad política para alcanzar acuerdos interestatales en esta materia, que hace de la idea de constituir una autoridad financiera mundial una quimera.

Para cerny la globalización financiera ha permitido la aparición de acto-res en distintos niveles, que no solo promueven las políticas neoliberales sino que crean espacios para distintas respuestas y variantes para el desarrollo del neoliberalismo: “These changes alter the fundamental logic of accountability of ‘modern’ liberal democracy by placing certain kinds of now traditional non-market values and policies ‘off-limits’ to the political process, especially at the national level”; y concluye planteando el reto de manipular este proceso, para reinventar y reinsertar los valores públicos y sociales, pese al vacío de respon-sabilidad formal4.

Los esquemas de regulación de la globalización financiera han recorrido tres estadios, bajo el impulso de los modelos económicos predominantes. Ahora, en perspectiva, no es posible afirmar que la globalización financiera haya conllevado un único modelo regulatorio. Para comenzar, se identifican momentos en los que la fórmula de la desregulación se ha difundido ampliamente; la evolución hacia esquemas de reformas puntuales para favorecer el funcionamiento de los mercados y, más recientemente, las tendencias que apuntan hacia una re-regulación de la actividad financiera. De otro lado, la consolidación del Estado social de derecho ha establecido límites a los movimientos de desregulación e impuesto cotas a la economía de mercado, dando lugar a matices y a la adopción no homogénea de los estándares en las legislaciones locales. Sobre estos aspectos versan los siguientes apartes.

1 . d e s r e g u lac i n

– Implantación del modelo estadounidense. cerny plantea que el modelo regula-torio estadounidense sirvió de base para las tendencias normativas posteriores a 160, en términos de que las reformas legales mundiales, ocurridas entre los

47 laporta. Globalización, cit., p. 204.48 En concepto de laporta, “en sentido estricto no parece existir ningún derecho ‘global’, y la pregunta

es si puede pensarse en una economía global de mercado con un tipo de derecho que no es global y, sobre, todo, si ese tipo de derecho responde a las exigencias que demanda hoy el ideal del imperio de la ley, concebido en términos demasiado ambiciosos”: ibíd., p. 201.

4 cerny. Power, cit., p. 37.


años sesenta y ochenta, se enfocaron en reforzar las estructuras de la economía de mercado, aunque él no considera que se haya tratado propiamente de una desregulación, sino de una regulación para favorecer el funcionamiento de la economía de mercado. Describe así la imposición del modelo estadounidense: “But these domestic reforms, in an international environment of mushrooming capital flows and increasing financial interpenetration –reinforced by political programs and huge electoral victories of Margaret Thatcher in the United Kingdom and Ronald Reagan in the United States– have led financial market actors across the world to see the American financial market as the wave of the future”0.

– Desregulación de los mercados de capital. En el campo monetario la ten-dencia a la desregulación se observó sobre todo en el rechazo a la aplicación de controles de cambio. La libertad de circulación de capitales se ha considerado positiva, pues permite un mayor intercambio comercial, facilita las inversiones internacionales de portafolio, posibilita la obtención de recursos de capital a menor costo, en fin, genera mayor eficiencia en la asignación de los recursos. Sin embargo, estas ventajas sólo son viables en una situación ideal en la que las autoridades no intervengan sobre las monedas nacionales para beneficio de sus economías domésticas. En caso de grandes distorsiones, los estados tenderán a intervenir, afectando el equilibrio de pagos.

– Desregulación bancaria. El entorno de competencia creciente –como consecuencia de la irrupción de los fondos y bancas de inversión–, de cambio en la orientación del negocio y de internacionalización, demandaba no solo regulaciones más “flexibles”, sino, sobre todo, desregulación de la actividad bancaria, en el afán de homologar las reglas de juego con los actores no bancarios y de atenuar los límites entre la actividad bancaria tradicional y la de banca de inversión. Muchas décadas habían transcurrido desde los sucesos que dieron lugar a la Gran Depresión, lo cual hacía aparecer a la regulación que se había construido a modo de aprendizaje de esa dura lección excesivamente rigurosa y atada a un pasado lejano que se creía irrepetible1. Ahora, el dogma que se entroniza es el de la “disciplina de mercado”, aludiendo con él a la capacidad que tiene los actores de generar sus propias regulaciones, es decir, autolímites a su gestión, en el entendido de que el mercado sabrá reconocer a aquellos su-jetos cuyas conductas alteren la estabilidad financiera o a los menos eficientes,

0 Ibíd., p. 41.1 Como ejemplo de la desregulación financiera en Estados Unidos se encuentra el Riegle-Neal Interstate

Banking and Branching Efficiency Act de 14. En el marco europeo se pueden citar las directivas primera y segunda de coordinación bancaria.


determinando su desaparición. Sin embargo, el entorno desregulatorio planteó nuevos retos para quienes incursionaban en estos nuevos escenarios2. wHite caracteriza el sistema bancario del laissez-faire como aquel que carece de un banco central, de barreras legales de entrada o salida del negocio, restricciones en las cantidades, tipos, mezclas de activos que pueda poseer, sobre las tasas de interés y de garantía a los depósitos3. En el modelo liberal clásico del si-glo xix era fácilmente concebible esta forma de funcionamiento de la banca a partir de la existencia del patrón oro, como moneda estándar, pero ahora, con un sistema monetario desprovisto del patrón oro, con cambios flexibles y la atenuada hegemonía del dólar estadounidense, el liberalismo financiero debió considerar otras posibles justificaciones para explicar por qué se considera un sistema apto para el manejo de las finanzas mundiales. En respuesta, wHite explica que la justificación ha estado animada por teorías como la “revolución de las expectativas racionales”, luego por la teoría del “public choice”, con su mirada escéptica sobre el gobierno, y, finalmente, por el resurgimiento de las teorías austriacas, enfocadas en la formación de órdenes espontáneos sin diseño central, lista a la que se agregan los aportes de friedman en el sentido de que el óptimo monetario se alcanza permitiendo la libre entrada de competidores al mercado4. En este escenario extremo de banca libre se concibe la posibilidad de que existan múltiples monedas creadas por los bancos, así como la hipótesis contraria de que no exista ninguna moneda.

2 . au t o r r e g u lac i n

– Tendencia a la autorregulación. En el capítulo anterior se analizó el concepto de autorregulación y se expuso su fundamentación desde el punto de vista jurídico. Desde la perspectiva social y económica del fenómeno, debe indicarse que la autorregulación de origen internacional se explica inicialmente por el incre-mento del comercio internacional de bienes y servicios, por una parte, y por la incertidumbre que genera el ambiente desregulado, por otra. Dicho comercio se encuentra expuesto a una multiplicidad de leyes nacionales con vocación de

2 Kapstein señala al respecto que la desregulación generalizada de los años setenta y ochenta, caracterizada por la supresión de los controles a las tasas de interés y la ampliación de la gama de actividades permi-tidas, “abrió nuevas oportunidades para los bancos comerciales, pero también expuso a los banqueros comerciales inexpertos a nuevos peligros”: Kapstein. La supervisión de los bancos internacionales, cit., p. 133.

3 lawrence H. wHite. “How Would the Invisible Hand Handle Money?”, en george selgin. Bank Deregulation and Monetary Order, London, Routledge, 1, p. 1.

4 Ibíd., p. 17.


aplicarse, lo cual incorpora un riesgo jurídico, que debe ser eliminado. En la medida en que los mismos operadores acuerden reglas de conducta para sus operaciones, el comercio internacional será más fluido y menor será la inciden-cia que dentro del contrato tendrá la legislación local que resulte aplicada. El fenómeno de la autorregulación es mayor en las relaciones entre productores y consumidores, pues ahí responde a la necesidad de ofrecer al consumidor reglas que garanticen la calidad y responsabilidad del operador, reglas que le ayudarán a vencer el temor a la negociación internacional.

En los comienzos de la década de los noventa mucho se lucubró sobre la necesidad de un nuevo marco regulatorio para la actividad financiera mundial; esta preocupación desembocó en la concreción de estándares de transparencia en la gestión y en la adopción de esquemas de gobierno corporativo y códigos de conducta para la industria, pero sin revertir la tendencia desreguladora y con-firmando la tendencia autorreguladora. También la autorregulación se proyectó y se sigue proyectando en la producción de reglas para afianzar las relaciones entre los agentes de la industria (como es el caso de la regulación de garantías a primera demanda, según el modelo de la Cámara de Comercio Internacional) y en la identificación de las llamadas “mejores prácticas”, en beneficio de clientes y usuarios, de las cuales son ejemplo los códigos de conflictos de interés, la ins-titución del ombudsman o defensor del cliente, entre otras. La autorregulación se ha identificado como un proceso deseable para la actividad, y de allí que los organismos que la proponen promuevan vivamente su adopción.

En ese escenario, el papel asignado a los supervisores financieros se concen-tró en el control de riesgos y el seguimiento a la aplicación de los modelos de gestión, que privilegian los controles globales sobre la supervisión casuística. En suma, se promovió un modelo regulatorio de las finanzas internacionales basado en la aptitud de los mercados financieros para definir sus propias reglas de juego y de los estándares para proveer los elementos necesarios para alcanzar la estabilidad financiera.

3 . r e - r e g u lac i n

– Re-regulación. La crisis mexicana y el “efecto tequila”, entre 14 y 1, y la crisis asiática de 17, con su efecto de contagio, dieron la alarma sobre los inconvenientes de la desregulación y de liberalización a ultranza de las finanzas internacionales. Por la recurrencia y proximidad de los acontecimientos se

giovanoli. A New Architecture, cit., p. 7. giovanoli señala al respecto: “It is interesting to note that, at the international level, the emergence of financial law (at least with regard to regulation and supervision)


llegó a la conclusión de que la estabilidad financiera no se alcanza con la ilusión de que los actores se autorregulen so pena de que el mercado los castigue ani-quilándolos. Esto llevó a que a finales de la década de los noventa se pensara en revertir la tendencia autorreguladora, creyéndole menos al mercado y más al supervisor, y evitando los sacrificios individuales de los desafortunados clien-tes de entidades “indisciplinadas”6. Algunos autores han estimado que esta tendencia re-regulacionista muestra que el modelo neoliberal no promueve la desregulación sino la expedición de normas que garanticen que los mecanis-mos de mercado operen adecuadamente, es decir, que no busca la supresión de normas sino la emisión de unas que ofrezcan el marco jurídico ideal para que la economía de mercado se desarrolle.

Así, cerny considera que la tendencia desregulacionista se ha revertido en la actualidad, a favor de regulaciones que apoyan la economía de mercado (en sus palabras, “pro-market regulations”), cuya expedición no está limitada al Estado, pues de ellas se ocupan los particulares a través de los mecanismos de autorregulación y formas mixtas de regulación público-privada. Esto se expli-caría porque, aunque la iniciativa particular busca escenarios desregulados al comienzo de los proyectos, una vez alcanzada la madurez de ellos, se busca la regulación para estabilizar el sistema7.

– En los mercados financieros. Un elemento que ha incidido en la tendencia re-reguladora en los mercados financieros tiene que ver con la inestabilidad congénita de ellos. soros señala como la gran ineficiencia de los mercados su incapacidad para proveer bienes públicos, entre ellos la estabilidad del siste-ma financiero8. Esta afirmación encuentra respaldo en las constataciones del propio Keynes y de minsKy, en cuanto a la irracionalidad de las decisiones de los inversionistas. soros afirma que los mercados financieros no tienden hacia el equilibrio, pues están expuestos a los efectos de la “reflexibidad”, entendida

has resulted from crises, very much in the same way that the banking crises of the early 130s served as catalyst for the creation of a regulatory and supervisory framework for banks and financial markets in a number of important domestic jurisdictions”: ibíd., p. 8.

6 Comenta giovanoli: “Not surprisingly, in 18, a number of financial specialists, including some at the government level, started to call for a new ‘international financial architecture’, consisting of a number of institutional and other arrangements aimed at preventing international financial crises and monitoring their resolution”: ob. cit., p. 7.

7 Cfr. cerny. “Power, Markets and Accountability…”, cit., pp. 41-42.8 “It is dangerous, however, to place excessive reliance on the market mechanism. Markets are designed

to free exchange of goods and services among willing participants, but they are not capable, on their own, of taking care of collective needs such as law and order or the maintenance of market mechanism itself. Nor are they competent to ensure social justice. These “public goods” can only be provided by political process”: george soros. On Globalization, Nueva York, Public Affairs, 2002, p. 6.


como la interacción de dos vías entre las expectativas y los resultados; los mercados se caracterizan por una divergencia entre estos dos factores, pues los participantes no basan sus decisiones en conocimiento, lo cual aleja al mercado del equilibrio y plantea la necesidad de supervisión y dirección por parte de las autoridades monetarias60.

– En el sector bancario. En el sector bancario existen antecedentes de re-regulaciones locales que se perfilan en el ámbito internacional, como fue el caso de la regulación estadounidense sobre la actividad de bancos extranjeros en su territorio, conocida como la International Banking Act de 178, que preveía la obtención de licencias federales para la operación local, el registro dentro de un estado, el consecuente sometimiento a sus reglas y la constitución de reservas a partir de determinados montos de activos, entre otras previsiones. Esta regulación fue reforzada en el año de 11 con la Foreign Bank Supervision Enhancement Act de 11, que establece la necesidad de obtener autorización de la Reserva Federal para adelantar operaciones y para invertir en bancos esta-dounidenses; del mismo modo, restringe las autorizaciones de funcionamiento cuando la regulación nacional de la entidad extranjera no se considera sólida y permite ordenar el cierre de operaciones cuando se conducen los negocios en forma contraria al interés nacional, entre otras normas61.

– La iniciativa Willard. Un hito importante en la consolidación de la ten-dencia re-regulacionista en la actividad financiera mundial lo constituye la iniciativa “Willard”, antecedente a la creación de los “Ges” (G-22, luego G-20) y del Financial Stability Forum (fsf) (hoy Financial Stability Board [fsb]). Deriva su nombre de las reuniones de los ministros de Hacienda y delegados de los bancos centrales de las veintidós principales economías, realizadas en Washington en el año de 18, en las que se analizó la situación de las finanzas internacionales en cuanto a la estabilidad y el funcionamiento de los mercados de capital, lo cual desembocó en la conformación de grupos de trabajo sobre

Ibíd., p. 110.60 Ibíd., p. 112.61 Otro ejemplo temprano del modelo de regulación “promercado”, basado en estándares, lo constituyen

los trabajos del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea, cuya existencia se remonta a la década de los setenta, consistentes en una propuesta de adopción de marcos regulatorios estandarizados. Es un camino de armonización diferente, pues el marco normativo adoptado se impone no por vía de tratados internacionales, cuyas negociaciones se revelan complejas y dilatadas, sino a través del compromiso de los países que integran el G-7 de acoger estos parámetros en forma inmediata. Una vez que el estándar ha sido incorporado por estas economías, las restantes naciones acogen prestas la regulación, bien sea animadas por el deseo de ofrecer un marco regulatorio “de punta” como el de esas naciones, o por el temor de ser señalados por no observarlo (“presión de los pares”). Sobre los estándares regulatorios de Basilea trataremos en detalle más adelante en este capítulo.


transparencia y responsabilidad, fortalecimiento del sistema financiero y manejo de crisis financieras62. La coexistencia de múltiples instituciones enfocadas en el mismo interés llevó como conclusión de este esfuerzo a la creación del Financial Stability Forum en el año de 1, como coordinador de las acciones63.

– De vuelta a la regulación. En plena borrasca de la crisis de las hipotecas subprime, causada por las conductas indebidas de algunos agentes económicos y avivadas por deficiencias en la regulación y supervisión de ciertos intermediarios financieros y de valores, nuevamente se alzan las voces que reclaman volver sobre los pasos, pues la suerte del negocio financiero apareja, como ningún otro, gran-des impactos sociales, que obligan a verlo desde una perspectiva propia. Esto lo señala muy bien sebastián: “En el ejercicio de sus funciones [los bancos] deben siempre buscar el equilibrio entre la vertiente empresarial y su labor económica y social. La función de regulación es velar por el cumplimiento de las leyes que garantizan la estabilidad del sistema financiero en su conjunto”64.

coHen señala: “Regulation of capital mobility must be regarded as a logical corollary of any strategy of market preservation”6, y es también, añadimos, una opción políticamente legítima. En apoyo a esta visión re-regulacionista, tam-bién conocida como “post Consenso de Washington”, cabe afirmar la toma de conciencia generalizada en el sentido de que el objetivo último de la regulación financiera es aportar a un ejercicio seguro y prudente (“safe and sound”) de la actividad bancaria y de valores, en pro del equilibrio y del bienestar que ofrece un sistema financiero estable.

* * *

– Conclusión parcial. Al calor de la internacionalización bancaria y bajo el paradig-ma de la capacidad de los mercados para autorregularse, la globalización financie-ra transitó de lo fáctico hacia lo jurídico con una propuesta desregulacionista. Las debilidades de este esquema, puestas en evidencia por las pasadas crisis, volcaron los esfuerzos internacionales a impulsar los modelos autorregulatorios bajo el auspicio de las autoridades locales. Al cabo de esta transición, la regulación vía estándares monetarios y financieros auspiciada por las instituciones financieras

62 Un importante antecedente de este desarrollo se encuentra en el documento: Financial Stability in Emerging Market Economies, de abril de 17, resultante de la estrategia conjunta definida por el G-10 en la Cumbre de Lyon de 16 para el refuerzo de la estabilidad financiera en economías emergentes. El documento se puede consultar en [www.bis.org].

63 Desarrollo basado en la exposición de giovanoli. A New Architecture, cit., pp. 6-7. 64 sebastián. Nuevas estrategias, cit., p. 4.6 coHen. Monetary Governance, cit., p. 3.


internacionales (ifi) se muestra como la materialización de la necesidad de que un organismo externo a los agentes vuelva a regular.

I I . e l f e n m e n o f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l c o m o o r d e n s i s t m i c o

En este apartado trataremos de dilucidar si el conjunto de las reglas existentes, emanado de una amplia gama de actores y orientado a regir las operaciones financieras internacionales, ha logrado la conformación de una normatividad coherente que amerite la calificación de sistema. Por supuesto, otra caracte-rización más restrictiva de este “sistema financiero” es posible, en el sentido de constituir un sistema únicamente económico; de hecho, algunos autores rechazan la calificación normativa aplicada al sistema monetario, atendiendo a la heterogeneidad de sus reglas, los diversos estatus y naturaleza de sus actores y su relativa inestabilidad. Desde esa perspectiva, el sistema monetario y financiero internacional no sería un sistema normativo, sino un sistema económico sin traducción legal o, a lo sumo, un grupo de reglas dispersas, sin sistematicidad. lô diatta señala que es a partir de 16 cuando se emplea la expresión “siste-ma monetario internacional” como fenómeno jurídico, aunque hoy se trate de un giro frecuente. En el Reporte Anual del fmi de dicho año se le definió como “toda una gama de disposiciones consuetudinarias, institucionales o legales que regulan la conducta de las transacciones económicas internacionales, los métodos de financiación de los déficits y de los excedentes en los pagos internacionales, así como la forma en que se espera que los países respondan a tales déficits y excedentes”66. En la segunda enmienda a los estatutos del fmi se incorpora el concepto dentro del texto de los artículos iv, secciones 1, 2, 3 y 4, y xxii, y el Anexo D, punto 2, letra a. Según gold, a partir de allí el sistema monetario internacional implica “la existencia de un conjunto de principios y de objetivos coherentes, sancionado por los derechos y obligaciones que aceptan los países y, sin duda, la presencia de un organismo que ejerce las funciones de dirección y vigilancia”67, para el caso, el fmi, cuyo papel preeminente dentro del sistema monetario internacional no podría desconocerse, aunque no agota el universo de actores.

66 moustapHa lô diatta. Les unions monétaires en droit international, París, puf, 2007, p. 4, para quien el sistema monetario puede definirase como “l’ensemble des règles et des dispositions internationales qui ont été peu à peu élaborées en vue de mettre au point, par accord international, une méthode équitable et efficace pour mener à bien les transactions financières internationales” (ibíd.).

67 josepH gold. Le deuxième amendement aux statuts du Fond, Catálogos del fmi, n.º 2-F, 178, p. 13, citado por lô diatta. Ob. cit., p. .


– Objetivo del acápite. En este acápite presentaremos los actores públicos y el papel regulador que desempeñan en el orden monetario y financiero in-ternacional. Dar cuenta de la tipología nos permitirá exponer la forma en que estos autores son regulados y se regulan, a fin de concluir en la afirmación de la existencia de un sistema normativo financiero internacional, es decir, un sistema coherente que se desarrolla al tiempo sobre las disciplinas del derecho internacional monetario y el derecho internacional financiero.

Conviene insistir en que la presentación de los actores del sistema se hará en la perspectiva de exponer su papel regulador y autorregulador; sin embar-go, en la medida en que resulte necesario, se describirán otros aspectos –por ejemplo, sus objetivos misionales o sus operaciones, cuando ellas determinan su papel normativo–. Nuestro estudio desembocará en la evaluación de la legitimidad del sistema y en el análisis de la formación de su condición de normatividad vinculante.

– Contenido del acápite. Expondremos a continuación, y en su orden, el sistema financiero, identificando los actores y los tipos de regulación que pro-ducen (A), y las consideraciones sobre las que descansan la obligatoriedad y la legitimidad de este sistema (B).

A . s i s t e m a f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l : ac t o r e s y r e g u lac i n

– Instancias y organismos internacionales. En el presente apartado trataremos las instituciones que pertenecen al sistema financiero internacional, incluidas allí entidades de muy diverso tipo, como que algunas de ellas han sido creadas me-diante tratados internacionales, mientras que otras han surgido como resultado de la cooperación internacional entre las instituciones o los gobiernos, pero en este último caso sin existencia formal, pues se trata ante todo de “instancias” de decisión. En general, puede considerarse que estas instituciones e instan-cias pertenecen al dominio de lo público. Calificarlas como públicas atiende, en alguna medida, al hecho de que, en la perspectiva del papel normativo que ellas desempeñan, las reglas que emiten son para aplicarse por las entidades de regulación y supervisión, que en el ámbito local son entidades de derecho público. Públicas igualmente, en cuanto es la gestión interestatal y más preci-samente la intergubernamental la que da vida a su actividad68.

68 Pero debe reconocerse que a partir del momento en que los actores privados empiezan a cumplir acti-vidades de interés público y las entidades de derecho público a realizar actos de gestión, la clasificación propuesta se desvirtúa, aunque conserva el valor de facilitar la exposición.


– Contenido de la subsección. Analizaremos en este apartado las entidades de origen convencional y aquellas producto de la cooperación internacional, identificando en cada caso las reglas que producen.

1 . e n t i da d e s d e o r i g e n c o n v e n c i o na l

– Instituciones financieras internacionales (ifi). En la literatura especializada, las entidades internacionales en materia monetaria y financiera son conocidas con el acrónimo ifi, es decir, instituciones financieras internacionales. Las ifi son un grupo heterogéneo cuya existencia pasa de ser poco conocida, a ser objeto de reconocimiento o rechazo. Esta constancia sobre cómo se percibe su ges-tión es relevante, porque pone de presente que el debate sobre el papel que les corresponde desempeñar tiene aristas no solo económicas, sociales y legales, sino también ideológicas. Ignorarlas acarrea el peligro de no poder evaluar adecuadamente la orientación de las objeciones y de las propuestas sobre su papel y futuro en la arquitectura financiera mundial.

– Regulación por impulsos. En el dominio monetario y financiero el inventario de tratados internacionales relevantes es muy limitado. Ya hemos indicado en otro apartado que esto podría ser explicado por el dogma soberanista que do-mina en estas materias, lo cual ha llevado a que el sistema avance al margen del derecho convencional y al calor de los acontecimientos. Las crisis reblandecen los pruritos soberanistas y facilitan los entendimientos sobre problemas para los cuales las soluciones unilateralistas se saben insuficientes; pero una vez superados los síntomas del episodio, las políticas económicas tienden a volver sobre el cauce de sus intereses nacionales. Así, la firma de la Carta de San Francisco y los acuerdos de Bretton Woods de 144 reconocieron la necesidad de una institucionalidad para evitar acontecimientos como la Gran Depresión de 12 y, en cierta medida, la Segunda Guerra Mundial. De estos acuerdos surgen instituciones como el fmi y la omc, aunque desde antes se había creado el bis. Sobre estas tres instituciones trataremos a continuación, en la idea de mostrar que los estándares internacionales que ellas producen son un ejercicio de coordinación que resulta “de la erosión de las fronteras nacionales en mate-ria bancaria y financiera”, erosión que reduce para las autoridades locales “las posibilidades de contener los riesgos sistémicos y proteger a los consumidores dentro de sus jurisdicciones”6.

6 fratianni y pattison. International Financial Architecture, cit., p. 4.


a . e l f o n d o m o n e ta r i o i n t e r nac i o na l y s u pa p e l n o r m at i vo

– Orígenes. El Fondo Monetario Internacional (en adelante, el Fondo o el fmi) es una institución internacional del sistema Bretton Woods y de las Naciones Unidas, creada en julio de 144, con el concurso de 2 naciones; inició su existencia el 27 de diciembre de 14 y actualmente está integrado por 184 economías70.

Desde su creación, el Fondo ha perseguido un objetivo múltiple. Según el artículo i del Acuerdo, sintéticamente podría indicarse que busca promover la cooperación monetaria internacional, facilitar la expansión y el crecimiento del comercio internacional, promover la estabilidad cambiaria y apoyar la solidez del sistema monetario internacional mediante su seguimiento. Estos objetivos fundacionales deben enmarcarse dentro de la situación que se buscaba crear: un sistema que siguiera contando con el oro como activo monetario de validez universal, con paridades fijas y divisas directa o indirectamente atadas a su valor, para tratar de evitar que se repitieran las calamitosas y desordenadas devaluaciones competitivas de la década de los treinta. También dentro de sus funciones se previó la de servir de prestamista a los países que lo integran cuando experimentaran dificultades en las balanzas de pagos.

– Misión del Fondo. En un sentido general, podría decirse con sorel71 que “la misión del fmi es doble y corresponde a las misiones de todos los sistemas monetarios: el fmi debe prevenir las crisis y remediarlas si la prevención no fue suficiente […] La función primordial del Fondo es entonces la vigilancia o el control de la evolución de los problemas monetarios en beneficio de todos los participantes”.

Por su parte, cuny señala que el Fondo ocupa una posición central en el sistema monetario internacional, con el objetivo de “prevenir las crisis sistémi-cas impulsando a los estados a adoptar políticas económicas sanas”72.

Como aglietta recuerda, dentro de la concepción de Keynes el Fondo se concebía como actor principal en la creación de medios de pago, destinado a cumplir una función de banco central mundial. Ese ambicioso destino quedó limitado por las propuestas de wHite, quien logró imponer su óptica de un

70 Según lo señalado por el fmi en su página: [www.imf.org/external/about.htm] (28.04.0).71 jean-marc sorel. “L’évolution des systèmes de change”, en patricK daillier, géraud de la pra-

delle y Habib gHérari. Droit de l’économie internationale, París, Pedone, 2004, p. 17.72 cuny. La gouvernance, cit., p. 22.


organismo orientado a la concesión de créditos73, triunfo que se explica en el predominio de la tesis westfaliana de la soberanía, que hacían ver en las pro-puestas de Keynes una cesión de los privilegios estatales sobre el jus cudendae monetae.

– Hitos en su evolución. Con la decisión estadounidense del 1 de agosto de 171 de suprimir la convertibilidad del dólar por oro, y la consiguiente caída del sistema de paridades fijas, el Fondo experimentó profundos cambios que fueron vertidos en las enmiendas de la década de los setenta a los artículos del Acuerdo, hechas para ajustar sus previsiones al nuevo sistema de cambios flotantes. Estos hechos –“cuando la mayoría de los países desarrollados migraron del sistema de cambios fijos a flotantes y la principal función del Fondo, mantener la esta-bilidad cambiaria, fue cedida por los gobiernos al mercado”74– han dejado una profunda huella en la institucionalidad del Fondo y en sus objetivos, al igual que las recurrentes crisis de pago de los países menos desarrollados, que han forzado la transformación de los mecanismos de coordinación y ayuda. Completan el cuadro de la evolución las crisis financieras, producto de la liberalización de los mercados monetarios, a partir de las cuales algunos teóricos han planteado para el Fondo un papel de mayor alcance dentro de la arquitectura financiera global7. Otros, en cambio, consideran que al haberse abandonado el sistema de paridades fijas, la existencia actual del fmi carece de justificación76.

– Institución económica y normativa. Como josepH gold lo señala, el fmi es a la vez una institución económica y normativa77. Económica, en cuanto se encarga de proveer liquidez y servir de prestamista de última instancia a las economías que experimenten necesidades de liquidez; normativa, en cuanto su creación obedece a la intención de establecer reglas monetarias que los estados partes están obligados a cumplir, como también por imponer condiciones a los préstamos que otorga para garantizarse su repago. Las condiciones han experimentado una evolución que acentúa el papel normativo de la institución: antes se trataba sobre todo de condiciones referidas a logros macroeconómicos,

73 aglietta y moatti. El Fondo Monetario Internacional, cit., p. 140.74 bucKley. International Financial System, cit., p. 18.7 En ese sentido, cuny. Ob. cit., pp. 1-1.76 bucKley considera que la crisis de endeudamiento de los países latinoamericanos permitió al Fondo

reinventarse: puesto que los países deudores requerían nuevos recursos y los acreedores querían que se modificaran las políticas que habían llevado a la crisis, se encontró que el Fondo, como órgano inde-pendiente podría determinar y monitorear las políticas económicas de los endeudados países: cfr. ob. cit., p. 1. canova sostiene que lo prudente sería fortalecer las herramientas políticas existentes, como permitirle a los estados controles de capitales de corto plazo. canova. “Financial Liberalization…”, cit., p. 1317.

77 gold. “Transformations o the International Monetary Fund”, cit., p. 227.


mientras que ahora se orientan al cumplimiento de estándares y a la evaluación de la estructura institucional de país prestatario.

Indicamos al comienzo de este capítulo que el objetivo de estudiar las insti-tuciones financieras internacionales es el de revelar su papel como productoras de normas para el sistema financiero internacional. Sin embargo, en el caso del fmi no es posible escindir el papel económico del normativo, pues uno y otro se retroalimentan, y en esa medida resultará necesario dejar consignada, a grandes rasgos, la función de suministro de liquidez. Precisado lo anterior, ha de indicarse que el objetivo de este apartado es analizar si el papel normativo que cumple el Fondo es necesario, dada la evolución de las finanzas globales, o si simplemente responde al deseo de institucionalizar el modelo económico imperante y, finalmente, si este papel enmarca dentro de los artículos que lo rigen. Desde esa perspectiva, el análisis de la evolución del Fondo dejará en evidencia la transformación de sus mecanismos de gestión y su papel en la so-lución de las crisis financieras al compás de la transformación del mercado de capitales y de la transición histórica del régimen de cambios fijos a variables.

– e l pa p e l d e l f o n d o c o m o p r ov e e d o r d e l i q u i d e z

Como proveedor de liquidez, y para contextualizar el análisis, debe anotarse que los recursos que aporta el fmi a la liquidez internacional, en un sentido amplio, representan alrededor del % de las reservas mundiales78; en épocas de crisis, los fondos administrados por el fmi constituyen una de las principales fuentes de ayuda para los países en problemas, incrementando en esos momentos su participación porcentual a niveles más considerables, del orden del 10%[7].

En el ambiente inicial de cambios fijos de 144, para un limitado univer-so de adherentes al tratado de Bretton Woods, las necesidades de liquidez se concretaban en la obtención de dinero para financiar los intercambios, a través de fuentes como el oro, la posición monetaria exterior deudora de los países y

78 Entendida la liquidez, según aglietta y moatti, como “el conjunto de los medios de pago interna-cional en circulación que sirven para financiar transacciones, así como el conjunto de reservas o fondos de precaución destinados a hacer frente a los desequilibrios de tesorería internacional o a diversificar las carteras financieras”. aglietta y moatti. El Fondo Monetario Internacional, cit., p. 13. Para los mismos autores existe también un concepto restringido de liquidez internacional que alude únicamente a los saldos de los créditos y deudas entre diferentes países.

7 Ibíd., p. 146. lastra señala que el Fondo debe acudir a recursos prestados para, a su turno, realizar sus colocaciones, dada la limitación de los recursos disponibles por cuenta de los derechos de suscripción. Así, el Acuerdo General de Préstamos de 162 permite a la entidad obtener recursos suplementarios de parte de los estados integrantes del G-10. lastra. Legal Foundations, cit., p. 386.


los giros contra los recursos del fmi. En esta tercera fuente se centraba el papel económico del Fondo sobre la liquidez internacional. aglietta constata que las tres fuentes disponibles no crecieron al mismo ritmo: las negociaciones de oro, patrón imperante, ofrecían escasas opciones de liquidez; por su lado, los recursos asignados al Fondo sólo se incrementaban mediante el juego de mecanismos complejos, inflexibles e insuficientes, comparados con los requerimientos del comercio internacional. En respuesta, se produce la segunda enmienda de los estatutos del Fondo, mediante la cual se dispone la creación de los derechos especiales de giro (deg), en la idea de hacer de ellos el principal medio de re-serva internacional80. Con todo, esta aspiración no logrará materializarse como consecuencia de los rígidos mecanismos de emisión de derechos, cediendo el lugar a las fuentes privadas de financiación con efectos negativos sobre los déficits corrientes, lo cual llevó al Fondo a ajustar de nuevo sus mecanismos de intervención “para satisfacer las necesidades de financiación de las balanzas de pagos sin ninguna proporción con los déficits corrientes a los cuales se suponía que tenía que hacer frente”81.

En los apartados siguientes se presentan en forma esquemática los meca-nismos vigentes de ayuda y préstamo del fmi82, cuya complejidad guarda relación con la necesidad de responder a los desafíos que ha tenido que afrontar a lo largo de su historia, que han provocado la evolución de sus medios de actuación. Más que una descripción de los mecanismos, se busca aproximarlos en la perspectiva de evaluar su relación con la función de regulación financiera internacional que desempeña la institución. Sin embargo, el análisis no sería completo si no se mencionaran las críticas sobre los efectos de las operaciones de liquidez en la aparente proclividad al riesgo de la banca comercial y su impacto sobre el bienestar de los países deudores de menor desarrollo.

– Características de los préstamos concedidos por el fmi. Las llamadas “faci-lidades” del fmi, es decir su portafolio crediticio, son muy variadas y, como se ha señalado, su evolución ha ido al compás de los acontecimientos financieros internacionales. Para cuny, este sistema está caracterizado por no ser de cré-ditos subsidiados y por estar sometido a condiciones y plazos, en función de la modalidad83. El punto de partida de esta caracterización está dado por la razón

80 Para lastra, “It can be argued that the introduction of the sdr came too late to be able to save the par value regime and did not go far enough to make a considerable impact in the international monetary system”: ibíd., p. 30.

81 aglietta y moatti. Ob. cit., p. 141.82 Descripción basada fundamentalmente en el documento de aglietta y moatti en cita.83 cuny. La gouvernance, cit., p. 4.


que da lugar a su otorgamiento: el Estado prestatario afronta problemas en sus balanzas de pagos. El Fondo provee los recursos sobre la base de que obtendrá su reembolso para poder colocarlos de nuevo, y una forma de lograrlo es pedir al país solicitante la adopción de correctivos para superar las causas que han dado origen al desequilibrio; en otras palabras, los préstamos se conceden como parte de una solución a problemas transitorios y no como una forma de aplazarlos.

– El mecanismo de “giros”. El mecanismo consiste en un procedimiento de préstamos bajo la forma de compras sobre un grupo de monedas, o “giros”, destinado a países con dificultades temporales o desequilibrios de la balanza de pagos; así, países con monedas fuertes ofrecen sus divisas a cambio de un préstamo sobre el fmi y los países en dificultades compran esas divisas contra su propia moneda, con el compromiso de volver a adquirirlas en tiempos preesta-blecidos. En esta operación el Fondo dispone de activos limitados a los aportes recibidos, lo cual implica que no actúa bajo un esquema de banco central. Para establecer el monto de los recursos a los que puede acceder un país existe un sistema de cuotas, en función de algunos indicadores macroeconómicos (renta nacional, reservas, etc.). Las cuotas determinan entonces tanto el nivel de los aportes como el de las disponibilidades84. Las operaciones sobre los tramos de reserva no implican efectos sobre el nivel de reservas internacionales (salvo cuando hay asignaciones o reasignaciones de deg), no así en los tramos de crédito, pues el giro supone un incremento en la posición de reserva del país girado y apareja un aumento de las reservas oficiales de éste y de las reservas prestadas para aquél8.

En caso de restricciones de liquidez, el Fondo puede optar por: plantear el incremento de cuotas, obtener préstamos de los miembros por mecanismos de ayuda mutua o emitir deg. Los dos primeros mecanismos tuvieron alcances

84 Los aportes se pagan así: un 2% en los llamados “activos de reserva” (monedas de libre disposición y actualmente deg); para los giros correspondientes, esta porción toma el nombre de tramo de reserva. El 7% restante se aporta en moneda nacional (en pagarés o bonos no remunerados), porción que para los giros toma el nombre de tramo de crédito. Un país puede efectuar giros contra su propia moneda hasta un 200% de su cuota. El tramo de reserva es de uso discrecional del respectivo país, por ende no sujeto a condiciones, comisiones u obligaciones de recompra. En complemento, puesto que la moneda de un país puede ser objeto de giro por otro país, es posible que el tramo de reserva pueda ser superior al 2%, pues al realizar la compra el otro país, el girado recibe a cambio un crédito sobre el Fondo, aumentando su posición de reserva en monto igual al del giro. En contraste, los tramos de crédito implican para el país adquirente el deber de recomprar su propia moneda en plazos que van de tres a cinco años, o antes si su situación lo permite y el Fondo así lo requiere. En este caso, el giro causa una comisión, en ocasiones “bonificada” atendiendo la situación particular del país y genera el compromiso de adoptar medidas de política económica, estrechamente vigiladas por el organismo internacional. Cfr. aglietta y moatti. Ob. cit., pp. 140-146.

8 Ibíd., p. 146.


discretos, el de incremento de cuotas por la rigidez de los procedimientos y el de ayuda por haberse limitado inicialmente a países industrializados (Acuer-do agp). Esta situación abrió el camino a la enmienda tendiente a hacer del deg más que un mecanismo de ayuda incidental, un instrumento de reservas internacionales.

– El mecanismo de los deg. Instrumento concebido originalmente como una fuente alternativa de liquidez frente al dólar, el deg (sdr, por su sigla en inglés) no logró imponerse como tal; sin embargo, produjo un cambio en la concepción imperante al constituirse en un instrumento monetario creado “ex nihilo”86, no garantizado por ningún depósito de moneda nacional o de reserva. Como bien señala lastra, “The sdr is not a currency, nor is it a liability of the imf. It is an oficial reserve asset”87. Con aglietta, el deg constituye un “activo fiduciario internacional concedido sin la contrapartida de un crédito, cuya vo-cación es la de responder a una necesidad mundial a largo plazo de completar los instrumentos de reserva existentes”88. La segunda enmienda a los estatutos del Fondo de julio de 16 buscó reforzar la vocación del deg como activo de reserva: (1) al permitir que las operaciones por mutuo acuerdo pudieran ha-cerse para fines diferentes de la financiación de déficit de la balanza de pagos; (2) al redefinir las monedas integrantes de la canasta de 16 a (hoy 4) y (3) al convertirlo en unidad de cuenta del Fondo, de suerte que las cuentas y el valor de los activos del Fondo se expresan en esta unidad, si bien se trata de un activo que sólo pueden tener sujetos especialmente definidos. La valoración del deg se hace en la actualidad sobre la base del dólar, el yen, el euro y la libra, luego de un proceso largo de modificaciones que partió de la consideración del valor del oro y del dólar y de diferentes canastas monetarias.

– El papel del Fondo en la prevención de las crisis. cuny plantea que el fmi desarrolla también una función orientada a la prevención de las crisis, a través de los mecanismos de vigilancia del artículo iv, y considera que no existe una entidad en mejor posición para lograrlo mediante la discusión de las políticas económicas locales en una perspectiva internacional, tarea que se adiciona a sus gestiones sobre los regímenes de cambio, las medidas para evitar la desestabi-lización de los flujos de capital y la elaboración de códigos y estándares8. Este papel que ha venido asumiendo el Fondo se explica en la mundialización de la economía y en la necesaria búsqueda de la estabilidad financiera, objetivo que

86 aglietta y moatti. Ob. cit., p. 17.87 lastra. Legal Foundations, cit., p. 31.88 aglietta y moatti. Ob. cit., p. 17.8 Cfr. cuny. La gouvernance, cit., p. 38.


no se encontraba dentro de las finalidades originales del Fondo, que se orien-taba en lo esencial a garantizar los intercambios comerciales sin obstáculos0. Sin embargo, el papel de vigilancia estuvo originalmente relacionado con los acuerdos de cambio, tasas de cambio y balanza de pagos, pero hoy se comple-menta con aspectos del sector financiero, estructurales e institucionales1. Para lastra, las funciones de vigilancia se orientan a establecer el cumplimiento de las obligaciones de los estados miembros a las obligaciones consignadas en el Acuerdo o “código de conducta”. Las gestiones de vigilancia las realiza: (1) en el marco bilateral de los mecanismos de consulta2; (2) en el marco de la vigilancia mundial, mediante su evaluación periódica de la economía internacional (World Economic Outlook) y de los mercados de capital (Global Financial Stability Report) y (3) en la perspectiva regional3.

– El papel del Fondo en la solución de las crisis de liquidez. El esquema inicial asignado al Fondo como proveedor de reservas hacia estados con necesidades temporales de liquidez fue a la postre superado, en parte porque los estados desarrollados logran la obtención de recursos en el mercado de capitales sin necesidad de recurrir a los mecanismos de giro y, de otro lado, porque los países verdaderamente necesitados tienen requerimientos no de carácter transitorio sino más bien permanente, lo que obliga al Fondo a adoptar mecanismos de largo plazo especialmente destinados a países en desarrollo y en transición. Esta gestión acentúa el papel de intermediario del Fondo, al llevarlo a recurrir a mecanismos de préstamo sin consideración del limitado esquema de cuotas, pues los países deficitarios acusan necesidades muy superiores a las determi-nadas bajo este sistema4.

Este fenómeno recompone la estructura de las asignaciones de los países beneficiarios de los créditos, ampliamente concentradas en los países del con-

0 burdeau señala que, confrontado a esas necesidades, “le Fonds a cherché d’abord de manière empirique à imaginer les moyens de gérer les crises. Il se trouve aujourd’hui devant la nécessité de mettre en place des moyens de prévention des crises, mais aussi de surveillance d’un espace financier international qui se trouve désormais très largement soustrait aux moyens d’intervention des États”: L’exercise des compétences monétaires, cit., p. 262.

1 Cfr. lastra. Ob. cit., p. 3.2 Los resultados de estas consultas se publican como notas de información al público o nip.3 Cfr. cuny. Ob. cit., pp. 3-40.4 Cfr. aglietta y moatti (ob. cit., pp. 18-160), según quienes el Fondo pone en marcha mecanismos

alternativos, tales como el servicio de financiamiento suplementario y la política de acceso ampliado. En la década de los ochenta esta función de entidad de préstamo representó el 0% de los mecanismos de crédito, para luego reducirse sustancialmente. Complementan la lista de los mecanismos los llamados “servicios fiduciarios para países pobres” mediante préstamos bonificados para apoyar programas de ajuste estructural, hoy bajo la forma de un sistema reforzado (srae), representativos de 10% de los créditos concedidos.


tinente africano, seguido por los países de Latinoamérica y, en menor medida, los países asiáticos y Rusia, intervenciones que denotan un papel mucho más activo con respecto a su mandato original. Al efecto, el Fondo ha establecido mecanismos de intervención más expeditos, como los Nuevos Acuerdos de Préstamos (nap) de 17, de carácter preventivo, y los Acuerdos Generales de Préstamos (agp) revisados en 18, empleados ambos por primera vez en 18 para necesidades de Brasil y Rusia, respectivamente6. Estos novedosos meca-nismos son análogos a la función de prestamista de última instancia desarrollada tradicionalmente por los bancos centrales, si bien en opinión de aglietta el Fondo no posee las características de un banco central pues carece de capacidad ilimitada de concesión de créditos y porque su facultad de creación de moneda no es competencia directa de la administración del organismo (requiere votación de los estados parte).

Contrastadas estas herramientas con las necesidades actuales, determinadas por un mercado financiero internacional ampliamente globalizado, los instru-mentos descritos se ofrecen cortos y rezagados frente a la urgencia y amplitud de las crisis financieras modernas, circunstancia que permite indagar sobre el papel que está llamado a jugar el Fondo en el contexto actual. La tarea se muestra tanto más difícil cuanto que la institución es objeto de críticas, algunas por considerar que su papel debe ser limitado a manejar ciertas instituciones de salvamento ocasional, minimizando su función de ayuda a países pobres –posición estadounidense antes de la crisis de las subprime–, mientras que para otros sectores su función debería ser determinante dentro del edificio de la llamada “arquitectura financiera” si se quiere contar con un instrumento eficaz para contrarrestar las crisis7. En los últimos dos años, el papel de prestamista

aglietta y moatti. Ob. cit., pp. 184-187.6 Cfr. ibíd., p. 11, donde los autores señalan que, además, el Fondo ha creado otras herramientas,

como el llamado “servicio de complementación de reservas” (scr) creado en 17 para suplir retiros masivos por pérdida de confianza de los mercados que puedan desembocar en la creación de un riesgo sistémico: “[l]a novedad más espectacular es sin duda la ausencia de techo, los recursos sin límite se entregan por una duración que puede llegar hasta un año y deben devolverse un año o año y medio después de cada giro, plazo que el fmi puede prorrogar en otro año a petición del país”; además, las comisiones con las que se carga el préstamo son más económicas que las que podrían adquirirse en el mercado de capitales. A este mecanismo se agrega el servicio denominado “línea de crédito contingente” (lcc) para países de reconocida ortodoxia monetaria que deban enfrentar posibles contagios de otras economías. Como la línea anterior, ésta carece de límites, pero está sujeta a acuerdos de confirmación que suponen compromisos de política económica avalados por el Fondo, que, una vez acordados, dan lugar a la activación del crédito.

7 aglietta y moatti. Ob. cit., pp. 14-1. fratianni y patisson señalan que en el periodo 180 a 1 las crisis bancarias ocurrieron a un promedio de 1,44 al año, en contraste con el promedio de 0,30 al año en el periodo 170 a 17: International Financial Architecture, cit., p. 673.


del Fondo ha decaído considerablemente, pues los países en vías de desarrollo con mayor endeudamiento cancelaron o amortizaron buena parte de sus obli-gaciones8; sin embargo, la decisión de capitalizarlo, tomada recientemente en la cumbre del G-7 de abril del 200, reafirma su vocación de prestamista.

– Críticas al papel del Fondo como prestamista de países sobreendeudados. Una crítica especialmente severa proviene del estudio ordenado en el año de 18 por el Senado estadounidense, en el cual se analiza el papel del fmi en relación con los países sobreendeudados, y en el que se plantea que las condiciones im-puestas por el fmi a los países prestatarios supusieron grandes sacrificios para la población. Por su parte, bucley encuentra que en la década de los ochenta las políticas del Fondo permitieron que los países generaran suficientes recursos para el servicio de las deudas. A tal fin, las políticas implicaban: (1) reducciones del déficit presupuestario para limitar la inflación; (2) limitaciones a la expan-sión del crédito interno para control de inflación; (3) devaluación de la tasa de cambio para desincentivar las importaciones e incentivar las exportaciones y (4) un menor papel del Estado y un mayor papel de los mercados, para desestimular el proteccionismo estatal100. En el mismo sentido, diwe plantea que como la banca internacional prestaba y presta a los países en desarrollo a plazos cortos, si el país tiene problemas de liquidez, el Fondo acude en su ayuda, permitiendo a la banca comercial recuperar la acreencia y hacer utilidades, pero limita para el país las posibilidades de desarrollo. En tal sentido, la autora considera que

8 Según wolf, el saldo de préstamos del Fondo disminuyó de US$82 billones en el 2004 a US$16,6 billones en el 2007. Cfr. martin wolf. Fixing Global Finance, Baltimore, The Johns Hopkins Uni-versity Press, 2008, p. 187.

Se trata del conocido como “Reporte Meltzer” (Report of the International Financial Institution Advisory Commission), dirigido por allan H. meltZer, como director de la Comisión, de marzo del 2000, con ocasión de la evaluación de inversiones adicionales del gobierno estadounidense en el imf. En lo pertinente, señala: “The imf made its loans conditional on the implementation of a package of long-term economic reforms. Many of the conditions required sacrifices by the local population, loss of jobs and deep reductions in living standards. Other developing countries, particularly in Latin America, found that net private capital inflows declined or became negative. Unable to service their debts, these countries, too, agreed to the imf’s conditions. They borrowed to service their external debts and avoid default. Establishing the conditions was straightforward; enforcing them proved difficult. It soon became apparent that the growing debt burdens of Latin America’s debtor countries were not sustainable, regardless of whether countries followed or ignored imf advice. imf assistance postponed debt reduction. The postponement of the inevitable debt write-down and restructuring was costly. It delayed renegotiation of the debt and the resumption of capital inflows, investment and economic growth. As a result the decline in living standards was deeper and more prolonged. During the 180s, as the unpaid principal and accumulated interest rose, Latin America remained stagnant. Many critics of the imf policy of lending to countries that could not service their debts viewed this policy as contributing to the delay of the necessary restructuring process and subsequent recovery” (p. 27, versión pdf).

100 bucKley. International Financial System, cit., p. 160.


debería procurarse una regulación internacional, aunque esto contraríe el dogma de no intervención en los mercados101. En todo caso, a modo de respuesta a este punto de vista, debe señalarse que cuando los estados acuden a estos préstamos lo hacen porque no encuentran disponibles otros mecanismos de financiación o porque encuentran que las condiciones en que los obtendrían resultan más gravosas que las que exige el Fondo102.

– Las políticas contraccionistas del fmi. Algunos estudiosos afirman que los condicionamientos han exacerbado y no calmado las crisis, como ocurrió con los países africanos como consecuencia de la crisis asiática de 17 (debida especialmente a un marco regulatorio y de vigilancia deficiente y a la pérdida de confianza en la región). Para contrarrestarla, el Fondo planteó las fórmulas de austeridad que ya había aplicado en Latinoamérica en los años ochenta, cuando lo requerido era estimular la economía103. En nuestro continente, el caso argentino es paradigmático, pues este país, como ningún otro, aplicó ri-gurosamente las recomendaciones, pero simultáneamente presentó deterioros extraordinarios de sus indicadores macroeconómicos104. Se afirma por ello que la credibilidad del Fondo se vio seriamente afectada con la crisis Argentina, a raíz de lo cual recibió críticas de todos los sectores.

stiglitZ afirma que el fmi ha dejado de lado los objetivos presentes en el momento de su creación, orientados a prevenir la recesión, sentida como un problema de alcance global10. Vista esta finalidad de cara a la práctica actual

101 janet diwe. “The imf and its Relations to Private Banks: Risk Free Banking?”, en Global Governance and the Quest for Justice, vol. ii, Oxford, Hart, 2006, p. 221.

102 rogoff, citado por cuny, señala: “Le fmi intervient là où aucun créancier privé n’est prêt à le faire et qu’il consent des prêts à des taux que ces pays n’ambitionneraient pas d’obtenir même dans les circonstances les plus avantageuses. Ils comprennent que, à court terme, les crédits du fmi leur permettront d’adopter des mesures d’austérité moins pénibles que celles auxquelles il leur faudrait autrement se résoudre”: cuny. La gouvernance, cit., p. 46.

103 Cfr. josepH stiglitZ. El malestar de la globalización, Bogotá, Taurus, 2002. 104 bucKley reseña: “In the year from March 2001 to March 2002, total domestic Argentine financial

assets shrunk from usd 126.8 billion to usd 41. billion. Between 1 and early 2004, Argentina’s poverty rate doubled from 27% to 4.7%; its per capita gdp halved from usd 7,800 to usd 3,800; and its external debt increased from 47.4% of gdp to 140% of gdp. These figures translate into appalling human suffering –all as a result of policies with which the Fund agreed”: ob. cit., p. 163.

10 “There was also recognition of the market failure associated with the international externality. John Maynard Keynes was very clear that when there is an economic down turn, the economy must be stimulated, and since monetary policy very often does not work, deficit spending is necessary. There was a problem, however. Deficit spenders must be able to borrow money, and many countries found it difficult to do so. The remedy was to create the imf, whose original mandate was to provide funds to countries to enable them to have stimulatory fiscal policy in the event of an economic downturn. It was also intended to exert peer pressure to ensure each country maintained as close to full emplo-yment as possible, recognizing that the benefits of full employment accrue not only in that country, but also in the neighbors”: ibíd., p. 16.


del fmi, para este autor resulta antagónico que el fmi se haya orientado a respaldar políticas contraccionistas, como condición para la concesión de los empréstitos106. La visión monetarista dominante en la posguerra –contraria a las posturas keynesianas en las que primaban los instrumentos fiscales para alcanzar objetivos de crecimiento y empleo– llevó a la aplicación de tales políti-cas, acentuando el declive económico del país en problemas y el de sus vecinos, pero en armonía con los fundamentos neoclásicos según los cuales el mercado pone en juego sus propios mecanismos que garantizan la recuperación de la economía afectada. Para stiglitZ, en la visión de los banqueros centrales frente a la problemática de las asimetrías entre desempleo e inflación prevalece el in-terés de controlar la segunda, en la medida en que su falta de control también puede conducir al desempleo, conciliando perfectamente con los intereses de los acreedores del país en cuestión, en cuanto que las políticas recesivas, que conducen a la reducción de importaciones, afectan positivamente las reservas y con ello mejora la posibilidad de repago de las deudas107.

– Déficit democrático. Finalmente, otro aspecto frecuentemente mencionado en relación con el fmi tiene que ver con su estructura y la poca representatividad de los países en desarrollo. En la actualidad, tres quintas partes de los derechos de voto pertenecen a países desarrollados que, además, imponen la visión del prestamista, pues se trata de economías que no acuden al Fondo para obtener préstamos108. Además la estructura reproduce unas condiciones relativas muy atrasadas, prácticamente las de 146, y reacciona muy lentamente (cuando lo hace) a los cambios de posiciones relativas de los países, aun los desarrollados.

Como conclusión sobre la función económica del Fondo, puede indicarse:– El fmi fue originalmente concebido como una entidad destinada al otor-

gamiento de crédito a países con problemas de liquidez transitoria, acorde con el régimen de cambios fijos sobre el cual fue edificado.

106 Cfr. ibíd., p. 16.107 Cfr. ibíd., p. 17.108 Cfr. wolf. Fixing Global Finance, cit., p. 187. La composición de los derechos de voto en el fmi,

según presentación de wolf, es:

Estados Unidos: 16,8% China: 3,7% México: 1,4%

Japón: 6,0% Italia: 3,2% Brasil: 1,4%

Alemania: ,% Arabia Saudita: 3,2% Otros países desarrollados: ,3%

Francia: 4,% Rusia: 2,7% Otros países desarrollados ue: 0,4%

Reino Unido: 4,% India: 1,% Otros países en desarrollo: 24,4%


– Al derrumbarse esta base del sistema y simultáneamente presentarse cambios en la estructura del mercado internacional de capitales (dentro del cual los recursos privados ganan preeminencia), los esquemas de giro tradicionales del Fondo resultaron rígidos e insuficientes no ya para satisfacer necesidades transitorias de liquidez, cuanto más bien para conservar la estabilidad financiera global, afectada por crisis de creciente amplitud, cuya virulencia se expresa en el contagio hacia otras economías.

– En este nuevo escenario, los mecanismos del Fondo se tornan más ágiles y menos limitados en cuanto al monto de los aportes y los derechos de giro que cada estado tiene sobre ellos, pero correlativamente los países prestatarios asu-men más compromisos a fin de alinear sus políticas macroeconómicas con las que esta institución considera más ortodoxas y benéficas para el país y el orbe.

– e l pa p e l d e l f o n d o e n la a p l i c ac i n d e r e g la s m o n e ta r i a s y e n la d e f i n i c i n y a p l i c ac i n d e e s t n da r e s i n t e r nac i o na l e s

Desde el punto de vista normativo, el papel del Fondo se concreta en establecer el cumplimiento de las obligaciones que emanan de su Acuerdo Constitutivo, que define reglas monetarias para las finanzas mundiales. Además, el Fondo evalúa la manera en que se aplican ciertos estándares, a través de sus mecanismos de vigilancia y de condicionalidad para los apoyos que ofrece, con la precisión de que la vigilancia no solo se refiere a los estándares y códigos que él plantea, sino además a los que emanan de otras ifi.

– El carácter normativo de las disposiciones del Acuerdo

El papel regulador del Fondo es de indiscutible importancia. Históricamente, las disposiciones sobre el sistema de paridades fijas constituyeron un gran avance, pues a partir de su creación la determinación del valor externo de la moneda dejaba de ser un asunto determinado unilateralmente por cada estado para ser resuelto en la arena internacional. A pesar del derrumbe del sistema, subsisten otras regulaciones en materia cambiaria que guardan vigencia y ponen en evi-dencia la importancia de la función normativa que desarrolla, además de ser las primeras normas que crean estándares particulares de conducta monetaria, esta-bleciendo restricciones sobre las políticas de pagos de los estados miembros10.

10 Cfr. betH A. simmons. “Money as Law: Why Comply with Public International Law of Money”, Yale Journal of International Law, vol. 23, 2000, p. 33.


Así, analizaremos a continuación las reglas del Acuerdo contenidas en el artículo viii, que establece en su sección 2 (a) que la cuenta por transacciones corrientes debe estar libre de restricciones; en su sección 2 (b) desconoce va-lidez a contratos celebrados en contra de regulaciones cambiarias de estados miembros; y en su sección 3.ª prohíbe el uso de cambios múltiples.

Parágrafo 1. Principio de convertibilidad de las monedas

– Prohibición a la restricción de pagos corrientes y de cambios múltiples. El artículo viii dispone en su sección 2 (a) que un estado no puede restringir los pagos internacionales por transacciones corrientes sin autorización previa del fmi110; establece así el principio de convertibilidad “privada”111 de las monedas en las transacciones corrientes. Como se sabe, estas transacciones se diferencian de las transacciones de capital, respecto de los cuales se reconoce la atribución de los estados para establecer limitaciones112. El elemento que permite diferenciar una de la otra es que en la primera los movimientos de pago se presentan como contraprestación de la recepción de un bien o servicio.

Dentro del concepto de transacciones corrientes, el artículo es explícito en las operaciones que lo constituyen, adoptando una definición amplia, que va desde pago de bienes y servicios (incluidos los servicios financieros), hasta dividendos e intereses y otras transacciones que no sean transacciones de capi-tal. Las limitaciones prohibidas pueden consistir en cargas como impuestos o tarifas que tengan como efecto inhibir o incrementar los costos de los pagos113. El principio establecido en este artículo admite las excepciones del artículo xiv y la autorización del Fondo del artículo viii, según se explicará más adelante. El artículo se orienta a regular la convertibilidad de la moneda, como posibi-lidad que tienen los residentes de un estado de obtener en el mercado divisas extranjeras para el pago de obligaciones que han contraído.

En cuanto a la sección 3.ª del artículo viii[114], en ella se prohíben las prácti-cas de cambios múltiples, entendiendo por éstas las políticas que tengan como

110 La disposición dice: “Section 2 (a) Subject to the provisions of Article vii, Section 3(b) and Article xiv, Section 2, no member shall, without the approval of the Fund, impose restrictions on the making of payments and transfers for current international transactions”.

111 sorel. L’évolution, cit., p. 186. El término “privada” se emplea aquí para diferenciarse de la con-vertibilidad pública, entendida como la obligación que adquiriría un estado de comprar su propia moneda en poder de otros estados.

112 El artículo vi prevé expresamente que los miembros pueden establecer las medidas de control nece-sarias para reglamentar los movimientos internacionales de capital.

113 simmons. Money and the Law, cit., p. 338.114 La disposición consagra: “Section 3. Avoidance of discriminatory currency practices. No member


efecto producir tasas de cambio diferenciales en circunstancias en las cuales el mercado no habría producido este margen. La práctica de cambios múltiples se suele justificar por la necesidad de los estados de incentivar o desincentivar determinados rubros del comercio internacional, produciendo efectos análogos a los de un arancel o un subsidio.

– Excepciones al artículo viii, sección 2 (a). El origen de estas excepciones se encuentra en la reacción de los estados en contra de las políticas proteccio-nistas pues, de hecho, la creación del fmi obedeció al compromiso interestatal de eliminar progresivamente las restricciones de cambio que entraban el de-sarrollo del comercio11. El sentido de progresividad es importante pues no se trata de la eliminación radical como requisito de acceso al fmi. Los estados gozan de la prerrogativa de mantener las restricciones existentes al momento de acceder al Acuerdo, según lo dispone el artículo xiv de este instrumento. Esta situación se conoce como el “estatus del artículo xiv”, cuya prolongación en el tiempo depende de que el Estado supere las causas que dieron lugar al establecimiento de las restricciones. El seguimiento que hace el Fondo a la evolución de las economías da la pauta de la necesidad de su permanencia, acompañada de las conversaciones que las partes adelanten al respecto. Así, el estado que ha podido incorporar políticas macroeconómicas sustitutivas (como disminución de la inflación, reformas fiscales, etc.) declara su aceptación plena del artículo viii, es decir, su salida del estatus del artículo xiv, que no puede volver a ser restablecido. simmons menciona que para el año 200 casi todos los estados adherentes al Fondo estaban ya en esa condición, resultado para el cual hay que tener en cuenta el tiempo transcurrido desde la creación de la institución116.

shall engage in, or permit any of its fiscal agencies referred to in Article v, Section 1 to engage in, any discriminatory currency arrangements or multiple currency practices, whether within or out-side margins under Article iv or prescribed by or under Schedule C, except as authorized under this Agreement or approved by the Fund. If such arrangements and practices are engaged in at the date when this Agreement enters into force, the member concerned shall consult with the Fund as to their progressive removal unless they are maintained or imposed under Article xiv, Section 2, in which case the provisions of Section 3 of that Article shall apply”.

11 Inicialmente se previó para beneficio de los países europeos y Japón, por la devastación de la guerra, hasta 161 y 164, respectivamente. En el año de 176, en la segunda enmienda de los estatutos del Fondo, se generalizó su aplicación para todo nuevo adherente, sin establecer una limitación precisa en el tiempo.

116 Cfr. simmons. Money and the Law, cit., p. 348. Por su parte, sorel indica que al año 2004 más de 10 estados habían declarado su aceptación de las disposiciones del artículo viii, pero que la cifra puede ser mayor, pues muchos estados respetan de facto la estipulación del artículo viii, mas sin atreverse a declarar su salida formal del estatus del artículo xiv.


En cuanto a la excepción del artículo viii, se entiende que cobija a aquellos estados que han declarado aceptarlo. Según esta excepción, los estados pueden solicitar al Fondo autorización para establecer restricciones a la convertibilidad de su moneda.

Parágrafo 2. Principio de aplicación extraterritorial de las normas de cambios

– La regla material del artículo viii, sección 2 (b). Para fawcett117, entre otros, el derecho internacional financiero tiene en la disposición del artículo viii sección 2 (b)118 una muestra de una regla material, dentro de las pocas reconocidas. Según ella, cuando un contrato que involucre monedas de los estados miembros sea contrario a las normas de control de cambios del país de la moneda, en la medida en que dichas normas sean consistentes con las normas del Acuerdo se deberán reconocer y aplicar al contrato por los jueces o autoridades de los estados miembros en que el contrato se quiera hacer valer, aunque tales dispo-siciones no sean parte de la ley aplicable al contrato. Esto significa, conforme a la interpretación que el propio Fondo ha dado sobre esta disposición, que los tribunales de un estado miembro no pueden rechazar la aplicación de las regu-laciones de cambio de otro estado miembro, aduciendo violación de su orden público, si dichas regulaciones son consistentes con el Acuerdo. Contrario sensu, se podría llevar el argumento hasta el punto de interpretar que no se debe dar reconocimiento a normas de control de cambios que resulten contrarias a las disposiciones del Acuerdo. La doctrina considera que esta disposición crea un principio de derecho internacional, que supone la aplicación de las normas cambiarias extranjeras por el foro, siempre que sean consistentes con el Acuerdo. Por su parte, basedow sugiere que la disposición plantea la aplicación extrate-rritorial de leyes imperativas locales. La importancia del principio enunciado no puede ocultarse. Por mucho tiempo, el derecho internacional privado esta-bleció el carácter territorial de las normas de cambios internacionales, lo cual conlleva su inaplicación por parte de los jueces extranjeros. En ese orden de

117 J. E. S. fawcett. The International Monetary Fund and International Law, British Yearbook of Inter-national Law, vol. 34, 164.

118 El artículo dispone: “(b) Exchange contracts which involve the currency of any member and which are contrary to the exchange control regulations of that member maintained or imposed consistently with this Agreement shall be unenforceable in the territories of any member. In addition, members may, by mutual accord, cooperate in measures for the purpose of making the exchange control regu-lations of either member more effective, provided that such measures and regulations are consistent with this Agreement”.


ideas, el contrato violatorio de normas de cambio impuestas por un estado en armonía con las disposiciones del Fondo podrá ser invalidado o ser descono-cida la disposición contraria, aun por autoridades judiciales de terceros países. Aunque a primera vista parecería que la disposición mantiene el respeto por las restricciones cambiarias, en realidad se trata de todo lo contrario si se tiene en cuenta que el objetivo del Fondo es eliminarlas progresivamente, como ya se explicó en el apartado anterior11. Desde esa perspectiva, aunque el principio se mantiene, la importancia práctica ha decaído por cuenta de la menor canti-dad de normas de control de cambios120. En punto a la interpretación de esta disposición, se plantean dudas sobre qué debe entenderse por “contratos de cambios” y el momento en que debe analizarse la validez de ellos. En cuanto a lo primero, la doctrina señala que la expresión alude a restricciones de cuenta corriente y no de capital121, y dentro de aquéllas, a contratos en los que se esta-blezca la obligación de pago como contraprestación de la recepción de un bien o un servicio y no únicamente a contratos que versen sobre compra y venta de divisas, tal y como ha sido interpretado por autores como mann y gold, entre otros122. En cuanto al segundo de los interrogantes, se entiende que el elemento temporal se refiere al momento de celebración del contrato, en la medida en que la disposición se orienta a establecer la validez del acuerdo de voluntades, no su invalidez sobreviniente123. A pesar de la importancia de las reglas que acaban de enunciarse, para algunos autores el papel normativo del Fondo se vio diezmado con el decaimiento del sistema de paridades fijas y la entronización del sistema de cambios flotantes acogido en la Segunda Enmienda124.

11 En ese sentido, staley obeyeseKere. International Economic Co-operation Through International Law: The imf Agreement and the Recognition of Foreign Exchange Control Regulations, German Yearbook of International Law, vol. 27, 184, pp. 142-1.

120 Cfr. william blair qc. “International of Public International Law in the Performance of Interna-tional Monetary Obligations”, en giovanoli (ed.). International Monetary Law, Issues for the New Millenium, cit., p. 406.

121 obeyeseKere. Ob. cit., p. 14.122 obeyeseKere. Ob. cit., pp. 161-163.123 blair. Ob. cit., p. 407.124 En este sentido, sorel, para quien el sistema de tasas flotantes implica que las monedas quedan

sometidas a los movimientos de capital sobre los cuales el Fondo tiene poca capacidad de manejo. Cfr. sorel. L’évolution, cit., p. 188. Este autor plantea también que “La asistencia financiera del Fondo a sus miembros en dificultades se ha vuelto la principal “raison d’être” del Fondo y un objeto de reemplazo de cara a su inutilidad sobre el plano puramente monetario”: ibíd., p. 18.


– El papel del Fondo Monetario Internacional en el establecimiento y monitoreo de estándares

Presentaremos a continuación los estándares en cuya creación ha participado el Fondo y la labor de monitoreo que desarrolla para velar por su cumplimiento; lo anterior sin perjuicio de mencionar los estándares emitidos por otras entidades, respecto de los cuales el Fondo ha señalado el apoyo a su adopción y respeto.

Parágrafo 1. Códigos y estándares

– Concepto de códigos y estándares. Según la definición que da el Fondo, “la expre-sión ‘códigos y normas’ abarca el conjunto de disposiciones relacionadas con el entorno institucional –las ‘reglas del juego’– en que se formulan e implementan las políticas económicas y financieras. En general, se asume que los países que cuentan con un entorno institucional bien regulado y transparente obtienen mejores resultados económicos y gozan de mayor estabilidad financiera. Por consiguiente, la adopción e implementación de normas de aceptación internacio-nal es beneficiosa para los países”. La definición anterior deja en evidencia que estos códigos normalmente corresponden a prácticas que se busca desarrollar, es decir, que no tienen, en principio, categoría de costumbre internacional.

– Búsqueda de la estabilidad. Indica también la institución que “la labor del fmi y el Banco Mundial en materia de códigos y normas es un componente importante de los esfuerzos por fortalecer la arquitectura financiera interna-cional, iniciados tras la crisis de los mercados emergentes en la década de 10. Se prevé que la formulación, divulgación y adopción de normas internacionales ayudará a los países a afianzar sus instituciones económicas, informar mejor a los participantes en el mercado a fin de crear una mayor disciplina en éste, y orientar la labor de supervisión del fmi y las estrategias de asistencia a los países del Banco Mundial. El objetivo fundamental es promover una mayor estabilidad financiera en los países y en el ámbito internacional”. El concepto no puede ser más categórico en cuanto al objetivo de procurar la estabilidad financiera.

– Marco para el establecimiento de estándares por el fmi. La producción de estándares se enmarca en el artículo iv de los estatutos del Fondo sobre Consultas12, y el Programa de Asesoría para el Sector Financiero (Financial

12 En lo pertinente, el artículo iv dispone: “Article iv, Section 1 of the Fund’s Articles of Agreement ”Section 1: General obligation of members Recognizing that the essential purpose of the interna-

tional monetary system is to provide a framework that facilitates the exchange of goods, services, and


Sector Assessment Program [fsap]), con los Reportes sobre la Observancia de los Estándares y Códigos (Reports on the Observance of Standards and Codes [rosc]). Para Hanan126, el artículo iv establece obligaciones tanto para el fmi (en la sección 3.ª) como para sus miembros (sección 1.ª): para el fmi, el deber de vigilar el sistema monetario internacional para asegurar su operación efectiva y el deber de vigilar el cumplimiento de los miembros de las obligaciones que asumen bajo el artículo iv. Precisamente para el cumplimiento del primero de los deberes señalados, el Fondo expidió la Decisión de 177, que impone a los estados el deber de suministrarle la información que requiera para tal fin. En concordancia, el preámbulo de la norma en comentario señala que el objetivo del Fondo es proveer un marco que facilite el intercambio de bienes, servicios y capital entre los estados, y mantener un crecimiento económico sano, bajo la idea de que el objetivo principal es el “desarrollo continuo de las condiciones necesarias para la estabilidad financiera y económica”. Hanan precisa que este es un objetivo del sistema monetario y financiero internacional, no del Fondo, lo cual implica que el preámbulo no establece obligaciones, pero sí constituye una herramienta de interpretación de las que atañen al Fondo y a sus miembros127, de suerte que ha de entenderse que los compromisos de los miembros se orientan a establecer un sistema estable de tasas de cambio, bajo la asunción de que dicha estabilidad se logra de una mejor manera si las tasas reflejan condiciones que, a su turno, se dirigen hacia el logro de la estabilidad económica y financiera128. En cuanto los deberes en cabeza del Fondo, en particular el de vigilancia, la base de éste se encuentra en la sección 3.ª del artículo iv[12], siempre referida a las políticas

capital among countries, and that sustains sound economic growth, and that a principal objective is the continuing development of the orderly underlying conditions that are necessary for financial and economic stability, each member undertakes to collaborate with the Fund and other members to assure orderly exchange arrangements and to promote a stable system of exchange rates. In particular, each member shall:

”i. endeavor to direct its economic and financial policies toward the objective of fostering orderly economic growth with reasonable price stability, with due regard to its circumstances;

”ii. seek to promote stability by fostering orderly underlying economic and financial conditions and a monetary system that does not tend to produce erratic disruptions;

”iii. avoid manipulating exchange rates or the international monetary system in order to prevent effective balance of payments adjustment or to gain an unfair competitive advantage over other members; and

”iv. follow exchange policies compatible with the undertakings under this Section”.126 Cfr. sean Hanan. Article iv of the Fund’s Articles of Agreement: An Overview of the Legal Framework,

imf, Legal Department, 2006, pp. 1-22 (versión pdf).127 Cfr. ibíd., p. .128 Ibíd., p. 12.12 “Article iv, Section 3 of the Fund’s Articles of Agreement ”Section 3. Surveillance over exchange arrangements


de tasas de cambio que adopten sus miembros, que –aquí son relevantes los derroteros de interpretación que traza el preámbulo– deben estar a tono con los objetivos generales de promover un sistema estable de tasas de cambio130.

– Tipos de estándares. Dentro de los estándares creados por el Fondo y que impulsa como parte de su seguimiento a los estados se encuentran: (1) el Código de Buenas Prácticas de Transparencia en las Políticas Monetarias y Financieras, de 1; (2) el Código de Buenas Prácticas de Transparencia Fiscal; (3) los Es-tándares de Difusión de Datos Especiales de 16 y (4) el Sistema de Difusión de Información General, de 17. En esta gestión juega un importante papel el Comité Monetario y Financiero (imfic), cuerpo consultivo de la Junta de Gobernadores. Una mirada más cercana a estos estándares nos reafirmará su orientación a reforzar la estabilidad financiera y monetaria internacional.

– El Código de Buenas Prácticas de Transparencia en las Políticas Monetarias y Financieras. Esta guía del fmi se dirige principalmente a los bancos centrales, proveyendo lineamientos en cuanto al papel, responsabilidades y objetivos que cumplen –los cuales deben ser claramente definidos en la legislación, así como reveladas las responsabilidades del banco central frente al gobierno–; los procesos para definiciones de política monetaria –cuya formulación y avances deben ser del dominio público–; la disponibilidad pública de información sobre política monetaria –mediante reportes periódicos, en forma consistente con los estándares de diseminación de información–; y la responsabilidad y seguridades de la integridad del banco central –mediante la adopción de reglas encaminadas a este objetivo131.

”(a) The Fund shall oversee the international monetary system in order to ensure its effective operation, and shall oversee the compliance of each member with its obligations under Section 1 of this Article.

”(b) In order to fulfill its functions under (a) above, the Fund shall exercise firm surveillance over the exchange rate policies of members, and shall adopt specific principles for the guidance of all members with respect to those policies. Each member shall provide the Fund with the information necessary for such surveillance, and, when requested by the Fund, shall consult with it on the member’s exchange rate policies. The principles adopted by the Fund shall be consistent with cooperative arrangements by which members maintain the value of their currencies in relation to the value of the currency or currencies of other members, as well as with other exchange arrangements of a member’s choice consistent with the purposes of the Fund and Section 1 of this Article. These principles shall respect the domestic social and political policies of members, and in applying these principles the Fund shall pay due regard to the circumstances of members.”

130 Cfr. Hanan. Ob. cit., pp. 1-20.131 En relación con el seguimiento hecho a estos estándares, arner señala que el Fondo no ha publicado

un estudio sobre la implementación de estos estándares, en el marco de los reportes rosc (Reports on the Observance of Standards and Codes); en su lugar, en el 2007 el Banco Mundial publicó esta información en relación con 4 países, dentro de los cuales no se encuentra Colombia. Cfr. douglas W. arner. Financial Stability, Economic Growth and the Rules of Law, Nueva York, Cambridge University Press, 2007, p. 131.


Conforme a lo señalado, las pautas sobre transparencia en las políticas se encaminan a la consolidación de prácticas transparentes de los bancos centrales, adecuada difusión de sus políticas y lineamientos y de las ejecuciones. arner132 destaca acertadamente que el código se guarda de tomar partido sobre si los bancos centrales deben o no ser independientes, no obstante que sí prevé la revelación de información sobre compromisos con el gobierno.

cuadro n.º 2área: transparencia de las políticas monetarias y financieras

código de buenas prácticas de transparencia en las políticas monetarias y financieras

Materia EstándarFecha de creación

Fecha de aprobación

Fecha de actualización

Emisor

Política macroeconómica y transparencia de la información

Código de Buenas Prácticas de Transparencia en las Políticas Monetarias y Financieras

01.07.1 26.0.1 N/A fmi

Resumen de los artículos

1.1. El objetivo principal y el marco institucional de las políticas monetarias deben estar claramente definidos en cada legislación, incluyendo, cuando sea necesario, las leyes del banco central.

1.2. La relación institucional entre operaciones fiscales y monetarias debe definirse con claridad.

1.3. Deben definirse las funciones de agente de gobierno que desempeñe el banco central.

2.1. Los marcos e instrumentos utilizados para la consecución de los objetivos de política monetaria deben ser públicamente revelados.

2.2. En los casos en que un órgano encargado de la formulación de la política monetaria se reúna para evaluar la evolución de la economía básica, se debe hacer un seguimiento del avance en la consecu-ción del objetivo o los objetivos de política monetaria y formular políticas de futuro, y debe darse a conocer al público la información sobre la composición, estructura y funciones de ese órgano.

132 Ibíd., p. 132.


2.3. Deben anunciarse de manera pública, y explicarse oportunamente, los cambios en los parámetros de los instrumentos de política monetaria (fuera de las medidas de “afinación”).

2.4. El banco central debe hacer declaraciones públicas sobre el progreso de las políticas mone-tarias y las perspectivas para lograrlas. Los mecanismos podrían variar según el marco de política monetaria, incluido el régimen cambiario.

2.. Para cambios grandes de la estructura de las regulaciones monetarias debería preverse la realización de consultas públicas, en un periodo adecuado.

2.6. Las normas que exigen la declaración de información de las instituciones financieras al banco central deben ser públicamente reveladas.

3.1. La presentación y la divulgación de la información del banco central deben ajustarse a es-tándares de cobertura, puntualidad y regularidad de la información y sobre el acceso del público, compatibles con los estándares de presentación de la información del fmi.

3.2. El banco central debe anunciar públicamente su balance según un calendario definido de an-temano y, después de un plazo previamente establecido, debe dar a conocer al público información específica sobre el conjunto de operaciones de mercado.

3.3. El banco central debe establecer y mantener un servicio de información pública.

3.4. Los textos de regulación emitidos por el banco central deben ser inmediatamente accesibles al público.

4.1. Los funcionarios del banco central deben estar disponibles para comparecer ante una autoridad pública designada para reportar sobre el comportamiento de las políticas monetarias, explicar sus objetivos, describir su rendimiento en cuanto al cumplimiento de éstos e intercambiar puntos de vista sobre el sistema económico y fiscal.

4.2. El banco central debe revelar, en un calendario previamente anunciado, los estados financieros de sus operaciones certificados por auditores.

4.3. El banco central debe revelar al público anualmente información sobre sus gastos e ingresos.

4.4. Los estándares de conducta de los asuntos financieros personales de funcionarios y empleados del banco central y las reglas para prevenir cualquier conflicto de interés, incluidas las obligaciones fiduciarias que se hayan establecido, deben ser públicamente anunciados.

.1. Los objetivos generales y el marco institucional de los organismos financieros deben estar claramente definidos en las legislaciones pertinentes.


.2. Las relaciones entre los organismos financieros deben darse a conocer al público.

.3. Las funciones de los supervisores con relación a los sistemas de pagos deben ser divulgadas.

.4. Debe ser revelada la relación entre los organismos financieros que tienen funciones de super-visión sobre organizaciones autorreguladas.

.. En caso de que a los organismos autorregulados se les permite ser parte de procesos de su-pervisión y regulación, se les debe guiar con las mismas prácticas de transparencia específicas de los agentes financieros.

6.1. La aplicación de las políticas por parte de los organismos financieros debe ser transparente, compatible con las consideraciones de confidencialidad y la necesidad de preservar la efectividad de las acciones de los agentes de supervisión y regulación.

6.2. Los cambios significativos de las políticas financieras deben ser anunciados y explicados.

6.3. Los agentes financieros deben expedir reportes periódicos sobre los objetivos de sus políticas.

6.4. En relación con los cambios técnicos de fondo de la estructura de las normas financieras, debería preverse como principio el deber de consultar al público dentro de plazos apropiados.

7.1. Los organismos financieros deben expedir un reporte sobre los principales hechos ocurridos en el sector o en los sectores del sistema financiero sobre los cuales sean competentes.

7.2. Los organismos financieros deben buscar, siempre y cuando cumplan con los requerimientos de confidencialidad, que haya reportes sobre datos agregados sobre las funciones que caigan dentro de su marco de competencia.

7.3. Según fuera el caso, los organismos financieros deben dar a conocer al público sus balances conforme a un calendario divulgado de antemano y, después de un plazo previamente establecido, deben dar a conocer al público la información sobre el conjunto de sus operaciones de mercado.

7.4. Los agentes financieros deben establecer y mantener un servicio de información pública.

7.. Los textos de regulación y las guías y directivas generales emitidos por los organismos finan-cieros deben estar disponibles al público de manera inmediata.

7.6. En caso de que exista garantía a los depósitos, garantía para los tomadores de pólizas y otros mecanismos de protección de activos de la clientela, debe darse a conocer al público la información sobre la naturaleza y modalidad de estos mecanismos de protección, los procedimientos operativos y la manera en que se financien las garantías, así como los resultados obtenidos con estos mecanismos.


7.7. En caso de que existan organismos financieros que supervisen los mecanismos de protección al consumidor, se debe revelar públicamente la información relativa a las disposiciones aplicables.

8.1. Los funcionarios de los organismos financieros deben estar disponibles para comparecer ante la autoridad pública designada, para reportar sobre el comportamiento de las políticas financieras, explicar sus objetivos, describir su rendimiento en cuanto al cumplimiento de éstos e intercambiar puntos de vista sobre el sistema financiero.

8.2. Cuando sea del caso, los organismos financieros deben publicar los estados financieros auditados sobre sus operaciones, según el calendario previamente divulgado.

8.3. En el caso, se debe divulgar la información sobre gastos e ingresos de los organismos financieros.

8.4. Deben darse a conocer al público las normas que rigen la gestión de los asuntos financieros personales de altos funcionarios y el personal de los organismos financieros y las normas para evitar conflictos de interés, incluidas las obligaciones fiduciarias generales establecidas.

Fuente: resumen de la autora.

– El Código de Buenas Prácticas de Transparencia Fiscal. Se trata de otra guía elaborada en 18 y actualizada en el 2007, con destino a las economías que integran el fmi, encaminada a asegurar que los gobiernos suministren in-formación que aporte un panorama claro sobre su estructura y finanzas. Se busca la adopción de las reglas que integran el código, aunque se señala que su adopción no es obligatoria. El documento establece cuatro principios generales, a saber: (1) claridad en los roles y responsabilidades, aludiendo a la necesaria distinción entre actividades gubernamentales y comerciales y a la existencia de un marco legal adecuado para la administración fiscal y las relaciones con el sector privado; (2) proceso presupuestal abierto, es decir, presentación de la información de manera que facilite el análisis de las políticas y su manejo responsable; (3) disponibilidad de la información sobre la actividad fiscal pa-sada, presente y proyectada, de fácil acceso y con el compromiso del Estado de difundirla oportunamente y (4) garantía de integridad, en cuanto la infor-mación debe reunir estándares adecuados de calidad y poder ser sometida a escrutinio independiente133.

133 Véase: [www.imf.org/external/np/pp/2007/eng/010] (07.07.0).


cuadro n.º 3área: transparencia de las políticas fiscales

código de buenas prácticas de transparencia fiscal




Emisor


Código de Buenas Prácticas de Transparencia Fiscal

16.04.18 16.04.18 2007 fmi


1.1. El sector gubernamental debe distinguirse del resto del sector público y del resto de la economía y la política. Así mismo, las funciones de política y administración del sector público deben ser claras y divulgarse públicamente.

2.2. Debe haber un marco legal, normativo y administrativo claro y transparente para el manejo de las finanzas públicas.

2.1. La preparación del presupuesto debe seguir un calendario preestablecido y guiarse por unas políticas fiscales y macroeconómicas bien definidas.

2.2. Debe haber un procedimiento claro para la ejecución, monitoreo y reporte del presupuesto.

3.1. Se debe proveer al público la información relativa a las operaciones fiscales pasadas, presentes y futuras, y sobre los principales riesgos fiscales.

3.2. La información fiscal debe ser suministrada de manera que facilite el análisis de las políticas y promueva la responsabilidad fiscal.

3.3. Debe haber un compromiso en cuanto a la publicación puntual de la información fiscal.

4.1. Los datos fiscales debe concordar con los estándares aceptados sobre calidad de la información.

4.2. Las actividades fiscales deben ser objeto de controles internos.

4.3. La información fiscal debe ser objeto de inspección externa.



La implementación y el seguimiento a los estándares de transparencia fiscal se logran, como en los demás estándares, a través de la asistencia técnica para su adopción que provee el Fondo y de la iniciativa rosc, que se explica en el parágrafo siguiente.

– Los Estándares de Difusión de Datos Especiales de 1996. La definición de estándares de información corresponde a una propuesta del Fondo para que las naciones que quieran hacerlo y que tengan o busquen tener acceso a los mercados de capitales suministren información oportuna y adecuada a los mercados. Estos estándares, como en otros casos de evolución del sistema fi-nanciero, resultan de la crisis mexicana de 1 y con ellos se pretende que los estados tengan más transparencia sobre las políticas monetarias y suministren más información a los inversionistas para evitar reacciones bruscas ante los cambios de tendencia134.

– El Sistema de Difusión de Información General de 1997. El Fondo cumple un papel muy importante para la estabilidad financiera internacional, mediante la publicación de reportes periódicos, que resultan de su función de monitoreo de las economías. La base de sus análisis parte de los datos que proveen los países, lo cual explica la creación del sistema de información. A estos fines, el sistema busca que los datos que suministran los estados sean de calidad, y que la información al público sea oportuna, accesible, confiable y comprensiva. En cuanto a las áreas o materias que se deben reportar, se refieren a los sectores real, financiero, fiscal y exterior de la economía.

Parágrafo 2. Monitoreo a la adopción de códigos y estándares

– Seguimiento a los estándares. El Fondo cuenta con diferentes herramientas para promover la adopción de los estándares y hacer seguimiento a su cum-plimiento. Aparecen entre ellas el Dissemination Standards Bulletin Board (dsbb), boletín que sirve de guía a los países para la adopción de los estándares; el General Data Dissemination System (gdds), que provee recomendaciones de buenas prácticas para la promoción y difusión de estándares; el Special Data Dissemination Standard (sdds), que guía a los países que han accedido o pien-san acceder al mercado de capitales en relación con la información que deben proveer. Por su parte, el Report on the Observance of Standards and Codes (rosc) es un sistema de información que resume la forma en que los países observan estándares y guías de reconocimiento internacional, en doce áreas,

134 Cfr. arner. Financial Stability, cit., p. 133.


según se sintetiza en el cuadro n.º 4. A marzo del 200, 88 estados publicaban la información dentro del sistema13.

El mecanismo de seguimiento a los estándares se compadece con la base voluntarista de su aplicación. Así, sólo se realiza a pedido del país miembro y el trabajo es adelantado por el fmi, el bm o el Grupo de Acción Financiera Internacional (gafi, instancia creada para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo). Los resultados sólo se reportan, no otorgan califi-cación, pero dan lugar a recomendaciones y éstas, a su vez, abren la posibilidad de que el país solicite asistencia para el proceso. Por supuesto, la finalidad del seguimiento a los estándares no se alcanzaría si dicha información no pudiera ser conocida por los mercados, de allí que ésta se publica si el estado que la suministra lo permite136.

En la actualidad, el Fondo y el Banco Mundial se encuentran orientados a definir mejor las prioridades de aplicación de los estándares, hacerlos más precisos y multinacionales. En este sentido, en julio del 200 la iniciativa de estándares fue objeto de una tercera revisión por parte de la Junta del Fondo, que estimó necesario reforzar el programa137. Para la adopción local de los es-tándares, destaca la función que cumplen los bancos centrales y los organismos de vigilancia de las instituciones financieras en el ámbito local, pues son el otro extremo de la coordinación.

13 Cfr. [www.imf.org/external/np/exr/facts/fiscal.htm] (07.07.0). Para una información sobre el cumplimiento de estándares por parte del Estado colombiano al 26 de octubre del 2006, ver: [www.imf.org/external/pubs/ft/scr/2006/cr0636.pdf] (07.07.0).

136 Según la información publicada al 11 de mayo del 200 en la página virtual del fmi, “El fmi y el Banco Mundial alientan a los países para que publiquen estas evaluaciones. No obstante, la publicación –como la participación– es voluntaria. Al 1.º de septiembre del 200, más de las dos terceras partes de los 184 países miembros del fmi habían concluido uno o más módulos del iocn, de los cuales casi el 7% ya han sido publicados” (sic).

137 “Through April 30, 200, 3 initial assessments and 130 updates had been completed in 122 countries or two-thirds of the Fund membership. The pace of initial assessments has fallen in recent years after peaking in Fiscal Year 2003 (May 1, 2002 to April 30, 2003). Participation has been high for emerging market countries and advanced economies, and somewhat lower for developing countries. However, developing countries have been catching up since Fiscal Year 2002 (May 1, 2001 to April 30, 2002) and now constitute the bulk of first-time participants”. Documento disponible en [www.imf.org/external/np/sec/pn/200/pn0106.htm] (07.07.0).


cuadro n.º 4estándares de referencia del fmi

Transparencia en la política

Transparencia de los datos: Normas Especiales para la Divulgación de Datos (nedd) y Sistema General de Divulgación de Datos (sgdd) del fmi.

Transparencia fiscal: Código de Buenas Prácticas de Transparencia Fiscal del fmi.

Transparencia de las políticas monetarias y financieras: Código de Buenas Prácticas de Transparencia en las Políticas Monetarias y Financieras del fmi.

Reglamentación y supervisión del sector financiero

Supervisión bancaria: Principios Básicos para una Supervisión Bancaria Efectiva del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria.

Valores: Objetivos y principios para la regulación de los mercados de valores de la Organización Internacional de Comisiones de Valores (iosco).

Seguros: Principios de supervisión de seguros de la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros.

Sistemas de pagos: Principios básicos para los sistemas de pago de importancia sistémica del Comité de Sistemas de Pago y Liquidación, complementados por las Recomendaciones para los sistemas de liquidación de valores para los países con un volumen importante de intermediación de valores.

Lucha contra el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo: 40+ recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (gafi).

Fuente: fmi: [www.imf.org/external/np/ext/facts/spa/scs.htm] (10.0.0)

Parágrafo 3. Razones que explican el acatamiento de los estándares del fmi

Las razones del cumplimiento de las disposiciones de los artículos del Acuerdo del fmi y de la adopción y aplicación de los estándares se plantean dentro de la discusión más general propiciada por los expertos en relaciones internacio-nales sobre si es el derecho internacional el que lleva a los estados a acatar sus disposiciones o si éstos las acatan porque con ello satisfacen un interés propio. La respuesta a esta pregunta es también relevante en la perspectiva normativa, porque fundamenta adecuadamente el fenómeno de la autopoiesis como base del carácter vinculante de ciertas normas del derecho internacional, como los estándares y la autorregulación. El campo de actividad del fmi es fértil en ejemplos de las primeras y ofrece así una oportunidad para ver la aplicación en concreto de las teorías del pluralismo jurídico, cuyos fundamentos tuvimos oportunidad de exponer en el capítulo anterior.


– Por qué se cumplen las normas y los estándares del fmi. Entre las razones que simmons identifica para que los estados acaten los estándares a los cuales el Fondo hace seguimiento estarían: (1) es una señal de las autoridades locales a los actores privados para que se abstengan de incurrir en la conducta prohibida; (2) incrementa para el país la posibilidad de aumentar los flujos de inversión extranjera; (3) la no adhesión se podría interpretarse negativamente en el sentido de que el Estado no está en condiciones de cumplir con el estándar; (4) el cumplimiento preserva la buena reputación del país: mientras más se tiene, más se cuida138.

Dentro de las propuestas de reforma al fmi para el diseño de una nueva arquitectura internacional, algunos autores proponen que para que un país pertenezca al Fondo debe poder imponer a sus bancos no solo el cumplimiento de los estándares, sino compromisos más exigentes: requerimientos de capital más elevados para absorber pérdidas, emisión de deudas subordinadas, razones mínimas de liquidez y de inversión en títulos de la mejor calificación y seguros de depósito para los clientes13. Sin embargo, otros autores sostienen que el acatamiento de los estados a los estándares no proviene del seguimiento que hace el fmi y estiman que en estas materias el Fondo no ha sido especialmente activo; la observancia se debería entonces a las fuerzas del mercado, que demandan señalas claras sobre el respeto que se da en cada jurisdicción a la propiedad140. Los estados se encuentran ante la disyuntiva de reclamar mayor autonomía para la gestión de sus economías o satisfacer las expectativas del mercado, siempre atento a las medidas que se toman, mucho más si se trata de restricciones sobre la cuenta corriente. En todo caso, un elemento que resulta evidente en el estudio de simmons consiste en que las transgresiones a las obligaciones del artículo viii se refuerzan entre economías de la misma región e igual nivel; además se advierte que el Fondo no emplea el condicionamiento de créditos para apoyar la aplicación plena del artículo viii y sugiere que, en cambio, la presión de los pares en un ambiente de mercado competitivo es la que dirige la voluntad de los gobiernos hacia el mantenimiento de políticas monetarias liberales141.

El Fondo cuenta con mecanismos para promover el cumplimiento de las obligaciones que derivan del Acuerdo y de los estándares, no solo los mecanismos de mayor impacto, como la declaratoria de no elegibilidad para los préstamos o, en caso extremo, la suspensión de los derecho de voto, de rara aplicación,

138 Cfr. simmons. Money and the Law, cit., pp. 324-32.13 aglietta y moatti. El Fondo Monetario Internacional, cit., p. 211.140 Cfr. simmons. Ob. cit., p. 326.141 simmons. Ob. cit., p. 30.


sino fórmulas más ligeras, como la persuasión, el monitoreo y la publicación de estadística sobre las economías. Todo este proceso converge hacia el estímulo de su adopción.

– Por qué estándares. Existen muchas lecturas sobre el compromiso del fmi con la generalización de los estándares. A partir de sus propias declaraciones, puede inferirse que con ellos se busca suministrar al mercado información ade-cuada y oportuna sobre las políticas de los países que acceden a los mercados de capitales, para evitar reacciones bruscas. Hay pues que construir transparencia a través de la adopción de estándares y del suministro de información, para responder con información a las dudas de los agentes que producen movimien-tos abruptos. Esta declaración lleva también implícito el reconocimiento de la volatilidad de los mercados de capitales y la necesidad de que éstos cuenten con fuentes de información que les permitan interpretar los resultados económicos y los cambios en las políticas de los estados. En otro sentido, también supone un compromiso con la liberalización de los flujos de capital, pues de lo que se trata con los estándares es de reforzar positivamente el funcionamiento de ese mercado, no de limitarlo o eliminarlo.

– Crítica a los estándares. Para algunos autores la adopción de los estándares conduce, simple y llanamente, a reforzar el modelo neoliberal142. En cuanto a la función de vigilancia y monitoreo, para otros autores sería una evolución por fuera de sus objetivos normativos originales, un replanteamiento debido a la pérdida de su poder regulador.

sorel considera que la vigilancia que hace el Fondo equivaldría tan solo a “[…] la apreciación de un desorden que sobrepasaría los límites de un desorden autorizado. La vigilancia ya no es sobre las obligaciones estatutarias sino de las políticas internas únicamente de los países con necesidades de liquidez143. El Fondo ha pasado del papel de ‘guardián de un acuerdo internacional’ al de ‘vigilante de políticas internas’. Lo que el Fondo ha perdido de poder de coacción sobre el sistema monetario internacional, lo ha ganado en poder de control y de presión sobre los estados necesitados de recursos”144.

Para best, el Fondo también ha fundamentado la adopción de los estándares y políticas en la necesidad de un ejercicio responsable de la actividad financiera, y de allí su interés en que permeen los modelos de gobierno corporativo que

142 jaquelin best. “Co-opting Cosmopolitanism? The International Monetary Fund’s New Global Ethics”, Global Society, vol. 20, n.º 3, julio, 2006.

143 En ese sentido, peter b. Kenen. The International Financial Architecture, What’s New? What’s Missing?, Washington, 2001, Institute for International Economics, p. 67.

144 sorel. L’évolution, cit., p. 18.


impulsa el Banco Mundial, y su compromiso con el desarrollo de los países más pobres, impulsando la idea de que un porcentaje del pib se destine a ayuda internacional. best interpreta este cambio de lenguaje como un intento de construir una ética global, ante las evidencias del fracaso del modelo neoliberal para erradicar la pobreza y, en cambio, haber contribuido a la desestabilización financiera mundial. Sin embargo, considera que no constituye un verdadero compromiso con problemas como la pobreza, que demandarían un apoyo decidido a esquemas redistributivos, aun a escala mundial, y concluye que esa adopción –o cooptación– de los ideales universalistas no corresponde a un compromiso con aquellos14.

– Respuesta a las críticas. En punto a las críticas sobre el papel que cum-plen los estándares que define e impulsa el fmi, anotaremos que el fmi cumple funciones financieras y normativas a escala mundial, dentro del ámbito de su competencia. El reconocimiento que la institución hace de la responsabilidad que a todas las economías concierne sobre la estabilidad financiera mundial da cuenta de la enorme conexión entre los mercados financieros y la repercusión que la gestión de un estado puede acarrear sobre los otros; ya no existen líneas claras que establezcan las fronteras entre lo doméstico y lo internacional y por eso el llamado a asumir un ejercicio responsable de la actividad financiera es necesario y marca una evolución en la línea no solo discursiva, sino de conduc-ta de la institución. Desde la perspectiva normativa –que no de sus políticas contraccionistas–, los estándares son motor de creación de consensos y apoyan la consolidación de las mejores prácticas, es decir, de lo que se establece como lo más conveniente en un momento dado, no ya para una sociedad dada, sino para todo el orbe146.

El recelo que las propuestas del Fondo pueden causar en los críticos está justificado sin duda cuando se evalúan las consecuencias de la ortodoxia neo-liberal. Volver sobre estos planteamientos, reconocer las fallas del modelo, pretender incorporar correctivos, es lo que corresponde hacer. Los mercados

14 best. Co-opting Cosmopolitanism?, cit., pp. 314-31.146 En ese sentido, robert HocKett. “From Macro to Micro to ‘Mission-Creep’: Defending the imf’s

Emerging Concern with the Infraestructural Prerequisites to Global Financial Stability”, Columbia Journal of Transnational Law, 2002-2003, vol. 41. En el mismo sentido, fratianni y pattison, para quienes “[…] international coordination of minimum national regulation and financial standards promises to yield better results than either national regulatory competition or a single supranational regulatory agency […] The international coordination approach is neither easy nor fast. By the sheer number, size, complexity and financial importance of the players involved, progress will not be linear: crisis will accelerate coordination, and financial calm will slow down”: International Financial Architecture, cit., p. .


financieros han operado desgobernadamente en las últimas décadas, lo cual ha traído consecuencias penosas para todos los pueblos, pero especialmente para los menos desarrollados, y a todos los estratos sociales, pero sobre todo a los pequeños rentistas e inversionistas en fondos de pensión. Lo que no debe ocurrir es que el elemento que se ha identificado como el mayor desestabilizador de las finanzas mundiales continúe su paso franco por todas las economías, llevando oleadas de bienestar y penuria al antojo de mercados desinforma-dos, desconocedores y nerviosos. En ese sentido, la labor de definición de estándares que ha adelantado el Fondo en la última década es importante y necesaria; aun podría decirse que si él no lo hiciera, otro alguien tendría que estar haciéndolo147. Por supuesto, el modelo autorregulatorio tendrá que ser reexaminado, así como también el impulso que ha recibido la liberalización de mercados financieros; definitivamente habrá tendencias que deberán ser revertidas o corregidas, pero es un esfuerzo que ha de hacerse, en tanto y en cuanto la globalización financiera siga siendo una realidad.

b . e l pa p e l d e la o r g a n i z ac i n m u n d i a l d e l c o m e rc i o e n la l i b e r a l i z ac i n d e l o s s e rv i c i o s f i na n c i e r o s

La liberalización de servicios, y en especial de los financieros, trae consecuen-cias diferentes de las que se presentan con la liberalización del comercio de bienes. Mientras que en esta última se acepta que una mejor oferta favorece al consumidor en términos de calidad y precio, la de servicios financieros, por su estrecha relación con la política económica, produce efectos que van más allá de los intereses directos de los consumidores. Como uno de los temores asociados a la liberalización de servicios financieros se menciona con frecuencia el hecho de que la presencia de los grandes jugadores internacionales dentro de los mercados locales tiende a marchitar la banca de mediano tamaño, nor-malmente proveedora de crédito para pequeñas y medianas industrias, cuya administración suele ser más exigente y por ende más costosa y menos atractiva para los grandes jugadores. Al lado, se comparte la idea de que la liberalización de servicios financieros debe ir de la mano de una política orientada a fortale-cer las regulaciones internas para proteger a los ahorradores e inversionistas locales, de forma que garantice que los operadores extranjeros que pretendan incursionar en nuevos mercados ofrezcan una operación acorde con los están-dares locales y mundiales.

147 En ese sentido, cerny. “Power, Markets and Accountability…”, cit..


En el proceso de liberalización de los servicios financieros, la Organización Mundial del Comercio juega un papel de importancia, en cuanto representa el primer acuerdo multilateral para el comercio y las inversiones en el sector de los servicios financieros, resultante de los acuerdos de la Ronda de Uruguay, en especial del gats (acuerdo sobre servicios) que, junto con los acuerdos gatt sobre tarifas y comercio, y trip sobre propiedad intelectual, integran el Acuerdo de Marruecos, constitutivo de la omc.

– Acuerdo sobre servicios financieros. El Anexo sobre servicios financieros cubre una amplia gama de actividades entre las cuales están las de seguros (se-guros, reaseguros, intermediación en seguros) y servicios bancarios (depósitos, préstamos, leasing financiero, servicios de pago, garantías, negociación de ins-trumentos de mercado, divisas, derivados, de intercambio de tasas, seguridades transferibles, activos financieros), participación en la negociación de valores, incluido el underwriting, manejo de activos, servicios de pago y compensación, asesoría, intermediación y otros servicios auxiliares148. Para HaHn, los servicios financieros que pueden ser prestados pueden clasificarse en (1) oferta interna-cional por correo, teléfono u otros medios electrónicos; (2) oferta doméstica a consumidores extranjeros; (3) oferta de servicios por un proveedor extranjero, mediante una presencia comercial en el extranjero y (4) oferta mediante la presencia de una persona natural en el mercado objetivo14.

El Anexo sobre servicios financieros trae dos importantes previsiones que atañen a la estabilidad financiera y al deber de reserva sobre la información, por lo que resulta del caso pasar a comentarlos.

– Medidas prudenciales. La primera de ellas está consignada en la sección 2 (a) del Anexo. Dicho ordinal10, sobre regulación doméstica, otorga a los esta-dos la posibilidad de adoptar medidas por motivos prudenciales encaminadas a proteger a los inversionistas, depositantes o personas titulares de derechos fiduciarios debidos por proveedores de servicios financieros, o para asegurar la

148 El Anexo de Servicios Financieros puede consultarse en la página [www.wto.org/english/docs_e/legal_e/26-gats_02_e.htm#annfin] (30.04.0).

14 micHael J. HaHn. “wto Rules on Trade in Financial Services: A Victory of Greed over Reason?”, en The Regulation of International Markets. Perspectives for Reform, cit., p. 17.

10 “Domestic Regulation. (a) Notwithstanding any other provisions of the Agreement, a Member shall not be prevented from taking measures for prudential reasons, including for the protection of inves-tors, depositors, policy holders or persons to whom a fiduciary duty is owed by a financial service supplier, or to ensure the integrity and stability of the financial system. Where such measures do not conform with the provisions of the Agreement, they shall not be used as a means of avoiding the Member’s commitments or obligations under the Agreement. (b) Nothing in the Agreement shall be construed to require a Member to disclose information relating to the affairs and accounts of individual customers or any confidential or proprietary information in the possession of public entities”.


integridad y estabilidad del sistema financiero. Esta previsión descansa sobre el concepto de soberanía monetaria, entendida aquí como la posibilidad de actuar en defensa de los inversionistas y depositantes para protegerlos, como también para asegurar la integridad y estabilidad de su sistema. No podría ser de otra manera, pues se entiende que la estabilidad financiera interna es el objetivo central de las autoridades monetarias. La regla en comentario se conoce como “prudential carve-out”. arner plantea que esta disposición permite a los países miembros tomar medidas discriminatorias en contra de servicios financieros extranjeros y de proveedores de servicios, para la protección de las personas indicadas o de la estabilidad del sistema11. Así, las medidas que un país toma para proteger a las personas o al sistema son libres y autónomas de compromi-sos internacionales en materia de transacciones comerciales, no así en lo que respecta a los movimientos de capital.

La redacción del texto ha planteado dudas, pues no es claro cuál es el al-cance de las excepciones que se plantean en la segunda frase en relación con la primera. La disposición señala que cuando las medidas contradigan el Acuerdo, ellas no serán empleadas para evadir los compromisos u obligaciones que tengan los miembros según el Acuerdo, sin que sea claro de qué manera esta limitación disminuye las atribuciones consignadas en el primer inciso. Para comenzar, la disposición no define qué debe entenderse por medidas prudenciales, aunque el vacío podría ser colmado echando mano de los estándares de Basilea. Esta indefinición da un buen margen a los gobiernos sobre las medidas que pueden adoptar. En cuanto a las relaciones entre los parágrafos, una interpretación podría ser que el uso de las medidas prudenciales ha de estar circunscrito a la protección de los particulares y de la estabilidad, no a eludir las obligaciones adquiridas bajo el Anexo, dentro de las cuales se encuentra el reconocimiento del trato nacional. Para arner, por ejemplo, dicho tratamiento no podría negarse, aunque admite que la interpretación contraria también sería posible12.

– Revelación de información. El literal b trata sobre un aspecto relacionado con la posibilidad de revelación de información sobre las actividades de los indi-viduos. El Anexo se pronuncia en el sentido de establecer que no se crea bajo el Acuerdo ningún tipo de compromiso para que un miembro revele información sobre las actividades y cuentas de los individuos, o información confidencial o sobre bienes en poder de entidades públicas13. Sin embargo, aunque se entiende que del Acuerdo no emanan obligaciones en el sentido indicado, es

11 arner. Financial Stability, cit., p. 274.12 arner. Ob. cit., p. 27.13 Véase nota 10 de este capítulo.


claro que tampoco establece una prohibición de suministrar la información, lo cual puede ocurrir, apoyados los estados en el deseo de establecer bases para la cooperación internacional, en especial, para reprimir conductas delictivas o que afecten la seguridad mundial.

– Los estándares dentro del gats. Se justifica también mencionar el papel que tienen los estándares internacionales en el gats. Existe por una parte la disposición del artículo vi, (b) del Acuerdo, según la cual, para determinar si un miembro actúa de conformidad con las disposiciones del parágrafo (a) del mismo artículo, se tendrán en cuenta los estándares internacionales de las organizaciones relevantes, que aplique el miembro. Esta disposición pone a los estándares en primera línea de interpretación, pero sólo en la medida en que los aplique el estado miembro, restándole completo valor “per se”, por ejemplo, como práctica generalmente aceptada. Además, el artículo vii () insta a los miembros a trabajar en cooperación con entidades gubernamentales y no guber-namentales para el establecimiento y la adopción de estándares internacionales comunes y criterios para reconocerlos, y estándares comunes internacionales para la práctica de los respectivos comercios de servicios y profesiones. Se trata, como en la disposición anterior, de una redacción laxa, que no establece obliga-ciones sino exhortaciones para apoyar la consolidación de los estándares, pero no con la fortaleza necesaria que haga prever una consideración obligada de estos.

Concluyendo con aspectos más generales sobre el comercio de servicios, se anota que el Acuerdo funciona con una lógica diferente de la que se aplica en materia de bienes, pues mientras que en éstos se entiende que el principio de no discriminación gobierna las transacciones, en cambio, en materia de servicios, es necesario que cada estado se pronuncie específicamente sobre el compromiso que adquiere en materia de acceso a mercados y trato nacional y aun es posible que por un periodo de tiempo aplique medidas discriminatorias14. Esto supone que la liberalización en estas materias está concebida para que ocurra de manera más pausada, a tono con la evolución de las economías, especialmente las de países en vías de desarrollo.

c . e l b a n c o i n t e r nac i o na l d e pag o s

– Antecedentes y funciones. El Banco Internacional de Pagos (Bank for Interna-tional Settlements [bis]) es una entidad creada en el marco de la Conferencia de La Haya de 130, para canalizar los pagos de Alemania por los perjuicios

14 Cfr. HaHn. “wto Rules…”, cit., p. 183.


causados en la guerra, facilitar las operaciones financieras internacionales y promover la cooperación entre bancos centrales1. Se trata en consecuencia de la ifi más antigua y el primer banco semipúblico internacional16, gober-nado por el derecho internacional, pero constituido bajo la forma de un banco comercial. En la actualidad el bis está integrado por más de cincuenta bancos centrales17. fensenfeld y bilali identifican cuatro etapas en el desarrollo de la institución: la primera, desde su creación y hasta 188, cuando realiza actividades de banco y da sus opiniones sobre la actividad bancaria; la segun-da, desde 188, cuando empieza a asumir el papel no oficial de banco inter-nacional regulador, cuyas recomendaciones son acogidas por los miembros y vistas con seriedad por los reguladores del mundo; la tercera, desde finales de los noventa cuando empieza a verse a sí mismo como un banco internacional regulador, etapa en la que todo asunto significativo pasa por su jurisdicción y asume tener el derecho de hacer reglas para los bancos locales a fin de que éstos las apliquen en la conducción de sus negocios; la cuarta correspondería a la tendencia reciente de querer constituir formalmente al bis como autoridad reguladora internacional por la vía de un tratado, camino que los autores no consideran necesario ni conveniente recorrer18.

– f u n c i o n e s d e l b a n c o i n t e r nac i o na l d e pag o s

– Depositario de reservas de los bancos centrales. El bis desarrolla desde sus inicios una función bancaria –no como banco central, sino como banco para bancos centrales–, al amparo de la cual posee una porción significativa de las reservas en el exterior de los bancos emisores y realiza actividades de compensación.

– Asistencia financiera ocasional. También como parte de sus funciones, que contribuyen a la estabilidad financiera internacional, el bis provee asistencia

1 Para un estudio completo sobre el Banco Internacional de Pagos, véase constantin KaramiKas. La Banque del Règlements Internationaux, París, Domat-Montchrestien, 131. Véase también gianni toniolo. Central Banking Co-operation at the Bank for International Settlements, Cambridge, Cam-bridge University Press, 200.

16 carl fensenfeld y genci bilali. “The Role of the Bank for International Settlements in Shaping the World Financial System”, Journal of International Economic Law, 2004, vol. 2, p. 4. El 14% de sus acciones pertenece a accionistas privados; el 86% restante, a bancos centrales. Los accionistas privados no tienen derecho a asistir o votar en las reuniones anuales. Cfr. ibíd., p. . Esta estructura accionaria fue modificada en el año 2001, en que la Junta de Directores ordenó la recompra de las acciones poseídas por particulares, en condiciones de precio que fueron objeto de revisión por parte del Tribunal de La Haya en el 2003. Cfr. lastra. Legal Foundation, cit., p. 42, en nota de pie de página.

17 pHilip wood. Law and Practice, London, Thomas Sweet & Maxwell, 2008, p. 346. 18 Cfr. fensenfeld y bilali. Ob. cit., p. 3.


ocasional en casos de amenazas contra la estabilidad financiera y otorga finan-ciación a los programas del fmi para solventar las crisis mundiales1.

– Contribución a la estabilidad financiera internacional. El bis perfiló su con-tribución a la estabilidad financiera mundial en consideración de la profunda globalización de los mercados financieros en las últimas décadas del siglo pasado, gestionando la cooperación de los bancos centrales a través de la institución. En 1 el bis crea el Instituto de Estabilidad Financiera (fsi, por su sigla en inglés)160, con el fin de proveer asistencia a los organismos de regulación del mundo para que ellos fortalezcan sus sistemas financieros. El instituto es una dependencia del bis, en permanente ofrecimiento de capacitación, entrena-miento y publicaciones para los supervisores del mundo.

– Ofrecimiento de un foro para la coordinación de políticas y la generación de estándares. Las funciones de coordinación del bis están asociadas a la promoción de discusiones y ayudas al proceso de toma de decisiones de los bancos centrales y de la comunidad internacional161. Cumple con esta función dando soporte a los expertos de los bancos centrales nacionales para que propongan medidas y desarrollen estándares orientados a fortalecer la arquitectura financiera inter-nacional y la supervisión de la actividad bancaria internacional. El bis ofrece un foro para encarar los problemas de las finanzas internacionales, gestión que complementa ampliamente el papel que desempeña el fmi a través de su iniciativa de formulación y seguimiento a la adopción de estándares.

El punto de partida del desarrollo a profundidad de su función reguladora se presenta en 174, año de la constitución del Comité de Supervisión Bancaria, o Comité de Basilea (bcbs, por su sigla en inglés)162, bajo el impulso del Grupo de los Diez o G-10. fensenfeld y bilali señalan que aunque el Comité de Basilea no es “formalmente” parte del bis, se les percibe como una sola enti-dad163. La caracterización del bis como la institución que empieza a “verse a sí misma”, como el regulador bancario mundial, no se compadece con la visión que la propia entidad presenta sobre el alcance de su gestión, limitada, en sus

1 Es el caso de los apoyos dados en las crisis financieras del 31 y 33 a los bancos centrales austriaco y alemán; de 160, para dar soporte al franco francés, y de 182 a México y 18 a Brasil, dentro de los programas de ayuda del fmi. En estos caso, el bis opera a nombre de un grupo de bancos centrales participantes que proveen respaldo y garantías de repago. Cfr. [www.bis.org/about/thisisthebits.pdf] (14.0.0).

160 Para información, véase: [www.bis.org/fsi/aboutfsi/.htm] (08.07.0).161 Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., p. 41.162 Su importancia será más adelante señalada en forma independiente bajo el acápite del Comité de

Basilea.163 fensenfeld y bilali. Ob. cit., p. 1.


palabras, a una coordinación de esfuerzos a través de su apoyo al funcionamiento de los respectivos comités. Este, por lo demás, es un rasgo frecuente en todas las instituciones que propenden a la estandarización de la regulación y las prácticas en nuestras materias, que destacan su carácter no vinculante y la aplicación libre y autónomamente definida por los estados. En los capítulos correspondientes al Comité de Basilea y la iosco analizaremos de cerca este aspecto.

– e s t ru c t u r a d e l b a n c o i n t e r nac i o na l d e pag o s

– La Junta de Directores. El bis tiene una estructura asociada a su condición de banco de bancos centrales. Así, además de su reunión de miembros, cuenta con una Junta de Directores integrada por 1 miembros, dentro de los cuales seis directores ex oficio, que corresponden a los gobernadores de los bancos centra-les de Bélgica, Francia, Alemania, Gran Bretaña, Italia y Estados Unidos más otros seis directores de la misma nacionalidad de cada uno de estos miembros, nombrados por ellos, representantes de las finanzas, la industria o el comercio; los restantes miembros, actualmente electos, corresponden a los gobernadores de los bancos centrales de Canadá, México, China, Japón, Países Bajos, Suiza, Suecia y el director del Banco Central Europeo164. La junta se apoya para sus funciones en los trabajos que adelantan cuatro comités, a saber: el administra-tivo, el de riesgo (para las operaciones bancarias que desarrolla), el de auditoría y el de nombramientos.

Al lado de esta instancia, se encuentra el Foro de Gobernabilidad de Bancos Centrales (Central Bank Governance Forum) creado en el año de 17, con el objetivo de ser un medio para el intercambio de puntos de vista de los bancos centrales del mundo en asuntos que interesan su diseño y operación16. Dentro de los temas de gobernabilidad que son objeto de los estudios de este comité, están, entre otros: los fundamentos legales de los bancos centrales; gobernabi-lidad y responsabilidad; funciones y mandato de los bancos centrales; aspectos relacionados con la gobernabilidad de las políticas monetarias y de tasas de cambio; aspectos relacionados con la gobernabilidad de la estabilidad financiera y las responsabilidades de los supervisores; balances y reservas de los bancos centrales. Esta iniciativa se acompaña de la existencia de una red informal de bancos centrales en la que se intercambia información entre ellos y con el bis, en asuntos relacionados con la gobernabilidad de estas instituciones.

164 Cfr: [www.bis.org/about/board.htm] La Junta se reúne no menos de seis veces al año (08.07.0).16 Véase: [www.bis.org/hub/cbgf/htm] (08.07.0).


– Comités. Los comités que se han creado bajo la égida del bis encuentran en sus instalaciones una sede para las reuniones periódicas y la asistencia secretarial requerida. La creación de ellos se ha hecho en la perspectiva de contribuir a la estabilidad financiera mundial.

El primero de ellos es el Comité de Basilea de Supervisión Bancaria166, que provee un foro de discusión para asuntos relacionados con la supervisión ban-caria, tarea basada en el intercambio de información con los reguladores de los países y apoyada en el trabajo de los cuatro subcomités o grupos en las siguientes áreas: implementación de estándares, desarrollo de políticas, contabilidad y enlace internacional. Sus recomendaciones son presentadas a la Conferencia Internacional de Supervisores Bancarios, que se celebra cada dos años. En la actualidad el Comité de Basilea está conformado por 27 miembros167.

Por su parte, el Comité del Sistema Financiero Global (cgfs, por su sigla en inglés) fue establecido en 171 para el seguimiento del mercado interbancario, y su orientación se amplió en 1 con motivo de la inestabilidad financiera observada durante dicha década168. El Comité propone un sistema de monitoreo del desarrollo de los mercados financieros globales, a fin de identificar fuentes potenciales de problemas, un mejor entendimiento de los mercados y mejorías en su funcionamiento y estabilidad. Según giovanoli, el Comité se enfoca en aspectos macroeconómicos amplios, no en aspectos regulatorios16.

El Comité del Sistema de Pagos (cpss) busca el fortalecimiento de la in-fraestructura de los mercados financieros, mediante la promoción de sistemas de pago prudentes y eficientes. Su atención se centra en la actividad de los integrantes del G-10, pero en los últimos años ha extendido sus relaciones a bancos centrales de otros países, en especial de mercados emergentes, amplian-do su radio de actividad170. Este comité, como el de Basilea, ha contribuido a la definición de estándares en concurrencia con el Comité iosco. Dichos estándares se refieren a Principios Fundamentales de los Sistemas de Pago Sistemáticamente Importantes, Recomendaciones para los Sistemas de Pago de Valores y Recomendaciones para Centrales de Contrapartes.

El Comité de Mercados171, establecido en el año de 162, estudia el desa-rrollo de los mercados financieros, evalúa las tendencias posibles e intercambia

166 El estudio en detalle del Comité de Basilea y de sus estándares se hace en el apartado siguiente.167 Véase: [www.bis.org/bcbs/index/htm] (08.07.0).168 Véase: [www.bis.org/cgfs/index.htm] (08.07.0).16 Cfr. giovanoli. A New Architecture, cit., p. 24.170 Véase: [www.bis.org/cpss/index.htm] (08.07.0).171 Véase: [www.bis.org/about/factmktc.htm] (08.07.0).


información sobre las implicaciones de corto plazo de acontecimientos que puedan incidir en el funcionamiento de los mercados y en las operaciones de los bancos centrales. El Comité está integrado por responsables de las operaciones de mercado de los bancos centrales del G-10 y de otros economías importan-tes. El esquema de sus reuniones está asociado a la celebración de la Junta de Directores. El Comité publica desde el año 2007 un reporte o “Compendio” sobre el marco de las políticas monetarias y operaciones de mercado de los bancos centrales para quince países y zonas, verificando el funcionamiento de cuatro elementos: comités de políticas monetarias, implementación de políti-cas, operaciones de mercado y comunicación de las políticas monetarias, en la idea de que el mercado gane en transparencia y se beneficie con la recepción de esta información.

Finalmente, el Comité Irving Fisher de Estadísticas de Bancos Centrales (ifc, por su sigla en inglés)172, foro de economistas y estadísticos de bancos centrales, creado en 1 para la discusión de estadísticas relativas y relevan-tes para los bancos centrales. Está integrado por representantes de 62 países e importantes instituciones regionales.

Por otra parte, el bis acoge las secretarías de otras instituciones indepen-dientes, como la Junta de Estabilidad Financiera (fsb, por su sigla en inglés) –antes Foro de Estabilidad Financiera (fsf, por su sigla en inglés)–, creada en 1 para promover la estabilidad financiera, a través del intercambio de información y de la cooperación internacional; la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (iais, por su sigla en inglés) y la Asociación Interna-cional de Aseguradores de Depósitos (iadi, por su sigla en inglés).

– Papel del bis en la producción de estándares. Los puntos que queremos resaltar de la institución que nos ocupa son los siguientes: (1) la institución debe su existencia a un tratado; (2) desde sus orígenes ha tenido la doble condición de entidad bancaria y organismo de cooperación y coordinación de bancos centrales; (3) se ha constituido en el organismo por excelencia que abriga las instancias internacionales que producen los estándares críticos para el manejo de las finanzas mundiales; (4) aunque en apariencia es independiente de las instancias de regulación que respalda, su función normativa indirecta es insoslayable. La pregunta que resulta de la caracterización anterior es: ¿dónde acaba el bis y dónde comienzan las instancias de regulación cuya existencia prohíja? A modo de respuesta, debemos subrayar que estos comités no son más que foros de discusión integrados por personas físicas que representan

172 Véase: [www.bis.org/ifc/index.htm] (08.07.0).


a sus países; en sus respectivos estados suelen obrar como funcionarios en-cargados de definir, aplicar y monitorear las políticas monetarias internas y vigilar las instituciones financieras locales; como partícipes de los comités y foros del bis, acuerdan los derroteros de las prácticas de gestión, información y transparencia para los supervisores, para el sector financiero y demás ope-radores del mercado. Una nueva pregunta que resulta de la respuesta anterior es si tiene sentido establecer esa distinción tan tajante entre el propio bis y sus comités internos y los que acoge. Si comparamos la forma en que funcionan estas instancias con, por ejemplo, las de las Naciones Unidas, la diferencia no es grande. Podría plantearse que los comités son al bis lo que, por ejemplo, el Comité de Seguridad es a la onu, pues, al fin y al cabo, en los dos escenarios, quienes los integran son representantes de sus países y ambas instituciones tienen origen en un tratado. Sin embargo, una diferencia relevante es que no todos los integrantes de los comités del bis pertenecen a estados que hagan parte del bis. Otra diferencia, tal vez más relevante, entre uno y otro es que los instrumentos de los comités del bis se deben integrar como legislación interna de cada estado, no así en el caso de la onu; esto no debe llamarnos al equívoco de pensar que por esta razón las recomendaciones de los comité del bis tienen menor probabilidad de ser acogidas que, por ejemplo, los principios y guías de Basilea. La evidencia muestra una realidad bien diferente, como podremos observar en el siguiente apartado.

* * *

Conclusión parcial. Sobre el papel normativo de las instituciones creadas bajo el amparo de tratados internacionales, podemos señalar:

– En la medida de la evolución del sistema monetario y financiero interna-cional, la gestión del Fondo se aleja de sus cauces originales, para encontrarse con un papel incidental de prestamista de última instancia, de coordinador de políticas y generador de estándares considerados necesarios para un adecuado manejo de las cuestiones fiscales y monetarias, e impulsor de los estándares emitidos por otras instituciones.

– La actividad de la omc en materia de servicios financieros apoya su libe-ralización, pero permitiendo a los estados determinar expresamente el grado de avance en ella. La omc impulsa indirectamente la adopción de estándares.

– En materia bancaria, de valores y de seguros, el papel desempeñado por el bis ha sido decisivo para la consolidación de la nueva lex financiera, a tal punto que lucen virtuales las fronteras entre la institución y los comités que prohija.


– Los estándares surgen de una coordinación cada vez más activa entre autoridades de supervisión. La labor de coordinación parte de que estas enti-dades, de origen local, pero tiene ahora una proyección internacional, que da pie a nuevas formas de creación normativa, al lado del patrón clásico de los tratados.

2 . i n s ta n c i a s o r i g i na da s e n la c o o p e r ac i n i n t e r nac i o na l

El mundo de las finanzas internacionales tiene, entre sus rasgos característicos, la cooperación. No se trata, en manera alguna, de un concepto exclusivo de esta disciplina, pero aquí lo particular es que la cooperación se encuentra en la base del surgimiento de la mayoría de las instituciones e instancias conocidas. Es el caso del fmi, institución que, como ya mencionamos, surge de la necesidad de cooperación mundial para superar los problemas derivados de las políticas proteccionistas que obstruyen el comercio internacional. Allí, el concepto de cooperación se encuentra presente tanto en el origen convencional de la propia institución como en los deberes y obligaciones que impone a los estados partes y entraña, como ya indicamos, limitaciones a la soberanía interna.

Otras instituciones han surgido asimismo del deseo o, simplemente, de la necesidad de cooperación, pero sin verterse en los moldes de un tratado internacional. Los internacionalistas designan esta realidad como un proceso de creación de redes de gobernabilidad mundial; para otros, en una perspectiva que privilegia lo sociológico, se trata de sistemas que entran en relación con otros sistemas, lo cual da lugar a la formación de un derecho de otra naturaleza, que se explica por un impulso autoformador. Este es el caso de los grupos e instancias cuyo estudio abordamos a continuación. Veremos que ninguno de ellos basa su existencia y directrices en un tratado. Se trata de los “standard-setting bodies” (corporaciones que establecen estándares), organismos cuya actividad está gobernada por: (1) un leitmotiv de cooperación; (2) la finalidad explícita de contribuir a la estabilidad financiera internacional; (3) el interés de crear instrumentos que apuntan a la convergencia de las normas que deben aplicar reguladores y regulados en la actividad financiera internacional; (4) la voluntad de que tales instrumentos se apliquen; () también es nota caracte-rística de estos grupos e instancias el contar con el respaldo de los países con mayor peso económico y de organismos derivados de tratados que, como en el caso del bis, proveen una infraestructura para su actividad y ofrecen he-rramientas difusas para conducir a los estados a la adopción de los estándares que promulgan.


Si, como hemos dicho, la globalización financiera es impulsada por los mer-cados mundiales, las riendas normativas de la globalización han sido tomadas por estas instituciones.

a . c o m i t d e b a s i l e a d e l b a n c o i n t e r nac i o na l d e pag o s

– Orígenes del Comité de Basilea. El Comité de Supervisión Bancaria, también llamado “Comité de Basilea”, fue creado al amparo del Banco Internacional de Pagos. Su origen se remonta al año de 174, cuando la quiebra del Bankhaus Herstatt conduce a los gobernadores del Grupo de los Diez (G-10) a crearlo173, por considerar necesario armonizar las regulaciones bancarias mundiales, cuya descoordinación fue puesta en evidencia por la quiebra referida174. La coordi-nación se lograría a través del concepto de principios comunes de supervisión, para cuya definición se estableció un foro: el Comité de Supervisión Bancaria, que funciona dentro de las instalaciones del bis17. El Comité de Basilea está integrado por delegados de los bancos centrales y de las entidades de vigilan-cia y control de los países del G-10, y sus actividades se orientan a apoyar “la convergencia hacia aproximaciones comunes y estándares comunes, sin llegar al punto de lograr una armonización detallada de las técnicas de supervisión de los países miembros”176, como tampoco de poseer una autoridad formal de supervisión supranacional177.

Como ya se mencionó, el Comité de Basilea funciona apoyado por una secretaría técnica provista por el bis; se reúne con periodicidad trimestral y su gestión se soporta en cuatro grupos de trabajo principales, que a su turno se subdividen en 14 subcomités178. Esta conformación del Comité hace de este un órgano independiente y alejado de presiones políticas, lo cual muestra el tono

173 susan emmenegger. “The Basel Committee on Banking Supervision - Secretive Club of Giants?”, en The Regulation of International Financial Markets, cit., p. 22.

174 Si bien originalmente Basilea se debe al impulse del G-10, en la actualidad lo integran representantes de 13 países: Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Luxemburgo, Países Bajos, Suecia, Suiza, Reino Unido y España en el 2001. Cfr. daniel K. tarullo. Banking on Basel, The Future of International Financial Regulation, Washington, DC, Peterson Institute of International Economics, 2008, p. 3.

17 Una completa descripción de las actividades del Comité de Basilea de Supervisión Bancaria se puede consultar en el documento: comité de basilea. “Historial del Comité de Basilea y sus miembros” (2001), bcbs. Compendium of Documents, volumen i, disponible en [www.bis.org/publ/bcbcsc101.pdf] (14.0.0).

176 tarullo. Ob. cit., p. 2. 177 Cfr. giovanoli. A New Architecture, cit., p. 21.178 emmenegger. Ob. cit., p. 226. Véase también: [www.bis.org/bcbs/organigram.pdf] (08.07.0).


tecnocrático de su gestión. Con los años, según giovanoli, el Comité se ha constituido en la más importante agencia de fijación de estándares, que ejerce una fuerte influencia sobre los reguladores nacionales17.

La gestión del Comité de Basilea se sitúa dentro de la esfera de la coopera-ción internacional, pero por fuera de los parámetros de la fuente tradicional que constituye el tratado. Es decir que ni el Concordato de Basilea ni sus principios constituyen un ejemplo de “hard law”.

– Propósitos del Comité de Basilea. Con fuerza creciente, los pronunciamientos o recomendaciones del Comité de Basilea se convierten en la carta de navegación de las instancias de regulación bancaria de la mayoría de países. Mediante estas orientaciones se logra un doble propósito:

1. Armonizar las regulaciones internacionales, lo cual significa eliminar los arbitrajes regulatorios, es decir, la posibilidad de que los bancos con operacio-nes internacionales se establezcan en lugares en que las exigencias legales para su funcionamiento sean menos rigurosas y, por ende, menos seguras para la operación;

2. Eliminar los riesgos sobre la estabilidad monetaria y financiera, que surgen como consecuencia de la internacionalización de la actividad bancaria.

Dentro de los documentos de especial relevancia producidos por el Comité de Basilea se deben mencionar los siguientes:

– El Concordato de 1975. El Concordato de Basilea de 17[180] establece un principio que hoy mantiene su vigencia: ningún banco puede quedar al margen de la supervisión de una autoridad financiera. Esto, que parece una verdad de Perogrullo, no ocurrió en el caso del Bankhaus Herstatt, que, por sus comple-jas estructuras internacionales, quedó al margen de la supervisión y provocó impactos mundiales por la magnitud de su exposición al riego de cambios181. tarullo menciona que también el Franklin National Bank presentó problemas en el mismo año, pero contó con el apoyo de la Reserva Federal estadounidense182. En este sentido, el Concordato es un llamado a la cooperación de autoridades de vigilancia para evitar los vacíos de supervisión, así como también una respuesta a la preocupante disminución de las relaciones de capital de los bancos. El prin-cipio que rige el Concordato guarda entera vigencia, sobre todo si se consideran

17 Cfr. giovanoli. Ob. cit., p. 21.180 Véase el texto completo en [www.bis.org/publ/bcbs00a.htm] (0.07.0).181 fratianni y pattison consideran que no es casual que la quiebra de este banco ocurriera un año

después de la caída del sistema Bretton Woods. Para ellos, la regulación financiera es la respuesta a la liberalización financiera. Cfr. fratianni y pattison. International Financial Architecture, cit., p. 2.

182 tarullo. Banking on Basel, cit., p. 32.


los diversos países que se han constituido en verdaderos paraísos regulatorios por sus limitadas exigencias de información para las entidades financieras que allí se constituyan183.

– Revisión de 1983 del Concordato. En el año 183[184] se aprueba una revi-sión del Concordato de 17, tarea que se emprendió como consecuencia de la quiebra del Banco Ambrosiano, que, de nuevo, dejó en evidencia los problemas del arbitraje regulatorio frente a las operaciones bancarias internacionales. De allí emergen los principios de supervisión consolidada y supervisión dual18.

El Concordato de Basilea de 17 y su enmienda de 183 plantean una regla general, a saber, que las entidades financieras deber ser objeto de vigilancia por parte de entidades de control. En ese sentido, determina la forma en que se hace el reparto de competencias entre los supervisores del país de origen de la entidad y del país de acogida, todo con miras a obtener un mejor control de las actividades internacionales y de los conglomerados. Este principio se desdobla en distintas subreglas: (1) cada estado debe proveer los recursos suficientes para que esta supervisión se realice de manera oportuna y suficiente y (2) las entidades del sector están en el deber de proveer la información que sus autoridades de supervisión les requieran.

¿Tendrá esta regla valor como norma jurídica? Hoy la pregunta luce super-flua: ningún estado tendría argumentos aceptables para justificar la decisión de no vigilar su sector. Existe un consenso general sobre la necesidad de supervisión de las entidades financieras, consenso que es más relevante si se considera que estamos aún en una época gobernada por el concepto de desregulación. Es evi-dente que como lineamiento general admite discusión en cuanto a la extensión subjetiva y objetiva de la supervisión, su profundidad y sus métodos; todo esto tendría tantos matices como estados haya. Pero, comoquiera que ciertas crisis internacionales se han gestado por el arbitraje regulatorio, se impone la búsqueda de la convergencia normativa.

– Importancia de la regla de vigilancia. La regla establece una exigencia que debe cumplirse localmente, pero sus beneficios son tanto locales como inter-nacionales, pues crea una base de protección a los ahorradores e inversionistas nacionales y extranjeros. La regla establece una protección frente a los sistemas

183 Para Kapstein, los propósitos del Comité dejan en evidencia un hecho: “la supervisión bancaria se había constituido en una actividad multilateral”: La supervisión, cit., p. 134.

184 Véase el texto completo en [www.bis.org/publ/bcbs312.htm] (0.07.0).18 Kapstein señala que la revisión de 183 se realizó en un intento de corregir los vacíos del Concordato

de 17, pero que mantuvo el problema de asignar la responsabilidad primordial de la supervisión al país de origen de la matriz. Cfr. Kapstein. Ob. cit., p. 13.


financieros de aquellos estados que han optado por abrir sus mercados internos a inversionistas internacionales. Se sabe que existe una actividad de vigilancia y seguimiento, que es al tiempo el ejercicio de una prerrogativa y un deber ins-titucional. Los particulares cuentan con que ese deber se cumpla y proceden en conformidad, pero dicho cumplimiento no puede adoptar cualquier forma, deben proveerse los recursos para alcanzar el fin que se persigue: un sistema estable. Este derecho-deber de los estados sienta las bases de la responsabilidad estatal en los niveles local e internacional.

cuadro n.º 5regulación por crisis

Evento Decisión

Quiebra del Bankhaus del Herstatt en 174

Comité de Basilea: Concordato de 17. Ningún banco puede escapar a la supervisión.

Quiebra del Banco Ambrosiano en 182

Comité de Basilea - Revisión de 183 del Concordato: Princi-ples for the Supervision of Banks’ Foreign Establishments.

Escándalo del bcci de 11 Comité de Basilea - Estándares Mínimos de Supervisión de 12.


– Los Estándares Mínimos de Supervisión de 1992. De nuevo como consecuencia de otro gran escándalo, esta vez del Banco Internacional de Crédito y Comercio (Bank of Credit and Commerce International [bcci]), resultará necesario para el Comité de Basilea dar un paso en la corrección de los estándares de super-visión. En el año de 12 se expiden los Estándares Mínimos186, buscando la coordinación y la cooperación entre autoridades de vigilancia, y la asignación de mayores responsabilidades a la autoridad que se encuentre en mejores con-diciones de realizar la supervisión de entidades financieras con operaciones en más de un país.

– Los Principios Básicos de la Supervisión Efectiva. En el año de 17 se aprueban los Core Principles for Effective Banking Supervision (Principios Básicos de la Supervisión Efectiva)187, bajo el impulso del G-7, con los cuales se busca ofrecer estándares mínimos de supervisión a los países emergentes, no

186 Véase el texto completo en [www.bis.org/publ/bcbsc314.htm] (0.07.0).187 Véase el texto completo en [www.bis.org/publ/bcbs30a.htm] (0.07.0).


solo a quienes hacen parte del Acuerdo. Si bien, a diferencia de los documentos anteriores, en este caso no existió un evento adverso que motivara el trabajo, se trata de una respuesta en concreto a la importancia que para las finanzas internacionales venían ganando los países emergentes. Además, HaHn señala que no es una coincidencia el hecho de que en el mismo año en que fueron apro-bados los principios también se aprobara el Acuerdo de Servicios Financieros (General Agreement on Trade in Services [gats])188: en el año 2006 se expidió una versión actualizada de dichos principios. A ellos se añaden los Principios de Supervisión sobre Sistemas Efectivos de Seguros de Depósito18.

cuadro n.º 6área: supervisión bancaria

principios básicos para la regulación bancaria eficaZ




Emisor

Regulación y supervisión financiera

Principios Básicos para la Regulación Bancaria Eficaz

17 30.10.2006 bcbs

Principios (actualización 2006)

Principio 1. Objetivos, independencia, potestades, transparencia y cooperación: Todo sistema eficaz de supervisión bancaria debe contar con atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisión de los bancos. Cada una de ellas deberá contar con independencia opera-tiva, procesos transparentes, un buen gobierno corporativo y recursos adecuados, y deberá hacerse responsable del desempeño de sus funciones. También ha de existir un marco jurídico apropiado para la supervisión bancaria, con normas relativas a la autorización de las instituciones bancarias y a su supervisión continua, potestades para asegurar el cumplimiento de la ley así como la seguridad y solidez, y protección legal para los supervisores. Debe haber mecanismos para el intercambio de información entre los supervisores que permitan preservar el carácter confidencial de ella.

Principio 2. Actividades permitidas: Deben definirse claramente las actividades que pueden desa-rrollar las entidades autorizadas a operar como bancos y sujetas a supervisión, y debe controlarse en la medida de lo posible el uso de la palabra “banco” como razón social.

188 HaHn. “wto Rules…”, cit., p. 203.18 Véase el texto completo en [www.bis.org/publ/bcbs16.htm] (0.07.0).


Principio 3. Criterios para la concesión de licencias: La autoridad encargada de conceder las licencias debe tener potestad para fijar criterios y rechazar las solicitudes que no cumplan con las normas establecidas. Como mínimo, el proceso de autorización debe evaluar la estructura de propiedad y el buen gobierno del banco y del grupo al que pertenece, incluyendo la adecuación e idoneidad de sus consejeros y altos directivos, su plan estratégico y operativo, sus controles internos y gestión del riesgo, así como la evolución prevista de su situación financiera, incluida su base de capital. Cuando el propietario u organismo matriz del banco propuesto sea extranjero, deberá obtenerse el consentimiento previo del supervisor del país de origen.

Principio 4. Cambio de titularidad de participaciones significativas: El supervisor tiene potestad para examinar y rechazar propuestas para transferir participaciones significativas o de control, tanto si se poseen de modo directo como indirecto, en bancos existentes.

Principio . Adquisiciones sustanciales: El supervisor tiene potestad para analizar, basándose en criterios prescritos, las adquisiciones o inversiones sustanciales que realice un banco, incluida la realización de operaciones transfronterizas, para confirmar que la estructura del grupo o de la empresa no expone al banco a riesgos innecesarios ni obstaculiza la supervisión eficaz.

Principio 6. Suficiencia de capital: El supervisor debe imponer a los bancos requerimientos míni-mos de capital que reflejen los riesgos que éstos asumen y debe definir los componentes del capital teniendo en cuenta la capacidad de éstos para absorber pérdidas. Al menos en el caso de bancos con actividad internacional, estos requerimientos no pueden ser inferiores a los que establece el Acuerdo de Basilea aplicable.

Principio 7. Proceso para la gestión del riesgo: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos y grupos bancarios cuentan con un proceso integral de gestión de riesgos (que incluya la vigilancia por el Consejo y la alta dirección) para identificar, evaluar, vigilar y controlar o mitigar todos los riesgos sustanciales y para evaluar su suficiencia de capital global con respecto a su perfil de riesgo. Estos procesos han de ser proporcionales a las dimensiones y complejidad de la institución.

Principio 8. Riesgo de crédito: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuen-tan con un proceso para la gestión del riesgo de crédito que incorpore el perfil de riesgo de la institución, con políticas y procesos prudenciales para identificar, calcular, vigilar y controlar el riesgo de crédito (incluido el riesgo de contraparte). Esto incluiría la concesión de préstamos y la realización de inversiones, la evaluación de la calidad de todos ellos y la gestión continua de las carteras crediticia y de inversión.

Principio . Activos dudosos, provisiones y reservas: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos establecen y cumplen políticas, prácticas y procedimientos adecuados para gestionar activos dudosos y para evaluar la suficiencia de sus provisiones y reservas.

Principio 10. Límites de exposición a grandes riesgos: Los supervisores deben tener constancia de que el banco cuenta con políticas y procesos que permitan a la dirección identificar y gestionar las concentraciones en el seno de la cartera, y también deben fijar límites prudenciales que restrinjan las posiciones del banco frente a una misma contraparte o grupo de contrapartes vinculadas.


Principio 11. Posiciones con partes vinculadas: A fin de evitar abusos al mantener posiciones (tanto dentro como fuera de balance) con partes vinculadas y para resolver cualquier conflicto de intereses, los supervisores deben establecer requisitos para que aquellos bancos que mantienen posiciones con personas físicas o jurídicas vinculadas lo hagan con total imparcialidad, que dichas posiciones puedan ser controladas eficazmente, que se adopten medidas para controlar o mitigar riesgos, y que el reconocimiento contable de pérdidas en dichas posiciones se realice con políticas y procesos estándar.

Principio 12. Riesgo país y riesgo de transferencia: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuentan con políticas y procesos adecuados para identificar, cuantificar, vigilar y controlar el riesgo país y el riesgo de transferencia en sus préstamos e inversiones internacionales, y para mantener un nivel de reservas adecuado para dichos riesgos.

Principio 13. Riesgos de mercado: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuentan con políticas y procesos para identificar, cuantificar, vigilar y controlar con precisión los riesgos de mercado. Los supervisores deben tener potestad para imponer límites o exigencias de capital específicos para las exposiciones al riesgo de mercado, cuando esté justificado.

Principio 14. Riesgo de liquidez: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuen-tan con una estrategia para gestionar el riesgo de liquidez que incorpora el perfil de crédito de la institución, con políticas y procesos prudenciales para identificar, cuantificar, vigilar y controlar el riesgo de liquidez y para poder gestionar diariamente la liquidez. Los supervisores deben exigir que los bancos cuenten con planes de contingencia para afrontar problemas de liquidez.

Principio 1. Riesgo operacional: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuentan con políticas y procesos de gestión de riesgos para identificar, evaluar, vigilar y controlar/mitigar el riesgo operacional. Estas políticas y procesos han de ser proporcionales a las dimensiones y complejidad del banco en cuestión.

Principio 16. Riesgo de tipos de interés en la cartera de inversión: Los supervisores han de tener constancia de que el banco cuenta con sistemas eficaces para identificar, cuantificar, vigilar y controlar el riesgo de tipos de interés en la cartera bancaria, incluyendo una estrategia bien defi-nida aprobada por el Consejo y puesta en práctica por la alta dirección, proporcional al tamaño y complejidad de dicho riesgo.

Principio 17: Control y auditoría internos: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuentan con controles internos acordes al tamaño y complejidad de su actividad. Dichos controles deben incluir normas claras sobre delegación de autoridad y responsabilidades; segregación de las funciones que implican el compromiso del banco, el desembolso de sus fondos y la contabilidad de sus activos y pasivos; conciliación de estos procesos; protección de los activos del banco; y funciones independientes de auditoría interna y de cumplimiento para comprobar la observancia de estos controles, así como de la legislación y regulación aplicables.

Principios 18: Utilización abusiva de servicios financieros: Los supervisores deben tener constancia de que los bancos cuentan con políticas y procesos adecuados, incluyendo normas estrictas sobre


el conocimiento de la clientela (“know-your-customer” o Kyc), que promuevan normas éticas y profesionales de alto nivel en el sector financiero e impidan que el banco sea utilizado, intencio-nalmente o no, con fines delictivos.

Principio 1. Enfoque supervisor: Un sistema eficaz de supervisión bancaria exige que el supervisor desarrolle y mantenga un profundo conocimiento sobre las operaciones de los bancos por separado y de los grupos bancarios, así como del sistema bancario en su conjunto, centrándose en la seguridad y solidez y en la estabilidad del sistema bancario.

Principio 20. Técnicas de supervisión: Un sistema eficaz de supervisión bancaria debe incluir tanto supervisión in situ como a distancia, además de contactos periódicos con la gerencia del banco.

Principio 21. Informes de supervisión: Los supervisores deben contar con los medios necesarios para obtener, revisar y analizar los informes prudenciales y estadísticos de los bancos, tanto a título individual como en base consolidada, con el fin de verificarlos independientemente, ya sea a través de inspecciones in situ o con la ayuda de expertos externos.

Principio 22. Contabilidad y divulgación: Los supervisores deben tener constancia de que cada banco mantiene registros adecuados conforme a las políticas y prácticas contables ampliamente aceptadas internacionalmente y que publica con regularidad información que refleja razonablemente su situación financiera y su rentabilidad.

Principio 23. Potestades correctivas del supervisor: Los supervisores deben contar con una gama adecuada de herramientas de supervisión que les permita aplicar medidas correctivas oportunas. Esto incluye la capacidad de revocar, cuando sea necesario, licencias bancarias o recomendar su revocación.

Principio 24. Supervisión consolidada: Para la supervisión bancaria resulta esencial que los su-pervisores lleven a cabo su labor en base consolidada para todo el grupo bancario, realizando un adecuado seguimiento y, cuando corresponda, aplicando normas prudenciales a todos los aspectos de las actividades que el grupo realiza a escala mundial.

Principio 2. Relación entre el supervisor de origen y el de destino: La supervisión transfronteriza consolidada exige la cooperación y el intercambio de información entre los supervisores del país de origen y aquellos otros con competencias dentro del grupo bancario, en especial las autoridades de supervisión del país de acogida. Los supervisores bancarios deben exigir que las operaciones locales de bancos extranjeros se lleven a cabo en virtud de las mismas normas que se aplican a las entidades locales.


– Valor normativo de los Principios y Estándares de Supervisión. Al analizar el contenido de los documentos anteriores, puede advertirse que todos propen-den a que entre las autoridades de supervisión de los países del globo exista


cooperación para lograr que la actividad internacional de los bancos sea ade-cuadamente controlada. Es decir que, en la medida en que un país acepta que dentro de su territorio se desarrollen actividades bancarias internacionales, la autoridad bancaria de ese país de acogida debe estar dispuesta a colaborar con la autoridad de origen del banco para que se logre un nivel satisfactorio de supervisión de las operaciones. El aporte de Basilea en esta materia estaría dado entonces por haber hecho evidente la necesidad de cooperación entre autoridades de vigilancia, a fin de impedir que la operación bancaria inter-nacional sea un mecanismo para evadir la supervisión o para hacerla menos efectiva y dé lugar así a operaciones inseguras o riesgos que atenten contra la estabilidad financiera.

– Deber de cooperación. El punto que se ha de establecer es si se trata de la conveniencia o de la obligación de cooperación. A este efecto, la conducta en cuestión puede analizarse en contraste con el principio de que las autoridades de un país deben evitar la falsificación de moneda dentro de su territorio. Este último es un principio reconocido incontestablemente por la doctrina y la jurisprudencia internacionales. Pero vistos los efectos nocivos de una y otra conducta (no vigilar adecuadamente a los bancos extranjeros o a los bancos nacionales que tienen operaciones internacionales y permitir la falsificación de moneda en el territorio), resulta lógico considerar que en los dos casos estamos frente a verdaderos deberes, especialmente evidentes cuando se consideran los efectos patrimoniales concretos causados a los ahorradores e inversionistas de entidades como el Bankhaus Herstatt, el Ambrosiano y el bcci, mucho más si estamos frente a problemas sistémicos o contagios.

No se trata de considerar que la inobservancia en concreto de un determi-nado principio de supervisión formulado por el Comité de Basilea conduzca per se a establecer responsabilidad de quien actúa deficientemente10, pues, en nuestra opinión, la responsabilidad de cada supervisor debe analizarse a la luz de los principios de responsabilidad del Estado de cada país. En cambio, sí con-sideramos que los principios de Basilea en materia de supervisión consolidada evidencian una regla del derecho financiero internacional, según la cual las autoridades de vigilancia y control tienen el deber de cooperar con sus homólogos de otros países cuandoquiera que permitan dentro de su territorio la actividad de bancos extranjeros o que sus bancos nacionales tengan operaciones internacionales. De for-ma que si, como consecuencia de la falta de cooperación o de una cooperación

10 El Comité de Basilea establece que sus documentos carecen de valor legal: “The Committee does not possess any formal supranational supervisory authority. Its conclusions do not have, and were never intended to have, legal force”: Compendium of Documents, cit.


deficiente, se facilita o materializa una defraudación internacional que cause perjuicios a los ahorradores o inversionistas, el Estado no cooperante compro-mete su responsabilidad.

– Acuerdo de Capital de Basilea. El Acuerdo de Capital de Basilea de 188[11] corresponde a una naturaleza diferente de pronunciamiento, pues mientras que en los casos anteriores se trata fundamentalmente de establecer niveles de cooperación, en éste se formula una regla material para el negocio bancario: la relación de capital12, que constituye una de las claves determinantes para la gestión de entidades financieras, cuyos términos han sido recogidos por las legislaciones de más de cien estados, pues aportan seguridad al sistema13.

Para algunos autores el origen de este acuerdo estuvo en la preocupación derivada de la crisis de endeudamiento de los países en desarrollo, mientras que para otros fueron las inquietudes del gobierno estadounidense sobre la competitividad de su industria14. El Acuerdo de 188 estuvo precedido del Acuerdo bilateral anglo-estadounidense de 187, por el cual se establecieron normas comunes para evaluar la suficiencia de los capitales bancarios1. En el año 16 este acuerdo fue revisado a fin de incorporar el concepto de riesgo de mercado.

Durante su vigencia, el Acuerdo de Basilea i fue señalado por no haber lo-grado impedir los arbitrajes regulatorios debido a la simplicidad de sus fórmulas, que asignaban el mismo peso en cuanto a riesgo a activos con características muy diferentes, lo cual impedía lograr niveles adecuados de capital16.

– Revisión del 2004 del Acuerdo de Capital: Basilea ii. El Acuerdo de Capital fue revisado en el año 2004, con vigencia en el 2006[17], a fin de plantear una

11 Véase el texto completo en [www.bis.org/publ/bcbsc111.htm] (0.07.0).12 Para algunos la relación de capital constituye un bien más público que privado, en el sentido de que

es más de beneficio social que particular. Cfr. Kapstein. La supervisión, cit., p. 138.13 Cfr. emmenegger. The Basel Committee, cit., p. 232.14 Cfr. emmenegger. Ob. cit., p. 231. Lo cierto es que la crisis de deuda de los años ochenta encontró a

los bancos sin capital suficiente para asumir las pérdidas, lo que podría implicar una crisis financiera que el gobierno estadounidense no estaba en condiciones de resolver unilateralmente. En ese sentido, Kapstein. La supervisión, cit., p. 136.

1 “Específicamente, el acuerdo estipulaba: a) una definición común de capital, que abarcaba el patri-monio de los accionistas, las utilidades no distribuidas, los intereses minoritarios en las subsidiarias y la deuda perpetua; b) la adopción de un sistema ponderado por el riesgo para evaluar la suficiencia de capital; y c) la inclusión de todos los compromisos ajenos a la hoja de balance en la determinación de la suficiencia de capital”. Cfr. Kapstein. Ob. cit., p. 142.

16 tarullo señala que “They also create an incentive for Banks to adjust their activities to exploit oppor-tunities to lower their minimum capital levels while maintaining their return on assets or to increase their returns while keeping their capital levels constant”. tarullo. Banking on Basel, cit., p. 80.

17 Puede verse el texto completo y otros documentos relacionados en [www.bis.org/list/bcbs/tid_22/index.htm] (0.07.0).


descripción más compleja sobre requerimientos de capital y de postular el em-pleo de modelos internos de riesgo crediticio, haciendo que el manejo de los requerimientos de capital varíe a partir del concepto de riesgo. Además, propone unos deberes de revelación como apoyo al concepto de disciplina de mercado, aumenta el proceso de supervisión y establece requerimientos de capital para los riesgos operacionales18.

Basilea ii supone también unos esquemas de gestión de la supervisión de las entidades financieras, en la perspectiva de controlar los riesgos inherentes a la actividad: de liquidez, de mercado, de crédito, de contraparte, legal, operativo. No se trata de modelos impuestos a las entidades financieras, sino desarrollados por ellas mismas, bajo la idea de su capacidad de generar esquemas de auto-rregulación consistentes1. Sólo en caso de que los modelos no se consideren idóneos o posibles de elaborar se acude a un modelo estándar, normalmente más riguroso que el que crearía la propia entidad basada en su propia historia y experiencia200. Por su parte, las actividades del supervisor se encaminan sobre todo a establecer si los modelos son consistentes y si permiten definir niveles adecuados de cobertura o protección para los activos y para otras contingencias de pérdida por otros riesgos distintos del crediticio.

– Valor normativo de los Acuerdos de Capital del Comité de Basilea. Como-quiera que los estándares se definen a partir de lo que el Comité considera útil o necesario para el sistema financiero, no corresponden a reglas que desde su emisión materializan una costumbre internacional, pues no se trata de una práctica observada sino de un estándar de conducta que se formula para que sea observado. Sin embargo, con el correr del tiempo y en la medida en que ese parámetro se generaliza y observa por más naciones, llega a constituirse en un referente que bien puede alcanzar la categoría de norma consuetudinaria del derecho financiero internacional. Considerar el caso de la relación de capital nos permitirá apreciar mejor el punto.

Como se indicó, en el año de 188 el Comité de Basilea llega a la propuesta de adopción de una relación de capital a activos ponderados por nivel de riesgo, en el ánimo de que fuera acogida por las legislaciones internas de los países.

18 Cfr. tarullo. Ob. cit., p. .1 lastra comenta que durante el proceso de definición del nuevo acuerdo el Comité tuvo el cuidado de

asociar al proceso a Chile, China, República Checa, Hong Kong, México, Rusia y Tailandia, además de estrechos contactos con Argentina y Brasil, entre otros. Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., p. 464.

200 En opinión de sebastián, “la evidencia empírica demuestra que los mejores sistemas de control de riesgo crediticio los tienen los bancos que han tenido grandes pérdidas patrimoniales (p. ej., Bank of America y el cibc). Del mismo modo, los bancos que han perdido grandes sumas en los mercados financieros han desarrollado potentes sistemas de gestión de los riesgos de mercado”: Nuevas estra-tegias, cit., p. 6.


No se trata de un concepto creado por Basilea, pues la idea de observar una relación de capital ya existía dentro de la práctica empresarial y bancaria mun-dial201, en la medida en que ofrece a los acreedores una protección contra las pérdidas y desestimula la toma de decisiones riesgosas.

A diferencia del sector real y de servicios no financieros, en los cuales no existen exigencias de relaciones de capital mínimo, en el sector financiero esta restricción se justifica por múltiples razones: (1) para comenzar, porque siendo el Estado el prestamista de última instancia de los bancos comerciales, es po-tencialmente el mayor acreedor del banco, por lo cual está interesado en que la banca sea correctamente manejada202; (2) además, el Estado emplea las regula-ciones de capital para reducir las posibilidades de quiebras bancarias, causantes de externalidades negativas significativas203: “Short of genuine systemic risk, then, bank failures can still create social costs that are not internalized to the bank and its stakeholders”204.

Esta relación es pues de la mayor importancia en la actividad bancaria, a tal punto que es fácil afirmar que es un parámetro o, si se quiere, un paradigma de regulación observado por las leyes nacionales. Empero, el desacuerdo está en los detalles: ¿qué tanto capital requiere una entidad financiera para ser más segura o menos susceptible a un riesgo sistémico?, por ejemplo, es un tópico que siempre suscitará controversia entre los expertos, pues en esta discusión cuentan tanto los intereses de protección que animan al Estado, en general o ante una coyuntura concreta, como los intereses de los inversionistas en el sector, que buscan un retorno adecuado para sus inversiones (“capital mínimo no quiere decir capital óptimo”20).

Antes primó la relación de capital a pasivos, que permite observar el apalan-camiento de la entidad; luego fue desplazada por la relación de capital a activos ponderados por nivel de riesgo, que permite analizar las pérdidas potenciales en función del deterioro de la calidad de los activos. Si, por ejemplo, se dice que un banco debe observar una relación de 8, significa que por cada unidad de capital con que cuente podrá prestar hasta ocho veces ese valor. Sabemos que esto es posible porque los depositantes que entregan sus ahorros o excedentes a los bancos no irán a retirarlos al mismo tiempo, ni redimirán sus inversiones a término en el mismo momento.

201 En Estados Unidos se monitorea desde principios del siglo xx, pero su exigencia como mínimo legal data de la década de los ochenta.

202 tarullo. Banking on Basel, cit., p. 20.203 Ibíd., p. 21.204 Ibíd., p. 23.20 Cfr. ibíd., p. 27.


No resulta seguro para una operación bancaria internacional que los bancos de un país carezcan de una relación exigible, o que entre la que ellos observan y la establecida por otros países existan brechas considerables. Tampoco ofrece seguridad medir en forma diferente la calidad de los activos, es decir, la forma en que se ponderan para efectos de medir la relación, aspecto sobre el cual la con-sideración de los riesgos resulta determinante. Con la propuesta de homologar los criterios para la medición de la relación de capital a activos, ponderando los segundos por nivel de riesgo, Basilea i logró un enorme avance para las finanzas internacionales, si bien no ha sido ajeno a críticas, como veremos adelante.

Como los países del G-7 están comprometidos a adoptar los mecanismos de Basilea una vez se emiten, ellos debieron incorporar de inmediato la regulación dentro de sus legislaciones; en cuanto a los demás países, gradualmente fueron incorporando la relación206.

– La relación de capital como regla consuetudinaria. Para el derecho interna-cional financiero, luego de haber conocido y aplicado el concepto de relación de capital y de haber aclimatado la propuesta de Basilea i[207] en cuanto a sus mecanismos de medición y ponderación, resulta clara la regla según la cual, en sus operaciones de crédito, los bancos deben observar una relación prudencial entre su capital y los activos que poseen, buscando, a través de mediciones –lo más objetivas posibles–, establecer cuál es la calidad de los activos con que cuentan para atender sus pasivos. Este parámetro es lo que en el mundo del derecho caracteriza a una regla consuetudinaria, y lo es no porque Basilea haya pretendido que así fuera, sino porque entre los reguladores y las entidades financieras existe la certeza y la práctica de que el negocio bancario no podría manejarse prudentemente si una regla de esa naturaleza no existiera: la costumbre se analiza “comme étant le droit”208.

206 Para una detallada explicación del Acuerdo de Basilea i, véase Kapstein. La supervisión de los bancos internacionales, cit. Kapstein señala que el Acuerdo “significa el establecimiento de reglas de la economía internacional, o sea que es una cuestión política”, que materializa, entre otras cosas, “la persistente fuerza de Estados Unidos para configurar y promover políticas en el campo de las rela-ciones económicas internacionales”: ob. cit., pp. 131-132.

207 Para los propósitos de esta investigación, he optado por analizar el Acuerdo de Basilea i, en lugar de Basilea ii, sobre la base de que el primero ha logrado materializar una regla consuetudinaria en cuanto a la exigencia genérica de que los bancos cuenten con un capital adecuado, que fue acogida, según la propuesta, por más de cien estados. Cfr. tarullo. Ob. cit., p. 84. Si bien esta regla se mantiene como uno de los fundamentos de Basilea ii, incorpora al lado otros normativos como el deber de establecer modelos de medición de riesgo, cuya aclimatación está aún por verse, pues sus postulados han sido puestos a prueba, no muy bien superada, de hecho, de cara a los recientes acontecimientos financieros mundiales.

208 tarullo señala: “Because of this success, Basel i has been touted by some international law and international relations scholars as the exemplary case of transnational regulatory cooperation. Yet


No obstante, es también cierto que la relación de capital no es, ni mucho menos, una regla suficiente para garantizar la estabilidad financiera20. De hecho, con los acontecimientos recientes de la crisis de las hipotecas “subprime” quedó en evidencia que muchas entidades con una adecuada relación de solvencia requirieron de grandes operaciones de salvamento para evitar las quiebras, ante la magnitud del pánico de los inversionistas210. Al mismo tiempo, la crisis “subprime” reveló la necesidad de incorporar ajustes a los parámetros de medi-ción de riesgo porque, tal y como opera bajo los dictados de Basilea ii, la relación tiende a ser procíclica, es decir, a no operar como un seguro en contra de las tendencias del mercado, sino a seguirlas, exacerbando los problemas cuando se presentan211, pues “[s]i la estimación de la probabilidad de mora es función decreciente de un factor cíclico, se daría, como se teme, un efecto procíclico. La provisión a capital será baja y la oferta de crédito elevada en la fase ascendente del ciclo; alta y la oferta de crédito baja en la fase descendente”212.

the history recounted in this chapter should inject a note of caution into the story of Basel i so en-thusiastically told by these scholars”: ob. cit., pp. 84-8.

20 Sin embargo, sus reglas son importantes en términos de que “proporcionan un marco analítico para establecer la capacidad de los bancos para absorber pérdidas de préstamos”. Kapstein. Ob. cit., p. 132.

210 En el documento del G-30 “A Framework for Financial Stability”, del 1 de enero del 200, se señala: “To be sure, financial panics can produce conditions that are unmanageable for even very strong financial institutions, as they all require market confidence to function properly. But it is also true that existing international capital standards have lost credibility with market participants. It is criti-cally important that market credibility be reestablished”: ob. cit., p. 43 (versión pdf). Véase: [www.group30.org]

211 El pasado 2 de abril del 200 el fsb emite sus conclusiones en relación con los efectos procíclicos de Basilea ii, señalando: “The bcbs should develop mechanisms by which the quality of the capital base and the buffers above the regulatory minimum are built up during periods of strong earnings growth so that they are available to absorb greater losses in stressful environments” (documento disponible en www.fsb.org). En sentido similar se pronuncia el G-30: “The principle of tying capital standards to estimated risk is appropriate only if risk estimation techniques are sound and experience has re-vealed important limitations that need to be addressed. Consideration should be given to improved methods to identify and account for hidden credit concentrations, unduly optimistic assumptions about market liquidity risk, so called “pipeline” risk in originate-to-distribute business models, and non contractual exposures, such as those arising from sponsorship of off-balance-sheet vehicles and various types of investment funds. Even improved techniques for estimating risk will have inherent limitations. Recognizing those limitations, capital standards can be made more practical and less procyclical, by expressing them in terms of wide operating ranges, rather than as minimum point estimates. Such an approach should encourage a buildup of capital during expansion periods, discouraging aggressive share buyback and dividend policies while permitting some reductions in times of stress. Regulators will need to encourage banks to internalize this discipline by requiring capital management policies to be tied to careful analysis of what stress scenarios imply about capital needs”. G-30. “A Framework for Financial Stability”, cit., p. 43.

212 micHel aglietta y antoine rebérioux. El capitalismo financiero a la deriva. El debate sobre el gobierno de empresa, trad. fernando arbeláeZ, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 200, p. 2.


– Críticas al papel desempeñado por el Comité de Basilea. El papel del Comi-té de Basilea se orienta a proponer la homologación no solo de la regulación bancaria, sino de los procedimientos y estándares de vigilancia que aplican los organismos de control. La conveniencia de la existencia de una instancia como el Comité de Basilea es insoslayable, pero las críticas que ha recibido no son menores, dentro de las cuales se destaca la relativa a la forma en que está integrado: fundamentalmente por representantes de las economías de mayor desarrollo en el mundo.

Además, se ha dicho que por vía de la homologación de los parámetros de supervisión se logra también la expansión de la actividad financiera de los bancos de esos mismos países, lo cual facilita la consolidación de los conglomerados mundiales, cuya actividad desplaza en muchos casos la gestión de los bancos locales. Según emmenegger, “This has allowed international banking regula-tion to become a sort of “club’ law, designed and forced upon the world rich country banking supervisors who act outside the democratic control mecha-nisms on their home government. So far, however, regulatory alternatives which could achieve Basle’s impact while being less of a ‘secretive and undemocratic engine of regulation’ have yet to be developed’ ”213. Esta crítica, sin embargo, parece exagerada. No es acertado considerar que los parámetros regulatorios propuestos por Basilea se enderezan a promover la expansión de las multina-cionales bancarias. Si analizamos el hecho escueto de que los avances han ido a la medida de las crisis sectoriales, podemos concluir que se trata, ante todo, de normas que buscan someter a estas entidades a regulaciones más exigentes y no a exonerarlas de ellas.

Otro aspecto es el relacionado con el hecho de que los estándares prescinden de tener en cuenta el tamaño de las entidades, en términos de las inversiones que deben realizar para cumplir con los estándares y de la importancia relativa de la entidad para la estabilidad financiera. Aquí la crítica tiene mayores fundamentos. En cuanto a lo primero, habría que decir que, en efecto, en muchas ocasiones las inversiones cuestan a todas las entidades por igual. Baste recordar el caso de la exigencia de desarrollar los modelos internos de riesgo que impone Basilea ii, cuyos costos no guardan relación con el tamaño de las entidades, o hacen más ineficientes a quienes no pueden pagarlos y tengan por ello que acoger los modelos estándar (normalmente más rigurosos en términos de la magnitud de las provisiones y coberturas de los riesgos).

213 emmenegger. The Basel Committee, cit., p. 326.


Por ello se ha dicho, con razón, que no tiene sentido hacer incurrir indis-criminadamente a los bancos en costosas inversiones de tecnología, como si todos realizaran operaciones a gran escala o en el nivel internacional. Si para las entidades grandes es realizable, no es tan fácil para las pequeñas o, aunque lo fuera, el requerimiento podría no justificarse atendiendo la naturaleza o el tamaño de las operaciones. En el fondo, lo que está en juego es la competitividad de los bancos locales frente a la banca internacional.

El segundo aspecto de la crítica es si es realmente necesario exigir a todas las entidades –grandes y pequeñas– los mismos estándares o si el enfoque de la reglamentación y de la supervisión debería centrarse en las entidades de mayor tamaño, cuyo incumplimiento conlleve un riesgo sistémico. La crisis de las “subprime” debería aportar elementos para lograr un redireccionamiento de las políticas en esta materia y, al mismo tiempo, debería invitar a los regu-ladores a plantearse la necesidad de amoldar los estándares a las realidades de cada país.

cuadro n.º 7área: pagos y liquidación

principios básicos para los sistemas de pago de importancia sistémica




Emisor

Infraestructura institucional y del mercado

Principios Básicos para los Sistemas de Pago de Importancia Sistémica

01.01.2001 16.04.18 2007 cpss


i. El sistema deberá contar con una base jurídica sólida en todas las jurisdicciones pertinentes.

ii. Las normas y procedimientos del sistema deben permitir a los participantes comprender clara-mente el impacto que tiene dicho sistema en cada uno de los riesgos financieros en los que incurren a través de su participación en él.

iii. El sistema debe contar con procedimientos claramente definidos sobre la administración de riesgos de crédito y de liquidez que especifiquen las respectivas responsabilidades del operador del sistema y de los participantes, y que brinden los incentivos adecuados para gestionar y contener tales riesgos.


iv. El sistema deberá ofrecer una rápida liquidación en firme en la fecha, preferiblemente durante el día y como mínimo al final de la jornada.

v. Los sistemas donde se realicen compensaciones multilaterales deberán, como mínimo, ser capaces de asegurar la finalización puntual de las liquidaciones diarias en el caso de que el participante con la mayor obligación de liquidación incumpla.

vi. Los activos utilizados para la liquidación deberían ser un derecho frente al banco central; cuando se utilicen otros activos, éstos deberán implicar un riesgo de crédito o de liquidez, nulo o ínfimo.

vii. El sistema deberá asegurar un alto grado de seguridad y confiabilidad operativa y contar con mecanismos de contingencia para completar el procesamiento diario de sus operaciones.

viii. El sistema deberá ofrecer medios de pago prácticos para sus usuarios y eficientes para la economía.

ix. El sistema debe tener criterios de admisión objetivos y a disposición del público, que permitan un acceso justo y abierto.

x. Los acuerdos para el buen gobierno del sistema deben ser eficaces, responsables y transparentes.


Otra de las críticas dirigidas al Comité de Basilea está motivada en el hecho de que sus determinaciones se adoptan mediante un proceso que está por fuera de los cauces tradicionales de expedición de normas de intervención en materia económica. Aunque los Acuerdos y los Principios de Basilea dicen carecer de fuerza vinculante y que para tenerla es necesario surtir los trámites internos de expedición de normas en cada país, no puede desconocerse que si los estándares que fija el Comité se adoptan localmente es porque los estados se sienten comprometidos a acogerlos, so pena de ser señalados por la comuni-dad internacional como un destino no seguro para las operaciones financieras internacionales; además, porque dentro de los parámetros de evaluación del fmi y del bm para sus operaciones se encuentran los marcos de supervisión y regulación con que cuenta el prestatario, analizados, precisamente, a la luz de los dictados de Basilea214.

De esta forma, los estándares terminan siendo aplicados porque existen mecanismos indirectos que estimulan su adopción. Ante esta situación, cabe preguntarse si surge algún tipo de responsabilidad para el estado que no acoja los

214 Cfr. emmenegger. The Basel Committee, cit., p. 23.


estándares o para el que, acogiéndolos, no aporte todos los medios a su alcance para hacer que sean respetados. Conforme expusimos en el capítulo anterior, cabría indicar que no todos los estándares son obligatorios. Sólo consideramos tales aquellos que (1) recogen una regla de derecho consuetudinaria o (2) se consideren necesarios para materializar un principio del derecho monetario y financiero internacional. Sobre este aspecto volveremos en detalle en el capítulo cuarto.

cuadro n.º 8área: pagos y liquidación

recomendaciones para los sistemas de liquidación de valores




Emisor


Recomendaciones para los Sistemas de Liquidación de Valores

01.01.2001 cpss/iosco

Resumen de las Recomendaciones

Recomendación 1: Marco legal. Los sistemas de liquidación de valores deben tener una base legal bien establecida, clara y transparente, en las jurisdicciones pertinentes.

Recomendación 2: Confirmación de la negociación. La confirmación de las negociaciones entre los participantes directos del mercado debe tener lugar tan pronto como sea posible a partir del momento en que se ha llevado a cabo la negociación, pero no más tarde de la fecha de la negocia-ción (T+0). Cuando se requiera la confirmación de las operaciones por parte de los participantes indirectos del mercado (tales como inversionistas institucionales), ésta debería producirse lo antes posible después de que la negociación se haya llevado a cabo, preferiblemente en T+0 pero no más tarde de T+1.

Recomendación 3: Ciclos de liquidación. La liquidación en plazo fijo posterior a la negociación (rolling settlement) debe ser adoptada por todos los mercados de valores. La firmeza en la liquida-ción no debe producirse después de T+3. Deben evaluarse los beneficios y costes de un ciclo de liquidación inferior a T+3.

Recomendación 4: Entidades de contrapartida central (ecc). Deben evaluarse los beneficios y costes de una ecc. Cuando se opte por introducir este mecanismo, la ecc debe controlar de forma rigurosa los riesgos que asume.


Recomendación : Préstamo de valores. El préstamo y la toma en préstamo de valores (o repos y otras operaciones equivalentes en términos económicos) deben fomentarse como métodos para facilitar la liquidación de las operaciones con valores. Para ello, deben eliminarse las barreras que impiden la práctica del préstamo de valores.

Recomendación 6: Centrales depositarias de valores (cdv). Los valores deben estar inmovilizados o desmaterializados y deben ser transferidos por medio de anotaciones en cuenta en cdv en la medida de lo posible.

Recomendación 7: Entrega contra pago (ecp). Las cdv deben eliminar el riesgo de principal vin-culando las transferencias de valores a las transferencias de fondos de tal manera que se logre la entrega contra pago.

Recomendación 8: Momento de la firmeza en la liquidación. La firmeza en la liquidación no debe tener lugar más tarde del final del día de la liquidación. Para reducir los riesgos hay que lograr que la liquidación sea firme de manera intradiaria o en tiempo real.

Recomendación : Controles de riesgo de la cdv para tratar los incumplimientos de los partici-pantes en la liquidación. Las cdv que otorgan crédito intradía a los participantes, incluidas las cdv que operan sistemas de liquidación neta, deben establecer controles de riesgo que, como mínimo, aseguren la oportuna liquidación en caso de que el participante con la mayor obligación de pago sea incapaz de liquidar. El conjunto de controles más fiable consiste en una combinación de requisitos de garantías y límites.

Recomendación 10: Activos para la liquidación del efectivo. Los activos que se utilizan para liquidar las obligaciones finales de pago que surgen de las operaciones con valores deben tener poco o ningún riesgo de crédito o de liquidez. Si no se utiliza el dinero del banco central, deben tomarse las medidas necesarias para proteger a los miembros de la cdv de las posibles pérdidas y presiones de liquidez que puedan surgir de la quiebra del agente liquidador del efectivo cuyos activos se utilizan.

Recomendación 11: Fiabilidad operativa. Las fuentes de riesgo operativo que surgen del proceso de compensación y liquidación deben ser identificadas y minimizadas mediante el desarrollo de sistemas, controles y procedimientos adecuados. Los sistemas deben ser fiables y seguros, y deben tener la capacidad adecuada para poder procesar un mayor volumen de transacciones. Deben establecerse planes de contingencia y sistemas de respaldo que permitan la oportuna recuperación de las operaciones y la finalización el proceso de liquidación.

Recomendación 12: Protección de los valores de los clientes en custodia. Las entidades que man-tienen valores en custodia deben utilizar prácticas contables y procedimientos para que los clientes estén protegidos ante reclamaciones de los acreedores del custodio.

Recomendación 13: Gobierno corporativo. Los acuerdos para el gobierno corporativo de las cdv y las ecc deben estar diseñados para cumplir los requisitos de interés público y para impulsar los objetivos de los propietarios y de los usuarios.


Recomendación 14: Acceso. Las cdv y las ecc deben tener criterios de participación objetivos y a disposición del público, que permitan un acceso justo y abierto.

Recomendación 1: Eficiencia. Al tiempo que realizan operaciones seguras y protegidas, los sistemas de liquidación de valores deben ser efectivos en términos de costes al cumplir con los requisitos de sus usuarios.

Recomendación 16: Procedimientos y estándares de comunicación. Los sistemas de liquidación de valores deben utilizar o adoptar los procedimientos y estándares internacionales de comunicación adecuados para facilitar la liquidación eficiente de las operaciones transfronterizas.

Recomendación 17: Transparencia. Las cdv y las ecc deben proporcionar a los participantes del mercado información suficiente para que éstos puedan identificar y evaluar de forma precisa los riesgos y costes relacionados con la utilización de los servicios de la cdv o la ecc.

Recomendación 18: Regulación y vigilancia. Los sistemas de liquidación de valores deben estar sujetos a una regulación y vigilancia transparentes y efectivas.

Recomendación 1: Riesgos en los enlaces transfronterizos. Las cdv que establezcan enlaces para liquidar operaciones transfronterizas deben diseñar y operar dichos enlaces de manera que los riesgos asociados a las liquidaciones transfronterizas se reduzcan de forma efectiva.


b . i o s c o

iosco es la sigla en inglés que corresponde a la Organización Internacional de Comisiones de Valores (International Organization of Securities Commisions). Esta entidad tiene como antecedente la Comisión Regional Interamericana, creada en 174 y que en 183 decide transformarse en la institución inter-nacional que hoy conocemos, contando en ese momento con la participación de unas pocas entidades regulatorias mundiales21. Hoy la iosco cuenta con la participación de más de cien reguladores216, que representan más del 0% de los mercados mundiales. Es una autoridad cuya gestión se fundamenta en la cooperación internacional217 y es reconocida como productora autorizada de estándares para los reguladores y emisores de valores; su expedición y su

21 Véase: [www.iosco.org/about/index.cfm?sectuion=history] (0.07.0).216 La Organización no se limita a aglutinar autoridades de regulación, hoy en número de 110: también

acoge entidades de autorregulación, bolsas de valores y otros organismos; así, cuenta además con 72 afiliados y 11 asociados.

217 En lo pertinente, los estatutos de la iosco disponen “Securities authorities resolve to cooperate


implementación se consideran fundamentales para prevenir los riesgos sis-témicos globales, proteger a los inversionistas y asegurar mercados de valores justos y eficientes.

La iosco cuenta con una estructura compuesta por un Comité de Presiden-cia, que se reúne anualmente, un Comité Ejecutivo integrado por diecinueve miembros, dentro de los cuales nueve son designados por el Comité de Presi-dencia, dos provienen de cuatro comités regionales (África y Medio Oriente, Asia-Pacífico, Europa y América) y los otros dos son los directores de los dos comités de trabajo: Técnico y de Mercados Emergentes.

El Comité Técnico está integrado por 1 agencias reguladoras de los merca-dos más grandes, desarrollados e internacionalizados, y su cometido es revisar aspectos regulatorios relacionados con las negociaciones internacionales de valores y futuros, y coordinar las respuestas prácticas a estas preocupaciones.

El Comité de Mercados Emergentes, por su parte, tiene como fin promover el desarrollo y mejorar la eficiencia de los mercados emergentes de valores y futuros, mediante el establecimiento de principios y de estándares mínimos.

Los estándares de la iosco corresponden a los Objetivos y Principios para la Regulación sobre Valores de 18 (iosco Principles218), que se acompañan de una metodología para su adopción, acogida en el 2003[21]. Los principios hacen parte de los doce estándares más importantes, cuya adopción promueve el fsf (hoy fsb) e integran el Programa de Acompañamiento del fmi y del Banco Mundial para el Sector Financiero. Los principios buscan alcanzar tres objetivos: la protección de los inversionistas; asegurar que los mercados sean neutrales, eficientes y transparentes, y la reducción del riesgo sistémico. Para que estos fines se alcancen, la iosco plantea que los principios deben ser recogidos dentro del marco legal de cada país. Se trata de 30 principios, agrupados en ocho categorías, así: (1) Principios relativos al regulador; (2) Principios de autorregulación; (3) Principios para la observancia de la regulación sobre valores; (4) Principio de cooperación en la regulación; () Principios para emisores; (6) Principios para

together to ensure a better regulation of the markets, on the domestic as well as on the international level, in order to maintain just, efficient and sound markets:

”- to exchange information on their respective experiences in order to promote the development of domestic markets;

”- to unite their efforts to establish standards and an effective surveillance of international securities transactions;

”- to provide mutual assistance to ensure the integrity of the markets by a vigorous application of the standards and by effective enforcement against offences”.

218 Véase el texto completo en [www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/ioscopd14.pdf] (0.07.0).21 Véase el texto completo en [www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/ioscopd155.pdf] (0.07.0).


esquemas de inversión colectiva; (7) Principios para intermediarios del merca-do y (8) Principios para el mercado secundario. De su lectura se concluye que tienen como ideas torales: la independencia e idoneidad de quienes tienen a su cargo la regulación del mercado de valores, el cometido de incorporar en las legislaciones locales el marco para la operación de instancias autorreguladoras, el reconocimiento de amplios poderes de supervisión para los reguladores, la posibilidad de que un regulador pueda compartir información con sus homó-logos extranjeros, el requerimiento de estándares y condiciones mínimas de entrada para los intermediarios del mercado de valores, en fin, la adopción de sistemas de intercambio y negociaciones en el mercado secundario.

También se observa que los principios plantean tendencias regulatorias, eludiendo una descripción detallada o precisa de cómo deben ser implantados dentro de las legislaciones. Sin embargo, la iosco fue consciente de la necesidad de ofrecer a los reguladores unos derroteros más precisos para la implantación de los principios, lo cual dio pie a la adopción de la guía metodológica que pun-tualiza los conceptos y ofrece un listado de preguntas respecto de cada princi-pio, cuyas respuestas permiten establecer si el principio ha sido implementado completamente, ampliamente, parcialmente o no se ha implementado.

La organización también ha divulgado un Memorando Multilateral de En-tendimiento (mmu, por su sigla en inglés) que consta de dos apéndices para ser suscritos por los miembros de la Organización y con el cual se busca facilitar el intercambio de información entre los reguladores de valores. A partir del 200, la iosco adelanta una estrategia tendiente a profundizar la adopción del mmu.

cuadro n.º 9área: regulación de valores

objetivos y principios de regulación de valores




Emisor


Objetivos y Principios de Regulación de Valores

01.0.18 iosco

Objetivos y principios

Objetivo 1: Protección de inversionistas.

Objetivo 2: Asegurar que los mercados sean justos, eficientes y transparentes.


Objetivo 3: La reducción del riesgo sistémico.

Principio 1: Las responsabilidades del regulador deben ser clara y objetivamente establecidas.

Principio 2: El regulador debe ser operativamente independiente y responsable en el ejercicio de sus funciones y poderes.

Principio 3: El regulador debe tener poderes adecuados, recursos propios y capacidad para realizar sus funciones y ejercer sus poderes.

Principio 4: El regulador debe adoptar procesos regulatorios claros y consistentes.

Principio : Los funcionarios del regulador deben observar los más altos estándares, incluyendo estándares apropiados de confidencialidad.

Principio 6: El régimen regulatorio debe emplear en forma adecuada las organizaciones auto regu-ladas (sro) que ejerzan alguna responsabilidad de supervisión directa en sus áreas de competencia, hasta el punto en que sea apropiado para el tamaño y la complejidad de los mercados.

Principio 7: Las sro deberían ser objeto de vigilancia por parte del regulador y observar estándares de imparcialidad y confidencialidad en el ejercicio de los poderes y responsabilidades que se les han delegado.

Principio 8: El regulador debería contar con poderes de inspección comprensiva y vigilancia.

Principio : El regulador debería contar con poderes comprensivos de ejecución.

Principio 10: El sistema regulatorio debería prever un uso efectivo y creíble de los poderes de inspección, investigación, vigilancia y ejecución, e implementar un programa de cumplimiento.

Principio 11: El regulador debería tener autoridad para compartir la información, sea de dominio público o no, con sus contrapartes domésticas y del exterior.

Principio 12: Los reguladores deberían establecer mecanismos para compartir información que establezcan cuándo y cómo ellos deberían compartir información de dominio público o no con sus contrapartes domésticas y del exterior.

Principio 13: El sistema regulatorio debería permitir la asistencia a reguladores del exterior para formular requerimientos en cumplimiento de sus funciones y atribuciones.


Principio 14: Debería contarse con la revelación completa, oportuna y precisa de los resultados financieros y otra información que sea material para las decisiones de los inversionistas.

Principio 1: Los titulares de valores de empresas deberían ser tratados justa y equitativamente.

Principio 16: Los estándares de contabilidad y auditoría deberían ser de calidad alta y aceptables internacionalmente.

Principio 17: El sistema regulatorio debería establecer estándares para la elegibilidad y la regulación de aquellos que deseen mercadear u operar inversiones bajo un esquema colectivo.

Principio 18: El sistema regulatorio debería proveer reglas que rijan la forma legal y estructura de los esquemas de inversión colectivos y la segregación y protección de los activos de los clientes.

Principio 1: La regulación debería requerir la revelación, en la forma establecida bajo los principios para emisores, que se considere necesaria para evaluar el seguimiento de esquemas de inversión colectiva para un inversionista en particular y el valor de sus intereses en el esquema.

Principio 20: La regulación debería garantizar que existe una base adecuada y abierta para la valo-ración, apreciación y redención de las unidades en los esquemas de inversión colectiva.

Principio 21: La regulación debería proveer un mínimo de estándares de entrada para los inter-mediarios del mercado.

Principio 22: Deberían existir requerimientos de capital inicial y posteriores y otros requerimientos prudenciales para los intermediarios del mercado que reflejen los riesgos en que dichos interme-diarios podrían incurrir.

Principio 23: Los intermediarios financieros deberían cumplir con estándares de organización interna y conducta operacional que se orienten a la protección de los intereses de los clientes, aseguren un manejo adecuado del riesgo y bajo los cuales la gerencia de los intermediarios acepte responsabilidad primaria por estos asuntos.

Principio 24: Deberían existir procedimientos para el manejo de incumplimientos de intermediarios del mercado a fin de minimizar los daños y perjuicios para los inversionistas, y para contener el riesgo sistémico.

Principio 2: El establecimiento de sistemas de negociación, incluyendo las bolsas de valores, debería estar sujeto a autorización y vigilancia.

Principio 26: Debería existir vigilancia permanente sobre las bolsas y los sistemas de negociación orientada a garantizar que la integridad de las negociaciones se mantiene a través de reglas justas y equitativas que establezcan un adecuado balance entre las demandas de los diferentes participantes.


Principio 27: La regulación debería promover la transparencia en las negociaciones.

Principio 28: La regulación debería diseñarse para detectar e impedir la manipulación y otras prácticas indebidas en las negociaciones.

Principio 2: La regulación debería asegurar el manejo adecuado de las exposiciones cuantiosas, los riesgos de incumplimiento y la parálisis del mercado.

Principio 30: Los sistemas de compensación y liquidación de transacciones de valores deberían ser objeto de vigilancia y concebirse en forma tal que aseguren que son imparciales, efectivos y eficientes y que reducen el riesgo sistémico.


La iosco produce reportes anuales desde el año 2004, en los cuales informa sobre los resultados de su gestión, ofrece asistencia técnica para hacer viable la adopción de sus principios y recomendaciones, así como programas de entre-namiento para los funcionarios de los miembros, y procura el intercambio de tecnología e información entre ellos.

c . a s o c i ac i n i n t e r nac i o na l d e s u p e rv i s o r e s d e s e g u r o s

La Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (iais, por su sigla en inglés) fue creada en el año de 14, replicando el modelo del Comité de Basilea, en el sector de los seguros. La representatividad de la Asociación es significativa, pues de ella hacen parte más de 10 reguladores de distintas jurisdicciones, representativos del 8% de los mercados mundiales, y 120 observadores de la industria aseguradora. Los documentos emitidos por la Asociación se clasifican en principios, estándares y guías para los supervisores y participantes en el sector asegurador. De ellos se destacan:

– El Concordato de Seguros de 1[220], originado en documento previo de 17, mediante el cual se establecen los principios aplicables a la supervisión de aseguradores internacionales y grupos de aseguradores en sus operaciones de negocios transfronterizos. Estos principios están encaminados a mejorar los

220 El texto completo se encuentra en [www.iaisweb.org/__temp/Principles_applicable_to_the_super-vision_of_International_insurers_and_insurance_group_and_their_cross_borders_business_opera-tions.pdf] (10.07.0).


esquemas de supervisión de las aseguradoras que operan en el ámbito interna-cional, reiterando la idea de que ninguna aseguradora debe estar marginada de la supervisión y que las actividades internacionales de estas empresas deben ser objeto de consultas previas entre los respectivos supervisores.

– Los Principios de Conducta del Negocio de Seguros de 1[221], cuyo objetivo es fijar los principios que permitan mejorar las relaciones entre asegu-radores, intermediarios y consumidores, fortaleciendo la confianza del cliente en la industria y asegurando altos estándares prudenciales.

– Los Insurance Core Principles del 2003[222], con los cuales se busca ofre-cer un marco de aceptación global para la regulación y supervisión del sector asegurador, lo cual permite hacer una evaluación de la legislación de cada país, y de sus sistemas de supervisión y procedimientos. Otros principios se refieren a Requerimientos Mínimos para Supervisión en Reaseguros223, del 2002 y los Principios de Capital Adecuado y Solvencia224, del 2002, para evaluar la solvencia de las aseguradoras y aseguradoras de vida y para reaseguradores.

En cuanto a los estándares22, éstos se refieren al proceso de otorgar licen-cias, las supervisiones in situ, el manejo de derivados, de activos, la supervisión de conglomerados financieros, el intercambio de información, entre otros. Se trata de documentos referidos a temas específicos, descriptivos de las mejoras conductas y prácticas para las autoridades de supervisión.

Por su parte, las guías226, que constituyen agregados de los principios y de los estándares, sirven para apoyar a los supervisores y mejorar la efectividad de la supervisión. Así, la Guía para regulación y supervisión de mercados emergentes, de 17, el Memorando de entendimiento para el intercambio de información, de 17, la Guía de información al público por parte de los aseguradores, del 2007, la Guía para combatir el lavado de activos y la finan-ciación del terrorismo, del 2004, la Guía de control de niveles de solvencia, del 2003, la Guía para el manejo del riesgo de inversiones, del 2004, y la Guía para combatir el uso inadecuado de los aseguradores para propósitos ilícitos, del 2004, entre doce documentos.

221 Véase el texto completo en [www.iaisweb.org/__tempo/Principles_for_conduct_of_insurance_bi-siness.pdf] (10.07.0).

222 El texto completo se puede ver en [www.iaisweb.org/__temp/Insurance_core_principles_and_me-thodology.pdf] (10.07.0).

223 En [www.iaisweb.org/__temp/Principles_on_capital_adecuacy_and_solvency.pdf] (10.07.0).224 En [www.iaisweb.org/__temp/Principles_on_minimum_requirements_for_supervision_of_rein-

surers.pdf] (10.07.0).22 Para una relación completa de los estándares, véase [www.iaisweb.org/index.cfm?pageID=40] (10.07.0).226 Para una relación completa de las guías, véase [http://iaisweb.org/index/cmf?pageID=41] (10.07.0).


cuadro n.º 10área: supervisión en seguros

principios básicos de seguros




Emisor

Regulación y super-visión financiera

Principios Básicos de Seguros

01.10.2003 03.10.2003 N/A iais

Resumen de los Principios

pbs 1. Condiciones para una supervisión de seguros efectiva. La supervisión de seguros depende de: una política y un marco institucional y legal para la supervisión del sector financiero; una infraes-tructura de mercados financieros bien desarrollada y efectiva; mercados financieros eficientes.

pbs 2. Objetivos de la supervisión. Los principales objetivos de la supervisión de seguros están definidos claramente.

pbs 3. Autoridad supervisora. La autoridad supervisora: tiene los poderes adecuados, la protección legal y los recursos financieros para ejercer sus funciones y atribuciones; es operativamente independiente y rinde cuentas en el ejercicio de sus funciones y atribuciones; contrata, entrena y mantiene suficiente personal con altos estándares profesionales; trata la información confidencial en forma apropiada.

pbs 4. Proceso de supervisión. La autoridad supervisora realiza sus funciones de una forma trans-parente y con rendición de cuentas.

pbs . Cooperación entre los supervisores e intercambio de información. La autoridad supervisora coopera e intercambia información con otros supervisores, relevantes sujeto a requerimientos de confidencialidad.

pbs 6. Autorización. Antes de que una aseguradora pueda opera dentro de una jurisdicción debe estar autorizada. Los requisitos para obtener autorización son claros, objetivos y públicos.

pbs 7. Idoneidad de personas. Los accionistas mayoritarios, miembros del consejo de administra-ción, altos directivos, auditores y actuarios de una institución de seguros son el personal idóneo y apropiado para llevar a cabo sus funciones. Esto requiere que tengan la integridad, capacidad, experiencia y calificación apropiada.

pbs 8. Cambios en el control accionario y transferencia de cartera. La autoridad supervisora aprueba o rechaza propuestas para adquirir derechos significativos o cualquier otro interés en una aseguradora que resulte en que esa persona, directa o indirectamente, sola o con un socio, ejerza el control sobre la aseguradora. La autoridad supervisora aprueba la transferencia de cartera o la fusión de las operaciones de seguros.


pbs . Gobierno corporativo. El marco de gobierno corporativo reconoce y protege los derechos de todas las partes interesadas. La autoridad supervisora requiere que se cumpla con todos los estándares aplicables de gobierno corporativo.

pbs 10. Control Interno. La autoridad supervisora requiere que los aseguradores tengan en funcio-namiento controles internos, que sean adecuados para la naturaleza y escala de su operación. Los sistemas de vigilancia y reportes permiten al consejo de administración y a los directivos monitorear y controlar las operaciones.

pbs 11. Análisis de mercado. Utilizando todas las fuentes disponibles, la autoridad supervisora monitorea y analiza todos los factores que pudieran tener un impacto en las aseguradoras y en el mercado de seguros. El supervisor llega a conclusiones y toma las acciones en forma apropiada.

pbs 12. Informes a los supervisores y monitoreo de escritorio. La autoridad supervisora recibe la información necesaria para llevar a cabo un monitoreo de escritorio efectivo, y para evaluar la condición de cada aseguradora así como del mercado asegurador.

pbs 13. Visitas de inspección (inspección in situ). La autoridad supervisora lleva a cabo visitas de inspección para revisar las operaciones de una aseguradora y su cumplimiento de la legislación y los requerimientos de supervisión.

pbs 14. Medidas preventivas y correctivas. La autoridad supervisora toma medidas preventivas y correctivas que son oportunas, apropiadas y necesarias para lograr los objetivos de la supervisión de seguros.

pbs 1. Medidas de cumplimiento o sanciones. La autoridad supervisora hace cumplir acciones correctivas y, cuando es necesario, impone sanciones basadas en criterios claros y objetivos que son divulgados públicamente.

pbs 16. Liquidaciones y salidas del mercado. El marco legal y regulatorio define un rango de opciones para la salida ordenada de aseguradoras del mercado. Define insolvencia y establece los criterios y procedimientos para tratar con ella. En el caso del procedimiento de liquidación, el marco legal da prioridad a la protección de los asegurados.

pbs 17. Supervisión de grupo. La autoridad supervisora supervisa a las aseguradoras sobre una base individual y de grupo.

pbs 18. Evaluación y administración de riesgos. La autoridad supervisora requiere que las asegura-doras reconozcan el rango de riesgos que enfrentan y los evalúen y administren con efectividad.

pbs 1. Actividad aseguradora. Dado que el seguro es una actividad que toma riesgos, la autori-dad supervisora requiere que los aseguradores evalúen y administren los riesgos que suscriben, especialmente a través de reaseguro, y que cuenten con las herramientas para establecer un nivel adecuado de primas.


pbs 20. Pasivos. La autoridad supervisora requiere que los aseguradores cumplan con estándares para establecer reservas técnicas suficientes y otros pasivos, y hacer posible las recuperaciones de reaseguros. La autoridad supervisora tiene tanto la autoridad como la capacidad para valorar qué tan adecuadas son las reservas técnicas y para requerir que estas reservas se incrementen en caso necesario.

pbs 21. Inversiones. La autoridad supervisora requiere que los aseguradores cumplan con estándares en sus actividades de inversión. Estos estándares incluyen requerimientos sobre la política de inversión, mezcla de activos, evaluación, diversificación, calce de activos y pasivos y administración de riesgos.

pbs 22. Derivados y obligaciones similares. La autoridad supervisora requiere que los aseguradores cumplan con estándares para el uso de derivados y obligaciones similares. Dichos estándares abordan restricciones en su uso y requerimientos de divulgación, así como controles internos y monitoreo de las posiciones relacionadas.

pbs 23. Suficiencia del capital y solvencia. La autoridad supervisora requiere que los aseguradores cumplan con el régimen de solvencia establecido. Este régimen incluye los requerimientos de capital y requiere formas de capital adecuadas que permitan que la aseguradora absorba pérdidas significativas imprevistas.

pbs 24. Intermediarios. La autoridad supervisora establece requerimientos, directamente o a través de la supervisión de las aseguradoras, para la conducta de los intermediarios.

pbs 2. Protección al consumidor. La autoridad supervisora establece requerimientos mínimos para los aseguradores e intermediarios en su trato con clientes en su jurisdicción, incluyendo ase-guradores extranjeros que vendan productos sobre una base transfronteriza. Los requerimientos incluyen la presentación de información oportuna, completa y relevante a los consumidores, tanto antes de firmar el contrato como después, hasta el punto en el cual todas las obligaciones bajo un contrato han sido satisfechas.

pbs 26. Información, divulgación y transparencia hacia el mercado. La autoridad supervisora requiere que las aseguradoras divulguen información relevante sobre una base oportuna, a efecto de proporcionar a los interesados una visión clara de las actividades del negocio y de su posición financiera y para facilitar el entendimiento de los riesgos a los que se encuentran expuestos.

pbs 27. Fraude. La autoridad supervisora requiere que las aseguradoras y los intermediarios tomen las medidas necesarias para prevenir, detectar y remediar los fraudes de seguros.

pbs 28. Combate al lavado de dinero y financiamiento al terrorismo (cld/cft). La autoridad supervi-sora requiere que los aseguradores y los intermediarios, como mínimo aquellos que ofrecen productos de seguros de vida u otras inversiones relacionadas con los seguros, tomen medidas efectivas para detener, detectar y reportar lavado de dinero y el financiamiento al terrorismo, consistentes con las recomendaciones de la Fuerza de Trabajo de Acción Financiera sobre Lavado de Dinero (Financial Action Task Force on Money Laundering [fatf]).



d . g ru p o s d e la s e c o n o m a s d e s a r r o l la da s o l o s “ g ” y f o r o s

Otro esquema ensayado por la comunidad internacional para el logro de la estabilidad financiera internacional ha sido el de conformación de grupos y foros. En realidad, tendremos oportunidad de constatar que la distinción en-tre grupos y foros no es tan precisa pues se trata en ambos casos de instancias informales, que ofrecen un marco de discusión entre países desarrollados y de éstos con economías representativas para el equilibrio monetario y financiero mundial (por lo general de mercados emergentes). Si acaso, la nota que dife-rencia los unos de los otros es que los primeros son instancias exclusivamente intergubernamentales, mientras que los foros se integran por representantes de estados, las ifi y los fijadores de estándares que ya hemos reseñado, entre otros participantes.

– g ru p o s d e e c o n o m a s d e s a r r o l la da s

Los grupos de las economías desarrolladas corresponden a foros informales para la realización de discusiones en materia económica, orientados a fortalecer el crecimiento y el desarrollo mundial, y contribuir a la estabilidad financiera global. Estas instituciones alcanzan acuerdos en la materia, tales como políti-cas de tasas de interés y movimiento del precio de las monedas, por fuera del marco del fmi227.

– El G-7

En el año de 17 se realiza la “Cumbre de Rambouillet”, primera reunión formal del Grupo de los Cinco de los países más industrializados o G- (Estados Unidos, Reino Unido, Francia, Alemania y Japón), al cual se unirán luego dos nuevos actores (Italia y Canadá), para conformar el conocido Grupo de los Siete o G-7. Esta denominación está referida a las reuniones que celebran los líderes y los ministros de Finanzas de estos estados, a fin de evaluar la situación de las finanzas globales y discutir políticas económicas. Su origen está atado a la pérdida de convertibilidad del dólar en oro y la consecuente inestabilidad en el precio de las divisas. En sus declaraciones, el G-7 ha hecho explícito

227 Para algunos, estos foros menguan la importancia del Fondo en la gestión de las finanzas mundiales: “Très clairement les principales décisions monétaires sont prises en dehors du fmi par les principaux pays à travers un système d’entente directe”. Cfr. sorel. L’évolution, cit., p. 18.


su compromiso con la estabilidad financiera internacional. En ese sentido, giovanoli228 señala que su objetivo es proveer un foro para el desarrollo de consensos tanto en la necesidad de contar con un sistema financiero internacio-nal robusto como en los entendimientos internacionales relacionados con los límites de esas políticas. Por tratarse de una especie de “junta” de los países más industrializados, con algunas de las monedas más utilizadas del mundo, no debe extrañar la coincidencia de que sus integrantes tengan una participación significativa en los derechos de voto en el fmi o en las decisiones del Comité de Seguridad de la onu, de suerte que sus lineamientos orientan las agendas de estas instituciones. En el año de 17 el G-7 invita a Rusia a participar de las conversaciones, lo cual da lugar a la conformación del G-8, orientado a la discusión de asuntos de política mundial. Cuando la agenda es únicamente económica, las reuniones se realizan dentro del marco del G-7.

– El G-10

El G-7 tuvo como antecedente al Grupo de los Diez o G-10, creado en 161 dentro del marco del Acuerdo General de Préstamos del fmi, para proveer recursos de liquidez por fuera de los mecanismos tradicionales del Fondo. Contrario a su nombre, el G-10 está integrado por once países, a saber, los integrantes del G-7 más Holanda, Bélgica, Suecia y Suiza22. El grupo debe su existencia a la necesidad de los países industrializados de asegurar que el fmi cuente con los recursos suficientes para poder intervenir en el mercado como consecuencia de la eliminación de las restricciones de circulación de capital por los países integrantes del grupo230. Inicialmente, entonces, su actividad se orientó en beneficio de sus miembros, si bien a partir de la enmienda de 183 las ayudas pueden extenderse a los demás miembros del Fondo. A pesar de este objetivo preciso, el G-10 no limitó sus reuniones a la discusión de las facilidades de préstamo bajo el agp, analizando temas como procesos de ajuste fiscal, liquidez internacional, coordinación de políticas internas, entre otros231. Las instancias de Basilea (bcbs), el Comité del Sistema de Pagos (cpss) y del Sistema Financiero Global (cgfs) reportan al G-10, cuya secretaría técnica es provista por el bis, el fmi y la ocde232.

228 giovanoli. A New Architecture, cit., p. 18.22 Suiza adhirió al G-10 en 184.230 ricHard w. edwards, jr. International Monetary Collaboration, Nueva York, Transnational, 18, p. 72.231 Cfr. ibíd., p. 73.232 giovanoli. A New Architecture, cit., p. 1.


– El G-20

El G-20 tiene su antecedente en el G-22. Como ya se mencionó, este último es también conocido como la “Iniciativa Willard”, debido al lugar de celebración de las reuniones de 18 en Washington. Se trató de un grupo de corta exis-tencia, cuya creación fue impulsada por el G-7. Contó con la participación de delegados del G-7, 1 representantes de economías emergentes significativas y representantes del fmi, el bm y el bis, entre otros. Sirvió de plaza de discusión sobre la crisis financiera que afectaba los países emergentes233. El G-20 fue creado en 1 para reemplazar al G-22. Está integrado por representantes de economías de países desarrollados y de mercados emergentes y la Unión Europea, y cuenta con la asistencia del director del fmi, el presidente del bm y un representante de los comités interino y de desarrollo.

Como lo expresa el mismo foro, su existencia resulta de las crisis financie-ras de los años noventa y la circunstancia de que las economías de mercados emergentes no estuvieran adecuadamente representadas dentro de las discu-siones centrales sobre la estabilidad financiera global234. Su orientación es la de constituir un foro informal amplio para discusión sobre la estabilidad financiera global, entre países industrializados y países emergentes, a través del monitoreo de riesgos del sistema financiero internacional23.

Además del representante de la Unión Europea, integran el G-20: Argentina, Australia, Brasil, Canadá, China, Francia, Alemania, India, Indonesia, Italia, Japón, México, Rusia, Arabia Saudita, Suráfrica, Corea del Sur, Turquía y el Reino Unido. El foro sostiene reuniones anuales, a las que asisten los ministros de Finanzas, precedidas de reuniones de trabajo de dos delegados de cada uno de ellos.

– f o r o s

Los foros que por su relevancia destacaremos a continuación tienen como nota común la producción de normas: códigos y estándares. En algunos casos, estos foros se han especializado temáticamente, mientras que en otros la mecánica es abierta y se privilegia la misión de coordinación de esfuerzos.

233 Véase: [www.g20.org/about_what_is_g20.aspx] (16.0.0).234 Véase: [www.g20.org/about_what_is_g20.aspx] (16.0.0).23 giovanoli. Ob. cit., p. 20.


– Fuerza de Trabajo de Acción Financiera sobre Lavado de Dinero-Grupo de Acción Financiera

– Antecedentes. La sigla fatf corresponde al nombre Financial Action Task Force on Money Laundering, también conocido bajo el acrónimo gafi, por su denomi-nación en francés (Groupe d’action financière sur le blanchiment de capitaux); es un grupo de acción intergubernamental, creado en el año de 18 por iniciativa del G-7, para desarrollar y promover las políticas nacionales e internacionales para combatir el banqueo de dinero; a este mandato inicial se agregaría luego el de lucha en contra de la financiación del terrorismo. Está integrado por 34 miembros, de los cuales 32 son estados236, y su secretaría técnica es provista por la oece, aunque no lo integra. Es una entidad cuya duración es limitada en el tiempo, es decir, sujeta a renovación de su mandato, el último de los cuales fue otorgado para el periodo 2004-2012. Hülsse señala que la lucha del fatf contra el lavado de activos pudo consolidarse, en parte porque esta institución logró crear conciencia del problema entre los estados, lo cual facilita la demanda de regulación237. Como antecedentes, estaban el interés del gobierno estado-unidense en combatir el tráfico de drogas238 y haberse logrado el compromiso del G-7 en su empeño, lo que desembocó en la creación del fatf. Antes de esa época, la lucha contra la criminalidad internacional no se extendía al lavado de los activos, conducta que, por lo demás, carecía de tipificación penal.

El fatf se concibe como otro “policy-making body”, que trabaja para generar la voluntad estatal necesaria para que se adopten reformas legislativas y regula-torias en las áreas de su interés23. A tal fin ha producido 40 recomendaciones iniciales y recomendaciones especiales. Las primeras corresponden a estándares internacionales sobre el lavado de activos, de amplia aceptación pues han sido acogidas por más de 180 países240. Las segundas resultan de la incorporación

236 Véase: [www.faft-gafi.org/dataoecd/38/3/3403087.pdf] (16.0.0).237 Cfr. reiner Hülsse. “Creating Demand for Global Governance: The Making of a Global Money-

laundering Problem”, Global Society, vol. 21, n.º 2, abril, 2007, pp. 1-18.238 El antecedente normativo está en la Banking Secrecy Act de 170 (bsa) y la Anti-Drug Abuse Act

de 186, de la cual hace parte la Monetary Laundering Control Act de 186, seguido del programa “Know Your Customer” de finales del siglo pasado, que fue suspendido dada la oposición de tirios y troyanos. Esto, en lo esencial, fue recogido por la usa Patriot Act, del 26 de octubre del 2001, por el cual se enmienda la sección 32 del bsa y se expide en respuesta a los atentados del 11 de septiembre.

23 Para el mandato 2004-2012, el fatf definió sus objetivos así: “Revise and clarify the global standards and measures for combating money laundering and terrorist financing; promote global implementa-tion of the standards; identify and respond to new money laundering and terrorist financing threats; engage with stakeholders and partners throughout the world”. Fuente: Reporte anual 2007-2008.

240 Véase: [www.faft-gafi.org/dataoecd/38/3/3403087.pdf] (16.0.0).


del concepto de financiación del terrorismo en el año 2001, constituyéndose en recomendaciones especiales para este tema, si bien las 40 iniciales aplican también para él. El fatf corresponde a un mecanismo de cooperación internacional a escala global, pues entiende que el combate contra las conductas delictivas que persigue sólo puede ser exitoso si se garantiza que no existan vacíos normativos en las distintas jurisdicciones.

Como parte del arsenal normativo internacional en la materia, además de los estándares, se encuentran las convenciones de las Naciones Unidas. Así, la Convención de Viena de 188 sobre Tráfico Ilícito de Drogas y Sustancias Sicotrópicas, la Convención Internacional para la supresión de la Financiación del Terrorismo de 1, la Convención de Palermo contra el Crimen Trasna-cional Organizado del 2000, la Resolución 1368 de la onu del 12 de septiembre del 2001 y la Resolución 1373 del 28 de septiembre del mismo año, dentro de la cual se plantea la prevención y supresión de la financiación del terrorismo, el congelamiento de los recursos de organizaciones terroristas y la prohibición de suministro de recursos a estas entidades, entre otras acciones.

– Recomendaciones contra el lavado de activos. Dentro de las 40 recomendacio-nes, destacamos las siguientes: (1) la tipificación del delito de lavado de activos; (2) la posibilidad de decomisar los activos lavados y su producido; (3) que las leyes sobre reserva bancaria no impidan la aplicación de las recomendaciones; (4) como parte de su diligencia debida, las entidades financieras deben identificar y poder verificar la identidad de sus clientes; () las entidades financieras deben tomar medidas especiales sobre las personas políticamente expuestas; (6) las instituciones financieras deben adelantar procedimientos de debida diligencia en sus relaciones con corresponsales de bancos extranjeros que les permitan, por ejemplo, conocer la reputación de la institución y la calidad de su supervisión, evaluar los controles de lavado de activos y financiación del terrorismo; (7) conservar al menos por cinco años los documentos sobre las operaciones realizadas; (8) las instituciones financieras deben prestar atención a las operaciones inusualmente grandes; entre otras. Las citadas corresponden apenas a una muestra de las recomendaciones, pero dejan claramente expuesto el talante de las disposiciones.

Se puede observar que los destinatarios de las recomendaciones son los legis-ladores, los reguladores y el sector financiero, de suerte que su implementación debe hacerse mediante leyes, resolución y adopción de prácticas por parte de los actores privados, aunque en este último caso juegan un papel muy importante las entidades de supervisión, quienes, a través de sus resoluciones y procesos de inspección, monitorean el cumplimiento de las normas.

En cuanto al contenido, son bastante precisas al definir lo que se busca: señalan nítidamente el sentido de la legislación, la supervisión y la gestión de


las entidades financieras, a tal punto que indica que se consideran mínimos por construir; en este sentido, no solo son precisas: también son exigentes.

En muchas ocasiones se ponen en cabeza de las instituciones obligaciones que les resulta difícil cumplir. Por ejemplo, en las relaciones con bancos del exterior, no parece evidente que un banco local esté en condiciones de verifi-car la calidad de la vigilancia a que está sometido o los controles que aplica el banco extranjero, en el exterior; pero no hacerlo, conlleva responsabilidades administrativas o penales, según el tenor de la legislación. En muchos casos, las legislaciones o reglamentaciones que incorporan estos instrumentos no proveen recursos jurídicos adecuados que faciliten el cumplimiento de la norma, como sería, en el caso del ejemplo, un sistema de verificación entre las entidades de vigilancia de los respectivos países.

cuadro n.º 11área: integridad del mercado

40 recomendaciones del fatf sobre lavado de activos




Emisor


40 Recomendaciones del fatf sobre Lavado de Activos

01.02.2002 01.06.2003 fatf


1. El lavado de activos debería ser un delito definido con base en la Convención de Viena (188) y la Convención de Palermo (2000). Los delitos subyacentes en materia de lavado de activos comprenden actividades cometidas en otro país.

2. Para probar este delito se debería demostrar la intención y el conocimiento en forma coherente con lo establecido en las convenciones de Viena y Palermo. También se debería aplicar a personas jurídicas una responsabilidad penal, o civil o administrativa si la primera no fuera posible.

3. Las autoridades deberían tener la facultad para decomisar los activos lavados, el producto del lava-do de activos o de delitos subyacentes, los instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de estos delitos y para tomar las medidas necesarias para llevar a cabo esta responsabilidad.

4. Los países deben asegurar que las leyes de confidencialidad de las instituciones financieras no impidan la implementación de las Recomendaciones del gafi.


. Las instituciones financieras no deberían tener cuentas anónimas. Deberían verificar la identidad del cliente cuando inician relaciones, llevan a cabo relaciones ocasionales, exista sospecha de lavado de activos o financiación del terrorismo, tengan dudas acerca de la veracidad o congruencia de la información de identificación de clientes. El estándar define las medidas que se ha de tomar sobre procedimientos de debida diligencia de conocimiento del cliente.

6. Tratándose de personas políticamente expuestas, además de las medidas de debida diligencia sobre conocimiento del cliente, se debería contar con sistemas de gestión de riesgo apropiados para determinar su exposición, tomar medidas razonables para conocer el origen de la riqueza y de los fondos, llevar una vigilancia más exhaustiva.

7. En corresponsalía de banca transnacional y similares, las instituciones financieras deberían además tomar medidas como: reunir información sobre el banco representado para comprender la naturaleza de su negocio y determinar con base en la información de dominio público la reputación de la institución y la calidad de supervisión, incluyendo si ha sido objeto de investigación o inter-vención por la actividad de control por lavado de activos o financiación del terrorismo, evaluar los controles instalados para lavado de activos; obtener aprobación de los directivos de mayor jerarquía para establecer nuevas relaciones de corresponsalía; documentar las correspondientes obligaciones de las partes en la relación, entre otras.

8. Las instituciones financieras debería prestar especial atención a cualquier amenaza de lavado de activos que pueda surgir a raíz de tecnologías nuevas o que favorezcan el anonimato y a tomar las medidas para impedir su empleo en lavado de activos. En particular, instaurar políticas y procedi-mientos para hacer frente a riesgos en operaciones que no impliquen presencia de las partes.

. Los países pueden permitir a las instituciones que deleguen en terceros los procedimientos de debida diligencia y consecución de nuevos negocios, siempre que se cumplan criterios como los siguientes: obtención inmediata de los documentos requeridos para conocer el cliente –(a) a (c) del procedimiento de diligencia debida– y la convicción de que podrá obtener sin demora las copias de los datos de identificación; convicción de que los terceros están regulados y supervisados. Cada país puede definir en qué país pueden tener sede los terceros que cumplan con las actividades señaladas.

10. Dispone la conservación durante por lo menos cinco años de documentos necesarios para las operaciones realizadas, tanto nacionales como internacionales, para cumplir con las solicitudes de información formuladas por autoridades competentes y conservar registro de los datos de identi-ficación de clientes, archivos de cuentas y correspondencia comercial por el mismo término.

11. Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a las operaciones complejas e inusuales grandes que no tengan un objeto económico aparente o legítimo visible.

12. Las recomendaciones , 6 y 8 a 11 aplican también para actividades y profesiones no financieras en situaciones como: en casinos por operaciones de cliente superiores al umbral establecido; en agencias inmobiliarias por operaciones de compra y venta de inmuebles; en comerciantes dedicados a la compraventa de joyas y metales preciosos cuando se realicen operaciones en efectivo por encima del umbral; en abogados, notarios, profesionales jurídicos independientes o contadores que realicen


para sus clientes operaciones como: compraventa de inmuebles, administración de dineros, valores y otros activos, administración de cuentas bancarias, de ahorros o de valores, organización de aportes para la creación, operación o administración de personas o estructuras jurídicas y compraventa de entidades comerciales; en proveedores de servicios de sociedades y fideicomisos cuando preparen o realicen operaciones para clientes de las detalladas en las recomendaciones.

13. Si una institución financiera sospechara o tuviera fundamentos razonables para sospechar que ciertos fondos son producto de una actividad delictiva o que están relacionados con la financiación del terrorismo, se le debería exigir, legal o reglamentariamente, que reporten en forma inmediata sus sospechas a la Unidad de Inteligencia Financiera (uif).

14. Las instituciones financieras, directores, funcionarios y empleados deberían estar protegidos por ley o reglamento, por reportes hechos a las autoridades por sospechas de buena fe y tener prohibido divulgar que se está haciendo un reporte de operación sospechosa (ros) o información a la uif.

1. Las instituciones financieras deberían desarrollar programas para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, incluyendo el desarrollo de políticas, procedimientos y controles internos, un programa permanente de capacitación de empleados y una función de auditoría para hacer pruebas.

16. Las Recomendaciones 13 a 1 y 21 aplican a profesionales no financieros, con las salvedades que señala el estándar.

17. Los países deberían asegurar que se cuenta con sanciones eficaces, proporcionadas y disuasi-vas, penales, civiles o administrativas, para imponerlas a las personas físicas o morales a quienes se apliquen las Recomendaciones, que no cumplan con los requisitos para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

18. Los países no deberían aprobar la instalación o la continuidad de operaciones de bancos pantalla y las instituciones financieras negarse a tener relaciones de corresponsalía con ellos o con instituciones financieras que permitan que sus cuentas sean utilizadas por tales instituciones.

1. Los países deberían considerar implementar medidas viables para detectar o vigilar el transporte físico transfronterizo de efectivo e instrumentos negociables al portador, con las salvaguardas que aseguren el uso correcto de la información y sin impedir los movimientos de capital y evaluar la viabilidad y utilidad de un sistema al que se reporten las operaciones por encima de una cuantía determinada, a una agencia central nacional dotada de una base computarizada, para ser utilizada por las autoridades en casos de lavado de activos y financiación del terrorismo.

20. Los países deberían considerar la aplicación de las recomendaciones del gafi a otras actividades, además de las actividades y profesiones no financieras, que representen riesgo para el lavado de activos y financiación del terrorismo.


21. Las instituciones financieras deberían prestar especial atención a relaciones comerciales y ope-raciones con personas de países donde no se apliquen las recomendaciones del gafi o no se apliquen suficientemente. Cuando ellas no tengan causa lícita o económica aparente, deberá examinarse su trasfondo y fines y consignarse en escrito, disponibles a requerimiento de autoridad.

22. Las instituciones financieras deberían asegurarse que los principios apliquen a sucursales y filiales del exterior en los que posean mayoría, especialmente en los países que no aplican las Re-comendaciones o no se las aplica suficientemente.

23. Los países deberían asegurarse de que las instituciones financieras están sujetas a una regula-ción y supervisión adecuadas y que están implementando efectivamente las Recomendaciones del gafi. Las autoridades deberían tomar medidas para impedir que delincuentes o asociados tengan o sean beneficiarios finales de participaciones importantes o controlantes o que ocupen una función gerencial en una institución financiera. Las medidas de regulación y supervisión que se apliquen con fines de precaución por las entidades financieras deben también aplicarse con el fin de evitar el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Las actividades de transferencia de dinero o valor o de cambio de dinero o divisas deberían recibir autorización o ser registradas y estar sujetas a sistemas efectivos de vigilancia y garantía del cumplimiento de los requisitos nacionales destinados a combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

24. Las actividades y profesiones no designadas deberían estar sujetas a medidas de regulación y de supervisión en la forma expresada: los casinos deberían estar sometidos a un régimen de regulación y supervisión integral que asegure de su parte la implementación de medidas contra el lavado de activos y financiación del terrorismo; como mínimo deberían funcionar bajo licencia; las autoridades impedir que delincuentes sean beneficiarios finales de participaciones significativas o de control, operen o administren los casinos.

2. Las autoridades competentes deberían establecer directrices (y dar realimentación) que ayuden a las instituciones financieras y no financieras a aplicar las medidas nacionales destinadas a combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo.

26. Las autoridades nacionales deberían crear una uif que se desempeñe como organismo de control nacional para la recepción, el análisis y la divulgación de los reportes de operación sospechosa (ros) y otra información relacionada con un posible lavado de activos y financiación del terrorismo.

27. Los países deberían asegurar que la responsabilidad de las investigaciones de lavado de activos y financiación del terrorismo recaiga en las autoridades garantes del cumplimiento de la ley.

28. Cuando se adelanten investigaciones de lavado de activos y delitos subyacentes, las autorida-des deberían estar en condiciones de obtener documentos e información para emplearlos en las investigaciones y en los procesos judiciales penales y acciones relacionadas, incluyendo medidas compulsivas para la presentación de registros por parte de instituciones financieras y otros, registro de personas y locales, embargar y obtener pruebas.


2. Los supervisores deberían tener facultades para vigilar y asegurar el cumplimiento por parte de las instituciones financieras de las obligaciones de combatir el lavado de activos y el financiamiento del terrorismo, incluyendo la autoridad para realizar inspecciones, exigir la presentación de cualquier información de las instituciones que sea pertinente e imponer sanciones por incumplimiento.

30. Los países deberían proveer a los organismos competentes involucrados en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo los recursos financieros, humanos y técnicos adecuados y contar con procesos que aseguren que el personal de esos organismos es íntegro.

31. Los países deberían asegurar que todas las autoridades competentes en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo cuentan con mecanismos efectivos que les permitan cooperar y coordinar entre sí la aplicación de políticas y actividades para esta lucha.

32. Los países deberán asegurarse que las autoridades competentes puedan revisar la eficacia de los sistemas y llevar estadísticas completas respecto de ellos, incluidos ros recibidos y divulgados.

33. Los países deberían tomar medidas para evitar el uso ilícito de personas jurídicas por parte de lavadores de activos y contar con información para identificar el beneficiario final y el control de las personas jurídicas. Amerita aplicar controles especiales por parte de los países que permitan acciones al portador. Las instituciones financieras deberían poder tener acceso a información sobre beneficiarios finales para poder cumplir con la recomendación .

34. Los países deberían tomar medidas para impedir el uso de estructuras jurídicas por parte de lavadores de activos; en particular, información adecuada precisa y oportuna sobre fideicomitentes, fiduciarios y beneficiarios. Las instituciones financieras deberían poder tener acceso a información sobre beneficiarios finales para poder cumplir con la recomendación .

3. Los países deberían adoptar medidas para ser parte y aplicar sin restricciones la Convención de Viena, la Convención de Palermo y la Convención de la onu para la supresión de la Financiación del Terrorismo. Deberían también adoptar otras convenciones en la materia, como la Interamericana contra el Terrorismo, del 2002.

36. Los países deberían prestar la mayor asistencia legal mutua relacionada con investigaciones y procedimientos sobre lavado de activos y financiación el terrorismo; en especial: no restringir indebidamente la prestación de asistencia legal mutua; asegurar los procedimientos para cumplir con los pedidos de asistencia; no negarse a asistir sobre la base de que el delito involucra asuntos fiscales o porque las leyes exigen a las instituciones financieras el secreto y la confidencialidad.

37. Los países debería prestarse la mayor asistencia legal mutua, aun en caso de ausencia de doble incriminación. De ser requerida, no debe impedir la asistencia la distinta clasificación o denomi-nación del delito.

38. Debería existir la facultad de adoptar medidas rápidas en respuesta a pedidos de otros países para identificar, congelar, embargar y decomisar activos lavados, su producto o el de delitos subyacentes, y acuerdos para coordinar el embargo y decomiso del producto.


3. Los países deberían reconocer el lavado como delito que dé lugar a extradición, extraditar sus propios nacionales o si no fuera posible, someter rápidamente el caso a las autoridades competentes, quienes debería darle el tratamiento de delito de carácter grave. Los países deberían simplificar los procedimientos de extradición, permitiendo la trasmisión directa de los pedidos a los ministerios correspondientes o introduciendo un procedimiento simplificado para los casos en que las personas renuncien libremente a los beneficios de la extradición formal.

40. Los países deberían asegurar que sus autoridades competentes presten la mayor cooperación internacional a sus homólogas extranjeras, espontáneamente o a pedido de ellas. Debería existir una vía efectiva para facilitar el intercambio inmediato de información. Las solicitudes de asistencia no deberían rechazarse sobre la base de que involucra cuestiones fiscales; los países no deberían invocar leyes que impongan el secreto profesional a las instituciones financieras; las autoridades competentes deberían estar en condiciones de practicar indagatorias a pedido de las homólogas extranjeras.


– Recomendaciones sobre lucha contra el terrorismo. Entre las nueve recomenda-ciones encaminadas a prevenir la financiación del terrorismo241 se encuentran las siguientes: (1) los países deberían proceder a la ratificación inmediata y sin restricciones de la Convención de la onu de 1; (2) la legislación debería ti-pificar como delito la financiación del terrorismo; (3) reportar las operaciones sospechosas; (4) los países deben procurar que quienes realicen los servicios de trasmisión de fondos y de valores obtengan una autorización y mantengan un registro; () los países deberían asegurarse de que los organismos vulnerables, como las instituciones de beneficencia, no sean empleadas para financiar el terro-rismo; (6) los países deberían tener medidas destinadas a detectar el transporte transfronterizo de divisas o instrumentos al portador, entre ellos un sistema de declaración o una obligación de información, y la posibilidad de confiscación si están relacionados con el lavado de activos o la financiación del terrorismo.

– Aplicación de los estándares contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo. Para un efectivo combate contra estas actividades delictivas, el fatf considera clave evaluar las políticas de cada estado de cara a los estándares y el seguimiento que de ellos se hace en las labores de monitoreo del fmi y del bm. Para los 32 estados miembros del fatf es obligatoria la adopción de las recomendaciones, so pena de sanciones que llegan hasta el punto de la expul-sión de la institución. En los demás casos, la consecuencia es indirecta, como el monitoreo del fmi y del bm o la calificación del país. Debe mencionarse que en los albores del siglo xxi el fatf acudió a la publicación de listas negras de

241 Originalmente eran ocho, hasta que en el año 2004 se incorporó la novena.


los países y territorios no cooperantes, motivando la toma de correctivos de los estados incumplidos. Hülsse señala que la publicación de listas generó grandes controversias, que condujeron a suspender la inclusión de nuevos países, siendo relevante la oposición del fmi y del bm a estas medidas coercitivas242.

El régimen de cumplimiento de los estándares se basa en la definición de un régimen de sanciones económicas y un procedimiento de “naming and shaming”243. Las sanciones consisten en contramedidas cuya aplicación puede solicitar el fatf en contra de establecimientos localizados en las naciones no cooperantes, que se traducen en mayores exigencias para el otorgamiento de créditos y monitoreos especiales de parte de las ifi244.

cuadro n.º 12área: integridad del mercado

nueve recomendaciones especiales contra la financiación del terrorismo




Emisor


Nueve recomendaciones especiales contra la finan-ciación del terrorismo

22.10.2004 N/A fatf

Resumen de las recomendaciones

1. Ratificación y aplicación de los instrumentos de las Naciones Unidas. Los países deberían tomar medidas inmediatas para ratificar y aplicar sin restricciones la Convención de 1 de la onu para la represión de la financiación del terrorismo. También, las resoluciones de la onu sobre preven-ción y represión de la financiación del terrorismo, especialmente la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad.

242 Cfr. Hülsse. “Creating Demand…”, cit., p. 167. La práctica de las listas negras fue suspendida por la institución desde el 2002. Otros ejemplos de listas negras fueron las expedidas por el fsf y de la ocde sobre paraísos fiscales, que clasificaba los centros financieros off-shore en tres niveles de acatamiento de los estándares internacionales, ambas del 2000. Cfr. bruce Zagais. “The Merging of Anti-money Laundering And Counter-Terrorism Financial Enforcement Regimes after September 11, 2001”, Berkeley Journal of International Law, vol. 22, 123, 2004, p. 137.

243 Ibíd., p. 136.244 Zagais da cuenta de la aplicación de medidas de este tipo en contra de Nauru, Ucrania y Myanmar:

ibíd., p. 142.


2. Incriminación de la financiación del terrorismo y de blanqueo de capitales cometidos en el mar-co de acciones terroristas. El estándar dispone que se erija en infracción penal la financiación del terrorismo, de actos terroristas y de organizaciones terroristas, y asegurar que tales infracciones se designen como infracciones subyacentes al blanqueo de capitales.

3. Congelamiento y confiscación de bienes de terroristas. Los países deberían aplicar medidas para congelar sin demora los fondos o bienes de los terroristas y de aquellos que financien el terrorismo y las organizaciones terroristas, conforme a las correspondientes resoluciones de la onu. Deben tam-bién adoptar y ejecutar medidas, inclusive legislativas, que permitan a las autoridades competentes aprender y confiscar los bienes que se empleen o destinen para ser empleados en la financiación del terrorismo, actos terroristas o de organizaciones terroristas o sean su producto.

4. Declaración de operaciones sospechosas ligadas al terrorismo. Si las instituciones financieras u otras entidades sujetas a las obligaciones relativas a la lucha contra la financiación del terrorismo sospechan o tiene motivos razonables para sospechar que los fondos están ligados, asociados o destinados a ser empleados en la financiación del terrorismo, deberían rápidamente revelar sus sospechas ante las autoridades competentes.

. Cooperación internacional. Cada país debería aportar a los demás países, sobre la base de un tra-tado, acuerdo u otro mecanismo de cooperación judicial o intercambio de información, la asistencia más amplia posible en el marco de investigaciones o procedimientos penales, civiles o administrativos relativos a la financiación del terrorismo, actos y organizaciones terroristas.

6. Transferencia de fondos alternativa. Cada país debería tomar medidas para asegurar que las personas físicas o morales, allí comprendidos los agentes, quienes proveen un servicio de trasmisión de fondos o valores a través de un sistema o red informal para la transferencia de fondos o valores, obtengan una autorización para ejercer o se inscriban en un registro, y que se sometan a las reco-mendaciones del gafi aplicables a los bancos e instituciones financieras no bancarias.

7. Giros electrónicos. Los países deberían tomar medidas para obligar a las instituciones financieras, allí comprendidos los servicios de giros de fondos, a que incluyan datos exactos y útiles relativos al ordenante (nombre, dirección y número de cuenta) concernientes a la transferencia de fondos y los mensajes que se relaciones. La información debería acompañar la transferencia o el mensaje que le da origen, a todo lo largo de la cadena de pagos. También, que las mismas instituciones realicen una vigilancia profunda y seguimiento a fin de detectar las actividades sospechosas de transferencia de fondos no acompañada de datos completos sobre el ordenante.

8. Organizaciones con fines no lucrativos. Los países deberían adelantar una revisión a sus leyes y reglamentaciones sobre entidades que pueden ser utilizadas para la financiación del terrorismo. Los organismos de carácter no lucrativo son especialmente vulnerables, por lo cual los países deberían asegurar que no sean utilizados por organizaciones terroristas para presentarse como entidades legítimas, para explotar entidades legítimas como medio para financiar el terrorismo, y a fin de disimular o velar el encadenamiento clandestino de fondos destinados a fines legítimos para financiar organizaciones terroristas.


. Correos humanos. Los países deberían asegurar que se puedan aplicar sanciones eficaces, propor-cionadas y disuasivas a las personas que procedan a declaraciones falsas o comunicaciones. Cuando los dineros o instrumentos al portador estén ligados a la financiación del terrorismo o el blanqueo de capitales, los países deberían adoptar medidas conformes a la recomendación 3 y recomendación 3 especial, que autorizan la confiscación del efectivo o dichos instrumentos.


– Problemas detectados en la aplicación de estos estándares. La doctrina ha señalado como uno de los problemas relacionados con la aplicación de los estándares del fatf, en especial en los aspectos relacionados con la financiación del terrorismo, el eventual desconocimiento de los derechos fundamentales de las personas afectadas con las medidas. Del mismo modo, se ha considerado que la elabo-ración de listas negras de estados no cooperantes se hace sin dar posibilidad, a los países que serán afectados por la inclusión, de presentar argumentos de defensa para controvertir la decisión; tampoco se tiene en cuenta el punto de vista de las entidades privadas, especialmente de las entidades financieras, para que presenten su evaluación sobre la viabilidad y bondad de las medidas y, en general, no se surte un proceso democrático o al menos que siga los cauces diplomáticos y políticos tradicionales24.

– Foro Conjunto de Conglomerados Financieros

El Foro Conjunto de Conglomerados Financieros es una institución triparti-ta, integrada por el Comité de Basilea, iosco e iais, creada con la finalidad de cooperar en materias relacionadas con la supervisión de los conglomerados financieros. Su existencia data del año de 16 y está compuesta por los su-pervisores bancarios, de seguros y de valores246 y por los representantes de los tres comités integrantes; la Comisión Europea participa como observadora. Su secretaría técnica es provista por el Comité de Basilea y sostiene reuniones tres veces al año. Permanentemente, el Foro Conjunto deja conocer las con-clusiones de sus grupos de trabajo, mediante boletines de prensa publicados en la página del bis.

24 En ese sentido, véase Zagais. Ob. cit., p. 14.246 Integrado por Austria, Bélgica, Canadá, Francia, Alemania, Italia, Japón, Holanda, España, Suiza y

Reino Unido. Véase: [www.bis.org/bcbs/jointforum.htm] (27.07.0).


– Financial Stability Board (antes, Financial Stability Forum)

En el año de 1 se crea el Foro de Estabilidad Financiera (Financial Stability Forum [fsf]), con la finalidad de coordinar las acciones que se adelantan a escala mundial en pro de la estabilidad financiera internacional. Tiene su origen en el reporte de tietmeyar, para la época presidente del Bundesbank, dirigido al G-7[247], en el cual recomendaba la adopción de estructuras para mejorar la co-operación entre entidades de todo nivel a cargo de la estabilidad financiera248.

La composición del fsf es amplia y claramente representativa de los organis-mos e instancias de decisión más importantes en el mundo. En primer término, reúne a las autoridades nacionales responsables de la estabilidad financiera (como tesorerías, bancos centrales, autoridades de supervisión) de los centros financieros representativos; así mismo, a los grupos internacionales de sectores específicos de regulación comprometidos con el establecimiento de estándares y códigos, instituciones financieras internacionales a cargo de la vigilancia de los sistemas financieros domésticos e internacionales, y del monitoreo y apoyo en la implementación de los estándares; finalmente, a los comités de expertos de los bancos centrales relacionados con el funcionamiento y la infraestructura del mercado.

La secretaría técnica de la entidad, con sede en Basilea, es provista por el bis. Hasta marzo del 200 integraron el fsf: Austria, Canadá, Francia, Alemania, Hong Kong, Italia, Japón, Holanda, Singapur, Suiza, Reino Unido, el bis, el Banco Central Europeo, el fmi, la ocde, el bm, el Comité de Basilea (bcbs), el Comité del Sistema Financiero Global (cgfs), el Comité de Sistemas de Pagos y Compensación (cpss), el iais, el iasb y la iosco. Los representantes de cada autoridad nacional son tres, salvo los Estados Unidos, al que corresponden cuatro, y Austria, Hong Kong, Holanda y Singapur, a los que corresponde un representante. El número que corresponde a las instituciones e instancias es variable, entre uno y tres por institución. En síntesis, a esa fecha, eran 43 miembros: 26 representantes de autoridades nacionales, seis de las instituciones financieras internacionales (ifi), siete de instancias regulatorias internacionales, dos expertos de bancos centrales, un representante del Banco Central Europeo, más su director.

247 Véase: [www.financialstabilityboard.org/about/history.htm] (16.0.0).248 El fsf define su misión así: “To assess vulnerabilities affecting the international financial system; to

identify and oversee action needed to address these and to improve co-ordination and information exchange among the various authorities responsible for financial stability”. Véase: [www.financial-stabilityboard.org/about/mandate.htm] (16.0.0).


En marzo del 200 se adoptó una decisión orientada a ampliar el número de sus miembros, lo cual permite a la entidad ganar en legitimidad en cuanto a la toma de sus decisiones y a la orientación de sus recomendaciones, pero, por sobre todo, para impulsar la estandarización de los modelos regulatorios, base de la estabilidad financiera internacional. Así, fue acordado que en adelante el fsf quedara integrado por las economías del G-20[24].

El sistema del fsf no corresponde a lo que suele entenderse como un organismo internacional, pues “[…] no está compuesto por estados, ni fue constituido por tratado, no goza de personería jurídica internacional, ni tiene sede física”20. A diferencia de otras de las instancias vistas, el fsf no produce estándares, pero impulsa su creación y adopción. El trabajo más significativo del fsf lo constituye sin duda su recopilación de estándares (Compendium of Standards), a través de la cual provee “a common reference work for the various standards and codes of good practice that are internationally accepted as relevant to sound, stable and properly functioning financial system”21. En esa línea,

24 Según el comunicado de prensa del 28 de junio del 200 (disponible en la página del fsb), integran la Plenaria del fsb las siguientes categorías de miembros: Argentina (Central Bank of Argentina); Australia (Department of the Treasure; Reserve Bank of Australia); Brasil (Ministry of Finance; Central Bank of Brazil; Securities and Exchange Commission of Brazil); Canadá (Department of Finance; Bank of Canada; Office of the Superintendent of Financial Institutions); China (Ministry of Finance; People’s Bank of China; China Banking Regulatory Commission); Francia (Ministry of Economy, Industry and Employment; Bank of France; Autorité des Marchés Financiers); Alemania (Ministry of Finance; Deutsche Bundesbank; Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht); Hong Kong sar (Hong Kong Monetary Authority); India (Ministry of Finance; Reserve Bank of India; Securities and Exchange Board of India); Indonesia (Bank Indonesia); Italia (Ministry of the Economy and Finance; Bank of Italy; Commissione Nazionale per le Società e la Borsa); Japón (Ministry of Finance; Bank of Japan; Financial Services Agency); Corea (Bank of Korea; Financial Services Commission); Mexico (Ministry of Finance and Public Credit; Bank of México); Países Bajos (Ministry of Finance; Netherlands Bank); Rusia (Ministry of Finance; Central Bank of the Russian Federation; Federal Financial Markets Service); Arabia Saudí (Saudi Arabian Monetary Agency); Singapur (Monetary Authority of Singapore); Suráfrica (National Treasury); Spain (Ministry of Economy and Finance; Bank of Spain); Suiza (Swiss Federal Department of Finance; Swiss National Bank); Turquía (Central Bank of the Republic of Turkey); United Kingdom (Hm Treasury; Bank of England; Financial Services Authority); United States (Department of the Treasury; Board of Governors of the Federal Reserve System; Securities & Exchange Commission); European Central Bank; European Commission; international financial institutions (Bank for International Settlements [bis]; International Monetary Fund [imf]; Organisation for Economic Co-operation and Develop-ment [oecd]; World Bank); international standard setting, regulatory and supervisory groupings (Basel Committee on Banking Supervision [bcbs]; International Accounting Standards Board [iasb]; International Association of Insurance Supervisors [iais]; International Organization of Securities Commissions [iosco]); committees of central bank experts (Committee on Payment and Settlement Systems [cpss]; Committee on the Global Financial System [cgfs]). Se trata en total de 64 miembros.

20 scHiff berman. From International Law to Law and Globalization, cit., p. 7.21 giovanoli. A New Architecture, cit., p. 27.


se destaca la identificación de doce cuerpos de estándares propuestos por los “standard-setting bodies”, algunos de los cuales venimos de reseñar22.

Los estándares son determinantes para el sistema financiero y monetario internacional. No se trata de reconocer sólo que corresponden a un esfuerzo de magnitudes gigantescas, que moviliza expertos de todo el mundo, sino, ade-más, que constituyen un cuerpo de reglas, integrado por una multiplicidad de instrumentos que han venido delineando las leyes monetarias y financieras de todos los países. Un ejemplo destacado son los doce estándares clave, sin que se agote el inventario. giovanoli estima en cerca de cien los estándares relevantes para la estabilidad financiera internacional, muchos de los cuales se encuentran reconocidos por el fsb23.

Luego de haber descrito algunas de las entidades que definen estándares en el mundo, es clara la importancia del papel que desarrolla el fsb pues, con la coordinación de esfuerzos que realiza, en cierto modo distribuye competencias entre los actores, eliminando duplicidad de esfuerzos, contradicciones y vacíos24.

– Restablecimiento del fsf como Financial Stability Board (fsb). Como se indicó, el 2 de abril del 200[2] el fsf anunció su reconstitución como Financial Stability Board (fsb), en la idea de conformar una institución más fuerte y con una cantidad mayor de integrantes. Busca también profundizar su efectividad como mecanismo al servicio de autoridades nacionales, los fijadores de estándares y las ifi, a fin de corregir las vulnerabilidades del sistema, desarrollar regula-ciones, esquemas de supervisión y otras políticas en interés de la estabilidad financiera. De esta enunciación de objetivos que motivaron su reconstitución resultan claros los propósitos regulatorios fuertes y de identificación de las

22 El fsf reconoce los siguientes “standard-setting bodies”: el Comité de Basilea (bcbs); el Comité del Sistema Financiero Global (cgfs); el Comité de Sistemas de Pago y Compensación (cpss); el Grupo de Acción Financiera contra el Lavado de Activos (fatf-gafi); la Asociación Internacional de Supervisores de Seguros (iais); la Junta Internacional de Estándares de Contabilidad (iasb); la Junta Internacional de Estándares de Auditoría (iaasb); el fmi; la Organización Internacional de Supervisores de Valores (iosco); la ocde; el Grupo de Trabajo cpss/iosco sobre Sistemas de Compensación de Valores y, por último, el Comité de Transparencia del Comité de Basilea y el Grupo de Trabajo de la iosco sobre Regulación de Intermediarios Financieros. Véase: [www.financialstabilityboard.org/cos/wssb.htm] (10.07.0).

23 giovanoli. Ob. cit., p. 32.24 En ese sentido, lastra. Legal Foundations, cit., p. 47.2 En el numeral del comunicado referido se indica: “As obligations of membership, member countries

and territories commit to pursue the maintenance of financial stability, maintain the openness and transparency of the financial sector, implement international financial standards (including the 12 key International Standard and Codes), and agree to undergo periodic peer reviews, using among other evidence imf/World Bank Public Financial Sector Assessment Program Reports. The fsb will elaborate and report on these commitments and the evaluation process”.


vulnerabilidades de la estabilidad. Aunque mantiene su estatus de organismo informal, la autoridad de los integrantes y su compromiso con la estabilidad financiera mundial lo sitúan en el centro de los actores determinantes para las finanzas mundiales.

Un aspecto relevante del comunicado del 2 de abril es la afirmación según la cual “como una obligación de sus miembros, los estados parte y los territorios se comprometen a buscar el mantenimiento de la estabilidad financiera, man-tener la apertura y transparencia del sector financiero, implementar estándares financieros internacionales (incluidos los 12 estándares y códigos internacionales clave), y acuerdan llevar a cabo reuniones periódicas de pares, empleando, entre otras evidencias, los reportes del fmi/bm del Programa de Evaluación para el Sector Financiero”.

cuadro n.º 13estándares del fsb (antes fsf) para un sistema financiero prudente

Materia Estándar Emisor Fecha Tipo de

disposición


Código de Buenas Prácticas de Transparencia en las Políticas Monetarias y Financieras

fmi 26.0. Normativa (18)

Código de Buenas Prácticas de Transparencia Fiscal

fmi 16.04.8 Normativa (10)

Estándares de Divulgación de Datos Especiales (sdds)/Sistema de Divulgación de Información General (gdds)

fmi 2.03.6

1.12.7

Técnica

Técnica


Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores

bm 21.12.0 (no

definitivos)

Normativa (33)

Principios de Gobierno Corporativo

ocde 01.0. Normativa (32)

Estándares Internacionales de Contabilidad

iasb 01.10.02 Técnica

Estándares Internacionales de Auditoría

ifac[26] 01.10.02 Técnica

26 ifac es la Federación Internacional de Contadores. Su Comité iaasb es reconocido por el fsf como entidad fijadora de estándares.


Principios Básicos para los Sistemas de Pago de Importancia Sistémica

cpss 01.01.01 Normativa (10)

Recomendaciones para los Sistemas de Liquidación de Valores

cpss 01.01.01 Normativa (1)

40 Recommendations of the Financial Action Task Force on Money Laundering/ Special Recommendations Against Terrorist Financing

fatf 01.06.03 (revisados)

22.10.04 (revisados)

Normativa (40)

Normativa ()


Core Principles for Effective Banking Supervision

bcbs 30.10.06 (revisados)

Normativa (2)

Objetivos y Principios de Regulación de Valores

iosco 01.0.8 Normativa (30)

Insurance Core Principles iais 01.10.03 Normativa (27+1)

Fuente: [www.financialstabilityboard.org/cos/index.htm] (10.07.0)

– Estructura. Reconstituido como una Junta, el fsb se ha dotado de la siguiente estructura27: la Plenaria (integrada ahora por los 64 miembros); el Comité Interino, encargado de proveer guías operacionales entre cada reunión plenaria y avanzar en las directivas del fsb; y tres comités permanentes: el Comité de Seguimiento de Vulnerabilidades, para indicarle a la Junta las acciones necesa-rias para su corrección, a partir del monitoreo; el Comité de Cooperación en Supervisión y Regulación, encargado de temas que surjan entre supervisores y reguladores, monitorear y recomendar las mejores prácticas para asegurar la cooperación y consistencia entre las jurisdicciones, y el Comité para la Im-plementación de Estándares, que organiza las revisiones de los pares y hará reportes sobre el compromiso y avance de los miembros en cumplimiento de los estándares y otras iniciativas.

27 Comunicado de prensa del 27 de junio del 200, ref. n.º 28/200, en [www.fsb.org] (27.07.0).


cuadro n.º 14área: insolvencia

principios para sistemas efectivos de insolvencia y de derecHos de los acreedores




Emisor


Principios para Sistemas Efectivos de Insolvencia y de Derechos de los Acreedores

04.2001 04.2001 200 (borrador)

bm

Resumen de los Estándares (Borrador, 200)

A-1. Se debe garantizar el acceso al crédito a tasas asequibles mediante una gran variedad de pro-ductos crediticios. La legislación debe dar las herramientas necesarias para la protección de éste y el manejo de los riesgos relacionados.

A-2. Se tiene el derecho a poseer bienes inmuebles y a hipotecarlos. Debe haber reglar claras para otorgar garantías reales sobre éstos como medio para ganar acceso al crédito. Se debe contar con reglas claras sobre las pretensiones y derechos sobre los bienes, y notificaciones que publiciten la existencia de las garantías.

A-3. Con el fin de reducir el costo de los créditos, debe ser posible otorgar garantías reales sobre los bienes muebles tangibles o intangibles. Además, deberían existir notificaciones que publiciten la exis-tencia de las garantías y reglas claras que regulen las pretensiones y derechos sobre los bienes.

A-4. Debe existir un sistema de registro de los derechos de garantía y los derechos de propiedad sobre los bienes inmuebles y muebles. Tal sistema debe ser seguro, económico, integrado y accesible.

A-. Deben existir métodos legales (procesos judiciales o no judiciales y procesos ejecutivos o procedimientos abreviados) para el cobro de deudas, sea que éstas cuenten o no con garantías.

B-1. Es imprescindible contar con información completa relativa al historial de pagos de los tomado-res de crédito. Los sistemas de información deben estar protegidos por ley con el fin de incentivar esta actividad, pero también controlados con el fin de crear políticas públicas. Esta información sirve para evaluar los riesgos de las instituciones. Dentro de las características del sistema, debe: contar con un marco legal para la creación y funcionamiento de los sistemas de información; contemplar parámetros operativos de uso de la información, la cual debe estar circunscrita; poder ser empleado para promover políticas públicas; poner en conocimiento de los sujetos de la información y notificarse si la informa-ción se emplea para tomar decisiones en contra; prever métodos eficientes, económicos, transparentes y predecibles para la solución de litigios relativos a las operaciones de los sistemas de información.


B-2. Las leyes que regulan la responsabilidad de los funcionarios o directores de una empresa, por decisiones tomadas en detrimento de los acreedores cuando la empresa es insolvente o atraviesa dificultades, que causan daños a los acreedores al tomar decisiones que no los favorecen, deben proveer una conducta societaria responsable.

B-3. Los acuerdos y reestructuraciones empresariales informales deben sustentarse en un entorno propicio, que aliente a los participantes a comprometerse en acuerdos consensuados, diseñados para restablecer la viabilidad financiera de la empresa. Las leyes respectivas deben permitir, entre otras, el acceso a la información financiera de la empresa en dificultades, promover el préstamo o la recapitalización, permitir actividades para la reestructuración (venta activos, cesiones de deuda con descuento).

B-4. Los procedimientos para acuerdos informales pueden funcionar mejor si se emplean técnicas informales, tales como la negociación o la resolución informal de los litigios. Cuando el procedi-miento informal depende de una reorganización formal, el proceso formal debe estar en condiciones de procesar rápidamente el acuerdo informal, negociado con anterioridad. Cuando el problema ha alcanzado niveles sistémicos estos procedimientos se pueden complementar con medidas de mejora estructural.

B-. El sector financiero debe promover el desarrollo de un código de conducta para tratar los casos de dificultades financieras en los que los bancos y demás instituciones financieras estén expuestos en forma significativa. Además los reguladores de las instituciones financieras deben fomentar las buenas prácticas de administración del riesgo.

C-1. Los sistemas efectivos de insolvencia deben, entre otros objetivos, aspirar a integrarse con los más amplios sistemas legales y comerciales del país; maximizar el valor de los activos; prever la liquidación de las empresas estableciendo un equilibrio entre esta y la reorganización; manejar el estado de insolvencia, reconocer los derechos de los acreedores y respetar la prioridad de los créditos, establecer un marco para las insolvencias transfronterizas.

C-2. El sistema de insolvencia debe prever la notificación oportuna a las partes afectadas, exigir al deudor la divulgación de la información pertinente relativa a las cuestiones financieras e infor-mación esencial para tomar las decisiones fundamentales, prever la designación de peritos profe-sionales con el objeto de evaluar, investigar o desarrollar información esencial para las decisiones fundamentales.

C-3. El proceso de insolvencia debe aplicarse a todas las empresas y entidades corporativas, inclusive a las empresas de propiedad del Estado. Las excepciones deben ser limitadas y definidas por ley.

C-4. Los deudores y acreedores tienen derecho a solicitar un proceso de insolvencia. Los criterios de apertura deben estar definidos por ley, con énfasis en el test de incapacidad del deudor de pagar las deudas o cuando los pasivos superen los activos. Debe haber fácil acceso a este sistema y notificación oportuna al deudor cuando se abre un proceso.


C-. Cuando se ha presentado una solicitud, y aun antes de la sentencia del tribunal se deben pro-teger los bienes del deudor y los intereses del acreedor. Con la apertura del proceso se suspende la disposición no autorizada de los bienes y las acciones de los acreedores para hacer valer sus derechos. En los procesos de liquidación se debe imponer la suspensión de las acciones promovidas por los acreedores con garantía real, con duración limitada y detallada.

C-6. En los procesos de liquidación, la administración debe ser reemplazada por un representante de la insolvencia, con autoridad para administrar la masa de bienes en interés de los acreedores. En los procesos de reorganización existen tres enfoques preferidos: control en manos de un repre-sentante independiente, administración permanece a cargo de las responsabilidades y supervisión de la administración a cargo de un representante.

C-7. El rol, los derechos y la gestión de los acreedores deben estar claramente definidos. Sus intereses cuidados por medios que les permitan vigilar y participar en procesos de insolvencia. Existe la po-sibilidad de crear un comité de acreedores donde la ley especifica sus deberes, funciones y reglas.

C-8. La masa de la insolvencia debe comprender todos los bienes del deudor. Los bienes excluidos deben ser limitados y definidos por ley. Después de la apertura del proceso, el tribunal o el repre-sentante debe tomar medidas para proteger la masa de bienes y la empresa del deudor.

C-. Se debe permitir a la empresa operar con su giro ordinario. Los negocios por fuera de éste están sujetos a revisión del tribunal. Sujeta a salvaguardas apropiadas, la empresa debe tener acceso a formas comercialmente sanas de financiamiento.

C-10. Para lograr los objetivos de los procedimientos de insolvencia, el sistema debe permitir la interferencia con el cumplimiento de los contratos en los casos en que ambas partes no hubieren cumplido con todas sus obligaciones. El representante de la insolvencia puede cumplir y asumir las obligaciones emanadas de los contratos. Estos también pueden cancelarse o rechazarse en los casos en que constituyan una carga neta para la empresa, sujeto a las obligaciones legales. Las excepciones deben estar limitadas y claramente definidas.

C-11. Luego de la apertura de un procedimiento de insolvencia, deben revocarse (anularse) los actos celebrados por el deudor que no sean coherentes con el curso ordinario de su empresa, o que no hubieran sido aprobados como parte de una administración concursal, así como las transacciones anteriores a esta fecha.

C-12. Los derechos de los acreedores y las prioridades de los créditos establecidas antes del proceso de insolvencia deben conservarse. Debe mantenerse la prioridad de los acreedores garantizados sobre los bienes afectados a la garantía. Tras la distribución a los acreedores garantizados el producido disponible para la distribución debe repartirse proporcionalmente entre los acreedores restantes. Se deben equilibrar los derechos de los empleados con los de otros acreedores. Solo cuando se hayan pagado todos los acreedores, los accionistas y propietarios tienen derecho a recibir beneficios.

C-13. Los procedimientos para informar a los acreedores y permitirles solicitar el reconocimiento de sus créditos deben ser económicos, eficaces y oportunos.


C-14. En los procesos de reorganización se debe formular un plan con el fin de promover la equi-dad y evitar el abuso comercial. El voto del plan se les otorga a los acreedores, pudiendo éste ser determinado por el monto del crédito. Se busca la equidad entre acreedores, el reconocimiento de las prioridades relativas y ofrecer un dividendo igual o mayor al que se hubiera obtenido en un proceso de liquidación. Se debe poder cambiar el plan. Si los deudores no cumplen el plan se debe dar por terminado.

C-1. Los procedimientos de insolvencia pueden tener aspectos internacionales y el sistema legal de un país debe establecer reglas claras relacionadas con la jurisdicción, el reconocimiento de sentencias extranjeras, la cooperación entre tribunales y la elección del derecho aplicable. Como factores clave de la insolvencia transfronteriza, se encuentran: claridad y rapidez para el reconoci-miento de procedimientos extranjeros; disponibilidad de medidas provisionales por procedimientos seguidos en el extranjero; acceso a los tribunales a los representantes de insolvencia extranjeros; cooperación entre tribunales y representantes de insolvencia; no discriminación entre acreedores locales y extranjeros.

D-1. Los procesos de insolvencia deben ser supervisados y decididos en forma imparcial por un tribunal independiente. La jurisdicción debe ser definida y clara. El tribunal debe tener facultades de supervisión suficientes para emitir fallos de manera eficaz. Es importante que hagan cumplir de manera eficaz los derechos tanto de los acreedores garantizados como de los no garantizados.

D-2. El proceso de selección y nombramiento de los jueces debe estar regido por criterios adecuados y objetivos. Se debe suministrar una educación continua a éstos. Deben adoptarse procedimientos que aseguren la idoneidad del poder judicial y la eficacia en el desempeño de los procesos judiciales.

D-3. El tribunal debe asegurarse que todas las partes sean tratadas justa, oportuna y objetivamente, como parte de un sistema eficaz y transparente.

D-4 Un sistema de insolvencia y de derechos de los acreedores debe basarse en la transparencia y la responsabilidad.

D-. El proceso decisorio judicial debe promover la resolución consensuada entre las partes o, de no ser posible, mediante la aplicación coherente del derecho, se debe tomar la decisión oportuna. Debe desarrollarse un cuerpo de jurisprudencia, mediante la publicación sistemática de las decisiones.

D-6. El sistema debe garantizar la seguridad del cargo y la remuneración adecuada de los jueces, así como la seguridad personal de los funcionarios judiciales y de los edificios judiciales. El tribu-nal debe estar libre de conflictos de interés y prejuicios. Se debe evitar el fraude y las actividades ilegales. El tribunal debe estar investido de poderes adecuados para ejecutar sus fallos.

D-7. Los organismos responsables de supervisar a los representantes de la insolvencia deben ser independientes, tener poder y recursos necesarios y establecer estándares que reflejen los requisitos de la legislación y tareas, ser honestos, íntegros e imparciales, y tener los poderes adecuados que les permitan cumplir con sus funciones, deberes y responsabilidades en forma efectiva.


D-8. El sistema debe asegurar que los criterios de las personas que pueden ser representantes de la insolvencia deben ser objetivos, claramente establecidos y disponibles públicamente. Los represen-tantes de la insolvencia deben ser competentes para entender la tarea para la cual son designados, actuar con integridad, imparcialidad e independencia y estar sometidos a los mismos estándares de responsabilidad que se impondrán a directores y funcionarios.


cuadro n.º 15área: gobierno corporativo

principios de gobierno corporativo




Emisor


Principios de Gobierno Corporativo

01.0.1 01.0.1 2004 ocde

Resumen de los Estándares (revisión 2004)

i-A. El marco del gobierno corporativo debe desarrollarse teniendo en cuenta su impacto en el rendimiento económico, la integridad del mercado y los incentivos que genera para los participantes en él y para la promoción de mercados transparentes y eficientes.

i-B. Los requerimientos legales y regulatorios que afectan las prácticas del gobierno corporativo en una jurisdicción deberán ser consecuentes con el régimen legal, transparentes y aplicables.

i-C. El reparto de responsabilidades entre las diferentes autoridades de una jurisdicción debe estar claramente articulado y asegurar que sirve al interés público.

i-D. Las autoridades de supervisión, regulación y ejecución deben tener la autoridad, integridad y recursos para llevar a cabo sus tareas de una manera profesional y objetiva. Sus reglas deben ser oportunas, transparentes y explicadas detalladamente.

ii-A. Entre los derechos de los accionistas deben figurar: el derecho a contar con métodos seguros de registro de propiedad, el derecho transferir acciones, el acceso a la información y al material de la empresa, el derecho a la participación y el voto en las juntas de accionistas, el derecho a elegir miembros de la junta y recibir los beneficios.

ii-B. Los accionistas deben tener derecho a participar en las decisiones que impliquen cambios fundamentales en la sociedad y a ser informados sobre ellas. Dentro de este tipo de decisiones están: cambios en los estatutos, en las escrituras de constitución u otro documento rector; autorización


de emisión de nuevas acciones; transacciones extraordinarias, como la transferencia de todo o parte sustancial de los activos sociales.

ii-C. Los accionistas deben tener oportunidad de participar en forma efectiva y de votar en las asambleas de accionistas, debiendo ser informados sobre las normas que rigen estas reuniones, incluidos los procedimientos de votación.

ii-D. Se deben revelar los convenios y agrupaciones de capital que permiten a determinados accio-nistas obtener un grado de control desproporcionado.

ii-E. Los acuerdos de control societario deben poder funcionar de forma eficiente y transparente.

ii-F. Se debe facilitar el ejercicio de los derechos de propiedad por parte de todos los accionistas, incluidos los inversionistas institucionales.

ii-G. Lo accionistas, incluidos los institucionales, tienen derecho a consultarse entre ellos sobre cuestiones que afecten sus derechos fundamentales como accionistas, salvo las excepciones esta-blecidas para evitar abusos.

iii-A. Los accionistas de una misma serie dentro de una misma categoría deben gozar de un tra-tamiento igualitario.

iii-B. Deben ser prohibidos el uso de la información privilegiada y las operaciones abusivas de autocartera.

iii-C. Los miembros de la junta y los ejecutivos principales están obligados a informar cualquier interés material que puedan tener directa o indirectamente o por cuenta de terceros, en las tran-sacciones que afecten la sociedad.

iv-A. Se deben respetar los derechos de las partes interesadas consagrados en la ley o mediante acuerdos.

iv-B. En caso de violación de los derechos de partes interesadas, éstos deberán poder obtener una compensación efectiva.

iv-C. Se deben desarrollar mecanismos que favorezcan la participación de los empleados.

iv-D. En los casos en que partes interesadas participen en el proceso de gobierno corporativo, ellas deberán tener un acceso puntual y periódico a información relevante, suficiente y confiable.

iv-E. Las partes interesadas, incluidos los empleados y sus órganos de representación, deben poder manifestar libremente a la administración sus preocupaciones sobre posibles prácticas ilegales o no éticas y sus derechos no deben quedar comprometidos por estas manifestaciones.


iv-F. El marco del gobierno corporativo debe reforzarse con un marco efectivo y eficaz para casos de insolvencia de insolvencia y mediante la aplicación de los derechos de los acreedores.

v-A. La información que va a ser divulgada debe referirse al menos a: los resultados financieros y de la actividad de la sociedad, los objetivos sociales, la titularidad de los grupos de acciones y derechos de voto, la política de remuneración para el consejo y principales directivos, así como la información del consejo, incluidos los méritos, proceso de selección, cargos en otras entidades y si son o no independientes, operaciones de partes vinculadas, factores de riesgo previsibles, cuestiones sobre empleados y partes interesadas, estructura y políticas de gobierno corporativo.

v-B. La información debe ser elaborada y suministrada con arreglo a normas de alta calidad en materia de contabilidad y revelación de información financiera y no financiera.

v-C. Cada año, un auditor independiente debe adelantar una auditoría para dar seguridad a la junta y accionistas sobre el estado financiero de la empresa y que éste corresponde con la posición y el rendimiento de la compañía en todos sus aspectos materiales.

v-D. Los auditores externos deben responder ante los accionistas y asumir frente a la sociedad el compromiso de aplicar la diligencia profesional debida en la realización de la auditoría.

v-E. Los canales de difusión de información deben proveer datos pertinentes a todos los usuarios en forma igualitaria, puntual y asequible.

v-F. El marco del gobierno corporativo debe complementarse con un planteamiento que prevea y promueva la disponibilidad de análisis o asesorías por parte de analistas, corredores, agencias de calificación y similares, interesantes para los inversionistas el momento de tomar sus decisiones. Dichas personas deberán estar libres de conflictos materiales de interés que puedan comprometer la integridad de sus análisis y asesorías.

vi-A. Los miembros del consejo deben actuar disponiendo siempre de información completa, de buena fe, con diligencia y atención debidas y en el más alto interés de la sociedad y de los accionistas.

vi-B. En caso de que las decisiones del consejo puedan afectar de manera diferente a grupos de accionistas, aquél deberá conceder un trato justo a todos los accionistas de igual manera.

vi-C. El consejo debe actuar con altos estándares de ética. Debe tener siempre en cuenta los inte-reses de las partes interesadas.

vi-D. El consejo debe desempeñar funciones clave como: la revisión y orientación de la estrategia de la empresa, políticas de riesgos, presupuestos y planes, establecimiento de objetivos, control de los planes y de los resultados, control de la eficacia de las prácticas de gobierno y la introducción de cambios necesarios, selección, retribución, control y sustitución de directivos; alineamiento de las políticas de retribución, garantizar la formalidad y transparencia de los procedimientos de


elección del consejo; el control de conflictos de interés; la integridad de los sistemas de presen-tación de informes contables y financieros; la auditoría y la disponibilidad de sistemas de control adecuados; la supervisión de los procesos de revelación de datos.

vi-E. El consejo debe tener la posibilidad de realizar juicios objetivos e independientes sobre los asuntos que atañen a la sociedad.

vi-F. Para el cumplimiento de sus funciones, los integrantes del consejo deben tener acceso a una información precisa, relevante y oportuna.


cuadro n.º 16área: contabilidad

estándares internacionales de contabilidad




Emisor


Estándares Internacionales de Contabilidad28

01.10.2002 N/A Múltiples iasb

Resumen de los estándares relevantes para la actividad financiera y los emisores de valores

ias-1. Presentación de estados financieros. Referido a la presentación de estados financieros de pro-pósito general para asegurar que sean comparables con los estados financieros previos de la misma entidad y con los estados financieros de otras entidades. Establece requerimientos para la presen-tación de estados financieros, guías para su estructura y requerimientos mínimos de contenido.

ias-2. Inventarios. Referido al tratamiento contable de los inventarios. Un primer aspecto de la contabilidad de inventarios se refiere al monto del costo que debe ser reconocido como un activo. El estándar provee guías para la determinación del costo y su consecuente reconocimiento como gasto. Provee también guías para fórmulas de costeo que se emplean para la asignación de costos para los inventarios.

28 La descripción de los estándares se ha realizado a partir de los resúmenes técnicos realizados por la iasb, publicados en [www.iasb.org/ifrs+Summaries/ifrs+and+ias+Summaries+-+English+(200)] (11.0.0). Los estándares emitidos fueron en número original de 41, de los cuales, cinco han sido reemplazados. El Comité de Basilea ha revisado 1 de los estándares ias por considerar que tienen efectos significativos sobre la actividad de los bancos. Por su parte, la iosco recomienda a sus asociados que los emisores multinacionales acojan 30 de los estándares ias.


ias-7. Flujo de caja. El estándar prescribe el suministro de información sobre los cambios históricos en el efectivo y equivalentes de efectivo de una entidad por medio de un estado de flujo de efectivo durante el ejercicio, proveniente de las actividades operativas, de inversión y financieras.

ias-8. Políticas contables, cambios en estimativos contables y errores. El estándar prescribe los criterios para seleccionar y modificar las políticas contables, junto con el tratamiento contable y de revelación de cambios de las políticas contables, cambios en los estimativos contables y corrección de errores. El estándar busca incrementar la relevancia y confiabilidad de los estados financieros de una entidad y su comparación en el tiempo con los estándares de otras entidades.

ias-10. Eventos posteriores al cierre. El objetivo de este estándar es establecer cuándo una entidad debe ajustar sus estados financieros por eventos posteriores al cierre de ejercicio y la revelación que una entidad debe proveer en la fecha en que los estados financieros fueron autorizados y sobre los eventos posteriores al cierre.

ias-12. Impuestos sobre la renta. El estándar prescribe el tratamiento contable de los tributos sobre las rentas. A este fin, el concepto comprende los impuestos locales y del exterior basados en una utilidad que pueda causar impuestos. Incluye también impuestos por retenciones que deban ser reconocidos por una subsidiaria, asociada o copartícipe en un contrato de riesgo compartido con la entidad que reporte.

ias-16. Propiedad, planta y equipos. El estándar prescribe el tratamiento contable de la propiedad, planta y equipos, a fin de que los usuarios de los estados financieros puedan discernir la información acerca de las inversiones de la sociedad en ellos y los cambios en dichas inversiones. El aspecto más relevante en la contabilidad sobre estos bienes es el reconocimiento de los activos, la determi-nación de sus cargas y de su depreciación y las pérdidas no cubiertas que deben ser reconocidas en relación con ellos.

ias-17. Arrendamientos. El estándar prescribe para los arrendadores y arrendatarios las políticas contables apropiadas y la revelación aplicable a dichos arrendamientos.

ias-18. Ingreso. El primer aspecto acerca de este estándar está referido al momento en que el ingreso debe ser reconocido. El ingreso se reconoce cuando es probable que los beneficios econó-micos futuros llegarán a la entidad y dichos beneficios pueden ser estimados en forma confiable. El estándar identifica las circunstancias en las cuales este criterio se cumple y, en consecuencia, el ingreso puede ser reconocido.

ias-1. Beneficios laborales. El concepto se refiere a todas las formas de retribución que una entidad acuerda a cambio de los servicios ofrecidos por sus empleados. El objetivo del estándar es establecer la manera en que dichos beneficios deben ser contabilizados y revelados.

ias-21. Efectos de las variaciones en las tasas de cambio. El objetivo del estándar es establecer cómo se deben incluir las transacciones en divisas extranjeras y operaciones en el exterior en los estados financieros de una entidad. Los aspectos más importantes se refieren a definir la tasa de cambio apli-cable y cómo reportar los efectos de las variaciones de las tasas de cambio en los estados financieros.


ias-23. Costos financieros. Los costos financieros que son directamente atribuibles a la adquisición, construcción o producción de un activo forman parte de los costos de dicho activo. Los costos financieros son los intereses y otros costos en que la entidad incurre en conexión con la obtención de los recursos prestados.

ias-24. Revelación de operaciones con partes relacionadas. El estándar busca asegurar que los estados financieros de una entidad contengan las revelaciones necesarias para llamar la atención sobre la posibilidad de que su posición financiera, utilidades o pérdidas, puedan ser afectadas por la existencia de partes relacionadas, o por transacciones y balances pendientes con dichas entidades. El estándar define cuándo se está ante una parte relacionada.

ias-26. Contabilidad y revelación de planes de beneficio por retiro. El estándar aplica para casos en que se elaboran estados financieros a propósito de beneficios laborales que se reconocen a los trabajadores durante su relación laboral o durante su retiro, siempre que dichos beneficios puedan ser estimados a partir de los acuerdos alcanzados o con base en la práctica de la empresa. En estos casos, los estados financieros deben informar sobre los activos netos disponibles para cubrir los beneficios, el valor presente actuarial de los beneficios, entre otras revelaciones.

ias-27. Estados financieros independientes y consolidados. El estándar busca sobre la relevancia, confiabilidad y comparabilidad de la información que una sociedad matriz provee en sus estados financieros independientes y en los estados financieros consolidados para un grupo de entidades bajo su control. El estándar especifica las circunstancias en las cuales se debe hacer la consolidación, la contabilidad ante cambios en los niveles de participación en la subsidiaria, la contabilización por pérdida de control en la subsidiaria, la información que la entidad debe revelar en orden a permitir a los usuarios de los estados financieros evaluar la naturaleza de las relaciones entre la entidad y sus subsidiarias.

ias-28. Inversiones en asociadas. El estándar se refiere a la forma de revelación en compañías aso-ciadas, salvo las relativas a inversiones en fondos de riesgo, fondos mutuos, fiducias y similares en las que la inversión debe tratarse como instrumento financiero, en cuyo caso se rige por el estándar ias-3. El estándar define qué se entiende por el concepto de influencia significativa, presume los casos en que ella se presenta y establece la metodología para el reconocimiento de la inversión en la asociada en función de la participación en sus utilidades o pérdidas.

ias-2. Reportes financieros en economías hiperinflacionarias. El estándar dispone su aplicación para estados financieros individuales y consolidados de entidades cuya divisa pertenece a una eco-nomía hiperinflacionaria. Al efecto, no establece un nivel de variación de tasa, sino que lo refiere a la apreciación de la entidad, aportando criterios como: la preferencia de la gente a tener activos no monetarios, la preferencia de la gente a referir los precios internos a divisas juzgadas más estables, las compraventas a crédito que incorporan precios que compensan las pérdidas esperadas durante el plazo del crédito, las tasas de interés, los salarios y precios están atados a un índice de precios y la tasa de inflación acumulada de los últimos tres años se aproxima o excede el 100%. Los estados financieros de entidades en economía hiperinflacionarias deben reexpresarse en términos del valor de la unidad de cuenta al corte del ejercicio y los estados financieros y otros informes de periodos previos den expresarse en el valor de la unidad de cuenta al corte del ejercicio.


ias-31. Participaciones en “joint ventures”. El estándar debe aplicarse para la contabilización de participaciones en “joint ventures” y reportar los activos, pasivos, ingresos y gastos en los estados financieros de los asociados e inversionistas, sin consideración de la forma o estructura bajo la cual actua el “joint venture”. A tal fin, distingue entre operaciones controladas en conjunto, activos controlados en conjunto, sociedades controladas en conjunto, y la forma de revelación de las tran-sacciones entre el inversionista y el “joint venture”.

ias-33. Instrumentos financieros. Presentación. El objetivo del estándar es establecer principios para la presentación de los instrumentos financieros como pasivos o capital y para compensar los activos y las financieros y los pasivos financieras.

ias-33. Utilidades por acción. El estándar prescribe los principios para la determinación y presen-tación de las utilidades por acción, a fin de mejorar las comparaciones entre distintas entidades en los mismos periodos y entre los diferentes periodos de la misma entidad. El estándar se enfoca en el denominador que se emplea para el cálculo de las utilidades por acción.

ias-34. Estados financieros intermedios. El estándar prescribe el contenido mínimo de información que debe contener un reporte financiero intermedio y establecer los principios para reconocer y medir en forma completa o condensada los estados financieros de un periodo intermedio. Los reportes intermedios oportunos y confiables mejora la capacidad de los inversionistas, acreedores y otros para comprender la capacidad de la entidad para generar ganancias y flujos de efectivo, y su condición financiera y liquidez.

ias-36. Desvalorización de los activos. El estándar busca establecer los procedimientos que debe seguir una entidad para asegurar que sus activos sean estimados sin exceder su valor de recuperación. Un activo es valorado por encima de su valor de recuperación si su valoración excede el monto que sería recuperado a través del uso o venta del activo. En este caso, el activo se describe como desvalorizado, y el estándar requiere que la entidad reconozca una desvalorización por pérdida. El estándar señala cuándo una entidad debe reversar esta contabilización y prescribe su revelación.

ias-37. Provisiones, pasivos contingentes y activos contingentes. El estándar busca asegurar que se apliquen criterios adecuados de reconocimiento y la aplicación de bases de medición a las provisiones, pasivos contingentes y activos contingentes y que se revele en las notas a los estados financieros suficiente información que permita a los usuarios entender su naturaleza, actualidad y monto.

ias-38. Intangibles. El estándar prescribe el tratamiento contable para los activos intangibles, cuyo tratamiento no sea especificado en otro estándar. El estándar requiere que una entidad reconozca el activo intangible si y sólo si se cumplen determinados criterios. El estándar también especifica cómo tasar el valor del intangible y requiere determinadas revelaciones sobre estos activos.

ias-3. Instrumentos financieros. Reconocimiento y medición. El objetivo del estándar es estable-cer los principios para el reconocimiento y medida de los instrumentos financieros, obligaciones financieras y algunos contratos para comprar o vender ítems no financieros.


ias-40. Inversiones en propiedad. El objetivo del estándar es prescribir el tratamiento contable para las inversiones en propiedades y las revelaciones correspondientes. Una inversión en propiedad corresponde a la propiedad sobre terrenos o edificaciones por su propietario o arrendatario bajo un “leasing” financiero para recepción de rentas o apreciación de capital o ambas y se diferencia de otras propiedades que se emplean para la producción o suministro de bienes o servicios o su venta dentro del giro ordinario de los negocios.


cuadro n.º 17área: auditoría

estándares internacionales de auditoría




Emisor


Estándares Internacionales de Auditoría2

01.10.2002 01.01.2008[260] ifac

Resumen de los Estándares

isa-100-1. Aspectos introductorios.

isa-120. Marco de los estándares internacionales de auditoría.

isa-200. Objetivos y principios generales que gobiernan la auditoría de estados financieros.

isa-210. Términos de los compromisos de auditoría.

isa-220. Control de calidad para auditorías en información financiera histórica.

isa-230. Documentos de auditoría.

isa-240. Responsabilidad del auditor por fraudes en auditoría de estados financieros.

isa-20. Consideración de la legislación y las reglamentaciones en auditoría de estados financieros.

2 El texto se encuentra disponible gratuitamente en [www.ifac.org].260 Existe una última revisión de los estándares, en vigor a partir de enero del 2010.


isa-260. Comunicación de los asuntos de auditoría a los encargados del gobierno de la entidad.

isa-300. Planeación de la auditoría de estados financieros.

isa-31. Entendimiento de la entidad y su entorno y asesoramiento del riesgo de deficiencias materiales de información.

isa-320. Materialidad de la auditoría.

isa-330. Procedimientos de auditoría en respuesta a riesgos.

isa-402. Consideraciones de auditoría relativas a entidades que emplean los servicios de la organización.

isa-00. Evidencias de auditoría.

isa-01. Evidencias de auditoría - consideraciones adicionales sobre ítems específicos.

isa-0. Confirmaciones externas.

isa-10. Compromisos iniciales - balances de apertura.

isa-20. Procedimientos analíticos.

isa-30. Auditoría de muestreos y otros medios de prueba.

isa-40. Auditoría de estimativos contables.

isa-4. Auditoría de manejo de precios justos y revelaciones.

isa-0. Partes relacionadas.

isa-60. Eventos subsecuentes.

isa-70. Negocio en marcha.

isa-80. Manejo de las representaciones.

isa-600. Empleo de los trabajos de otros auditores.


isa-610. Consideración de los trabajos de auditoría interna.

isa-620. Uso del trabajo de expertos.

isa-700. El reporte de un auditor independiente en un juego completo de estados financieros de propósito general.

isa-701. Modificaciones de un reporte independiente de auditoría.

isa-710. Comparativos.

isa-720. Otra información en documentos contentivos de estados financieros auditados.

isa-800. Reportes de auditoría independientes sobre compromisos de auditoría con propósitos especiales.


* * *

Conclusión parcial. El haber pasado revista sobre las instancias originadas en la cooperación internacional nos arroja las siguientes reflexiones:

– La primera atañe a la profundidad con que arraiga el concepto de coope-ración en nuestro tema de estudio. De cara a la necesidad de preservación de la estabilidad, y como consecuencia de no poder alcanzarla a través de respuestas individuales, la cooperación en materia monetaria y financiera resulta impres-cindible, y de allí que sostengamos que debe considerársele un deber hacia la comunidad internacional.

– La segunda se relaciona con la institucionalidad de los “standard-setting bodies”. Para comenzar, su existencia deja palmariamente expuesto el anclaje de la cooperación internacional, a través de un mecanismo (el de las instancias informales) para producción de normas (estándares del soft law), con mayor agilidad que la que resultaría de un convenio internacional. El afán de estas instituciones por procurar la estabilidad monetaria y financiera refuerza la importancia y la validez general de este ideal.

– Por último, no debe olvidarse que aunque en el estudio de los estándares nos limitamos a compendiar los que han sido identificados como clave según las propias instancias, existen por lo menos cien más, lo cual nos anima a afir-mar que el sistema monetario y financiero internacional cuenta con un cuerpo normativo, o lex financiera, que gravita alrededor del ideal de estabilidad.


B . l e g i t i m i da d d e l s i s t e m a m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

En el capítulo precedente concluimos que la legitimidad de las fuentes del derecho es relativa al tipo de norma. Así, del pacta sunt servanda tratándose del derecho internacional convencional; el más novedoso consenso aplicado a los principios; la consuetudo y la opinio juris aplicada a las reglas consuetudinarias; y la autonomía de la voluntad, la confianza legítima y el respeto al acto propio en los casos de la autorregulación y la lex mercatoria.

También expusimos la situación particular de los estándares, una de las dos formas del soft law monetario y financiero, señalando que en ciertas cir-cunstancias estas normas podrían ser obligatorias si ellas son necesarias para la realización de un principio de derecho internacional. En contra de esta idea, giovanoli sostiene que los estándares carecen de fuerza vinculante:

At present, these standards do not have, strictly speaking, a legal character within the traditional meaning of the term, and are mere policy recommendations of inter-national bodies […] But obviously, the standards become legally binding only once they have been transformed into domestic law, not formal commitments are entered into within the standard-setting-bodies that the standards will be turned into formal legal rules261.

Una perspectiva más amplia nos la ofrece la profesora lastra, para quien el derecho evoluciona tanto en su sustancia como en la manera en que se crea:

Soft law is indeed law (rules of an informal nature, but yet rules). International finan-cial soft law is often well suited to the changing needs and rapidly evolving structures that characterize the workings of financial markets. It would be wrong to dismiss it because of its “softness”. It is “soft” from the perspective of traditional mechanisms of enforcement (international standards are not international obligations), but in many instances it is or it can become as compelling as “hard-law”262.

261 giovanoli. A New Architecture, cit., pp. 34-3. El autor destaca también que las normas expedidas no son obligatorias porque así lo declaran las organizaciones e instancias que los han emitido. Tendremos oportunidad de controvertir este planteamiento en el capítulo cuarto, aunque por el momento conviene insistir en que ciertos estándares son obligatorios. Sin mayores elucubraciones, baste simplemente pensar en el estándar que refleja una regla consuetudinaria; en este caso, el estándar es obligatorio, aunque señale lo contrario. Además de este caso, hemos planteado que ciertos estándares son obli-gatorios bajo determinadas condiciones. giovanoli plantea que no existe una dicotomía entre las normas del “soft law” y las del “hard law”, que podrían ser vistas como complementarias, en cuanto las primeras son parte de un proceso que evoluciona hacia la conclusión de tratados y en el entretanto, apoyarse para su aplicación en los mecanismos de “disciplina de mercado” y “presión de los pares”. Cfr. giovanoli, pp. 2-3.


Concluida la exposición de los actores y normas del derecho monetario y financiero internacional a lo largo de este capítulo, pretendemos en este aparta-do establecer si existe un deber general de acatar las disposiciones del derecho monetario y financiero internacional, asociado exclusivamente al hecho de haber sido emitidas por instituciones e instancias que se consideran legitimadas para hacerlo. De paso, esta indagación debe permitirnos evaluar las críticas dirigidas en contra de las instituciones estudiadas, críticas que denuncian falta de trans-parencia y “déficit democrático” en el proceso de formación normativa, que llevan a cuestionar la legitimidad de los estándares. En un segundo momento expondremos el proceso práctico que lleva a los estados a acatar los estándares, al margen de la consideración sobre su obligatoriedad en el plano normativo.

1 . l e g i t i m i da d b a s a da e n la au t o r i da d d e l e m i s o r

– ¿Capacidad normativa de las ifi? Adelantar la discusión sobre la legitimidad de las ifi no es otra cosa que buscar establecer si han adquirido el derecho a legislar, sin apoyo en el concepto tradicional de soberanía. Al efecto, traeremos a colación los juiciosos análisis de bucHanan y KeoHane263, quienes plantean que tal legitimidad se adquiere si existe la “creencia” de que se trata de una entidad que tiene ese derecho, lo cual es diferente de preguntarse si la entidad tiene o no ese derecho264.

Esta discusión es ciertamente importante porque las ifi y los demás orga-nismos internacionales productores de estándares buscan derivar consecuencias del incumplimiento de éstos, sin la pretensión de ver acompañada su actividad de los atributos soberanos que legitiman la producción normativa en el plano interno, y sin contar con el derrotero democrático de la división de poderes26. ¿De dónde podría provenir entonces esta legitimidad si tales entidades carecen de los atributos tradicionalmente asociados a la soberanía normativa y a la demo-cracia266? La indagación sobre la legitimidad de la producción de los estándares

262 lastra. Legal Foundations, cit., p. 474. Para la autora existirían categorías intermedias, como el “soft-hard law” y el “hard-soft law”, como las reglas de lavado de activos.

263 allen bucHanan y robert KeoHane. “The Legitimacy of Global Governance Institutions”, en rüdiger wolfrum y volKer röben (eds.). Legitimacy in International Law, Berlín, 2008.

264 Cfr. ibíd., p. 26. 26 pellet señala que la distinción entre las funciones legislativa, ejecutiva y judicial no se presenta en

nivel internacional: alain pellet. “Legitimacy of Legislative and Executive Actions of International Institutions”, en Legitimacy in International Law, cit., p. 64.

266 Al respecto, pellet anota: “I think that the very notion of democracy is simply meaningless at the international level or, perhaps more accurately, that trying to transport democracy at the international level makes the very concept of democracy itself meaningless”: ibíd., p. 66.


está asociada a la cuestión de determinar su obligatoriedad para quienes ejercen una determinada función o actividad, sin para ello requerir de la voluntad de los estados, o aun en contra de su deseo. Es decir que este ejercicio busca establecer si es posible encontrar legitimidad en el orden jurídico internacional desde un punto de vista positivo, de cara a los novedosos instrumentos de que se vale.

El primer elemento de respuesta que plantean bucHanan y KeoHane parte de la constatación de que las ifi promueven la coordinación de la conducta de los estados: “Ellas pueden reducir los costos de transacción, crear oportuni-dades para los estados y otros actores para producir credibilidad y por ende superar los problemas de compromiso y proveer bienes públicos, incluidos los que tienen base normativa, y la solución pacífica de los conflictos”267. A partir de este aporte, se crea la conciencia de la necesidad de la institución y de allí, si además existen consecuencias para los actores que transgredan las previsiones, esta conciencia de la necesidad se torna en la convicción de que cumplir con sus dictados es lo razonable desde un punto de vista normativo.

Esta descripción de bucHanan y KeoHane corresponde al concepto de autopoiesis ya expuesto por nosotros en el capítulo anterior, que fundamenta el pluralismo jurídico. En opinión de los autores, no se trata tan solo de que las instituciones cumplan funciones de coordinación, para satisfacer intereses propios, sino de unificación de reglas, es decir, que existan razones normativas, como las denominan estos autores268. La legitimidad se plantea en la siguiente fórmula:

Legitimacy in the case of global governance institutions, then, is the right to rule, understood to mean both that institutional agents have the moral right to make rules and that people subject to those rules have normative, content-independent reasons to follow them26.

El consentimiento de los estados para que surja la obligatoriedad del estándar tiene para estos autores una solución múltiple. Podría tratarse de una legiti-midad derivada de la existencia de un tratado por el cual se ha dado existencia a la institución. Sin embargo, cuestionan estos autores que es posible que ese

267 bucHanan y KeoHane. “The Legitimacy…”, cit., p. 2.268 Ibíd., pp. 30-31. Explican así el surgimiento de la legitimidad: “The concept of legitimacy is groun-

ded in a complex belief, namely, that while it is true that institutions ought to meet standards more demanding than mere mutual benefit (relative to the non institutional alternative), they can be worthy of our support even if they do not maximize our interest and even if they do not measure up to our highest normative standards”: ibíd., pp. 31-32.

26 bucHanan y KeoHane. Ob. cit., p. 32.


consentimiento haya sido dado por estados no democráticos, o que el consen-timiento no haya sido dado por todos los estados, lo cual pondría en tela de juicio la legitimidad. Una de las opciones para resolver este problema sería considerar legítimas las instituciones en las que participan estados democráti-cos que, además, hacen todo lo que está a su alcance para respetar los derechos de sus ciudadanos, si bien es clara la dificultad de establecer el cumplimiento permanente de estas condiciones270; lo propio ocurre si se plantea la legitimidad en la perspectiva de una pretendida “democracia global”, pues respecto de ella las instituciones tradicionales en la escala local no se encuentran presentes (por ejemplo, la división de poderes, el reconocimiento de derechos políticos, etc.), lo cual hace difícil su aplicación como base de la legitimidad271. El planteamiento concluye en la postulación de tres condiciones mínimas de legitimidad, así: (1) una mínima aceptabilidad moral; (2) unos beneficios comparativos y (3) una integridad institucional.

– Mínima aceptabilidad moral. Entienden por ella el requerimiento con-sistente en que las instituciones no incurran en serias injusticias, que provean derechos y protección de intereses de tal importancia moral que expliquen por qué se generan obligaciones en beneficio de los titulares272. El asunto del mínimo de moralidad evoca el respeto a los derechos humanos, independientemente de la discusión sobre la extensión y profundidad de ellos (piénsese en el caso de las condiciones del fmi para la concesión de empréstitos, que para algunos podrían comprometer el goce de los derechos de las personas en quienes estas políticas se concretan) y, al mismo tiempo, la discusión sobre si estos derechos deben ser respetados o procurados por la institución. En este último aspecto, así como la respuesta es clara en el plano interno para aquellos estados que se definan como “estados sociales”, no es tan claro en el plano internacional.

Podría considerarse, sin embargo, que el cumplimiento de los objetivos para los cuales se crea la institución tiene efectos positivos indirectos sobre la realización de los derechos fundamentales, aunque su búsqueda no constituya la finalidad última de la institución. Como cualquier institución, las ifi deben contribuir al beneficio común y no incurrir en desconocimientos de derechos esenciales, pero ello no es suficiente para legitimar sus disposiciones.

– Beneficios comparativos. El segundo de los requisitos que plantean estos autores se relaciona con el beneficio que logra la institución, que no se alcanzaría si la institución en cuestión no existiera, al margen de si tales beneficios son

270 Cfr. ibíd., p. 36.271 Cfr. ibíd., p. 3.272 Cfr. ibíd., pp. 42-43.


intrínsecamente valiosos273. En este requisito, en nuestra opinión, los autores se apoyan en el concepto de satisfacción de un interés. Aunque esta exigencia parece razonable, incorpora un elemento de gran incertidumbre pues, al igual que la condición anterior, exige un estudio permanente sobre el logro del requisito.

– Integridad institucional. Finalmente, el tercero y último de los requisitos supone que la institución debe actuar con integridad en sus prácticas y que los procedimientos persigan el logro de los objetivos que dan razón a su existencia274. Así, por ejemplo, si la entidad acude a prácticas discriminatorias frente a los estados que la componen, la legitimidad puede ser cuestionada, como también si demuestra escasa aptitud en su intento de alcanzar sus objetivos.

– Crítica a la legitimidad de los estándares en función de las características que ostenta la entidad que los emite. El esfuerzo de plantear una respuesta a las in-quietudes sobre la legitimidad de las ifi y de las instancias normativas es de la mayor importancia, pues recoge la realidad de que estas instituciones cumplen un papel protagónico y determinante en la definición de los contenidos norma-tivos del sistema monetario y financiero internacional actual. Sistema normativo que mayoritariamente existe por fuera de los cauces del derecho convencional, con escasa base jurisprudencial y doctrinal afirmativa de la existencia de prin-cipios generales y normas consuetudinarias en la materia que pudieran aportar luces para determinar la validez de los estándares. No obstante la importancia de este esfuerzo, no puede desconocerse que el carácter dinámico de los tres elementos vistos que legitiman el estándar por el sujeto que los emite hace imposible justificar el papel normativo de los “standard-setters”. Por supuesto que es necesario que la institución de que se trate ostente esas características, pero no es posible pretender que los destinatarios de las normas que emiten estén obligados o protegidos sólo cuando la entidad esté cumpliendo con los tres estándares de legitimidad. El derecho debe aportar predictibilidad sobre las consecuencias de las conductas, que no pueden estar atadas a una legitimidad intermitente del emisor de la norma.

– ¿Legitimidad en la búsqueda de la justicia? Desde otro punto de vista encontramos la crítica de pellet, quien estima que no es factible analizar la

273 Los autores plantean la situación en los siguientes términos: “The basic reason for states or other addresses of institutional rules to take them as binding and for individuals generally to support or at least not interfere with the operations of these institutions in that they provide benefits that cannot otherwise be obtained”: bucHanan y KeoHane. “The Legitimacy…”, cit., p. 47.

274 Cfr. ibíd., p. 48. Así: “If an institution fails to satisfy the integrity criterion, we have reasons to believe that key institutional agents are either untrustworthy or grossly incompetent, that the institution lacks correctives for these deficiencies, and that therefore the institution is unlikely to be effective in providing the goods that would make it rational for us to take its directives binding”: ibíd., p. 4.


legitimidad de las instituciones y sus normas a partir de la consideración de que se trata de entidades que busquen la justicia. En su lugar, pellet plantea que el concepto de legitimidad tiene relación con el de legalidad en un doble sentido: en primer lugar, en cuanto la ley es el resultado de un proceso político exitoso “que define cómo los fines políticos se convierten en estándares obliga-torios”, que sólo aparecerán y serán vistos como “legales cuando son legítimos […] [;] recíprocamente [en segundo lugar], la legalidad es parte del proceso de legitimización, en cuanto, en circunstancias normales, las conductas conformes con las reglas legales son vistas como legítimas, mientras que aquellas que apa-recen como ilegales se consideran ilegítimas”, salvo que la norma se considere abiertamente injusta27.

Así, pellet señala que las instituciones como el bm, el fmi y la omc cuen-tan con estatutos que les otorgan poderes para tomar acciones, es decir, que su legitimidad está basada en las técnicas legales que despliegan para respaldar sus actuaciones. Un poco diferente se presenta el caso del fmi, que impone condiciones a los estados mediante los acuerdos stand-by, acuerdos que, en el sentir de pellet, corresponden a declaraciones unilaterales del Fondo que, por lo tanto, lo obligan a él, pero no a los estados, pues los estados permanecen libres de cumplir o no con las condiciones, sin comprometer su responsabilidad. En su opinión, la legitimidad de las acciones del Fondo está asegurada por su respeto formal a la soberanía estatal276, que no es contradictoria con el concepto de acción multilateral. Si bien se hacen frecuentes críticas a las acciones del fmi y del bm, es una realidad que el multilateralismo es una opción más segura y confiable que los mecanismos bilaterales o que las acciones unilaterales de los estados277.

En nuestra opinión, el planteamiento de pellet, que parte de las considera-ciones voluntaristas clásicas y basa la legitimidad de las acciones de las entidades internacionales en la existencia de un tratado que respeta la soberanía estatal, no da cuenta de la realidad de la mayoría de las normas que se producen en ámbito internacional (principios, estándares y guías) sin que medien tratados.

Tal reducción de la legitimidad a la legalidad en pellet limita el derecho internacional al de estirpe convencional, desconociendo sus otras fuentes y su evolución. De allí que creamos que la discusión de la legitimidad de las normas no convencionales implica la necesidad de evaluar los elementos intrínsecos de la disposición, lo cual es posible en este caso, pues, como se ha anticipado a lo

27 pellet. Legitimacy, cit., p. 67.276 Cfr. ibíd., p. 6. 277 Cfr. ibíd., p. 80.


largo de este capítulo, la articulación de los estándares alrededor de ciertos prin-cipios fundamentales permite considerar a las normas del derecho monetario y financiero internacional parte de un orden sistémico, capaz de producir normas de reconocimiento o de validez para las disposiciones que lo conforman. La descripción de estos principios y normas básicas, y de las normas de derecho consuetudinario identificadas, será materia de nuestro último capítulo.

– “Accountability” o responsabilidad “hacia abajo”. Concluimos que los es-tándares no pueden ser considerados legítimos simplemente por el hecho de ser emitidos por instituciones de reconocida autoridad, aun si ellas están integradas por estados democráticos, producen beneficios con su reglamentación y sus conductas son responsables, no discriminatorias y respetuosas de los derechos humanos. Sin embargo, aunque el hecho de contar con estas características no baste para legitimar las normas que emiten, se trata de comportamientos que no solo son deseables sino que deben ser exigibles de los “standard-setters”, pues con sus directrices generan consecuencias de enorme trascendencia para las economías que las acogen.

Es pues necesario un trabajo responsable, que cumpla con los compromi-sos democráticos, que es lo que bajo la literatura anglosajona sobre relaciones internacionales se conoce como “accountability”, o responsabilidad “de arriba hacia abajo”. Autores como germain señalan que el proceso de producción normativa de estas entidades debe cumplir con características como representa-tividad, legitimidad y justicia, de manera que las normas que resulten expresen los intereses y necesidades en forma consistente con las normas prevalentes en la sociedad278.

En desarrollo de la idea de construir unos parámetros de responsabilidad, germain propone tener en cuenta los siguientes elementos: (1) en cuanto al obje-to de lo que se debe vigilar, se trataría de la “red de instituciones financieras que crean y distribuyen el crédito globalmente”; (2) las reglas emitidas corresponden a incentivos (estándares en nuestra terminología), orientados a satisfacer las expectativas de las instituciones de crédito; por tratarse de incentivos, ha habido poco lugar para que se apliquen sanciones o medidas coercitivas a los infractores y, en cambio, espacio para desarrollar con amplitud el “consenso”, como forma ideal de producción de normas, entendido como “un acuerdo voluntario para la mutua aplicación de principios y normas fundamentadas en sanciones no obligatorias de efecto variable”27; (3) la “accountability”, referida a la gestión

278 randall D. germain. “Globalizing Accountability within the International Organization of Credit: Financial Government and the Public Sphere”, Global Society, 2004, 18:3, 217-242.

27 germain. Ob. cit., p. 224.


normativa de estas entidades, se relaciona más con derechos y obligaciones que con normas y sanciones; (4) el requisito de representatividad aplicado a estas instituciones está condicionado por las características que exhiben, pues se trata de instituciones independientes de sus gobiernos, con alto grado de especiali-zación técnica; la mayor representatividad de los bancos centrales tiene lugar en las instancias del G-20 y el sfb, cuyos trabajos son objeto de divulgación, pues sus agendas son públicas y sus conclusiones, informadas; () las sanciones por la inobservancia de las normas no toman la forma de multas o penalidades, sino de incentivos negativos (como denegación de acceso a los mercados), y por su forma, estimulan más todavía la formación de consensos: “the attraction of a consensual mode of governance is very powerful. Part of this motivation, as indicated above, stems from the non-binding range of sanctions available to decision makers to encourage compliance with the prevailing structure of in-centives as well as the indeterminacy of costs associated with complying with sanctions”280; (6) finalmente, al considerar que estas entidades pertenecen a la esfera pública, para que ellas sean “accountables” es necesario fortalecer la esfera pública dentro de la que actúan, mejorando la participación de las ong, el mercado y los estados281.

El esfuerzo de este autor por entender las particularidades de estas enti-dades nos permite llegar a exigencias prácticas y concretas para que la función normativa de los “standard-setters” se realice responsablemente: transparencia, representatividad, adecuación de sus acciones al logro de la estabilidad financiera mundial, son algunas de las características que deben tener. Su acatamiento le-gitima su gestión, y su desconocimiento las hace responsables (“accountables”) y objeto de las críticas que mencionaremos a continuación. Por supuesto, tal responsabilidad reclama una expresión dentro del mundo jurídico.

2 . c r t i c a s a l s o f t law y a l o s “ s ta n da r d - s e t t i n g b o d i e s ”

La discusión sobre la legitimidad de los estándares se explica a la luz de las críticas dirigidas contra estas entidades, dadas las consecuencias que se pueden presentar por la aplicación o la inaplicación de las disposiciones que emiten.

– Responsabilidad relacionada con la emisión y la adopción de los estándares. En conexión, cabe preguntarse frente a los estándares lo siguiente: ¿Qué ocurre si el estándar es equivocado? ¿A la luz de qué sistema o escala normativa debe

280 Ibíd., p. 230.281 Cfr. ibíd., pp. 23 y ss.


analizarse cada estándar para verificar si está de acuerdo con el fin propuesto? ¿A quién correspondería hacer esta verificación? La respuesta de primera mano a estas inquietudes parece obvia, si no se profundiza en la cuestión: puesto que los estándares se incorporan a la normatividad de cada país a través del proceso legislativo respectivo, será ante las legislaciones locales donde se haga dicho análisis de adecuación. Además, como el estándar establece expresamente que no crea obligaciones legales, no existiría base para deducir responsabilidad de la institución que lo emite.

En la práctica la situación es muy diferente, porque los países adoptan rápida e integralmente los estándares. Por ejemplo, en el caso del fatf, pese a su relativamente corta existencia, cuenta con 180 países que han incorporado sus dictámenes. Esta proliferación de incorporaciones es positiva en cuanto de-muestra que hay consenso mundial sobre la necesidad de reprimir las conductas delictivas del lavado de activos y la financiación del terrorismo. Sin embargo, el consenso se establece sobre el principio, cuya enunciación siempre es genérica y no debe ir más allá de crear directrices o líneas de conducta, a diferencia de los estándares del ejemplo, cuyas previsiones son puntuales y generan procesos legislativos, acciones concretas de las entidades de control, inversiones, cambio de procedimientos y modificaciones en la línea de negocios de las entidades financieras, de todo lo cual resulta un campo amplio para la ocurrencia de eventuales deficiencias por las que el emisor del estándar no responde.

– Estándares defectuosos. Un primer aspecto tiene que ver entonces con los yerros en el diseño de las políticas. Si tales errores emanaran de un tratado que a su turno hubiera sido incorporado por la legislación nacional, la vía de reclamación para quien resulte afectado con la imposición de la medida debería ser ante los jueces nacionales por el error legislativo. No se trata de un camino fácil debido a la reticencia de los tribunales a reconocer responsabilidad estatal en estos casos, pero al menos a nivel general existe esa posibilidad. En el caso de los estándares, el camino resulta similar. El particular afectado podría re-clamar en contra de su estado, con lo cual llega al mismo punto de la situación anterior, esto es, una reclamación por falla legislativa, con las posibilidades que reconozca el marco legal concernido. Menos clara sería la situación de un estado que alegara haberse visto afectado por acoger un estándar equivocado. Sobre estos aspectos habremos de volver en el capítulo siguiente, si bien su mención en este nivel resulta de interés, pues demuestra la importancia de la discusión sobre la legitimidad de los estándares.

– No incorporación de los estándares. El segundo aspecto se relaciona con la falta de adopción de los estándares, indagación que, como veremos, los pone en situación precaria frente, por ejemplo, a un tratado: el incumplimiento del


tratado por parte de uno de sus signatarios abre expedito el camino de la respon-sabilidad internacional; en contraste, el desconocimiento del estándar parecería no implicar consecuencias en el campo de la responsabilidad internacional por parte del estado que no lo incorpore dentro de su legislación, máxime si, como los propios estándares proclaman, no son vinculantes a menos que una legislación interna los acoja.

Sin embargo, la vocación de protección de la estabilidad monetaria y finan-ciera que anima la expedición de los estándares resultaría desconocida si se acep-tara esta respuesta. Tendremos oportunidad de explicar que por la importancia de ciertos estándares para este resultado, su desconocimiento podría sentar las bases para comprometer la responsabilidad interna o internacional del Estado en cuestión, sobre todo si, por no incorporarlos, se desconocen derechos de personas que deberían contar con la protección que busca procurar el estándar.

– Falta de representación de las economías en desarrollo. Una crítica frecuente en contra del soft law guarda relación con el hecho de que las entidades e ins-tancias productoras de estándares están integradas, directa o indirectamente, por representantes de los estados más desarrollados y de economías relevantes. Aquí el punto en debate es la poca representatividad de los países en desarrollo en el proceso de formación de estas normas. Con frecuencia se responde a esta crítica afirmando que tampoco en el campo de las normas consuetudinarias la participación de países menos desarrollados es requisito para la formación de la costumbre.

A diferencia de la costumbre, los estándares, dada la conformación de los comités que los proponen, están originados en la voluntad de los países desarro-llados, solos o en compañía de otras economías importantes y relevantes para la estabilidad financiera mundial. Sin embargo, no debe desestimarse que para la definición de aquellos las entidades acuden al estudio de las mejores prácticas mundiales y que, cada vez con más frecuencia, se consulta y tiene en cuenta la opinión de estados en desarrollo aunque no integren los comités. giovanoli reconoce la dificultad para conciliar el deseo de incrementar el número de participantes con la necesidad de conservar estructuras livianas, es decir, de un número manejable de participantes. A este propósito plantea que puede crearse una “geometría variable”, es decir, que la integración no sea siempre la misma. Así, puede pensarse en un proceso de consulta previo y amplio, para la presen-tación de posteriores recomendaciones a comités más formales282. El mismo autor señala que dentro de los foros y comités existen delegados de naciones con amplia representatividad en el fmi, a lo que se agrega la permanente consulta de

282 giovanoli. A New Architecture, cit., p. 30.


los instrumentos entre todas las economías del mundo283. Como bien lo señala giovanoli, “Es necesario asegurar la legitimidad de los estándares para que sean aplicados mundialmente. Es esencial evitar la impresión de que se trata de un proceso ‘de arriba hacia abajo’ de expertos tecnócratas de un limitado círculo de economías que imponen al mundo entero sus conclusiones”284.

A propósito de esta ausencia de representación de países menos desarrolla-dos en la formación de los estándares, se señala también que estos estándares se adaptan con dificultad a países menos desarrollados. Así, lastra anota que esto podría explicarse por la incompatibilidad de los estándares con la cultura doméstica o la complejidad y el nivel de sofisticación de algunos de ellos28.

– Legislación tecnocrática. También en relación con el “déficit democrático”, aparece la crítica sobre el hecho de que quienes integran los comités que defi-nen los estándares son ante todo expertos o técnicos en las materias monetarias y financieras y que sus conclusiones y recomendaciones se dan al margen de los debates parlamentarios. La crítica es cierta, pero no debe olvidarse que la situación también se presenta en el plano doméstico, en el que el punto de vista técnico de las autoridades monetarias y financieras es siempre determinante de los derroteros legislativos.

Las críticas anotadas sobre los estándares no dejan duda de la existencia de un malestar en torno de su proceso de creación y, sobre todo, de la mecánica para su adopción. Sin embargo, no sería equitativo dejar de mencionar el esfuerzo de la comunidad internacional por responder a estos clamores. En primer término, la reconstitución del fsf en fsb, acompañada de los países que integran el G-20 muestra el interés por ganar en representatividad y legitimidad. También el hecho de que los estándares expresen su condición de no vinculantes debe ser visto como el reconocimiento a la autonomía de los estados para determinar o no su adopción, aunque, de cara a la necesidad de preservar la estabilidad monetaria y financiera internacional, el arraigo soberanista habrá de ceder en determinados asuntos.

3 . ac ata m i e n t o d e la s n o r m a s d e l s i s t e m a

– Por qué se cumple con las normas internacionales. La pregunta atañe al proceso de observancia de la norma, no a la discusión abstracta de por qué debe ser observada. Hülsse, quien se ocupa del tema en una perspectiva realista, no

283 El G-7 tiene el 47,6% de los derechos de voto del fmi; el G-10 el 4,2%; el G-20 el 62,1%; el fsf el 1,22%, antes de su reconstitución como fsb. Cfr. giovanoli. Ob. cit., p. 31.

284 Ibíd., p. 0.28 Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., p. 464.


limita la indagación al cumplimiento de los estándares, pues sus reflexiones se extienden a todo tipo de normas internacionales, planteando distintos escenarios sobre su acatamiento por parte de los estados. Así, si el Estado ha participado en la elaboración de la norma, se supone que la cumplirá porque es útil para sus intereses (caso tratados); si, en cambio, el Estado no ha intervenido en la elaboración de las normas (como ocurre con los estándares en cuya elaboración participan representantes de pocos estados), las razones para cumplirlas son de tres tipos: (1) porque la inobservancia de la norma puede acarrear consecuencias negativas, lo cual supone la existencia de mecanismos para hacerlas cumplir; tratándose de estándares monetarios o financieros, estos mecanismos son sobre todo de tipo económico –por ejemplo, la evaluación que de ellos hace el fmi o el bm o el “ranking” de las calificadoras–; (2) porque existen estímulos para que los estados las cumplan, es decir que el emisor de la norma dispone de mecanismos de refuerzo positivo, que hacen atractivo cumplir con la norma que de primera mano se consideró que no satisfacía un interés propio; (3) porque el Estado entiende, a partir de sus propias conclusiones o gracias a la labor de persuasión del emisor de la norma, que la adopción es la conducta adecuada y percibe el estándar como legítimo. Parte de esta convicción se explica, según Hülsse, en que existe una problemática que ha sido suficientemente expuesta a la comunidad internacional, lo cual permite la formación de la conciencia de la necesidad de la disposición286.

En cuanto a las normas una vez acogidas, simmons explica que el compro-miso de respetarla se relaciona con mejorar la posibilidad de acceder a beneficios como comercio internacional, mayor inversión, mejores flujos de capital, etc., compromiso que debe ser creíble, es decir que si se compromete lo hace bajo la convicción de que podrá cumplirlo. Por ello, el solo acatamiento de la norma es en sí mismo una señal positiva, como negativa su decisión de no acogerla287.

pellet, por su parte, desde su óptica tradicional, analiza el acatamiento de la norma internacional a partir de dos hechos: (1) por un lado, que los estados miembros hayan participado en las discusiones para la adopción de la nueva regla (o en el reforzamiento de los principios existentes) y en la práctica muy difundida de adopción de decisiones por consenso y, (2) por otro, que los

286 Hülsse. “Creating Demand…”, cit., p. 18.287 Cfr. simmons. Money and the Law, cit., p. 324. Concluye así: “Governments comply with their legal

commitments largely to preserve reputation for providing a stable framework for the protection of property rights and enjoy future economic benefits on favorable terms. Indeed, there is suggestive evidence that the more a polity has invested in such a reputation, the less willing a government be will be to furnish its reputation through non-compliance with its international legal obligations”: ibíd., p. 324.


mecanismos de implementación basados en la aplicación de procedimientos que permiten el contradictorio sean ampliamente aceptados como legítimos y eficientes288. El cumplimiento de la norma internacional descansa, así, no en la convicción de que la norma se considera justa, porque justicia y legitimidad son dos conceptos diferentes –aunque no enteramente desconectados–, sino en otra idea, a todos familiar: la opinio juris del destinatario de la norma, quien la considera aceptable y que debe ser obedecida:

The very test of all law in general and of international law in particular is not the will of the State, nor is it pure relations of power, it is a subtle alchemy of a great variety of elements which at the end of the day result in a generalized opinio juris, which founds both the efficiency and the legitimacy of the rule of law. This opinio juris also explains why, in spite of so many criticisms, the global system and its actions are seen as being legitimate28.

La perspicuidad de la anotación es destacable pues enfoca el momento en que la convergencia de acontecimientos hace emerger la conciencia de la obligación, respondiendo con los elementos tradicionales de la ciencia jurídica –como es el concepto de la opinio juris necesitatis– a los nuevos fenómenos normativos, como los estándares y la autorregulación ya expuestos.

Resulta contrastante el planteamiento de d’amato, para quien no son asimilables las normas de los organismos internacionales a las reglas de origen consuetudinario; más aún: plantea que las normas de estos organismos son ilegí-timas, pues son impuestas de “arriba hacia la base”, mientras que las normas consuetudinarias se crean de la “base hacia arriba”, es decir, democráticamente, como parte de un proceso de aprendizaje de experiencias positivas consistentes en que la solución encontrada a un problema concreto ha logrado eludir la confrontación bélica y apoyar la estabilidad mundial20.

Algunas observaciones surgen a propósito de la crítica de d’amato. La primera tiene que ver con el hecho de que asume que el proceso de la norma

288 pellet. Legitimacy, cit., p. 80.28 pellet. Ob. cit., p. 82.20 d’amato nos advierte, además, acerca de los peligros de esta tendencia hegemónica de ciertas ins-

tituciones internacionales, cuyos poderes, aunque sólo afectan a sus integrantes, “inevitably spills over their jurisdictional competences to constrain the choices and the powers of other international institutions […] This time around as compared to Pax Romana 2000 years ago, the coalition govern-ment will have the brutal efficiency of advanced technological means of warfare, centralized com-munications and unchallenged power to regulate currency and print more of it at the governments discretion”. antHony d’amato. “On the Legitimacy of International Institutions”, en Legitimacy in International Law, cit., p. 8.


consuetudinaria es democrático, porque de él participan muchos estados, mientras que el del estándar no lo es. Sin querer volver sobre nuestros plantea-mientos del capítulo anterior a propósito de la regla consuetudinaria, conviene advertir que no es unánime la doctrina sobre qué tanta representatividad debe tener la regla consuetudinaria para volverse obligatoria, no solo en cuanto al número de los estados que la observan sino sobre la relevancia de algunos de ellos frente a la disposición, y esto sin dejar de mencionar que para algunos, más importante que la amplitud de la reiteración es la opinio juris.

En cuanto a su afirmación de que el estándar internacional se forma de “arriba hacia abajo”, diríamos que, salvo los casos de normas locales que se crean por iniciativa popular, también la realidad se presenta así en el plano doméstico. No obstante que en estos escenarios intervienen los congresos y parlamentos, el proceso de formación de las leyes, sea por iniciativa de aqué-llos o del ejecutivo, no supone la participación del constituyente primario, sin perjuicio de la iniciativa legislativa que le cabe, siempre y cuando se allanen determinados requisitos.


El derecho monetario y financiero internacional es un sistema en formación. Partió de la premisa del respeto a la soberanía monetaria de cada estado, cualidad que los teóricos medievales se esforzaron en atribuirle como elemento necesario para la consolidación de su hegemonía. El derecho internacional de los tratados fue tributario de esta concepción estatista de la moneda, por lo que, apuntando en esa dirección, nos legó al cabo del siglo xix un modesto inventario de convenios internacionales, orientados a establecer acuerdos bilaterales sobre paridades entre las respectivas monedas. Con el paso del tiempo, las instituciones bancarias gana-ron en tamaño y presencia en el concierto mundial, para facilidad de los grandes movimientos de capital de los países excedentarios hacia los deficitarios, dentro de un ambiente de prosperidad que dio lugar a la primera internacionalización de la economía, movimiento que se construye alrededor de las necesidades del comercio mundial, para el cual las finanzas internacionales son un instrumento al servicio. El siglo xx despunta con las tragedias de la Gran Guerra y la Gran Depresión, colapsando los intercambios mundiales. Sólo superada la Segunda Guerra hubo sosiego para pensar en la reconstrucción de la economía mundial en escombros, que buscaba salir de su atascamiento con el impulso del comer-cio mundial. Bretton Woods marca el punto de convergencia de las voluntades nacionales que aceptan limitar su soberanía monetaria en pro del comercio. Es sin duda el primer gran ejemplo de lo que puede hacerse a escala mundial en


materia monetaria, sólo viable por la existencia del patrón dólar-oro, que per-mitió construir un sistema de paridades fijas. El derecho monetario y financiero internacional fue en ese entonces el derecho convencional de las instituciones del sistema de Bretton Woods, un puñado de normas, de la mayor importancia sin duda, pero sin identidad sistémica; en cuanto a sus instituciones, todas las miradas apuntaron hacia las que resultaron de los acuerdos: bm, fmi, omc y el preexistente bis. La década de los setenta ofrece hitos definitivos para nuestra realidad de hoy: cae el sistema de paridades fijas, la banca internacionalizada exhibe, a costa de penosas quiebras, las consecuencias de no contar con un sistema regulatorio homogéneo, crecen los mercados financieros mundiales, comienza un proceso de desintermediación que da origen a nuevos actores en el terreno financiero, en fin, se presentan los sobreendeudamientos de los países en desarrollo. El derecho monetario y financiero internacional de esta época no evoluciona por sus cauces tradicionales, es decir, por la vía de los convenios. Podría haberse construido un tratado sobre pautas para supervisión bancaria, pero, ¿a cuenta de qué abdicar de la soberanía monetaria si el mercado provee sus propios correctivos? En los comienzos de la década de los noventa el Consenso de Washington consolidará esta tendencia. Paradójicamente, el nuevo sistema de cambios flotantes haría de la soberanía monetaria una entelequia o, en el mejor de los casos, un asunto compartido entre los estados y los mercados, porque las variables fundamentales –las tasas de interés y de cambio– se definen más por los mercados que por lo que los estados logren hacer con sus políticas. Con el pasar de esta década va quedando en la conciencia de las autoridades mundia-les la convicción de que este nuevo sistema ha quedado en manos del mercado internacional, que se construyó desreguladamente y que es altamente proclive a la inestabilidad y a la trasmisión de sus altibajos. Fruto de la asimilación de esta realidad y no del azar es que sea de finales de los noventa de donde nos llegan los más importantes instrumentos normativos del derecho monetario y financiero internacional y cuando emerge, cada vez con más ímpetu, la idea de que la estabilidad financiera debe ser protegida, como protegida la vida y el medio ambiente, pues su disponibilidad afecta sin distingo a la humanidad. El que un asunto tan desprovisto de trascendencia filosófica como el monetario se eleve al rango de los derechos inalienables parece una aspiración desmesurada, pero si recordamos que desde siempre la moneda ha sido un elemento de co-hesión social, que es la esencia de los procesos de intercambio, entenderemos su real dimensión. Y si convenimos en que con su buen o mal manejo se de-finen los destinos de sectores importantes de la población mundial y de todos los estados, especialmente de los menos desarrollados, podremos comprender que la estabilidad monetaria y financiera global es una aspiración legítima.


Las crisis financieras son catástrofes silenciosas que se ciernen sobre seres anónimos en forma mediata, pero, al fin y al cabo, tragedias para los que sufren sus consecuencias. ¿Cuál ha sido la respuesta desde el punto de vista político? Con el impulso de las economías más desarrolladas, a partir del nuevo siglo, la decisión indeclinable ha sido la de definir lineamientos normativos para que la vigilancia del sector sea convergente y elimine los arbitrajes regulatorios, para que la forma en que proceden los intermediarios financieros respete mínimos de transparencia y refleje una conducta leal, para que los estados cooperen entre sí y creen un espacio multilateral para la solución de problemas cuyo manejo demanda el esfuerzo de todos, cooperación que es ahora entendida no como una concesión, sino como un deber. ¿Y cuál la respuesta desde el punto de vista jurídico? La última década nos ha legado un arsenal de normas, sólo que no se trata de normas convencionales, sino de estándares y de autorregu-lación: el mal llamado “soft law” monetario y financiero, que se autoproclama no vinculante, ajurídico. ¿No es acaso el momento de reconocer que ante este problema de alcances mayores que trata de manejar la humanidad, la teoría jurídica debe evolucionar para reconocer validez a instrumentos normativos que han desafiado las vías tradicionales de producción de normas? Nuestro planteamiento frente a estas cuestiones es que al repasar los contenidos de los estándares monetarios y financieros queda clara la idea de la conformación de consensos que han derivado en principios del derecho monetario y financiero internacional, como también en reglas consuetudinarias, en los dos casos fuentes tradicionales del derecho internacional. Y aun hemos llegado al punto de señalar que, en algunos casos, y en determinadas condiciones, ciertos estándares, cuando comportan la conciencia de su necesidad y trascendencia para el orden monetario y financiero internacional, deben ser tenidos por obligatorios, así muy pocos alcancen ese estatus. Lo mismo cabe decir de los esquemas autorregulatorios que crean un expectativa legítima entre quienes se acogen a sus beneficios y una obligación de respeto por el acto propio en los emisores, lo cual los hace también vinculantes.

Definir cuáles principios han emergido, qué reglas consuetudinarias se han consolidado, qué estándares deberían ser considerados obligatorios, será materia de nuestro último capítulo. Por supuesto, ello sólo sería posible si dicho orden jurídico estuviera organizado alrededor de ciertos lineamientos, pues sólo en esas condiciones le cabría el mérito de ser considerado un sistema normativo como tal. En nuestra opinión, este lineamiento –regla de reconocimiento, si queremos acoger las categorías de Hart– no es otro que el deber de protección de la estabilidad monetaria y financiera internacional, principio al que las demás regulaciones se subordinan.

c a p t u l o c u a r t o

La protección jurídica de la estabilidad monetaria y financiera internacional

371

Nada debe estar tan exento de variaciones como aquello que es la medida común de todo.

montesquieu


En el capítulo segundo tuvimos oportunidad de exponer el fundamento de la norma internacional en función de las distintas fuentes en las que se origina, destacando que en cada caso dicho fundamento de validez varía. Quedó allí también expuesto que al lado de las fuentes positivas del derecho internacional aparecen otras no tradicionales, cuyo fundamento reposa en el consenso o con-ciencia de la obligatoriedad. En el capítulo tercero presentamos las normas del derecho monetario y financiero internacional, a fin de señalar un derrotero en la regulación, no sin antes describir los avatares de la actividad financiera, que en buena medida explican la creciente importancia de las fuentes no tradicionales, en detrimento de los mecanismos convencionales. Si nuestra descripción fue correctamente presentada, debe ser claro que el derecho monetario y financiero internacional se articula alrededor de algunos propósitos específicos que derivan de sus características, en particular la de ser una actividad que se desarrolla en forma similar en todo el mundo y que es fuertemente regulada en el ámbito local por su impacto en el bienestar general y el desarrollo económico. Esta regulación estuvo normalmente concebida para operaciones locales, pero, en la medida de la internacionalización de las finanzas, se reveló insuficiente para encarar problemas como la vulnerabilidad del sistema, las crisis recurrentes y el efecto de contagio, producto, a su vez, de los vacíos regulatorios a escala internacional, las contradicciones en los regímenes locales y la descoordinación entre las entidades de cada estado a cargo de regular y vigilar a los operadores, entre otros factores.

Los politólogos, los economistas, los internacionalistas y los abogados hemos asimilado la importancia de mantener la moneda y el crédito en condiciones estables; que el progreso de los países depende de la disponibilidad de capital; que por las características de la globalización financiera, las consecuencias de lo que se haga mal en un mercado repercuten en otros; que los negocios y la creatividad de sus gestores van más rápido que las normas; en fin, que las respuestas unilateralistas no logran contrarrestar los efectos adversos de la globalización en las finanzas. Pero, en particular para la disciplina jurídica, la internacionalización financiera es un reto, en cuanto le exige una respuesta a las problemáticas sociales y económicas que ella crea.


– Objetivo del capítulo. El objetivo de este último capítulo es establecer, apoyados en la definición del maestro Hinestrosa, cuáles principios emanan de las realidades sociales y económicas y de la experiencia jurídica en el campo específico de lo monetario y financiero, y si existe una conciencia social de ellos que permita su proceso de abstracción y generalización1. A través de este estudio, el capítulo debe permitirnos dar respuesta a preguntas cruciales como: ¿Es la estabilidad monetaria y financiera internacional (que denominaremos emfi) un principio normativo, al cual los particulares puedan aspirar? ¿Cuáles son los fundamentos de su justiciabilidad? ¿Son los estándares un sistema normativo que deba ser seguido por los supervisores y operadores financieros del mundo? ¿El compromiso de las autoridades locales con la aplicación de estas normas y patrones regulatorios, y de los particulares con el autogobierno, está exento de responsabilidades frente a los vigilados y los terceros?

Para abordar estas cuestiones, sentaremos la condición de bien público de la estabilidad monetaria y financiera internacional. Una vez reconocida su condición de bien público en lo económico y principio general en lo jurídico, y el impacto de su disponibilidad o de su carencia, analizaremos si el principio es válido en sí mismo, esto es, si no necesita expresarse o estar confirmado por otras fuentes. Visto lo anterior, se procederá a analizar el concepto desde otras perspectivas, esta vez desde las de las restantes fuentes del derecho, para esta-blecer cuáles están orientadas a la consecución del principio y el grado en que ellas son necesarias para su logro. Al efecto, tendremos en cuenta el inventario de reglas identificadas en el capítulo tercero, a saber, reglas convencionales, consuetudinarias y estándares.

– Contenido del capítulo. El capítulo está integrado por dos partes. En la primera de ellas se analizará el concepto de estabilidad monetaria y financiera internacional (emfi) desde las perspectivas económica y jurídica (i); en la segunda veremos cómo este principio se desarrolla normativamente y cómo se logra su protección internacional (ii).

I . la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a c o m o b i e n p b l i c o y c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l d e d e r e c h o

– Importancia de la estabilidad monetaria y financiera internacional. Al haber dado cuenta en el capítulo pasado de las normas que se producen en el ámbito monetario y financiero internacional, hemos podido observar que todas ellas

1 Hinestrosa. De los principios generales del derecho, cit.

La protección jurídica de la estabilidad monetaria y financiera internacional 373

se orientan, directa o indirectamente, a producir un ambiente seguro, estable y con agentes responsables y estable para las actividades monetarias y financieras. Hay un consenso sobre la idea de que las crisis financieras no son deseables y que deben ser evitadas, y si es que esto no fuera posible, que se debe intervenir para minimizar sus efectos nocivos.

En la teoría económica se plantean discusiones interminables sobre si co-rresponde a los estados esa intervención o si es al mercado al que corresponde intervenir para lograr la estabilidad. El debate llega al punto central cuando se analiza el tipo de fenómeno que constituye la estabilidad financiera, es decir, si se trata de un tipo de “bien” que el mercado estaría en condiciones de proveer o si, por su naturaleza, las reglas de mercado no funcionan adecuadamente para ello, lo cual haría necesario que los estados intervinieran para garantizarlo.

La crisis de las “subprime” dejó en evidencia que los estados intervienen en los momentos de crisis porque es necesario hacerlo, independientemente de si las teorías económicas consideran que ello deba ser así. La revisión normativa que venimos de hacer deja en claro que la comunidad internacional interviene para garantizar la estabilidad, es decir, para prevenir las crisis o impedir su contagio, lo cual nos permite anticipar que la estabilidad monetaria y financiera es un bien importante y que por esta razón amerita especial protección.

– Contenido del acápite. En esta primera parte presentaremos el concepto de bien público en general, concluyendo que la estabilidad monetaria y finan-ciera corresponde a un bien de esta categoría (A); luego buscaremos hacer una transposición de esta categoría económica al campo jurídico de los principios generales del derecho (B).

A . la e s ta b i l i da d f i na n c i e r a c o m o b i e n p b l i c o

– Contenido de la subsección. Expondremos en esta subsección el concepto de bien público en sentido económico, dando cuenta de sus características y categorías, y los mecanismos para su provisión, para luego proceder a las mismas reflexiones a propósito de la estabilidad monetaria y financiera internacional.

1 . b i e n e s p b l i c o s e n s e n t i d o e c o n m i c o

El concepto de bien público es una categoría propia de la ciencia económica, con la cual se alude a cierto tipo de bienes cuya existencia beneficia a toda la colectividad. Esta noción resulta de su contraposición con el concepto de bien privado (en sentido económico), objeto de apropiación particular y cuya


provisión corresponde al mercado, en cuanto es a través del libre juego de la oferta y la demanda como se establecen las condiciones para acceder a él. De esta descripción también puede concluirse que la noción de bien público no tiene una correspondencia con la misma expresión en sentido jurídico, pues en este último caso alude a bienes sometidos a un régimen especial o de propiedad estatal2. Hablar de bien público en sentido jurídico no es pues lo mismo que hacerlo en sentido económico.

a . c o n c e p t o y c a r ac t e r s t i c a s

El propósito de la presentación que sigue es exhibir las condiciones del bien público en general, visto desde la perspectiva económica. Esta perspectiva dejará en evidencia que por sus rasgos y condiciones, no es dable pensar que el Estado y la acción colectiva internacional se puedan marginar del proceso que lleva a garantizar su provisión.

– c o n c e p t o

– Concepto de bien público. En la publicación del pnud titulada Provisión de bienes públicos globales se les define como aquellos que están o son del dominio público, bien porque no sea posible excluir a las personas de su consumo (como los rayos del sol), porque han sido diseñados para ser del dominio público (como el sistema judicial), o porque por defecto se han vuelto públicos, ya sea por falta de conocimiento (como las emisiones de cloro fluoruro de carbono) o por negligencia (como el crimen o la violencia)3. En los dos últimos ejemplos citados, el bien público en sentido positivo corresponde al medio ambiente sano y a la seguridad pública, respectivamente.

– Bienes públicos y externalidades. Un concepto frecuentemente asociado a los bienes públicos es el de “externalidades”, que en materia económica corresponde a acontecimientos que afectan las condiciones del bien dentro del mercado; se identifican dos tipos de externalidades: positivas y negativas, entiendo por las primeras las que producen efectos favorables, pero sin que quien las ocasione

2 El bien público integra el concepto de dominio público, esto es, el dominio constituido por los bienes afectos al uso público, a un servicio público, o sometidos a un régimen jurídico particular. Cfr. gérard cornu. Vocabulaire juridique, París, Association Henri Capitant, puf, 187.

3 inge Kaul, pedro conceicao, Katell le goulven y ronald u. mendoZa. Providing Global Public Goods, United Nations Development Program, Oxford University Press, 2003, disponible en [www.unpd.org/globalpublicgoods/globalization/qa2.html] (11.03.0).


sea retribuido por ello (tal es el caso de un invento no remunerado4), y por las segundas, aquellas consecuencias adversas que se reciben sin que quien las pro-duce sea obligado a compensar el efecto (caso de la contaminación ambiental). Mientras que nadie paga los efectos positivos de las externalidades o se paga por ellos una suma irrelevante, por las externalidades negativas –que también se conocen como “deseconomías”– “paga” la colectividad. Conviene indicar, sin embargo, que no todos los bienes públicos están afectados por externalidades.

– “Internalización” de las externalidades. La corrección de las externalidades negativas que afectan a los bienes públicos se logra a través de un proceso de “internalización” de las externalidades, consistente en “atribuirles una con-trapartida pecuniaria efectiva que los reintroduzca en el cálculo económico de los actores. No es solamente evaluar los daños causados por la molestia, sino introducir un proceso que hace que un actor, no forzosamente el emisor, soporte el costo monetario del efecto externo”. Este proceso de internalización se apoya en la producción de reglamentaciones, imposición de multas e indemnizaciones o afectando el gasto público6.

– Subproducción de los bienes públicos. En contraste con los bienes privados, los bienes públicos presentan algunas particularidades que hacen que dentro de una economía de mercado no sean adecuadamente ofrecidos, es decir que se subproducen porque sus características los sustraen de las reglas de la oferta y la demanda.

Es propio de los bienes públicos que sea más eficiente su provisión por el Estado porque si él no lo hace, probablemente nadie más los ofrecerá; la razón es que no existe el incentivo de pagar por ellos porque todos pueden gozarlos, sin posibilidad de excluir a nadie de su consumo7.

– c a r ac t e r s t i c a s

– No rivalidad y no exclusión. Las características esenciales de los bienes públicos se relacionan principalmente con los rasgos de no rivalidad y no exclusión en el consumo. Para un mejor entendimiento de estas dos nociones, conviene en

4 El ejemplo es citado por stiglitZ. Cfr. josepH E. stiglitZ. “Global Public Goods and Global Finance: Does Global Governance Ensure that the Global Public Interest Is Served?”, Chapter 7, en Advancing Public Goods, p. 11. Se puede consultar el documento en la página [www2.gsb.columbia.edu/faculty/jstiglitz/download/2006_Global_Public_Goods.pdf] (11.03.0).

oumar toure. La production des biens collectifs internationaux et mondiaux par les institutions financieres internationales, tesis doctoral, Université Lumiere-Lyon ii, 2006, p. 36.

6 Ibíd., p. 40.7 stiglitZ. Global Public Goods and Global Finance, cit., p. 11.


primer lugar analizarlas de cara a los bienes privados, en los que sí existe riva-lidad y exclusión. Hay rivalidad en los bienes privados porque si una persona consume el bien, otra queda imposibilitada para consumirlo; y hay exclusión porque no todos los sujetos pueden acceder a ellos, comoquiera que para ob-tenerlos es menester el pago de un precio. En revancha, como se indicó, en los bienes públicos no aparecen las características de rivalidad y exclusión. En efecto, no hay rivalidad porque el consumo que del bien público haga un sujeto no inhibe a otro de poder consumirlo; tampoco hay exclusión porque un sujeto puede acceder al bien sin tener que soportar los costos necesarios para produ-cirlo o hacerse a él. Así, un bien privado, como un alimento que se adquiere en el mercado, tiene los rasgos de rivalidad y exclusión; un bien público, como el aire puro, tiene las características de no rivalidad y no exclusión.

– Indivisibilidad. Las características de no exclusión y no rivalidad se asocian, a su turno, con el concepto económico de indivisibilidad del bien en función de sus efectos, en cuanto que su consumo no se reparte entre los sujetos; en otras palabras, si el bien público fuera divisible sí habría exclusión y rivalidad. toure destaca que la indivisibilidad se predica tanto de la oferta como del uso. En cuanto a la oferta, la indivisibilidad trae como efecto el no tener un costo marginal y, en consecuencia, que no pueda establecerse para ellos un precio o tarifa. En el uso, es equivalente al concepto de no exclusión. Se trata, por ejemplo, de bienes como la seguridad nacional y la policía, ejemplos que dejan en evidencia que no por ser indivisibles estos bienes no puedan ser ofrecidos con la concurrencia de los particulares8.

b . c at e g o r a s

Explicaremos a continuación las distintas categorías de bienes públicos que reconoce la doctrina económica. Veremos así las categorías de bienes públicos puros e impuros, nacionales e internacionales.

– Bienes públicos positivos y negativos. Con todo, una primera categoría se podría construir a partir del bienestar o perjuicio que pueden causar, lo que permitiría crear las categorías de “bienes públicos” y “males públicos” o, mejor, de bienes públicos positivos y bienes públicos negativos, aunque esta designa-ción tiende a confundirlos con el concepto de externalidades ya mencionado. Sin embargo, no será una categoría que explicaremos autónomamente, pues consideramos que los bienes públicos negativos, o “males públicos”, pueden expresarse en forma positiva directamente, en cuanto cada concepto expresa

8 toure. Ob. cit., p. 33.


al tiempo su contrario. Así por ejemplo, puede identificarse a la degradación ambiental como un mal público, pero en sentido positivo puede expresarse como el medio ambiente sano.

– p u r o s e i m p u r o s

En su artículo sobre provisión de bienes públicos, stiglitZ establece una dis-tinción entre bienes públicos puros y bienes públicos impuros. Por los primeros entiende aquellos (1) cuyo consumo no se afecta por el que de ellos hagan otros individuos (no rivalidad en el consumo) y (2) de cuyo consumo nadie puede ser excluido (no exclusión en el consumo). Ejemplo de estos bienes es el conocimien-to, que una vez difundido puede ser adquirido por todos, y de cuyo consumo nadie puede ser excluido. En otras palabras, los bienes públicos puros presentan las características de no rivalidad y no exclusión. Por su parte, bienes públicos impuros son aquellos que cuentan con algún grado de rivalidad o exclusión en el consumo, como es el caso de los conocimientos patentados10. Como un ejemplo de bienes públicos puros stiglitZ identifica a la estabilidad financiera.

– nac i o na l e s e i n t e r nac i o na l e s

Para toure, los bienes públicos internacionales (en adelante, también bpi) son “[…] aquellos cuyas ventajas no se limitan a un país, a una sola generación o a un solo grupo de población. En otros términos, son bienes cuyos beneficios franquean las fronteras, […] bienes cuyos efectos son indivisiblemente repar-tidos en la superficie del mundo”11.

En contraste, los nacionales serían aquéllos cuyas ventajas están limitadas a las fronteras de un estado. En la publicación ya aludida, el pnud los califica como bienes públicos globales:

Global public goods are public goods that have a fairly universal impact on a large number of countries (covering more than one group of countries or regions), people (affecting several, preferably all, population groups), and generations (extending to both current and future generations, or at least, meeting the needs of current generations without jeopardizing the development options and opportunities of future generations). Simplified, global public goods are goods that are in the global public domain12.

Cfr. stiglitZ. Global Public Goods and Global Finance, cit., p. 14.10 Cfr. ibíd., p. 10.11 toure. Ob. cit., p. 11.12 Kaul, conceicao, le goulven y mendoZa. United Nations Development Programme, cit.


Por su parte, stiglitZ retoma las categorías de bienes públicos de alcances local, nacional y global, estos últimos en número de cinco, según sus indagacio-nes: el conocimiento, la seguridad, el medio ambiente, la asistencia humanitaria internacional y –el que resulta relevante para nuestros propósitos– la estabilidad económica mundial13, de cuya existencia resulta para los estados un deber de solidaridad que se expresa en la acción colectiva para su provisión o para no obstaculizarla.

c . e l s u m i n i s t r o d e b i e n e s p b l i c o s

La literatura económica discute sobre la aptitud de los mercados para ofrecer los bienes públicos. Los puntos de vista que al respecto se han esbozado son antagónicos. En todos los casos, el acento de los análisis está puesto sobre la conducta que cabe esperar de un individuo que puede acceder a los beneficios de un bien, como también afectarlo, sin asumir costo alguno por su conducta. Las visiones negativas y las positivas ofrecen el marco para la respuesta a este interrogante.

– d i f i c u lta d e s e n e l s u m i n i s t r o

– El problema del comportamiento del pasajero clandestino. La dificultad para el suministro de bienes públicos se asocia frecuentemente al problema identificado por los economistas bajo el nombre del “comportamiento del pasajero clandes-tino” o “free rider”; aunque la solución a esta problemática puede encontrarse en el –también muy conocido– “dilema de los prisioneros”.

Bajo la metáfora del pasajero clandestino se entiende la proclividad de los seres humanos a liberarse de los problemas y de los costos para solucionarlos, transfiriéndolos a otros. En términos de los bienes públicos, equivale a “apro-vecharse del bien colectivo, sin contribuir a su elaboración o mantenimiento”14, lo cual trae como consecuencia que el bien se subproduzca.

Como vimos, los bienes públicos pueden ser de alcance local, nacional e internacional, pero en estos últimos existe una peculiaridad: la dificultad para su provisión se incrementa pues su alcance desborda las competencias territo-riales de los estados para garantizarlos. En otros términos, la mundialización de la economía no encuentra un contrapeso suficiente en instituciones de alcance

13 Cfr. stiglitZ. Global Public Goods and Global Finance, cit., pp. 10-11.14 toure. Ob. cit., p. 40.


internacional con aptitud para garantizar su ofrecimiento, como sí acontece en cambio con los bienes locales y nacionales. En lo internacional falta una autoridad mundial que esté en condiciones de imponer un proceso de internalización, no solo frente a los estados, sino, sobre todo, frente a los actores privados1.

– m e c a n i s m o s d e p r ov i s i n

– El dilema de los prisioneros. El dilema de los prisioneros plantea la paradoja resultante de la mutua inculpación de dos prisioneros recluidos separadamente16 y apunta a explicar que racionalmente siempre es mejor procurar escenarios de colaboración. En términos de bienes públicos, supone que “la utilidad colectiva justifica la necesidad de proveer los bienes colectivos que, por su naturaleza (finalidad social, interés general, cargas financieras importantes…), escapan a la lógica del mercado y deben ser asegurados por la colectividad”17.

– Mecanismos para la provisión. toure señala que las externalidades aso-ciadas a los bienes públicos se pueden corregir con distintos mecanismos como: (1) medidas reglamentarias para limitar la producción de externalidades nega-tivas; sin embargo, en el concierto mundial cabe indagar sobre quién podría ser esa autoridad legitimada para establecer las normas e imponer sanciones; (2) la adopción de instrumentos económicos que inciten a la producción de externa-lidades positivas o inhiban las negativas; (3) una gestión colectiva mundial en la que los actores se organicen para proveer y costear la producción de los bpi18. Todas y cada una de las medidas anteriores pasan por la necesidad de contar con mecanismos políticos idóneos que garanticen que las decisiones que se tomen sean legítimas y efectivas. Así, la reglamentación requiere de un órgano a escala mundial, competente para producir la reglamentación; los incentivos positivos, por su parte, demandan recursos para financiar su costo; la gestión colectiva, finalmente, exige la creación de organismos, cuyo marco de actuación esté especialmente orientado a la producción del bpi de que se trate.

1 tinbergen considera “indispensable un cierto grado de centralización de las prácticas financieras y monetarias mundiales”, y agrega que la dificultad para alcanzar este propósito se explica por el “res-peto indebido que se profesa a la autonomía nacional –por lo menos en los países desarrollados”: jan tinbergen. Hacia una economía mundial, Barcelona, Orbis, 183, pp. 187-188.

16 Para el caso, los dos reos, en celdas separadas, son informados sobre las opciones de (1) declararse inocente o (2) inculpar al otro y obtener su propia libertad. Si los dos optan por la primera alternativa, ambos se favorecerán; si por la segunda, el perjuicio será mutuo, lo que pone en evidencia la ventaja de las soluciones cooperativas.

17 toure. Ob. cit., p. 41.18 Cfr. ibíd., p. 4.


– Provisión por el mercado. La cuestión sobre cómo se debe solucionar el problema del insuficiente suministro de los bpi no ha estado al margen de las conocidas confrontaciones entre las escuelas económicas predominantes. Para los neoclásicos, refractarios a la idea de intervenir el mercado, el establecimiento de correctivos se justifica por las imperfecciones del mercado mismo. Es decir que si se interviene es para que los mercados regresen a las condiciones de equilibrio. En esa medida, el respeto a los contratos, la recuperación de ga-rantías, el suministro de información oportuna y completa a los mercados son intervenciones deseables y necesarias para que el mercado vuelva por la senda del equilibrio. Por su parte, los partidarios de la economía política plantean que el reconocimiento de los bpi constituye en sí mismo un límite al sistema inter-nacional, en la medida en que se trata de bienes que interesan a la humanidad, trascendiendo las estructuras tradicionales de funcionamiento de los estados soberanos y de los organismos internacionales. Esta visión asocia a la concep-ción económica de los neoclásicos el elemento político, que es el que define qué bienes son públicos y qué lugar ocupan en el mercado1, lo cual permite dar cuenta de las particularidades de cada sociedad, del grado de desarrollo de su economía y de la importancia que en ese contexto se dará a cada bien público en particular; en otras palabras, los bpi no se perciben de la misma forma en todos los países, ni se les asigna el mismo grado de importancia, y en ese sentido es posible que a los bienes se les dé mayor o menor prioridad en función de las particularidades del país y del momento20.

– Perspectiva social de los bienes públicos. Desde otro punto de vista, esta vez liderado por el pnud, los bienes públicos deben abordarse desde una perspectiva social, capaz de garantizar que todo el mundo tenga acceso a dichos bienes, que todos participen en el proceso de identificarlos y que todo el mundo aproveche sus beneficios. El pnud subraya: “Global public goods –as any good or servi-ce– are often valued differently across various countries and sections of the population. Thus, while the effects of global public goods are widely dispersed, they do not have the same impact on every country and every person”. Esta perspectiva social atiende las particularidades de cada estado y reconoce los

1 toure. Ob. cit., p. 6.20 Al respecto señala el documento del pnud: “For instance, international financial stability is a global public

good that is valued most by investors in industrial countries and by the shareholders and workers of companies in developing countries that benefit from international capital flows. Yet developing country farmers may not necessarily have financial stability as their key priority. Because of these differences in preferences, it is important that the incentives for cross-border cooperation are ‘right’, and therefore, cross-border cooperation must make sense for all in order to be effective and self-sustaining”: Kaul, conceicao, le goulven y mendoZa. United Nations Development Programme, cit.


diferentes impactos que pueden producir dependiendo del lugar. Los bienes públicos no son apreciados de la misma manera por los distintos países.

* * *

– Conclusión parcial. En síntesis de lo señalado, la teoría económica identifica a los bienes públicos con elementos necesarios para la sociedad, que por sus características deben ser especialmente protegidos, como que se sustraen de los mecanismos normales con que los mercados aseguran el suministro de bienes. Se constata también que cuando estos bienes son de alcance global, no existen mecanismos adecuados para garantizar que la sociedad cuente con ellos, por lo cual la cooperación se ofrece como el único camino para asegurarlos, sea a través de incentivos positivos o negativos, destinados a perfilar las conductas de los operadores privados. Uno de esos bienes públicos es, por excelencia, la estabilidad monetaria y financiera internacional, como pasamos a exponer.

2 . la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a i n t e r nac i o na l c o m o b i e n p b l i c o

– La estabilidad monetaria y financiera como ideal. Nos interesa destacar como premisa de este apartado que gozar en forma constante de estabilidad mone-taria y financiera es un ideal difícil –si es que no imposible– de alcanzar. En su contra juegan el desarrollo de los mercados de capitales y la liberalización de los movimientos de capital. Según eatwell y taylor, la mezcla de la liberación de los flujos de capital, tasas de cambio flotantes, la liberalización financiera en los países del G-3 y la desregulación de las innovaciones en instrumentos e instituciones, como los derivados y hedge funds, han incrementado la inesta-bilidad21. Sin embargo, hemos tenido oportunidad de mostrar en qué medida los gobiernos y autoridades mundiales se han comprometido en la búsqueda de este objetivo.

El papel asignado a las instituciones que intervienen para lograr la estabili-dad monetaria y financiera será diferente si se establece que se trata de un bien que por sus características demanda una regulación más intervencionista de los mercados, una visión diferente del papel del supervisor y una acción colectiva internacional que podría tener como efecto limitar la soberanía monetaria de los estados. Afirmado lo anterior, se explica el objetivo del presente aparte de

21 J. eatwell e I. taylor. Global Finance at Risk, Nueva York, New York University Press, 2000, p. 26.


analizar el concepto de estabilidad financiera como bien público y defender su importancia erga omnes.

– La Declaración del Milenio. No puede afirmarse que exista un consenso mundial sobre los bienes que deben ser considerados bienes públicos interna-cionales. Un punto de partida lo constituye la Declaración del Milenio de las Naciones Unidas, en la cual, a título enunciativo, se identifican al menos diez bienes públicos globales, dentro de los cuales no se incluyó la estabilidad finan-ciera mundial. En la referida declaración se enunciaron, aunque sin el carácter de lista cerrada, los siguientes: (1) la dignidad humana, allí incluidos la educación y el acceso gratuito a la salud; (2) el respeto a la soberanía nacional; (3) la salud pública global; 4. la seguridad global; () la paz mundial; (6) la armonización de las comunicaciones y el transporte internacional; (7) la armonización de la infraestructura institucional, para impulsar objetivos como la eficiencia de los mercados, derechos humanos universales, gobernabilidad transparente y res-ponsable y armonización de estándares técnicos; (8) el manejo concertado del conocimiento, allí incluido el respeto de la propiedad intelectual; () el manejo concertado de los recursos naturales globales para garantizar su sustentabilidad; (10) la disponibilidad de foros internacionales para negociaciones multilaterales entre los estados, como también con actores no estatales.

La ausencia de la emfi de la lista de bienes públicos de la Declaración del Milenio no nos sorprende, ni tampoco nos disuade de nuestro esfuerzo por caracterizarla como un bien público global. No es sorprendente porque para la época de la declaración se hallaba aún muy arraigada la convicción de que los mercados estarían en condiciones de proveer la estabilidad financiera mundial. A pesar de que el viejo siglo cerró con la evidencia de la inestabilidad de los mercados, múltiples crisis y claridad sobre los efectos sistémicos, no había llegado el momento de abdicar de los postulados desregulacionistas, y en ese orden de ideas afirmamos que no llama a sorpresa la ausencia de la estabilidad dentro del decálogo de onu. Prueba de lo acertado de esta lectura es que, aunque sin hacer referencia expresa a la emfi, se observa en la enunciación del séptimo bien público una evocación de la necesidad de armonización de estructuras y de estándares técnicos, alusión que interpretamos como la adopción de regulaciones orientadas al mercado y el impulso de los estándares financieros. De otro lado, es sabido que la relación de bienes públicos globales tiene un carácter dinámico, de forma que la extensión de ellos es susceptible de modificación. En cualquier caso, conviene anotar que la lista de la onu incorpora dentro de los bienes a algunos que, en nuestro sentir, no corresponden a lo que en materia económica se define como tal. Por ejemplo, ¿cómo analizar el concepto de soberanía nacional (primer bien público de la lista), a la luz de la noción y de las características ya expuestas?


Simplemente, no es posible. Tal parece que en la declaración de la onu no están todos los que son, ni son todos los que están22. Sin embargo, nuestra anotación no menoscaba la importancia del documento como hecho social y político mundial, pues marca la convergencia de voluntades hacia la búsqueda de bienes funda-mentales para una convivencia pacífica, respetuosa del ser humano y dentro de marcos de acción, como son la cooperación y el respeto a la soberanía, lo cual explica la presencia de esta última dentro de la relación23.

En los estudios del pnud se afirma el carácter de bien público de la emfi. Así, en la obra ya citada Provisión de bienes públicos globales se destina uno de los capítulos a la aplicación del referido concepto a la estabilidad financiera mundial, señalando su carácter de bien público puro, de gran importancia mun-dial: “Once achieved, international financial stability and market efficiency are nonrivalrous and nonexcludable, and so possess the properties of a pure global public good […] It does not necessarily mean that it has the same utility for all actors”24. Y se indica que su importancia es mayor para los países en desarrollo, en la medida en que se ha demostrado empíricamente una fuerte correlación negativa entre la volatilidad financiera y macroeconómica y el crecimiento eco-nómico2. A estos impactos se agrega el enorme costo de las crisis financieras en términos de erogaciones por salvamento de las instituciones, pérdidas de empleo y restricciones en el gasto social26. En el mismo sentido de considerar a la emfi como bien público, se pronuncian quintyn y taylor, quienes a su turno se apoyan en los trabajos de crocKett, wHite y goodHart27.

22 Nos interesa de paso destacar que tampoco se hace una alusión expresa, por ejemplo, al ambiente sano, otro de los casos en que la literatura especializada es unánime en reconocer su carácter de bien público. El noveno de los bienes listados por la onu alude al “manejo concertado de los recursos naturales globales para garantizar su sustentabilidad”, pero esta expresión no equivale al derecho a un ambiente sano.

23 En opinión de wHiteman, no es posible establecer una lista cerrada de obligaciones de los estados hacia la sociedad mundial. En sus términos: “A listing, that is to say, identification in a general way of certain peremptory norms of rules of international law (jus cogens) existing at any period of time cannot be done with complete precision, enveloped as such rules of jus cogens or peremptory norms are bound to be in word symbols definable by more precise interpretations with the passage of time. Also, because of changes and developments as civilization moves on, such listing can never be completely invariable or exhaustive”: marjorie m. wHiteman. “Jus Cogens in International Law, With a Projected List”, Georgia Journal of International and Comparative Law, 177, vol. 7, p. 62.

24 stepHany griffitH-jones. “International Financial Stability and Market Efficiency as a Global Public Good”, en Kaul, conceicao, le goulven y mendoZa. United Nations Development Program, cit., p. 436.

2 Ibíd., p. 436.26 En este sentido, diwe: “The World Bank makes the point that financial crises have a disproportional

effect on the poor due to their impact on health, schooling and nutrition and that this is often not regained by simple improvement in growth”: “The imf…”, cit., p. 228.

27 Cfr. marc quintyn y micHael w. taylor. “Regulatory and Supervisory Independence and Financial Stability”, imf, wp/02/04, 2002, p. 8.


Para nuestros propósitos, es importante establecer el carácter de bien público de la emfi a partir de su propia naturaleza y sus características; a ese propósito dedicamos el siguiente apartado, así como a identificar la manera de lograr su provisión.

a . c o n c e p t o y c a r ac t e r s t i c a s d e e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a

La caracterización de la emfi como bien público sería la consecuencia de poder considerarla: (1) un bien cuya existencia beneficia a más de un país o región y a más de un grupo de personas y generaciones; (2) un bien afectado por externa-lidades negativas y (3) un bien que presenta las características de no rivalidad y no exclusión e indivisibilidad. Buscaremos a continuación establecer si en el concepto de estabilidad monetaria y financiera internacional se hallan presentes estas características.

– c o n c e p t o

– Un bien cuya existencia es benéfica para toda la sociedad. Hemos definido a la estabilidad monetaria y financiera como la situación que se presenta cuando: (1) no existen variaciones significativas o abruptas en los precios de las divisas debi-das a ataques desde el mercado sobre el valor de intercambio de una moneda28 y (2) las obligaciones en los mercados financieros son honradas plenamente2. En esas condiciones, los mercados financieros operan adecuadamente, de suerte que el bien público de la estabilidad monetaria y financiera es disfrutado en forma generalizada. La idea de “gozar de la estabilidad en forma generalizada” debe ser vista de una manera amplia, es decir, no limitada a las personas que de cualquier manera mantengan relaciones con las instituciones que intermedian entre el capital y su inversión, como tampoco dentro de un país en particular. Cuando se analizan los efectos de la inestabilidad y sus consecuencias sobre

28 Hemos seguido aquí la definición que adoptan bordo y sHawartZ, citada por oliver y aldcroft sobre crisis monetarias, según la cual se está en presencia de este tipo de crisis cuando se da “a market-based attak on the exchange value of the currency”, que implica una ruptura con el juicio previo que el mercado se hacía sobre la tasa de cambio de la moneda. Es importante esta precisión porque deja por fuera del concepto los casos en que las variaciones abruptas del precio de las monedas obedecen a determinaciones autónomas de política monetaria. En tal sentido, oliver señala: “If a devaluation, which also involves a change in the peg, does not occur because of the market pressure, it does not qualify as a currency crisis”. Cfr. oliver y aldcroft. Economic Disasters of the Twntieth Century, cit., p. 184.

2 Un giro que expresa con más claridad la idea sería la de “carácter de ejecutable” o “enforceable”, de una deuda, es decir, la posibilidad efectiva de que una obligación pueda ser cobrada.


la productividad, el empleo y la inversión social, queda en evidencia que la estabilidad es un bien que conviene a toda la colectividad y que su contrario, la inestabilidad o crisis, a todos perjudica.

– Un bien de alcance internacional. En cuanto a su ámbito territorial, la inter-conexión de los mercados financieros mundiales y el peligro reconocido de las crisis sistémicas aportan los elementos necesarios para que se considere un bien público internacional o mundial. El fenómeno se explica en la reducción de los controles a los movimientos de capital y el incremento de los flujos financieros transfronterizos, con la consecuencia de que las crisis financieras puedan expan-dirse de una manera más rápida. Aunque según diwe hay aspectos positivos de esta liberalización (dentro de los cuales cabe citar la financiación de los déficits comerciales, mayores inversiones que las que permitiría contar sólo con ahorro interno y financiación para la importación de tecnología, entre otros30), existen las consecuencias adversas de la volatilidad e inestabilidad. El G-30 plantea que es necesario reconocer la volatilidad inherente a los mercados libres y abiertos, así como el peligro de que dicha volatilidad pueda alcanzar a veces proporciones de crisis que atentan contra la estabilidad financiera31. Por esta razón, reconoce la necesidad de regular la actividad: “The primary aim of prudential regulation is to maintain the health of the system as a whole and contain systemic risk”.

– Un bien afectado por externalidades negativas. Las externalidades consisten en este caso en el hecho de que el agente que causa la inestabilidad no recibe las consecuencias de su actuación. Así, la decisión de liquidar masivamente inver-siones en un país genera inestabilidad y consecuencias negativas para el país, no necesariamente para el inversionista. De la misma forma, las malas decisiones de un asesor de inversión generan pérdidas para el inversionista, y no siempre para quien las administra. En el mundo jurídico esta situación se deriva del carácter de las obligaciones que adquieren los intermediarios de valores, que corresponde a obligaciones de medio, en cuanto sólo lo comprometen a poner todo los recursos a su alcance y su conocimiento experto en la materia para que las inversiones logren la mayor rentabilidad posible. Esta característica contrasta con la responsabilidad que asumen los intermediarios bancarios, quienes sí adquieren obligaciones de resultado frente a sus clientes: devolver los ahorros, cancelar el depósito y pagar los intereses. En la actualidad, esas externalidades se han acrecentado debido al proceso de desintermediación y al hecho de que los bancos incursionan también en el negocio fiduciario.

30 diwe. “The imf…”, cit., p. 224.31 grupo de trabajo sobre reforma financiera del g-30. Financial Reform: A Framework for Financial

Stability, disponible en [www.group30.org/pubs/pub_1460.htm] (1.0.0).


– Riesgo sistémico. Otra externalidad que enfrenta la emfi es el riesgo sis-témico. eatwell y taylor señalan que “el riesgo sistémico es a los mercados financieros lo que las emisiones de humo son al medio ambiente”32, en el sentido de que en ninguno de los dos casos en la producción del bien se tienen en cuenta los costos que imponen a la comunidad, aunque estos costos sean frecuentes en las dos actividades; también, añadimos nosotros, en el sentido de que se trata de un riesgo que carece de fronteras. La consecuencia de no internalización de esta externalidad induce a los actores a la asunción de riesgos.

– Riesgo moral y malas prácticas de remuneración. Otros estímulos muy rele-vantes en la producción de las externalidades negativas se originan en el riesgo moral y en las condiciones de remuneración de los empleados del sector. En el primer caso, se trata de un fenómeno ampliamente estudiado, consistente en que si todos los operadores obran bajo la convicción implícita de que serán res-catados por la ayuda estatal en caso de dificultades, habrá una tendencia natural a tomar decisiones más arriesgadas33; el segundo fenómeno que ha quedado en evidencia en la actual crisis financiera es la fijación de pagos desproporcionados, en función de resultados de corto plazo, sin tener en cuenta los de largo plazo y sin estar atados al beneficio de los inversionistas o accionistas de las entidades. En los dos casos, la proclividad a la toma de decisiones riesgosas afectará la estabilidad monetaria y financiera.

– c a r ac t e r s t i c a s

– Un bien con las características de no rivalidad y no exclusión. La no rivalidad y no exclusión de este bien público guarda relación con el hecho de que la estabilidad monetaria y financiera beneficia a todos en general, sin que nadie deba erogar por obtenerla. Del mismo modo, la inestabilidad afecta a toda la colectividad y distribuye entre todos sus integrantes el costo de no tenerla o de recuperarla, sin hacer responsables a los agentes causantes de la inestabilidad.

– Indivisibilidad. También la estabilidad financiera participa de la caracte-rística de ser indivisible, precisamente por su no exclusión y no rivalidad. Lo

32 eatwell y taylor. Global Finance, cit., p. 16. 33 En ese sentido fratianni y pattison, quienes señalan: “Before the Great Depression, the burden of

financial crises fell directly on the affected parties; the taxpayer’s deep pockets were seldom called on. The experience of the Great Depression altered fundamentally the rules of the game. To avoid the large consequences on output and unemployment from financial crises, governments erected safety nets. But those safety nets altered the propensity of financial institutions to take risk with the expectations that prospective losses would be collectivized”: International Financial Architecture, cit., p. 183.


anterior, por cuanto no es posible dividir o repartir entre las personas el disfrute del bien: de él se goza o se carece por todos en forma plena.

La estabilidad monetaria y financiera internacional, como ha quedado visto, es un bien público internacional, al lado de otros cuya importancia no se podría soslayar. Basta con recordar la lista de otros bienes públicos que se han identificado, para considerar que su provisión es necesaria para la sociedad global, independientemente de la prioridad que en cada estado se le asigne, en función de sus urgencias y posibilidades económicas reales.

b . c at e g o r a s d e e s ta b i l i da d

– Lo monetario y lo financiero. A lo largo de la investigación se ha empleado deliberadamente la expresión “estabilidad monetaria y financiera” como una sola realidad, pero integrada por dos elementos: el monetario y el financiero. El término “monetario” se refiere a la estabilidad de las tasas de cambio, de la liquidez internacional y de las balanzas de pagos; con la expresión “financiero” aludimos al adecuado cumplimiento del papel de los intermediarios financieros y de las bolsas de valores en la economía.

– Apreciación por contraste: las crisis. Desde otro punto de vista, el concepto de estabilidad también puede ser analizado por su contrario, a saber, la inesta-bilidad o crisis. En sentido general, una crisis es un evento de consecuencias adversas. El evento puede o no ser inesperado, y las consecuencias podrían ser graves o, incluso, catastróficas34. En particular, las crisis financieras corres-ponden a graves fallas en la producción de servicios financieros, dentro de los cuales se encuentran tanto las fallas en los servicios bursátiles como aquellas en los bancarios3.

Aunque parecería lógico separar los dos conceptos y analizarlos en forma independiente, la realidad económica actual pone en evidencia que los fenóme-nos monetario y financiero están tan profundamente entrelazados que resulta difícil alcanzar la estabilidad en el uno sin el otro, o que uno se desequilibre sin

34 Cfr. tHomas c. baxter jr. y cHester b. feldberg. “Crisis Avoidance, Containment and Control: A Report from the Financial Service Front”, The Banking Law Journal, julio/agosto del 2000, p. 22. En el mismo sentido, beim y calomiris, citados por arner: “In a fully developed, competitive economy the financial system includes not only banks but also securities firms, specialized financial intermediaries such as finance companies and mortgage brokers, as well as institutional investors such as insurance companies, pension funds, and mutual funds”: Financial Stability, cit., p. 4

3 Una definición que integra los dos fenómenos es la que aporta misHKin: “Financial crises involve either sharp declines in asset prices, failures of large financial and non-financial firms, deflations or des-inflations, disruptions in foreign exchange markets or some combination of all of these”.


desequilibrar el otro, conformando un tándem que sólo puede ser visto en su unidad. De hecho, para algunos autores, los dos tipos de crisis corresponden a eventos similares, en cuanto en las crisis bancarias se da una salida de los depósitos bancarios hacia la moneda local, y en las crisis monetarias la salida es de la moneda local hacia divisas extranjeras36. Pese a lo indicado, la litera-tura económica diferencia entre una y otra noción, tratamiento que nosotros recogeremos para una presentación gradual de los dos elementos del concepto. Resultará útil esta diferenciación en la medida en que, como ya mencionamos, la estabilidad monetaria y financiera puede ser caracterizada en una forma ne-gativa, es decir, como ausencia de inestabilidad o crisis, lo cual hará necesario recoger las clasificaciones doctrinales sobre los tipos de crisis, pero sin perder de vista que, independientemente del sector en que la crisis se origine, en su desarrollo, una frecuentemente derivará en la otra37.

– la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a

– Estabilidad de precios y de tasas de cambio. La estabilidad monetaria debe verse en la perspectiva de los precios, tanto de las mercancías como de las divisas. Estabilidad monetaria es, en ese orden de ideas, mantenimiento de los niveles de precios y ausencia de inflación y deflación.

lastra considera que es posible aportar una definición positiva y otra ne-gativa sobre la estabilidad monetaria. Por la primera (positiva) entiende el man-tenimiento del valor de la moneda en los planos interno (estabilidad de precios) y externo (estabilidad de cambios). En términos negativos, la estabilidad alude a la ausencia de inestabilidad38. En su dimensión interna, la estabilidad mone-taria es la ausencia de inestabilidad en el movimiento de los precios o ausencia de movimientos erráticos en los niveles de precios a causa de la inflación o de la deflación3.

36 stHepane gros. La crise financière bulgare de 1996-1997, tesis, Université Lumière-Lyon 2, 2004, disponible en [http://demeter.univ-lyon2.fr/sdx/theses/lyon2/2004/gros_s].

37 micHel oliver distingue entre crisis financieras (financial crisis), crisis bancarias (banking crisis) y crisis monetarias (currency crisis). Según este autor, existe una primera tendencia restrictiva, que considera crisis financieras únicamente a las crisis bancarias, esto es, cuando el banco central falla en su función de ser prestamista de última instancia. Una tendencia más amplia considera crisis financieras aquellos episodios de volatilidad de los mercados financieros, marcados por problemas significativos de liquidez e insolvencia entre los participantes del mercado financiero o intervenciones oficiales para contener dicha insolvencia, es decir, que una crisis financiera puede estar comprendida por una crisis moneta-ria y una crisis bancaria o la combinación de las dos, a la que denomina “twin crisis”. Cfr. micHel j. oliver. “Financial Crisis”, en micHel j. oliver y dereK H. aldcroft (eds.). Economic Disasters of the Twentieth Century, Northampton, Edward Elgar, 2007, pp. 182-183.

38 Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., p. 3.


En la dimensión internacional, alude a la estabilidad en las tasas de cam-bio40. Esta dislocación del concepto resulta interesante pues, como se observa, mientras que en lo interno el acento está puesto sobre la variación de precios de los bienes y de los servicios, en lo internacional éste se pone sobre el valor de la divisa, en cuanto mercancía, para regular las variaciones de los términos de intercambio, y no tanto sobre las variaciones de los precios de los bienes que con las divisas se pueden adquirir.

– Dimensión internacional. Para nuestros efectos, puesto que lo que interesa es el análisis del fenómeno en la perspectiva internacional, se tendrá en consi-deración la estabilidad monetaria definida como estabilidad de cambios o precio de las divisas, sin desconocer que también la estabilidad de los precios de bienes de alto impacto en la economía mundial concurre a consolidar la estabilidad, así como su inestabilidad puede disparar crisis.

Para entender la situación por contraste, se tiene que las crisis monetarias están basadas en un ataque al valor de intercambio, definición que destaca, por una parte, su dimensión externa y, por otra, el hecho de que se trata de una situación que obedece a conductas deliberadas de los agentes de mercado, no a decisiones de política económica41. A esta visión debe agregarse la dimensión de las crisis, porque no todo evento de alteración cae en esa categoría.

– Modelos de crisis monetarias. A lo largo de las tres pasadas décadas, los estudiosos de las crisis monetarias han desarrollado distintos modelos para explicar sus causas. Se identifican así tres generaciones de modelos, que para gros serían, cada una, intentos de explicación a partir de las distintas escuelas económicas. El primer modelo responde a la escuela neoliberal que explica las crisis monetarias por fallas en las políticas domésticas, es decir, inconsistencias que hacen que las crisis sean apenas el corolario de errores. El siguiente modelo de equilibrio múltiple está basado en el concepto de que las crisis se autoali-mentan, es decir que las crisis resultan aunque se haya observado una política monetaria correcta (por ejemplo, tasas de cambio fijas sostenibles). Por último aparece el modelo de tercera generación, que pone el acento en las relaciones entre problemas de balanza de pagos y problemas financieros domésticos por debilidades o deficiencias sectoriales.

3 Cfr. ibíd., p. 36.40 Cfr. lastra, cit., p. 37.41 Cfr. oliver. “Financial Crisis”, cit., p. 184, quien agrega que bordo también identifica las crisis

monetarias con el cambio forzado de la paridad, abandono de un “pegged exchage rate” o un rescate internacional.


– la e s ta b i l i da d f i na n c i e r a

– Estabilidad bancaria. Por “estabilidad bancaria” cabe entender la situación en la que existe plena convertibilidad de las obligaciones de los bancos frente al público. Se trata de una situación de tipo general, pues la falla aislada de un agente financiero no desemboca en inestabilidad, salvo que se trate de un agente sistémicamente importante. En cambio, la estabilidad financiera se altera cuando la situación impacta a todo el sector, como ocurre en las llamadas “crisis sistémicas”, en las cuales, en su conjunto, el sistema se puede ver afectado más allá de un solo estado o un solo grupo de instituciones financieras42. A este concepto debe agregarse la estabilidad en las restantes áreas: intermediarios financieros diferentes de bancos, compañías de seguros e intermediarios de valores, cuyo adecuado funcionamiento en su conjunto podemos considerar estabilidad financiera.

– Elementos integrantes. Para aguirre, tres elementos integran la estabilidad financiera: el hecho de que las obligaciones sean reconocidas, que ellas puedan ser cobradas y que el sistema de pagos funcione adecuadamente. En estos tres elementos, que se relacionan con la no repudiación de las obligaciones, la ejecu-tabilidad o “enforceability” y la disponibilidad de mecanismos de pago para la solución efectiva, se encuentran los elementos imprescindibles de la estabilidad, en el entendido de que la falla de uno de ellos afecta definitivamente la emfi.

– Cumplimiento de las funciones clave. scHinasi define la estabilidad financiera de la siguiente forma:

Financial stability is a situation in which the financial system is capable of satisfac-torily performing its three key functions simultaneously. First, the financial system is efficiently and smoothly facilitating the intertemporal allocation of resources from savers to investors and the allocation of economic resources generally. Second, forward-looking financial risks are being assessed and priced reasonably accurately and are being relatively well managed. Third, the financial system is in such condition that it can comfortably if not smoothly absorb financial real economic surprises and shocks43.

Esta definición precisa e integra tres elementos en el concepto de estabilidad: la intermediación, el riesgo y el entorno. Así enunciada, habrá inestabilidad bancaria cuando alguno de los elementos falle. Además, un grado de subjetivi-dad se entrevé, pues requiere de la valoración sobre cuándo hay una asignación

42 Held, mcgrew, golblatt y perraton. Transformaciones globales, cit., p. 271.43 G. scHinasi. Safeguarding Financial Stability: Theory and Practice, Washington, D. C., International

Monetary Fund, 2006, p. 82.


eficiente de recursos, cuándo un relativo buen manejo del riesgo financiero y cuándo está el sistema financiero en posición de absorber las sorpresas y los shocks. Para scHinasi este triple objetivo implica alcanzar otros secundarios: un adecuado funcionamiento del sistema financiero, la posibilidad de mantener y respaldar el funcionamiento de la economía y contar con los mecanismos para prevenir los problemas financieros44, este último en la medida en que plantea dar soporte al funcionamiento de la economía. Es llamativo, como lo señala arner, que dentro de esta definición de estabilidad se mencione el aporte de la estabilidad financiera al desarrollo4.

– Redes de seguridad. En el nivel local, la estabilidad a la que se propende es la interna, a través de las funciones de los bancos centrales, a las que arner llama “redes de seguridad”, integradas por instituciones, leyes y procedimien-tos que fortalecen la habilidad del sistema financiero para soportar las corridas bancarias y otros problemas financieros: “The primary concern of the financial safety net is financial stability, and the objectives of the establishment of a fi-nancial safety net include increasing financial efficiency, controlling systemic risk and protecting consumers in order to increase confidence in the financial system”46. Esta red, conforme al planteamiento de arner, está compuesta por: (1) planes de contingencia; (2) prestamistas de última instancia; (3) regulaciones financieras y supervisión; (4) sistemas para manejar problemas financieros de los intermediarios e insolvencia y () mecanismos de protección de depositantes y consumidores47.

No existen posiciones claras sobre hasta qué punto deben funcionar los mecanismos de prevención: “La existencia de riesgos sistémicos produce im-perativos contradictorios. Por una parte el deseo de las instituciones financieras tanto públicas como privadas, de evitar una crisis financiera internacional, produce un imperativo para una reglamentación más extensiva e intensiva de las finanzas mundiales […] Por otra parte, a ningún estado o institución financiera le beneficia someterse a estándares normativos más estrictos que sus competidores potenciales”48, y, precisamente, los instrumentos de regulación generalmente introducen elementos que afectan la competitividad. Si los re-querimientos normativos no afectan a todas las entidades, algunas serán más competitivas que otras.

44 Ibíd., p. 100.4 arner. Financial Stability, cit., p. 136.46 arner. Ob. cit., p. 136.47 Ibíd., p. 138.48 Ibíd., p. 273.


– Prevención normativa. Esta última observación adquiere enorme sentido pues implica que las regulaciones locales serán eficientes en la medida en que otros estados las observen en forma coordinada, aunque, por otro lado, esta generalización del requerimiento tiene el inconveniente de recaer sobre todo tipo de entidad, independientemente del grado de internacionalización de su actividad, de su tamaño y de su capacidad de costear la incorporación de los estándares. Para complementar, es claro también que desde la perspectiva de los estados siempre resulta más conveniente adelantar labores preventivas, an-tes que las de salvamento, aunque para algunos corresponden a interferencias indebidas en la disciplina de mercado.

– Inestabilidad financiera. La estabilidad bancaria es, aunque resulte tau-tológica la expresión, ausencia de inestabilidad en el sistema bancario. Para entender el concepto por contraste, puede considerarse que hay inestabilidad bancaria en situaciones reales o potenciales que impidan a los bancos cumplir adecuadamente con la obligación de redimir los depósitos y captaciones, o que, para cumplirla, demandan la intervención de las autoridades encargadas, quienes actuarán para corregir la situación. Dentro de este concepto se destaca la idea de situaciones reales o potenciales, lo cual subraya que la inestabilidad no implica que la situación crítica esté presente. Otro elemento es el de las co-rridas bancarias, que pueden obedecer a razones o causas subjetivas (pánicos) u objetivas (como la iliquidez y la insolvencia).

Las crisis bancarias surgen de dos tipos de eventos: cuando las obligaciones de los bancos no son oportunamente honradas y cuando un grupo importante de clientes de los bancos coincide en la voluntad de retirar sus depósitos o de liquidar las inversiones. Como causas de estos eventos pueden identificarse situaciones generales de la economía y pánicos financieros, entre otras.

En el caso de la insolvencia, en general se trata de una degradación de la situación en el tiempo, generalmente más prolongada que la situación de iliquidez; la iliquidez, por su parte, puede registrarse en situaciones que se presentan mediando un tiempo estimable o tratarse de movimientos súbitos que obligan a intervenciones rápidas. Para oliver, una pista de crisis bancaria es el deterioro del indicador de la proporción de circulante en poder de los bancos (deposit-currency ratio), si bien anota que algunos estudios señalan que en determinados casos el deterioro del indicador se presenta asociado con re-estructuraciones del sistema bancario o dificultades en las tasas de cambio4, antes que con pánicos financieros.

4 Cfr. oliver. “Financial Crisis”, cit., p. 183.


– Riesgo reputacional. La inestabilidad financiera puede presentarse por reacciones del mercado que no obedezcan a hechos objetivos como los indica-dos, sino simplemente a rumores o pérdida de confianza. En la jerga actual, el “riesgo reputacional” expresa las situaciones en las que existe una pérdida del buen nombre de la institución que podría ocasionarse por percepciones del mer-cado y no por situaciones reales. Esto indica que el fenómeno de la estabilidad financiera y su contrario, el de la inestabilidad, se deben en buena medida a la solidez o al deterioro de la actividad, pero también a hechos que dependen de la sicología de los agentes del mercado, caracterizados por sobrerreaccionar a los estímulos y exhibir comportamientos irracionales.

– Modelos de crisis bancarias. Según gros, también para explicar las crisis bancarias se han desarrollado dos tipos de modelos: un primer modelo que ex-plica las corridas bancarias como ataques en contra de la liquidez de los bancos, posible por el hecho de que los retiros son atendidos en orden de llegada, lo cual induce a apresurar la decisión0; el segundo modelo es el de la teoría de la información asimétrica, que parte de considerar que los prestatarios tienen mejor información que los prestamistas1, lo cual puede llevar a los bancos a tomar decisiones adversas.

* * *

– Conclusión parcial. Al haber establecido el concepto y las características de la emfi, podemos afirmar su condición de bien público, manifiesto en la ausencia de crisis monetarias y financieras.

c . s u m i n i s t r o d e la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a

– Cómo y a quién corresponde suministrar la estabilidad monetaria y financiera internacional. Por tratarse de un bien público mundial, afectado por un número importante de externalidades negativas que afectan su suministro, sabemos

0 Según gros, “Under this rationing rule, bank runs may result from self-fulfilling prophecies: ‘if agents think that other agents think there will be many withdrawals, then agents at the end of the sequential service line will suffer losses. Thus all agents […] may suddenly redeem their claims, causing the very event they imagine’ ”.

1 Según gros, “The asymmetric information view is based on the assumption that borrowers have an information advantage over lenders, i. e., that they know more about the investment project they want to undertake than lenders do. This information asymmetry results in adverse selection and moral hazard. Briefly, adverse selection occurs because lenders are unable to discriminate between good borrowers (borrowers with low-risk projects) and bad borrowers (borrowers with high-risk projects) and charge an interest rate that reflects the average quality of the two” (La crise financière bulgare, cit., p. 21).


que su adecuada provisión no se logra con los mecanismos de mercado, lo cual obliga a pensar en mecanismos alternativos de provisión. Del mismo modo, dado su alcance internacional, el suministro no sería viable sin el concurso de las naciones y de las ifi, como pasamos a exponer.

– d i f i c u lta d e s e n e l s u m i n i s t r o

– Proclividad a la inestabilidad. A propósito de si las finanzas internacionales deben concebirse como estables, algunos autores han planteado que intrínseca-mente el mercado financiero es inestable, y lo es porque en él los resultados son inciertos, lo que descarta la posibilidad de equilibrio. De manera que, en lugar de estabilidad, los mercados financieros tienden hacia la inestabilidad. Entre estos autores está soros, quien señala la necesidad de intervención2. strange, por su parte, considera que la situación actual se caracteriza por una prevalen-cia de los mercados financieros sobre los restantes sectores de la economía, un completo descontrol sobre las nuevas formas de operaciones crediticias y, en general, un retroceso en el papel del Estado frente al control de los mercados financieros, en especial por las tendencias autorregulatorias, que coadyuvan a la inestabilidad de los mercados3.

– Crisis sistémica. Como ya habíamos anotado, un concepto ahora en boga es el de crisis sistémica, que corresponde a la falla de las autoridades a cargo en solventar o reforzar al sistema bancario4, lo que da lugar a una pérdida de confianza, potencial o real, causante de corridas generalizadas. El concepto de crisis sistémica supone reconocer que la actividad bancaria puede ser portado-ra de inestabilidad y de problemas de dimensión macroeconómica cuando el incumplimiento de un banco a los compromisos adquiridos produce un efecto en cadena de iliquidez y cierres bancarios temporales o definitivos.

scHwarcZ aporta la siguiente definición:

[…] we can reach a working definition of systemic risk: the risk that (i) an economic shock such as market or institutional failure triggers (through a panic or otherwise) either (X) the failure of a chain of markets or institutions or (Y) a chain of significant losses to financial institutions (ii) resulting in increases in the cost of capital or decreases in its availability, often evidenced by substantial financial-market price volatility”.

2 Cfr. soros. On Globalization, cit., pp. 112-113.3 Cfr. susan strange. Dinero loco. El descontrol del sistema financiero global, Barcelona, Paidós, 1. 4 Cfr. oliver. “Financial Crisis”, cit., p. 183. steven l. scHwarcZ. “Systemic Risk”, Georgetown Law Journal, noviembre, 2008, 7, 13.


Esta definición pone en evidencia que las crisis sistémicas pueden tener origen dentro de las instituciones financieras como en los mercados de capital, extendiendo sus efectos de uno a otro sector, y sin que exista un único factor desencadenante: tanto los pánicos como el costo o las disponibilidades, entre otros, pueden estar en el origen, aunque, en el fondo, todo se remonta a los es-tímulos indebidos para la toma del riesgo (bien público) y la falta de corrección de esta externalidad6.

– Efectos internacionales del riesgo sistémico. bernou caracteriza los efectos de esta problemática sobre la economía en general:

En esas condiciones, el funcionamiento del conjunto de los sectores económicos se entraba por el mal funcionamiento del sistema bancario […] si no se hace nada por volver a un estado de equilibrio normal, el nivel de actividad económica cae de manera significativa, alimentando un ciclo recesionista. Este último puede hoy en día exten-derse fácilmente a otros países debido a la dimensión internacional de los bancos, la globalización del mercado de capitales y la interdependencia de las economías7.

oliver recoge los criterios de demirgüc-Kunt y detragiacHe para consi-derar que una crisis bancaria se vuelva sistémica ante la presencia de una de las siguientes situaciones8: (1) que el indicador de activos en mora del sector financiero supere al diez por ciento; (2) que el costo de las operaciones de salvamento sea superior al dos por ciento del pib; (3) que la crisis dé lugar a múltiples nacionalizaciones de bancos y (4) que se presenten grandes corridas bancarias o se adopten medidas de emergencia como congelar los depósitos o se extiendan los días no hábiles, en respuesta a la crisis.

Esta categorización busca establecer criterios para definir si una situación ya acaecida puede ser considerada crisis o no. Frente a situaciones actuales y potenciales, contribuye a la calificación la experiencia de las autoridades para to-mar decisiones adecuadas y, sobre todo, oportunas. A tal efecto, se debe recordar que el mecanismo para mantener la estabilidad financiera es, por excelencia, el

6 En ese sentido, scHwarcZ: “Scholars historically have tended to think of systemic risk primarily in terms of financial institutions such as banks. However, with the growth of disintermediation, in which companies can access capital-market funding without going through banks or other intermediary insti-tutions, greater focus should be devoted to financial markets and the relationship between markets and institutions. This perspective reveals that systemic risk results from a type of tragedy of the commons in which market participants lack sufficient incentive, absent regulation, to limit risk-taking in order to reduce the systemic danger to others. Law, therefore, has a role in reducing systemic risk”: ídem.

7 nacer bernou. Eléments d’économie bancaire: activité, théorie et réglementation, Lyon, Université Lumière-Lyon 2, thèse de doctorat, 200, p. 243.

8 Cfr. oliver. “Financial Crisis”, cit., pp. 183-184.


papel que cumplen los bancos centrales como prestamistas de última instancia o, en casos de insolvencia, las agencias aseguradoras de depósitos.

– r e s p o n s a b l e s d e la p r ov i s i n d e la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a i n t e r nac i o na l

– Responsabilidad colectiva. La consecución de la estabilidad es tarea que invo-lucra tanto a los organismos internacionales como a las autoridades locales. Sin embargo, el nivel de responsabilidad sobre la consecución del objetivo es diferente en cada caso. Al estudiar el funcionamiento de las ifi vimos que, desde su campo de actividad, todas ellas propenden a la estabilidad financiera internacional; así sea que su existencia derive de un tratado o de la decisión de cooperación y coordinación de políticas, sus realizaciones –o la falta de ellas– se deben analizar en función de sus logros en las labores de coordinación y cooperación para las que han sido constituidas.

¿Cómo lograr que el sistema monetario y financiero internacional opere de forma que no se presenten variaciones significativas o abruptas en los precios de las divisas y que las obligaciones a cargo de los operadores de los mercados financieros sean plenamente satisfechas?

Esta pregunta tiene múltiples respuestas en función de la perspectiva desde la que se le analice. Desde lo económico, tendría que decirse que, en la medida en que la emfi no es provista por el mercado y que se trata de un bien público afectado por externalidades negativas, es necesario que los estados intervengan en los mercados internos, a través de su poder regulatorio y supervisor; y, si consideramos el plano internacional, a través de la introducción de están-dares que deban ser observados por todos aquellos que operan en mercados internacionales o prestan sus servicios transnacionalmente, o de la adopción de incentivos que estimulen o medidas que desestimulen la producción de las externalidades negativas, como la imposición de multas o sanciones para quien se defina como responsable.

La perspectiva jurídica se asemeja a la económica, en cuanto recoge la necesidad de incorporar instrumentos regulatorios orientados al logro de la estabilidad o a manejar las situaciones que la afectan. Pero la respuesta sobre

En ese sentido, frattiani y pattison: “The international financial architecture literature is concer-ned with a set of best principles and practices that may lower the risk of financial crises and spillover effects. The financial world has grown enormously more complicated since the end of Bretton Woods. The valuable work of several standard-setting institutions must be judged as minimum requirements for good practice, which are below the perceived needs of the leading financial centers”: International Financial Architecture, cit., p. 183.


quién debe proveer la emfi va en este caso más allá de la que aporta la perspectiva económica, pues supone la necesidad de responder a cuestiones vitales como: quiénes son los destinatarios de la obligación, de qué manera se cumple con la obligación, cuáles son las consecuencias que se derivan del incumplimiento de la obligación, qué derechos se crean frente a los terceros por la acción o inacción de los obligados a proveer la estabilidad financiera, etc.

En la misma perspectiva, las acciones o inacciones de los responsables de-ben poder ser expresadas dentro del código binario de lo legal/ilegal y derivar consecuencias de la adecuación o la inadecuación de la conducta.

La tarea en esta materia es compleja no solo por tratarse del campo interna-cional, sino –y sobre todo– porque las normas existentes en su mayoría proceden de fuentes diferentes de los tratados. A esta tarea dedicaremos el subcapítulo siguiente. En la ya citada obra de griffitH-jones se esquematiza de la siguien-te forma el nivel de intervención de los estados para apoyar la emfi, el cual es variable en función de la importancia que se le asigne como bien público.

cuadro n.º 18objetivos de los actores clave en los esfuerZos de

reforma de la arquitectura financiera internacional

Actores clave Objetivos principales Objetivos secundarios

Gobiernos de países industrializados (a)

- Crecimiento de sus economías- Utilidades para su sector financiero- Estabilidad financiera internacional y eficiencia de los mercados

- Crecimiento en países en desarrollo y en otras economías grandes- Ausencia de crisis financieras internacionales y no requerimiento de grandes salvamentos

Gobiernos de países en desarrollo (a)

- Crecimiento de sus economías- Estabilidad financiera internacional- Flujos de capital estables y suficientes

- Crecimiento en los países industrializados y eficiencia de los mercados

Bancos y mercados financieros

- Grandes utilidades - Estabilidad financiera internacional (b)- Crecimiento en países industrializados y en desarrollo

a. Fundamentalmente, representantes de los bancos centrales y ministerios de hacienda.b. Aunque casi todos los actores clave comparten este objetivo (en una forma relativamente débil), algunos (como los fondos cubiertos) se benefician de un cierto grado de volatilidad.

Fuente: stepHany griffitH-jones. “International Financial Stability and Market Efficiency as a Global Public Good”, en inge Kaul, pedro conceicao, Katell le goulven y ronald u. mendoZa. United Nations Development Program, New York, Oxford University Press, 2003.


– Debilidades de la arquitectura actual para proveer la estabilidad monetaria y financiera internacional. stiglitZ considera que la estabilidad financiera in-ternacional debe asegurarse mediante la gestión concertada entre los estados y con el apoyo de los estándares internacionales, pues los mercados no están en condiciones de asegurarla. En su estudio sobre algunos mecanismos que pone en funcionamiento el fmi, establece que esta gestión no ha sido exitosa y, contra lo pretendido, ha introducido elementos que no solo no logran la estabilidad financiera, sino que van en contra de ella, citando para el caso los efectos negativos del impulso de la liberalización de los flujos de capital, que, en opinión del autor, en lugar de propiciar la estabilidad financiera internacio-nal, ha introducido un gran riesgo sin beneficios a cambio. Puede añadirse a lo señalado que, dado el carácter extremadamente volátil de los capitales de corto plazo y la sobrerreacción que caracteriza la conducta de los agentes económicos, la liberalización de los mercados ha alimentado las crisis financieras, ahora muy recurrentes, a las que deben asociarse los costos sociales inherentes60.

Por su parte, diwe explica cómo se crea un efecto negativo de las políticas del Fondo sobre la estabilidad financiera internacional: el Fondo plantea a los estados la liberalización de las cuentas de capital, lo cual permite el ingreso de financiación extranjera, por lo general a corto plazo. Este a su turno incrementa los riesgos de volatilidad61, lo cual afecta la autonomía de las políticas fiscales de los estados. En caso de crisis, a causa de políticas domésticas pobres o mo-vimientos especulativos, o de ambos, el Fondo interviene ayudando al país en dificultades, pero a cambio impone condiciones y recorte de servicios públicos para equilibrar la balanza62.

Otro problema identificado por stiglitZ para el logro de la emfi es el ma-nejo del sistema mundial de reservas, causante de inestabilidad e inequidad. Es inestable, por cuanto los hechos han llevado a que los Estados Unidos se constituyan en el país deficitario de “última instancia”, absorbiendo los ex-cedentes de las balanzas de todos los países. En el largo plazo, esta situación podría ser causante de inestabilidad pues los poseedores de títulos del tesoro

60 stiglitZ señala que aunque la teoría plantea que en mercados funcionales el riesgo debe ser asumido por quien está en mejor posición para manejarlo, en la historia de las crisis financieras se ha demostrado que son los países en vías de desarrollo los que han soportado las peores consecuencias de los riesgos cambiario y de tasas de interés: cfr. Global Public Goods, cit., pp. 1-160.

61 La volatilidad en las tasas de cambio impacta a su vez la volatilidad de las tasas de interés, que conju-gadas incrementan las tasas de interés de los créditos de largo plazo, lo cual reduce las inversiones y golpea a las empresas. Cfr. diwe. “The imf…”, cit., p. 228.

62 Cfr. ibíd., p. 223, quien sostiene además: “imf has the power to alter the domestic policies of states simply by a suggestion that they will alter the credit ranking of the country, thus making credit of any sort either impossible to obtain or very expensive”: ibíd., p. 223.


estadounidense podrían dejar de estar interesados en poseerlos. Es también inequitativo, en opinión del autor, porque el sistema de colocación de recursos del fmi implica exigir al país prestatario que adquiera títulos de reservas nomi-nadas en la misma moneda del empréstito –dólares estadounidenses–, si bien el préstamo está colocado a tasas altas, mientras que el título de reservas lo está a tasas muy bajas, y ello genera enormes transferencias al país deudor.

Por último, cabe mencionar dentro de las críticas a la arquitectura actual la señalada por griffitH-jones en su estudio para el pnud, en cuanto a que el esfuerzo regulatorio ha sido asimétrico, pues ha puesto enormes presiones sobre los países en desarrollo y ha inducido reformas inadecuadas en el nivel internacional; el autor considera necesarias más atención a la prevención de las crisis y al manejo que a la eficiencia financiera, y mayor representación de los países industrializados y actores privados que de los países en desarrollo63.

– Reforma de la arquitectura actual. Si bien el objetivo de este estudio no consiste en identificar o proponer lineamientos sobre el diseño ideal del sistema financiero mundial –o “arquitectura financiera”–, para nuestros propósitos se debe señalar que la provisión de este bien público sí está atada al tipo de arquitectura que se diseñe y la manera en que logre implementarse local e internacionalmente.

Es interesante al respecto traer a colación el documento del G-30 ya men-cionado, puesto a consideración de la colectividad en enero del 200, en el cual se presentan las conclusiones del Grupo de Trabajo sobre Reforma Financiera. Se trata de un documento producido en medio de los acontecimientos de la crisis mundial, en la idea de proponer derroteros generales para la reforma financiera, cuyo estudio han emprendido las ifi y las instancias de regulación. El documento acertadamente afirma que la crisis actual ha tocado los funda-mentos del sistema financiero, lo cual da lugar a una intervención masiva y sin precedentes de los gobiernos del mundo, especialmente del estadounidense. Estos hechos justifican la intervención para la obtención de un sistema sano y en lo posible con capacidad para contener el riesgo sistémico.

Dentro de las guías regulatorias que propone están: (1) sujetar a las enti-dades bancarias más complejas y grandes que se consideren sistémicamente importantes a los más altos estándares de regulación y supervisión; (2) sujetar a las instituciones financieras no bancarias que se consideren de importancia sistémica a alguna forma de regulación prudencia y supervisión para asegurar que cumplan con estándares adecuados de capital, liquidez y manejo de riesgo;

63 griffitH-jones. “International Financial Stability…”, cit., p. 43.


(3) asegurar que los elementos críticos de la infraestructura, incluyendo los sistemas de pago y compensación y sus marcos legales correspondientes, sean suficientemente robustos para permitir el cierre ordenado de instituciones financieras grandes y complejas y (4) evitar prácticas contables, regulatorias o de otro tipo que refuercen inadvertidamente tendencias recurrentes a excesivo riego o aversión al riesgo64. Para el G-30 es claro, sin embargo, que la regula-ción no debe inhibir el funcionamiento de las reglas de mercado, de suerte que puedan salir de él las entidades ineficientes:

Regulation and supervision cannot and should not pursue an objective of zero failures even among the largest players. […] The appropriate standards for judging regulatory effectiveness are limiting the potential for wildly disruptive institutional failures, man-aging the process of failures when they occur in a way that reinforces discipline on senior management and shareholders, and containing the market fallout from such failures6.

– ¿Necesidad de una autoridad financiera de alcance mundial? Dentro de los temas que se suelen discutir está el de si la internacionalización de los mercados finan-cieros hace necesario plantear la creación de una autoridad financiera mundial, específicamente orientada a la prevención de los riesgos sistémicos. Los puntos de vista en la materia son disímiles. eatwell y taylor, quienes apoyan su creación, plantean que tal entidad estaría a cargo de regular el riesgo sistémico y coordinar la acción nacional contra los abusos de mercado y el crimen inter-nacional66, sin embargo, sus funciones no serían las de un prestamista de última instancia, sino las de una autoridad reguladora, encargada de la imposición de mejores prácticas, códigos y estándares de conducta y de coordinar las relaciones entre autoridades nacionales67. En la práctica esta función viene siendo desem-peñada por el Comité de Basilea, de suerte que muchos han planteado proceder a su constitución formal por vía de tratado como ente de regulación mundial.

64 Grupo de Trabajo sobre Reforma Financiera del G-30. Financial Reform, cit., p. 17. Dentro de este trabajo se destaca la mención al papel de las entidades calificadoras de riesgo dentro de la crisis: “The agencies have, to date, escaped accountability for the quality of their ratings in the courts. In the United States they have successfully argued that their ratings/opinions are subject to protection under the First Amendment. A model whereby credit research and summary ratings are paid for by investors rather than issuers has been used at times in the past and would be superior to the current model. Some subscription models for credit research and summary ratings have begun to emerge. However, the current models make it difficult for providers to be paid based on value added, both because they have to compete with the ‘free’ ratings provided by the traditional issuers, and because it is difficult for them to discover and monitor how extensively their intellectual property is being deployed. Con-sideration ought to be given to alternative approaches”: ibíd., p. 1.

6 Ibíd., p. 20.66 Cfr. eatwell y taylor. Global Finance, cit., pp. 220 y ss. 67 Cfr. ibíd., pp. 220 y ss.


fensenfeld y bilali se oponen a esta propuesta por considerar que el papel que ha venido cumpliendo el Comité, sin necesidad de tratado que lo consagre, ha mostrado ser eficaz y eficiente. Aunque es posible que a futuro esa posibilidad se explore, deberán antes vencerse los obstáculos de lograr que los estados cedan en sus competencias regulatorias, establecer qué aspectos serían del dominio del regulador mundial y cuáles de los reguladores locales, vencer los temores sobre una excesiva concentración de poder y potenciales excesos en el ejercicio, en fin, la complejidad de una regulación que busca regular actores tan disímiles como bancos, intermediarios de valores y compañías privadas emisoras de papeles de deuda. En el mismo sentido, giovanoli considera al regulador mundial una realidad necesaria, pero de difícil logro68.

Una consideración final sobre el regulador mundial es la relativa a la evo-lución que ha tenido el sistema monetario y financiero de nuestros días, que se caracteriza por la conformación de grupos de trabajo de tipo especializado, den-tro de los cuales, en nuestra opinión, ninguna participación es hegemónica. Así, el fmi, el bis, la ocde, el G-7, el G-20 y el fsb adelantan un trabajo coordinado y armónico, guiado por el ideal de procurar un sistema monetario y financiero globalmente estable. La gobernabilidad, como característica de esta época, es, pues, difusa y no hegemónica, lo cual hace difícil materializar la idea de una sola autoridad mundial en el área. A nuestro modo de ver esta estructuración informal es positiva por su flexibilidad, pero presenta el inconveniente de diluir la responsabilidad ante las decisiones tomadas6.

* * *

– Conclusión parcial. La constatación de que la emfi ostenta la naturaleza de bien público determina que su provisión deba ser garantizada por la acción coordinada de los estados. Esta provisión se enfrenta a considerables desafíos producto de externalidades negativas de difícil manejo.

68 Cfr. giovanoli, A new Architecture, cit., p. 6.6 En la visión de josepH gold (Developments in the International Monetary System, The International monetary

Fund, and the International Monetary Law Since 1971, rcadi, 182, i, t. 174), en los asuntos monetarios este papel debe ser cumplido por el fmi, según las declaraciones hechas por el director del Comité de los Veinte en 174: “The assumption was that all matters relating to the international monetary system were within the purview of the Fund or would be brought within its purview by the creation of the Council, but he did not put forward any definition of the system. The creation of the new organ would be seen as the assertion of the role of the Fund as the pre-eminent organization for consideration of the problems of the international monetary system. Furthermore, the Fund should have the authority to deal with sudden disturbences of the system”: ibíd., p. 132. La evidencia posterior ha confirmado con creces los planteamientos de gold sobre el papel del fmi en la estabilidad monetaria y financiera internacional.


B . t r a n s p o s i c i n d e l c o n c e p t o d e e s ta b i l i da d f i na n c i e r a d e l c a m p o e c o n m i c o a l n o r m at i vo

Buscamos en el presente apartado establecer el tipo de relación que surge entre el concepto económico de estabilidad financiera como bien público y la categoría normativa de “derecho a la estabilidad monetaria y financiera”, conforme a las fuentes de que dispone el derecho internacional. Conocedores de que la estabilidad monetaria y financiera es un bien público que demanda la intervención estatal para su garantía a través de instrumentos normativos, derivaremos de allí consecuencias sobre el tipo de relaciones que se plantean entre ambas categorías.

La transposición será posible retomando nuestra presentación sobre los sistemas jurídicos autopoiéticos.

1 . la t r a n s p o s i c i n c o m o r e s u lta d o d e la s r e lac i o n e s i n t e r s i s t m i c a s e n t r e la e c o n o m a y e l d e r e c h o : i n c i d e n c i a s

– Incidencia de los elementos económicos. Como señalamos, la autopoiesis se refiere a la construcción de sistemas a partir de los elementos que el propio sistema define. En ese sentido, los sistemas autopoiéticos constituyen sistemas cerrados en la perspectiva biológica que fue el punto de partida de la teoría. La aplicación de la teoría de sistemas a las ciencias sociales presenta características especiales, que la distancian de la propuesta original. Así, luHmann plantea para las cien-cias sociales un sistema que no es cerrado, en la medida en que tiene en cuenta elementos de su entorno; dichos elementos del medio social se incorporan al sistema en la manera en que éste mismo define. De esta consideración surge la posibilidad de establecer diferencias entre el sistema autopoiético aplicado al derecho y la teoría positivista del derecho. neves identifica dentro de ellas las siguientes: en primer lugar, mientras que el primero es capaz de definir el contenido de las categorías legal/ilegal, en el segundo sólo la Grundnorm es auto-poiética y de ella derivan su validez las restantes disposiciones; en segundo lugar, mientras que en el sistema autopoiético lo que es lícito o ilícito está condicionado por el entorno o medio ambiente, pero sin confundirse con él, en el sistema positivo esto se define por dictados políticos, sociales, económicos o éticos70.

La incidencia del medio ambiente en el sistema autorreferencial se da apropiando las categorías sociales, políticas, éticas y económicas, que reciben

70 Cfr. marcelo neves. “Autopoiesis”, en Doxa, 1, 16, pp. 408-41.


el significado y la validez que el sistema opte por darles. Por ejemplo, cuando en un código penal se definen los delitos financieros, el sistema normativo toma de la economía los conceptos de “captación”, “colocación”, “tasa de interés”, “reserva bancaria”, etc., y los integra dentro de las distintas normas de su sis-tema. Pero la determinación de que exista una norma, esto es, de que ingrese a la categoría legal/ilegal luhmanniana, es producto del sistema mismo, que reacciona frente a las expectativas éticas, políticas, sociales y de la economía, generando una categoría particular. Así, siguiendo con el ejemplo de los delitos económicos, la formación de un tipo penal, o la formación de un principio o de una norma consuetudinaria71, surge como respuesta del sistema normativo al entorno o realidad circundante a través de un procedimiento rápido (ley o tratado) o más demorado (principio o regla consuetudinaria).

– Incidencias en el caso particular de la estabilidad monetaria y financiera internacional. La explicación de la génesis de la norma a partir del sistema auto-rreferencial no cerrado y, más concretamente, de las relaciones intersistémicas que postula teubner hace posible exponer de qué modo la categoría del bien público económico llamado estabilidad financiera ha hecho entrada al mundo jurídico, creando un concepto jurídico en respuesta a las expectativas sociales y económicas que han incidido en su creación. Lo que interesa es explicar por qué ha surgido esta categoría, cuál es la razón para que el proceso se haya dado en este caso; en fin, qué justificación existe para considerar necesaria la preser-vación de la estabilidad monetaria y financiera, inhibir las acciones atentatorias y generar consecuencias adversas para sus transgresores. En nuestra opinión, las incidencias del entorno que más se destacan son:

(1) La naturaleza pública del bien

Ya hemos señalado que se trata de un bien público en sentido económico, afectado por grandes externalidades negativas. Los mercados no satisfacen adecuadamente la provisión de este bien porque la conducta de los agentes no

71 Conviene precisar, sin embargo, que para algunos autores el derecho estatal no corresponde a un sistema autopoiético, sino a un sistema alopoiético, es decir, que explica su existencia por otro sistema. En ese sentido el mismo neves, quien señala: “Nuestra posición es algo más radical, la propia falta de autonomía operativa del derecho positivo estatal. Esto significa la sobre posición de otros códigos de comunicación, especialmente del económico (tener/no tener) y del político (poder/no poder), sobre el código ‘lícito/ilícito’, en detrimento de la eficiencia, la funcionalidad y de la misma racionalidad del derecho […] En la medida en que, al contrario, los agentes del sistema jurídico estatal ponen de lado el código-diferencia ‘lícito-ilícito’ y los respectivos programas y criterios, conduciéndose u orientándose principal y frecuentemente basados en prescripciones directas de la economía, del poder, de las relaciones familiares etc., cabe, sin duda, sostener la existencia de la alopoiesis del derecho”: ob. cit., p. 416.


contrarresta los movimientos del mercado, sino que, antes bien, presiona en la misma dirección que genera la inestabilidad. Así, si hay una gran demanda de crédito, los bancos no limitan sus colocaciones ni crean provisiones por pérdidas de cartera si ésta se está comportando bien. Lo propio ocurre con los mercados monetarios y, por esta razón, la teoría económica plantea la necesidad de corregir las externalidades y una de las vías es mediante procesos normativos.

(2) La internacionalización de la economía y de los mercados financieros

En razón de la internacionalización financiera y la interdependencia de las eco-nomías, ha quedado claro que las consecuencias de las crisis no se limitan a un solo país o una sola región, sino que extiende los efectos a sistemas económicos distantes y disímiles. Las acciones individuales son importantes y necesarias, pero insuficientes para contener o superar las crisis. La internacionalización supone, en consecuencia, una obligación de preservación de la estabilidad a favor de toda la sociedad, como un objetivo general y no solo de una entidad estatal particular.

(3) La evidencia histórica sobre la inestabilidad

Con esto aludimos a las recurrentes crisis posteriores a la caída del sistema Bretton Woods, que han demostrado que el sistema monetario y financiero actual tiende a la inestabilidad. morán explica esta situación como una des-ventaja de la globalización financiera en los siguientes términos: “Por extraño que pudiera parecer, dichos mercados no se mueven por lo que efectivamente ocurre en un determinado momento, sino por lo que los agentes que operan en ellos piensan o prevén que va a ocurrir. A partir de ahí, la consecuencia es clara: el gran riesgo ínsito de la economía financiera es el de la especulación”72. Esta realidad confirma las expectativas sociales, económicas y políticas de obtener una reacción legal. También la historia ha demostrado que la estabilidad de un país está a merced de los acontecimientos mundiales, variables sobre las cuales carece de manejo, como acaba de acontecer con los efectos de la crisis islandesa sobre otras economías europeas73.

72 manuel eduardo morán garcía. Derecho de los mercados financieros internacionales, Valencia, Tirant lo Blanch, 2002, p. 71.

73 La crisis financiera en Islandia se caracterizó por la nacionalización de la banca y el colapso de la corona is-landesa durante el 2008. En auxilio de la economía del país acudió el fmi, mediante el otorgamiento de cré-ditos de emergencia. Como causas de la crisis se señalan el modelo desregulacionista a ultranza adoptado por el país, el ingreso masivo de capitales externos y el sobreendeudamiento externo del sector financiero.


(4) Los efectos sociales

Se afirma con acierto que el sistema financiero es la espina dorsal de cualquier economía. No se concibe un sistema económico sano sin un sistema financiero estable y adecuadamente regulado y supervisado. En el ámbito doméstico, las quiebras financieras generan recesión como efecto inmediato y atraso en el desarrollo social, en forma mediata74. En especial, debe llamarse la atención sobre el impacto de la inestabilidad sobre los países en desarrollo. Los econo-mistas señalan la formación de un consenso sobre la idea de que la movilidad de capitales afecta sobre todo a los países más dependientes de los recursos de capital del exterior7.

() La inefectividad del modelo desregulacionista

No es casual el hecho de que la actividad financiera haya estado históricamente regulada debido al papel fundamental que desempeña en la economía como intermediaria entre el ahorro y el crédito, vector de las políticas monetarias y pieza indispensable del sistema de pagos. Aunque muchas de las actividades se mantienen reguladas (aun en pleno auge del desregulacionismo), la orientación de la supervisión cambió, dando excesivo crédito a los modelos de riesgo y a la disciplina de mercado, minimizando los procedimientos de vigilancia in situ, y rehusando regular y supervisar los nuevos agentes del mercado, tan decisivos como los bancos para el logro de la estabilidad monetaria y financiera.

(6) La necesidad de una supervisión coordinada

Con esto queremos indicar que la actividad internacional de los bancos supone una actuación coordinada de las autoridades de supervisión, pues la falta de ella es fuente de arbitraje regulatorio, elusión de la supervisión y origen de innumerables crisis.

74 Al respecto, scHwarcZ anota: “Failure of the financial system can generate social costs in the form of widespread poverty and unemployment, which in turn can destroy lives and foster crime. Although efficiency in a broad sense includes health and safety, these are sometimes viewed from a regulatory standpoint as going beyond efficiency. Protecting health and safety therefore should be additional goals of regulating systemic risk”: Systemic Risk, cit., p. 13.

7 “The consensus in this area is that in order to develop economically, emerging economies must have in place appropriate structures to guarantee financial stability, specially given the increasing mobility of international capital ant the reliance of emerging economies on the capital to fund their own develop-ment processes”: arner. Financial Stability, cit., p. 37.


(7) La necesidad de una convergencia normativa

Sin que implique desconocimiento de las particularidades de cada mercado y sistema jurídico, es evidente que la comparación de la solidez de los sistemas financieros y monetarios entre países sólo es posible si se emplean parámetros estandarizados y sistemas informativos que obedezcan a criterios similares76.

Esta relación no exhaustiva de necesidades reales explica por qué se ha dado el proceso de reacción selectiva del derecho a partir de las expectativas de la eco-nomía y de la sociedad. Con nuestra exposición del capítulo anterior sobre los actores y las normas de la globalización financiera, quisimos dejar en evidencia los componentes del sistema normativo que traducen las conductas esperadas de los agentes.

Enumeramos los más importante instrumentos convencionales e identifi-camos los estándares a los que adjudicaremos carácter normativo a partir de un proceso reflexivo o autopoiético.

Asociada esta indagación a la descripción de la estabilidad financiera como un bien público en sentido económico, afirmamos su importancia para el mundo legal y la necesidad de regulación, lo cual de paso nos permite explicar por qué han surgido los estándares y las normas convencionales en nuestra materia. La identificación de este cuerpo normativo hace del “derecho a la estabilidad monetaria y financiera” un principio normativo a partir del cual se explican y legitiman las demás normas, lo cual permite la clasificación de las conductas dentro del código binario legal/ilegal.

Deliberadamente nos hemos apoyado en la teoría de sistemas para justificar el sistema normativo internacional integrado por estándares77, pero considera-mos necesario establecer una jerarquía normativa para dirimir conflictos entre disposiciones contradictorias, definir en qué casos los estándares podrían ser considerados obligatorios e incorporar elementos axiológicos, que en nuestra opinión son los que alimentan el sistema autopoiético en cuanto explican por qué y para qué se da el proceso.

* * *

76 En ese sentido, pierre-Hugues verdier. “Transational Regulatory Networks and their Limits”, Yale Journal of International Law, 34, 113, 200. “Despite these developments, economic regulation in crucial areas as competition, securities, and banking remains first and foremost a domestic phenomenon […] Likewhise, national regulators, not global authorities, supervise internationally active banks. In the absence of international treaties and institutions, national regulators have created informal networks to exchange ideas, coordinate their enforcement efforts and negotiate common standards”: ob. cit., p. 114.

77 Tendremos oportunidad de explicar que ésta también puede apoyar la explicación del nacimiento de las reglas consuetudinarias.


– Conclusión parcial. La búsqueda de la emfi como postulado económico ha dejado en evidencia la necesidad de que intervengan elementos normativos para obtenerla. Así, el derecho está llamado a generar reglas aptas para contra-rrestar las incidencias negativas del entorno y atender las evidencias sociales que justifican la creación de un marco normativo adecuado.

2 . t i p i f i c ac i n d e l d e r e c h o a la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a i n t e r nac i o na l

Analizaremos a continuación el valor normativo del derecho a la emfi, postu-lando su clasificación como principio general e identificando los derechos y obligaciones que supone.

a . e l d e r e c h o a la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a c o m o p r i n c i p i o g e n e r a l

¿Es la protección de estabilidad financiera internacional un principio general del derecho?, y si así fuera, ¿cuáles serían las consecuencias de esa calificación para el sistema jurídico monetario y financiero internacional? Además, y también en caso de respuesta afirmativa, ¿cómo se relaciona el principio de la estabilidad financiera internacional con el principio de soberanía monetaria, cuyo estudio abordamos en el capítulo primero78?

Independientemente de cuáles han sido los sucesos económicos que han ocasionado los movimientos regulatorios, hay una convergencia hacia la idea de que la estabilidad del sistema monetario y financiero internacional debe ser protegida y de que para ello es necesario introducir reglas. edwards lo plantea como un principio, así:

La razón para tal principio es la necesidad de un funcionamiento efectivo del orden monetario del cual depende el bienestar económico de los pueblos. El sistema monetario y bancario internacional es un sistema frágil que depende de la confianza recíproca entre los participantes. Los países que manejan grandes balances de divisas con ban-cos extranjeros pueden alterar las operaciones del sistema si ellos deliberadamente manipulan estos balances para crear aprensión y minar la confianza en varias divisas y sus emisores […]7.

78 Complementariamente podemos preguntarnos sobre la clasificación que corresponde al derecho a la emfi como un principio general del derecho y obligación “erga omnes” (dada la eventual competencia universal para conocer de atentados contra un principio así considerado) o del “ius cogens” (que no tendría jurisdicción universal). Sobre este aspecto volveremos más adelante.

7 edwards. International Monetary Collaboration, cit., pp. 648-64.


La idea que subyace en la explicación anterior es la siguiente: el derecho a la estabilidad monetaria y financiera existe porque es necesario socialmente y porque su existencia es consistente con la idea fundamental de justicia. Esta constatación puede sorprendernos por su simpleza, pero debe señalarse que muchos de los principios generales del derecho descansan sobre el mismo supuesto. Así, nuestra digresión del capítulo segundo sobre el principio pacta sunt servanda constituye un ejemplo claro de la afirmación: que los pactos de-ban respetarse es presupuesto necesario para la existencia del derecho. Otros principios generales descansan sobre supuestos distintos, como el principio de que nadie pueda dar más de lo que tiene, que responde a un imperativo lógico; en cambio, en los dos casos señalados es la necesidad de realizar los fines de la justicia lo que les da fundamento.

Además de las que hemos llamado “incidencias” de la economía sobre el derecho, que explican por qué se ha originado esta norma, existen otras razones que emanan del propio sistema jurídico y de las necesidades sociales. Veamos.

– El derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional, necesario para la convivencia y el progreso de la sociedad. La protección de la estabilidad monetaria y financiera es un principio necesario porque la falta de ella afecta la convivencia y el progreso social. Esto no quiere decir que la existencia de una protección para la emfi garantice el propósito de evitar las crisis, pero sabemos que por la particularidad del bien, si la estabilidad no se busca con acciones positivas concretas, la tendencia será a la inestabilidad. Las imágenes de la Gran Depresión, pobladas de personas enfrentadas al desempleo por los cierres de empresas80; de las recientes hiperinflaciones tercermundistas en las que el dinero pierde todo su valor; en fin, de las recesiones como consecuencia de las fugas masivas de capitales o de los ataques especulativos de los mercados a las divisas muestran el punto a que se ha llegado en cuanto a la necesidad de protección de este bien, como derecho de los ciudadanos y deber de las autoridades, para que el objetivo del derecho de proveer un marco para la vida en sociedad pueda ser cumplido: éste –como algunos otros principios– existe porque es necesario para el sistema social.

Este ideal, antes que establecer reglas específicas con contenidos particu-lares, se concreta en un precepto que –parafraseando a watts– consideramos

80 scHwarcZ recrea la imagen así: “In response to the stock market downturn of August 12 and the crash of October 12, depositors en masse attempted to convert their bank deposits into cash. Many banks were unable to satisfy all of these demands, causing them to fail and contracting the money supply. These failures, in turn, caused many otherwise solvent banks to default, and many companies, deprived of liquidity, were forced into bankruptcy. During the height of the Great Depression, from 130 to 133, there were approximately two thousand bank failures yearly”: Systemic Risk, cit., p. 13.


característico de la sociedad internacional normativamente organizada, prin-cipio que aporta el marco dentro del cual el resto de las normas particulares se desarrollan81. Por supuesto, éste, como todos los demás principios del derecho internacional, existe para plantear límites a la acción colectiva y a la acción individual de los estados, como también deberes a estos.

– El derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional, necesario para realizar los fines de la justicia. Como bien público, la estabilidad monetaria y financiera debe ser provista mediante la acción estatal. Aunque otros meca-nismos de provisión son posibles, como expresión de la soberanía monetaria, la normativa es una vía necesaria. En otros términos, el derecho debe intervenir, pues la ausencia de intervención plantea situaciones de injusticia.

Una situación es injusta cuando el responsable de la acción lesiva no está llamado a responder por los efectos de su actuación, que se proyectan sobre otro individuo o sobre la sociedad como un todo.

Si el bien protegido es la estabilidad, su contrario, es decir, lo que debe ser reprimido, son las conductas deliberadas causantes de inestabilidad o crisis. En este punto del razonamiento es pertinente una precisión, pues se sabe que las crisis pueden ser fenómenos hasta cierto punto espontáneos, por la conca-tenación de eventos de orden económico, social, natural, o simples decisiones irracionales del mercado, pero también pueden ser resultado de conductas intencionales. Frente al primer tipo, es deber de los estados proveer un marco regulatorio que tienda a evitarlas y a disminuir su impacto. Frente al segundo, la intervención del derecho consistirá en proscribir la conducta, estableciendo un deber de reparación para el transgresor. Como ejemplo de estas conductas intencionales están: las acciones negligentes, conductas imprudentes, como asunciones de riesgo en forma desmedida, engaños a los mercados, ataques especulativos a las divisas. En cualquiera de los dos casos, el postulado “derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional” plantea una ordenación de las conductas de los estados y los individuos, para que asuman el papel que les corresponde: proteger el derecho y no atentar contra él.

Ahora bien: volviendo sobre los efectos de las crisis, consideramos que es allí donde se fundamenta el deber de protección, es decir, de donde resulta la necesidad. Las crisis, lo hemos dicho ya, constituyen catástrofes silenciosas y, a veces, de autoría anónima. Son catástrofes, porque se materializan en pobreza, en pérdida de empleos, de la capacidad de inversión social de los estados, al

81 Cfr. Sir artHur watts. “The International Rule of Law”, German Yearbook of International Law, vol. 36, 13, p. 16.


desviar los recursos de inversión de sectores como los de salud y educación al restablecimiento de un sistema alterado.

Por lo dicho, los fines de la justicia que realiza el derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional se concretan en la imposición de cargas a los estados, a los sujetos del derecho internacional y a los actores privados.

– El derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional es necesario para el cumplimiento del pacta sunt servanda. Entre el derecho a la emfi y el pacta sunt servanda existe una relación de necesidad: no es posible el cumplimiento de las obligaciones si no hay certeza sobre el quantum de aquella, ni poder libera-torio del signo empleado para satisfacerla. De ello se deriva la necesidad de la estabilidad y de que dicha necesidad se aprecie en el mundo jurídico como un derecho. La ausencia de estabilidad disloca no solo el sistema económico sino el social y legal, y ello ocurre así porque los acuerdos de intercambio –esto es, el pacta sunt servanda– dejan de poder cumplirse.

Por esto, desde las épocas de bodin se reclama para el Estado la prerroga-tiva de emitir la moneda. En ese entonces los problemas concernían al envi-lecimiento de las especies metálicas, por cuenta de las rebajas a la ley de oro o de la plata. Hoy el envilecimiento de la moneda obedece a otros factores. La moneda ya no es sólo un fenómeno local, ni un fenómeno privativo del Estado, porque los agentes financieros crean moneda. Por eso, hoy regular la moneda y las finanzas para preservar la emfi no es sólo un derecho de los estados: es ante todo su obligación para con sus nacionales y la comunidad internacional. No se trata de que para el mundo jurídico sea tan solo deseable la existencia de la estabilidad financiera, pues no todo lo que es deseable es derecho, menos aún un principio. Es más que eso: la estabilidad es una premisa necesaria para el funcionamiento de los sistemas social y económico, y también para el sistema jurídico; es decir, una necesidad.

– c o n s o l i dac i n e i n t e r nac i o na l i z ac i n d e l p r i n c i p i o

¿Ha existido siempre este principio? Creemos que sí, pero no en la forma ni en la dimensión internacional que hoy tiene. La moneda existe desde que existe la civilización. La reivindicación de la soberanía monetaria como una prerrogativa que se arrogó el soberano medieval fue ante todo una aspiración para legitimar el poder económico, dando pie a la consolidación del jus cudendae monetae82.

82 No debemos olvidar, sin embargo, que desde bodin se identifica una dimensión externa de la soberanía monetaria.


El patrón oro que imperó por siglos limitó los consensos internacionales a la celebración de tratados para la fijación de acuerdos sobre el valor de las respec-tivas monedas en cantidades específicas de oro o plata. En ese sentido, lo que se advierte hasta finales del siglo xix es el manejo de la estabilidad monetaria a partir del respeto a la soberanía estatal, esto es, un principio de alcance local.

Pero los acontecimientos de la segunda mitad del siglo pasado replantean el alcance y la importancia de la emfi: la pérdida del patrón oro, la caída del sistema de paridades fijas, la creación de moneda por los intermediarios bancarios, la irrupción de nuevos actores en las finanzas mundiales y las dimensiones actuales de los mercados internacionales. Los acuerdos de Bretton Woods nos legan una soberanía monetaria replegada y un concepto de cooperación afianzado. La experiencia de las recientes crisis, sin mencionar la actual con sus nuevas características, nos ha dejado enseñanzas y ha construido consensos que no podían o no tenían por qué existir o ser tan claros en otros momentos83. El re-paso de los instrumentos normativos relacionados en el capítulo tercero, en lo fundamental creados a partir de la década de los setenta del siglo pasado, pone de presente la convergencia de intereses en cuanto a la necesidad de regular en pro de la estabilidad monetaria y financiera internacional.

En contraste con lo que hasta el siglo pasado fue el derecho a la estabilidad monetaria y financiera, en la actualidad ha adquirido el carácter de un princi-pio general del derecho internacional. Mientras que en su dimensión interna original el principio busca establecer una obligación de protección del sistema monetario y financiero doméstico, en el ámbito internacional su objetivo es garantizar que los estados y los operadores privados no se extralimiten en el ejercicio de su poder monetario, para evitar que perjudiquen la estabilidad monetaria y financiera internacional. El principio va más allá en cuanto hace recaer sobre los estados el deber de cooperación con las autoridades de otros estados y con los organismos e instancias internacionales que promueven la emfi y al mismo tiempo compromete a estas instituciones al ejercicio responsable de las prerrogativas de que gozan84.

83 En ese sentido, martin wolf. Fixing Global Finance, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 2008, p. 184, quien señala: “Floating rates among the big currencies are therefore here to stay, at least for a while. This has powerful implications. It means that global finance will continue to operate in a very different monetary context from that of the late nineteenth and early twentieth centuries”.

84 En línea con el reconocimiento del sistema monetario internacional como concepto jurídico y de la necesidad de alcanzar la estabilidad económica y financiera, puede citarse el texto de la segunda enmienda de los estatutos del fmi, según la cual, “Recognizing that the essential purpose of the inter-national monetary system is to provide a framework that facilitates the exchange of goods, services and capital among countries, and that sustains sound economic growth, and that the principal objective is


– n e c e s i da d d e l p r i n c i p i o pa r a r e s o lv e r c o n t r a d i c c i o n e s e n e l s i s t e m a

Frente a la situación que plantea la pluralidad de normas del derecho monetario y financiero internacional, la cuestión por resolver es la de si, con base en este principio, podrían emanar para los estados obligaciones o derechos en situa-ciones concretas, como las siguientes: (1) normas convencionales contrarias al principio identificado; (2) prácticas o costumbres contrarias al principio; (3) vacíos, es decir, ausencia de normas que materialicen adecuadamente el principio que se quiere aplicar.

– Elementos del sistema monetario y financiero internacional. A estos fines, con-viene definir qué se entiende por sistema monetario y financiero internacional, para identificar los elementos del sistema8. Según la definición de gold,

The international monetary system […] can be taken to be the international monetary relations that are regulated by the body of rules and practices that monetary authori-ties, whether political or non-political, consider themselves legally or morally bound to observe or engage in. On this view the international monetary system would be broader that the area recovered by international monetary law86.

Cabe destacar que esta definición comprende únicamente elementos que confor-man el sistema monetario y deja de lado los elementos financieros, lo cual implica tener que complementar el concepto para integrar estos últimos. Esta limitación a lo monetario explica por qué dentro de los destinatarios de las disposiciones no se encuentran los operadores financieros, que nosotros consideramos deben estar incluidos. Otra observación sobre la definición se encuentra en el hecho de que incorpora elementos extrajurídicos, como aquellos que se consideran moralmente obligatorios. En nuestro criterio, este alcance debe ser suprimido, para diferenciarlo de otros sistemas ajurídicos.

the continuing development of the orderly underlying conditions that are necessary for financial and economic stability, each member undertakes to collaborate with the Fund and other members to assure orderly exchange arrangements and to promote a stable system of exchange rates” (énfasis agregado).

8 No debe dejar de señalarse que algunos autores desconocen la condición de sistema a las normas monetarias y financieras, no solo por razones de política, en cuanto su reconocimiento supone claras limitaciones a la soberanía monetaria, sino fácticas, en la medida en que tiene áreas desreguladas y cuenta con instancias informales. Esta visión no es de recibo en nuestra opinión pues, como ha quedado en evidencia a partir del estudio del capítulo anterior, existe un corpus normativo extenso y profundo y asignación de competencias entre los productores de normas, especialmente de los estándares, am-pliamente acatados por autoridades y operadores mundiales.

86 josepH gold. Developments in the International Monetary System. The International Monetary Fund and the International Monetary Law Since 1971, rcadi, 182, i, t. 174, p. 16.


En nuestra visión, el sistema jurídico internacional financiero equivaldría al conjunto de reglas que las autoridades monetarias y financieras –políticas o no– y los operadores financieros observan o deben observar por considerarlas legal-mente obligatorias, o por la existencia de un consenso a cerca de su necesidad.

Como sistema normativo, se encuentra integrado por reglas, dentro de las cuales se listan las convencionales, las consuetudinarias, los principios y las prácticas esenciales para la aplicación de los principios, las relativas a los pagos y transferencias que afectan la balanza de pagos (en lo monetario), y a la regu-lación, la supervisión y el funcionamiento del sistema financiero, asegurador y de valores (en lo financiero).

– Jerarquía del derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional dentro del sistema. En cuanto a la jerarquía de los principios en general, quoc, daillier y pellet estiman que se trata de una fuente supletiva, cuya aplicación está supeditada a la inexistencia de costumbre o norma en la materia, pero no serían fuente secundaria, en el sentido de que no requiere de autorización de las partes para aplicarlos87. En relación con los vacíos normativos, la existencia de los principios tiene para estos autores el mérito de permitir al juez interna-cional fallar en todos los casos con apoyo en una fuente que es también formal, evitando el llamado non liquet (no sé), que se corrige con el principio iura novit curia (el tribunal conoce el derecho).

Con todo, la Convención de Viena sobre derecho de los tratados tiene dis-puesto que es nulo todo tratado que al momento de su celebración se oponga a una norma imperativa del derecho internacional general (art. 3), como también lo es el tratado ya suscrito que se oponga a una nueva norma impe-rativa de derecho internacional general (art. 64). Como ejemplos de normas imperativas se puede citar: la prohibición de la esclavitud, del genocidio y la tortura; en general, la protección de los derechos fundamentales; la protección del medio ambiente y la emfi. En ellas el rasgo común es el de imponer a los actores un deber que se predica de toda la humanidad y de cada individuo, y de allí su denominación de principios “erga omnes”. La doctrina las considera obligaciones que el derecho internacional impone a los estados, a favor de toda la comunidad internacional, lo cual apoya su superioridad jerárquica.

Cuando se atenta contra estas obligaciones, no se trata de actos dirigidos en contra “de un gobierno en particular o un sistema político, sino de actos que mueven las bases fundamentales sobre las cuales descansa la comunidad inter-nacional, actos que ponen en peligro la coexistencia pacífica de las naciones”88.

87 Cfr. quoc dinH, daillier y pellet. Droit international publique, cit., pp. 338-33.88 vespasian v. pella. “Memorandum Concerning a Draft of Offenses against Peace and Security of

Mankind”, United Nations Document, a/cn/4/3, 10, p. 17.


Al lado aparecen los principios generales de derecho reconocidos por las na-ciones civilizadas, dentro de los cuales se incluyen: la buena fe, la prohibición del abuso del derecho y del enriquecimiento sin causa, la autoridad de la cosa juzgada, la igualdad de las partes en la instancia8.

Al asimilar la emfi a una norma imperativa del derecho internacional, podría considerarse que la jerarquía se inclina a favor de la prevalencia de la primera sobre la norma convencional. Así mismo, la jerarquía se resuelve a favor del principio enfrentado a las normas consuetudinarias que contraríen un postulado de derecho internacional general, lo cual implica su decaimiento.

El último aspecto que se ha de considerar se relaciona con la aplicación del principio ante vacíos regulatorios en el derecho internacional, es decir, en ausencia de normas convencionales o consuetudinarias. La consideración de partida es que como parte de las fuentes del derecho internacional, el principio debe aplicarse al caso concreto, no solo como soporte para la consideración de los hechos y actuaciones, sino como fuente de los derechos y obligaciones que se aleguen en el caso particular.

– Cómo se concreta el deber de proteger la estabilidad monetaria y financiera internacional. Un inconveniente que se puede presentar en la aplicación del principio es la amplitud con que está formulado, lo cual expone al destinatario de la obligación a la incertidumbre de hasta qué punto llega su compromiso con el deber. En este aspecto, cabe reiterar que dentro de cada subsistema (en este caso, el financiero y monetario) existen reglas que son el producto de con-sensos específicos sobre la necesidad de apoyar o proscribir conductas, pues de ello depende el funcionamiento adecuado del subsistema –para el caso, los estándares monetarios y financieros–. Como se ha dicho, no se trata de normas convencionales o consuetudinarias, normalmente de contenido preciso y aplica-ción directa –salvo contrariedad con el principio imperativo, según venimos de exponer–, sino de la identificación de conductas de mayor precisión que llevan al destinatario de la obligación a adoptar una norma o, más frecuentemente, un conjunto de disposiciones cuya existencia y contenido se explica y legitima en cuanto desarrolla el principio a través de mandatos de conductas positivas y de abstención.

Se debe reconocer a cada destinatario un grado amplio de conformación normativa, en el sentido de que en cada sistema jurídico se puede definir con autonomía las acciones y abstenciones que conviene adoptar, pero sin llegar al punto de omitir la regulación, pues ello va en contra del consenso alrededor de

8 Cfr. cornu. Vocabulaire juridique, cit.


su necesidad. El papel que corresponde al juez y al experto será, en cada caso, el de identificar qué estándares gozan de amplio consenso por ser considerados esenciales para la preservación de la emfi.

b . d e b e r d e p r o t e c c i n d e la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a

– El derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional determina obli-gaciones correlativas. El derecho a la emfi determina una obligación correlativa de protección. Por ello, es necesario explicar a qué nos estamos refiriendo con el deber de proteger y sobre quién recae. Así, cabe preguntarse en concreto qué implica el derecho a la emfi para los estados e instancias encargados de preser-varla. Las conductas pueden consistir en la toma de decisiones de intervención de mercado ante situaciones que alteren la estabilidad, abstenerse de realizar conductas que puedan alterarla e incluso adoptar mecanismos y regulaciones a fin de protegerla, tanto en el nivel local como en el de las instituciones e ins-tancias internacionales.

Y lo propio cabe observar respecto de los operadores financieros. Se trata, pues, de un amplísimo rango de conductas que van desde la abstención hasta la toma de acciones positivas para restablecerla o protegerla, en el marco de la gestión individual y colectiva. Como analizaremos más adelante, el deber de pro-tección ha de ser complementado con el principio de cooperación internacional y confrontado con el principio que aparece en tensión: la soberanía monetaria.

Proteger, pues, tiene un sentido activo y otro pasivo. El más claro es el pasivo, que consiste en no adoptar conductas deliberadas que perturben el sistema. Menos evidente es el activo, en cuanto exige a los destinatarios de las obligaciones que crea adoptar conductas que resguarden el sistema para evitar las crisis y, más allá, que lo fortalezcan0.

– d e b e r d e p r o t e c c i n e n s e n t i d o pa s i vo

edwards afirma la existencia del principio de abstenerse de alterar deliberada-mente el sistema monetario y bancario internacional, y pone en consideración el

0 Conviene indicar que para mann, en el momento en que escribe (14), no era posible sostener la existencia de una obligación general de los estados frente a los demás de ofrecerles protección a sus sistemas monetarios, sin descartar que este deber se desarrolle con el tiempo: “The existence of such a duty could be asserted only if the development of international law has progressed so far as to outlaw all activities injurious to a foreign state or even to demand the adoption of positive measures to safeguard a foreign state’s interests”: mann. Money in Public International Law, cit., p. 271.


que “[…] hoy todos los estados del mundo tiene la obligación legal de abstenerse de perturbar deliberadamente el sistema monetario y bancario mundial […]”, y agrega: “[…] o de frustrar decisiones tomadas de buena fe por los miembros del Fondo Monetario Internacional para el desarrollo del sistema monetario internacional”1.

El planteamiento de edwards, integrado por las dos proposiciones transcri-tas, merece comentario. Sobre la primera proposición, debe indicarse que para la época de su formulación el sistema financiero ya había acusado las primeras crisis posteriores a la caída del sistema de paridades fijas2. Sin embargo, los mercados financieros no habían alcanzado las proporciones actuales, ni había quedado en evidencia la recurrencia de las crisis con sus potenciales efectos sistémicos. En esas condiciones, si en 18 el principio se consideraba necesario, lo es más actualmente y en nuestra opinión es parte del concepto de prohibición de agresión injustificada entre estados3.

1 edwards. International Monetary Collaboration, cit., p. 648.2 edwards plantea como casos de perturbaciones deliberadas del sistema monetario internacional la

amenaza del gobierno de Irán el 14 de noviembre de 17 de retirar todos los dólares de ese gobierno en bancos estadounidenses, en respuesta a la cual el gobierno estadounidense decidió congelar estos haberes. Si bien la amenaza no pudo cumplirse por la reacción de este último gobierno, las consecuencias sobre el mercado bancario habrían sido inconmensurables de haberse llevado a cabo el retiro masivo.

3 En el mismo sentido, wHiteman. “Jus Cogens in International Law, With a Projected List”, cit., pp. 62-626, quien integra su lista así:

“The following acts are outlawed: 1. Genocide. 2. Slavery and the slave trade. 3. Piracy. 4. Political terrorism abroad, including terroristic activities. . Hijacking of air traffic. 6. Recourse to war, except in self-defense. 7. Threat or use of force against the territorial integrity or political independence of another State

(intervention). 8. Armed aggression. . Recognition of situations brought about by force, including fruits of aggression. 10. Treaty provisions imposed by force. 11. War crimes (“Superior orders” prima facie no answer to war crimes). 12. Crimes against peace and humanity (“Superior orders” prima facie no answer). 13. Offenses against the peace and/or security of mankind. 14. Dispersion of germs with a view to harming or extinguishing human life. 1. All methods of mass destruction (including nuclear weapons) used for other than peaceful purposes. 16. Contamination of the air, sea, or land with a view to making it harmful or useless to mankind. 17. Hostile modification of weather. 18. Appropriation of outer space and/or celestial bodies. 1. Disruption of international communications with a view to disturbing the peace. 20. Economic warfare with the purpose of upsetting: (a) the world’s banking systems;


En cuanto a la segunda parte de la proposición que plantea para los estados el deber de no frustrar las decisiones tomadas de buena fe por los países que integran el Fondo Monetario Internacional, creemos que esta formulación no establece una norma que pueda ser considerada un principio de derecho in-ternacional, no solo por su particularidad, al cobijar únicamente las decisiones tomadas por quienes integran el fmi, sino también por el diverso tipo de las que se pueden tomar, decisiones que no tendrían por qué tener per se valor de general aceptación, salvo que en sí mismas constituyeran una norma imperativa internacional, una regla consuetudinaria o un estándar toral para la emfi.

El planteamiento de edwards evoca la discusión sobre si los principios del derecho internacional monetario son principios por estar contenidos dentro de los estatutos del Fondo o lo serían aún sin que tales estatutos existiesen. gold y mann plantean que las obligaciones que emanan para estados que hagan parte del Fondo no podría ser aplicadas a estados no parte4. Pero, de nuevo, debe recordarse que al momento de creación del Fondo sólo 40 estados lo integra-ban, mientras que ahora el número de adherentes es de 162, es decir que muy pocas economías del mundo están por fuera de su égida, hecho que permite preguntarse sobre la validez general de estas disposiciones, ahora decantadas tras seis décadas de creación. En nuestra opinión, habría que estudiar particu-larmente cada regla para determinar si ella se ha erigido como principio, regla consuetudinaria o estándar esencial, en cuyo caso serían obligatorias aun para estados no signatarios.

– d e b e r d e p r o t e c c i n e n s e n t i d o ac t i vo

También afirmamos que el principio de protección de la estabilidad financiera obliga en un sentido positivo o activo, en cuanto manda a los gobiernos del mundo, entre otros destinatarios, a adoptar medidas tendientes a proteger su propio sistema, para que el mal funcionamiento de éste no cause perturbaciones a escala internacional, y adoptar medidas destinadas a que en su territorio no se originen actos que atenten contra otras divisas, mercados y establecimientos

(b) the world’s currencies; (c) the world’s supply of energy; or (d) the world’s food supply” (énfasis agregado).4 En el sentido de que las obligaciones de los estados para con el Fondo sólo cobijan a los adherentes,

gold: “[…] the Fund interest in some aspect of the international monetary system does not authorize it to change international monetary law by imposing legal obligations on countries that they have not accepted by coming members of the Fund”: Developments in the International monetary System, cit., p. 138.


financieros del exterior, y a colaborar con otros gobiernos para superar las crisis internacionales.

Se trata de un inventario amplio de acciones posibles, que va, por ejemplo, desde el cuidado de los asuntos domésticos hasta la protección de los mercados de divisas en su país. En el intermedio se sitúan conductas como la adopción de políticas monetarias adecuadas (sin duda enmarcadas dentro de los objetivos que autónomamente cada estado defina como objetivos de ellas), el deber proveer un marco normativo adecuado para el funcionamiento del sistema financiero y de valores de su país, realizar la supervisión de estas actividades, propiciar la cooperación con las autoridades de vigilancia y control de otros países, en fin, participar en las soluciones dirigidas a superar las crisis monetarias y financieras internacionales. El fundamento de esta obligación es la necesidad de intervenir y regular un sistema que es vital para el progreso mundial y de cada país y que por sus características no está en condiciones de autorregularse; sin embargo, no implica, en nuestro concepto, limitaciones en la definición de las políticas inter-nas de cada país, o en la elección del tipo de estructura monetaria y financiera, áreas dentro de las cuales cada estado debe ser considerado autónomo. Así, es de la autonomía de cada país el definir si quiere o no una autoridad financiera independiente de la monetaria, el régimen de cambios, si la política monetaria debe estar orientada constitucionalmente al pleno empleo o a mantener el poder adquisitivo de la moneda, etc.

– q u i n e s t o b l i g a d o a p r o t e g e r la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a i n t e r nac i o na l

Visto que resulta necesario contar con un marco regulatorio adecuado, una supervisión integral –sobre todos los actores– y convergente –entre todos los países–, y unos operadores comprometidos a realizar su objeto dentro de condiciones prudentes y seguras, debe concluirse que, desde el punto de vista jurídico, la provisión de la emfi es deber de todos aquellos que están involucra-dos directamente en el sistema, a saber, reguladores, supervisores y operadores, es decir, los estados, las personas morales de derecho público y privado y las personas físicas. En otras palabras, la provisión de la estabilidad monetaria y financiera debe ser el resultado de la acción colectiva de sus actores, regida por los principios de cooperación y coordinación. Las falencias en el cumplimiento

Precisamente, dentro del deber de protección surge el deber unánimemente reconocido de hacer todo lo que esté en sus manos para evitar que la moneda de otros países sea falsificada dentro de su territorio.


de los deberes que a cada cual competen deben (1) poder ser calificadas como tales y (2) generar consecuencias para el transgresor.

En cuanto a los reguladores, no son sólo aquellos del nivel legislativo y reglamentario local, sino también las demás instituciones que por vía de tra-tados o como resultado de la cooperación y de la coordinación internacional han adquirido el reconocimiento mundial como autoridades para la emisión de estándares y el mandato de lograr la concurrencia de las voluntades de los estados para que, con mecanismos de colaboración y coordinación, se logre armonizar el marco regulatorio mundial. En relación con los supervisores, de nuevo, no se trata únicamente de las autoridades de supervisión locales, a quienes en primera línea les asiste el deber de aplicar los instrumentos de supervisión y vigilancia disponibles para evaluar el cumplimiento de las normas y el desarrollo de la actividad, a fin de establecer la necesidad de aplicar los instrumentos de intervención: esta obligación también recae sobre las instituciones o instancias del orden internacional a las que se haya encargado la labor de monitoreo y seguimiento de las economías, con el propósito de identificar situaciones de riesgo, analizar las tendencias de los mercados y difundir oportunamente esta información.

En cuanto a los operadores, por fuera de toda discusión está el deber de desarrollar su actividad dentro de los postulados de la buena fe y de la protección de los intereses generales que pueden ser afectados con su actividad. Pero en este caso, la obligación se refiere al deber de cumplir las normas y de abstenerse de incurrir en conductas atentatorias.

c . r e lac i o n e s e n t r e e l d e r e c h o a la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a y f i na n c i e r a i n t e r nac i o na l y e l p r i n c i p i o d e s o b e r a n a m o n e ta r i a

– Limitaciones a la soberanía. La convivencia entre la emfi y la soberanía mone-taria y financiera no es fácil, pues la protección de la estabilidad confronta las expresiones tradicionales de la soberanía monetaria, dentro de las cuales están que los compromisos internacionales del Estado sólo pueden ser modificados con su consentimiento; que es posible para los estados retirarse de los acuerdos o tratados que hayan suscrito y que prima el derecho interno sobre el interna-cional6. De aplicar estos conceptos en su plena expresión, podría concluirse que los estados no estarían obligados a la protección de la estabilidad monetaria

6 Cfr. Heller y sofaer. “Sovereignty. The Practitioners Perspective”, cit., p. 33.


y financiera internacional más allá de lo que al respecto se hayan comprometido a realizar por vía de tratados y acuerdos internacionales.

edwards, por ejemplo, achaca a esta concepción tan arraigada del principio de soberanía monetaria el fracaso de muchas propuestas en materia monetaria y económica, lanzadas por la Liga de las Naciones luego de la Primera Guerra Mundial7.

– La cooperación como contrapeso a la soberanía: Bretton Woods como punto de partida. El tradicional poder omnímodo sobre la moneda comenzó a ser manejado en una forma diferente por los estados a partir de la toma de con-ciencia de la necesidad de acciones coordinadas. El punto que resulta de esta reflexión es que en la actualidad el deber de cooperación se considera esencial para mantener la integridad de los mercados financieros8.

Hoy puede decirse que ese proceso comenzó con los acuerdos de Bretton Woods y la constitución del fmi, hasta el momento presente en el que se advierte la consolidación de un deber de cooperación y de coordinación de políticas, cuyo trasfondo no es otro que la búsqueda de la estabilidad financiera internacional100.

– Impacto de la creación del Fondo Monetario Internacional. La creación del fmi implicó verdaderos límites a la soberanía monetaria de los estados. Dentro de ellos, podemos citar los siguientes:

1. En el esquema original de 144, los estatutos del fmi preveían una evi-dente limitación a la soberanía en materia de tasas de cambio, pues los estados se comprometían al respeto de las paridades fijadas al momento de creación del sistema y a hacer todo lo que estuviera a su alcance para que las negociaciones de divisas en su país observaran dichas paridades.

2. Otra regla que complementa adecuadamente el anterior compromiso consiste en el deber de promover la estabilidad cambiaria, con apoyo en el deber de mantener un sistema de pagos sobre las transacciones entre los estados.

7 edwards. International Monetary Collaboration, cit., p. .8 En ese sentido, arner. Financial Stability, cit., p. 36, en donde señala: “[…] The growth of interna-

tional cooperation and the establishment of minimum standards in the area of regulation of financial intermediaries have become to be viewed as essential in order to maintain and strengthen the confidence and integrity of the international financial system”.

En ese sentido gold, quien afirmaba que las reglas monetarias establecidas en los estatutos del Fondo constituían el primer gran movimiento hacia el desarrollo del derecho internacional monetario. Cfr. josepH gold. The International Monetary and International Law: An Introduction, imf, Pamphlet Series, 16, p. 11.

100 La creación del Fondo responde a este compromiso de cooperación, de lo cual dan cuenta sus es-tatutos, cuyo artículo 1.º define como objetivo: “To promote international monetary co-operation through a permanent institution which provides the machinery for consultation and collaboration on international monetary problems”.


3. Los estatutos del fmi suponen compromisos con la libre transferencia de divisas originadas en transacciones corrientes, especialmente porque impe-dirlo perturba el desarrollo del comercio internacional, lo cual contrasta con el principio de libertad en el manejo de los movimientos de capital, en los que se mantiene un manejo autónomo y soberano de cada estado.

Por supuesto, esta relación de reglas que emergen de los acuerdos de crea-ción del fmi no agota la lista de compromisos adquiridos por los estados. Pero interesa para nuestros efectos señalar que este marco concentra los pactos que se consideraron esenciales para el logro de la estabilidad financiera. A ellos debe agregarse la función que hoy cumple el fmi en el manejo de las crisis de deuda de economías en desarrollo sobreendeudadas, gestión que ha llevado a plantear para él el papel de prestamista de última instancia101.

– La estandarización de la regulación como límite a la soberanía normativa. A partir de 170, especialmente con la creación del Comité de Basilea y la crea-ción y reciente reconstitución del fsb se explora un camino complementario, con impactos innegables sobre la soberanía monetaria y el poder normativo de los estados: la regulación convergente. Esta estandarización es percibida por todos como necesaria para la emfi, pero no por ello deja de generar temor entre los estados, que consideran que la regulación financiera nacional es un área especialmente delicada, por sus implicaciones macroeconómicas102.

101 En ese sentido, williams: “As international political-economic problems have become more complex and interrelated, the imf has taken on a more active –and very different role– as a negotiator for ldc debt restructuring and as a ‘lender of last resort’ for the indebted [ldcs].’ Much of the criticism of the imf can be linked to the fact that the institution is now called on to perform often-contradictory functions never anticipated at the time of its organization. In recent years, a swirl of ideas to reform the imf has circulated all over the world. Most reform ideas seek to solidify the international financial system to ward off destabilizing financial crises such as that in Asia. Many authors have called for a regional imf in Asia that would be a more sympathetic figure to handle such regional crises. Others have suggested new international financial institutions and a new international legal regime. For the foreseeable future, however, such arguments will remain on the fringe. Given the divide between in-dustrialized nations and ldcs on the timing and celerity at which capital-account liberalization should proceed, a new multilateral arrangement is unlikely to happen any time soon. Pragmatic reform of the institutions already existing, starting with the imf, would more likely achieve wider acceptance of ldcs’ use of capital controls as prudential measures”. duncan E. williams. “Policy Perspectives on the Use of Capital Controls in Emerging Market Nations: Lessons from the Asian Financial Crisis and a Look at the International Legal Regime”, Fordham Law Review, noviembre del 2001, 61.

102 alford lo expresa en los siguientes términos: “Teniendo en cuenta la historia del Comité de Basi-lea, los cambios y la mejoría de los estándares continuarán siendo la tendencia en el desarrollo de la regulación bancaria. Las naciones tienden a ser cautas en la regulación de sus sectores financieros debido a la importancia de las instituciones financieras en las economías nacionales, especialmente en los mercados emergentes. Aceptar un estándar internacional significa potencialmente una pérdida de soberanía nacional, algo que los estados son reacios a conceder. Sin embargo, estándares más amplios y detallados seguirán siendo la norma, así solo fuera debido a que el desarrollo tecnológico incrementará el comercio de servicios financieros, empujando a las naciones a revisar y expandir los


Estos temores, sin embargo, no han impedido la difusión del mecanismo de re-gulación internacional basado en estándares, pues las autoridades de regulación concuerdan en que con su adopción se sientan las bases para la estabilidad inter-na y la internacional103. Expresado este razonamiento en términos de elección racional, diríamos que se entiende que la limitación de la soberanía que cada estado determine es la mejor respuesta para la provisión de este bien público.

Sin embargo, el deber de cooperación –que se traduce, entre otras conduc-tas, en el deber de adoptar las normas esenciales para el logro de la emfi– no implica una abdicación a la autonomía de cada estado en la definición de sus propias políticas monetarias y regulatorias. Un ejemplo de la libertad de cada estado para definir sus políticas monetarias lo constituye la determinación de su régimen de cambios. Esta libertad es esencial, como bien lo explica williams, en particular si se tiene en cuenta que los países en desarrollo pueden sufrir mayores impactos que los desarrollados frente a los procesos de liberalización de la cuenta de capital104.

Se trata, pues, de dos principios llamados a convivir. La soberanía mo-netaria nacional y el derecho a la emfi son dos principios necesarios, válidos,

estándares financieros internacionales, a fin de mejorar la estabilidad de un cada vez más desarrollado sistema financiero global”: duncan E. alford. “Core Principles for Effective Banking Supervision: An Enforceable International Financial Standard?”, Boston College International and Comparative Law Review, Spring, 200, 28 B. C. Int’l. & Comp. L. Rev. 237.

103 williams señala los efectos de las realidades de la economía mundial sobre la soberanía: “Any discus-sion of expanded multilateral jurisdiction over international economic matters must consider the sovereignty problems inherent in multilateral solutions. The idea of sovereignty is evolving. The “international community can no longer define sovereignty as an absolute and rigid-individual right of every State where nation-states are only subject to international rules they accepted.” The modern conception of sovereignty now permits greater intrusion into a nation’s internal affairs and policies, as nations consent to infringements on their sovereignty in exchange for the benefits of belonging to multilateral institutions. When ldcs, or any nations, join a multilateral organization they cede some of their sovereignty to the organization. ldcs in particular must be careful what sovereignty they cede, as they cannot get it back once ceded and they cannot stop the natural institutional develop-ment of the organization and its tendency towards increased control in other areas. At the same time ldcs cede sovereignty to multilateral institutions like the imf, these institutions operate to protect the sovereignty of the economically dominant states. With the trend toward defining the limits of sovereignty by consensus, ceding authority to Western-dominated multilaterals like the imf allows the West a larger role in determining this consensus”: Policy Perspectives, cit.

104 Ibíd., en donde se afirma: “To achieve the desired enhancement of financial stability, a simultaneous improvement of financial regulations and supervision must also be implemented. Developing the regulatory structure necessary to allow an ldc to efficiently absorb unrestricted inflows of foreign capital takes a great deal of time. The developed world and multilateral institutions should recognize the amount of time necessary to achieve such financial development and accept that capital controls provide an effective means of providing stability in the interim. Continued dogmatic insistence on immediate capital account liberalization will likely lead to further traumatic instability in ldcs, which will in turn further alienate these nations from the path of long-term liberalization. Capital controls can form a part of an effective long-term liberalization process”.


convergentes en muchos de sus aspectos, divergentes en otros. Los potenciales conflictos a que dé lugar la aplicación de estos principios se pueden y deben resolver, como ocurre en el plano interno cuando dos derechos fundamentales se encuentran en tensión, mediante la adecuada ponderación de los intereses en juego. De esta forma, puede afirmarse que la existencia de uno no supone el desconocimiento del otro y que es en las situaciones concretas donde debe establecerse cuál prima, no resolviendo este interrogante mediante una respuesta general apriorística aplicable en todos los casos.

* * *

– Conclusión parcial. A lo largo de esta primera parte del capítulo final quisimos llamar la atención sobre la estabilidad monetaria y financiera, en tanto que fe-nómeno económico, para explicar que sus condiciones especiales (bien público expuesto a múltiples externalidades negativas) determinan para los estados una obligación interna de intervenir regulatoriamente sobre los mercados a fin de garantizar el suministro del bien público, y una externa, en cuanto plantea en abstracto un deber de cooperación entre estados, autoridades e instancias inter-nacionales, única manera de garantizar el suministro global del bien mediante la acción colectiva.

Esta constatación nos llevó a la necesidad de buscar una articulación entre el concepto económico y el normativo, ejercicio para el cual nos servimos del análisis de necesidades y expectativas sociales y económicas sobre la emfi. Como resultado, desembocamos en la identificación de un principio de derecho inter-nacional, que adquiere ahora una dimensión renovada, atendiendo el grado de desarrollo de la globalización de la banca y de los mercados financieros. En tanto que principio, la emfi supone el deber de promoción y protección en cabeza de los estados y demás actores implicados, y el derecho de los particulares a gozar de él. Naturalmente, su reconocimiento como principio planteó la necesidad de reconciliarlo con el también reconocido derecho a la soberanía monetaria, para concluir en que la definición de cuál de ellos debe primar sobre el otro debe resolverse frente a los hechos específicamente considerados.

Podríamos cerrar esta parte con la siguiente afirmación de mann:

Money, being by its very nature a symbol of reciprocity and relativity, is pre-eminently apt to pass into the sphere of international interdependence10.

10 mann. Money in Public International Law, cit., p. 270.


I I . d e s a r r o l l o y p r o t e c c i n d e l p r i n c i p i o d e l d e r e c h o a la e s ta b i l i da d m o n e ta r i a

y f i na n c i e r a i n t e r nac i o na l

Nuestra indagación sobre la estabilidad monetaria y financiera nos ha llevado a la afirmación de un principio general del derecho internacional, consistente en el derecho a la emfi, que en el plano interno implica intervención regulatoria y en el internacional llama a la acción colectiva. Como punto de partida, esta acción tiene amplias posibilidades para desarrollarse, en la forma en que resulte más conveniente y oportuna frente a las circunstancias; por ello, las normas parti-culares podrán cambiarse, ajustarse o evolucionar en función de las necesidades del momento, pero, en todo caso, deben siempre orientarse a la protección del principio y a no atentar contra él. Esto explica la necesidad de indagar sobre la manera en que el conjunto de disposiciones del derecho monetario y financiero internacional se articula alrededor del principio señalado, y de identificar los mecanismos de que dispondría el derecho internacional para su adecuada pro-tección, objetivo al cual dedicamos la segunda parte de este capítulo.

– Contenido del acápite. En este acápite se presentarán en primer lugar las normas del derecho internacional que desarrollan el derecho a la estabilidad monetaria y financiera internacional (A) y luego se expondrán los mecanismos de protección con que cuenta (B).

A . d e s a r r o l l o n o r m at i vo

Hemos sostenido que el derecho a la estabilidad monetaria y financiera inter-nacional establece el marco dentro del cual las normas del derecho monetario y financiero internacional se desarrollan. El conjunto normativo que resulta es el derecho monetario y financiero internacional, cuyas normas interactúan, lo cual da coherencia al sistema y ofrece la posibilidad de que éste genere solu-ciones para los nuevos problemas. La consideración del derecho monetario y financiero internacional como un conjunto armónico o sistémico se deriva de reconocer que no se trata sólo de un puñado de disposiciones desarticuladas, sino que él constituye un cuerpo normativo robusto, organizado alrededor de guías generales.

Por lo dicho, resulta necesario identificar otros principios del derecho mo-netario y financiero internacional para establecer la forma en que conviven con el derecho a la emfi; indicar cuáles son las normas de derecho consuetudinario que se han erigido; los estándares que resultan esenciales para la protección del principio, en fin, otras reglas del soft law monetario y financiero producto de


la actividad de autorregulación. Este trabajo nos permitirá establecer que los principios y reglas identificados aportan la coherencia que el sistema requiere para validar sus propias normas. En esta indagación haremos referencia a las normas de derecho internacional de más relevancia para la protección de la estabilidad monetaria y financiera.

1 . p r i n c i p i o s g e n e r a l e s

La materia de los principios generales del derecho es siempre esquiva. Sin embargo, su condición de fuente del derecho y específicamente del derecho monetario y financiero internacional no puede ser desconocida, conforme ya ha sido sustentado. Para los propósitos de esta investigación buscaremos establecer los principios generales del derecho relevantes en esta materia y los principios específicos del derecho monetario y financiero internacional, así como la forma en que todos ellos se relacionan con el derecho a la emfi.

a . p r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e d e r e c h o

Sin la pretensión de ser exhaustivos, señalaremos a continuación algunos prin-cipios generales del derecho que encuentran aplicación en el dominio monetario y financiero. Con esta presentación se busca dejar en evidencia su contribución a la estabilidad monetaria y financiera internacional.

– b u e na f e

El principio de buena fe tiene enormes aplicaciones en el derecho monetario y financiero internacional, como ocurre con tantas otras áreas del derecho vincu-ladas a sectores económicos y sociales específicos. El principio guarda relación con el deber de ejercitar los derechos en forma compatible con las obligaciones que surgen de las fuentes del derecho.

Al confrontar estas conclusiones con las prerrogativas que emanan de la soberanía monetaria, cabría concluir que éstas deben ser ejercidas de buena fe y en forma razonable, orientadas a las finalidades para las cuales se han consagrado, no con el fin de causar daño o perjuicio a otro estado o de aplicar selectivamente o en forma discriminatoria a determinados países o agentes. Los estatutos del fmi, por ejemplo, consagran muchas de estas prerrogativas, que se espera sean ejercidas dentro de los límites de la buena fe. En nuestra opinión, este análisis en necesario pero no suficiente. No solo se trata de ana-lizar la soberanía monetaria de cara a un ejercicio no abusivo y respetuoso de


los postulados de la buena fe, sino de relativizarla con el deber de protección de la emfi, como obligación del derecho internacional general, lo cual plantea una valoración adicional: la correlación entre derechos y obligaciones y no solo entre el derecho y su función social.

Como una de las aplicaciones del principio de buena fe, el derecho inter-nacional impone a los estados el deber de evitar que dentro de su territorio se perpetren actos injuriosos en contra de otros estados. En desarrollo de este principio, por ejemplo, los estados no deben permitir que dentro de su territorio las divisas de otros estados sean falsificadas, o que se realicen ataques contra su valor.

En aplicación del principio de buena fe, el derecho a la propia defensa está limitado a emplear únicamente aquellos medios que imperativamente deman-den las circunstancias. En desarrollo de este principio, los estados estarían en condiciones de aplicar restricciones o cierres cambiarios, únicamente por el tiempo que fuera estrictamente necesario para proteger su economía.

También en aplicación del señalado principio surge la confianza legítima como expectativa cabalmente formada a partir de los actos inequívocos, recu-rrentes y consistentes que un sujeto realiza en beneficio propio y de terceros, de la cual resulta el límite del non concedit venire contra factum propium. Como expresión de éste, ya hemos identificado a los códigos de deontología y de autorregulación –como los de buen gobierno corporativo– adoptados por los agentes financieros en favor de su clientela.

– n o a b u s o d e l d e r e c h o

La teoría del abuso del derecho es materia de múltiples aproximaciones doc-trinales. Así, para algunos se está en presencia de un abuso del derecho si la actuación está intencionalmente orientada a irrogar un daño; para otros, entre quienes cabe mencionar a josserand, hay abuso del derecho cuando se presenta una discordancia entre los fines de la norma y el móvil: “Si hay concordancia, el derecho se ha ejercido correctamente; si hay discordancia, el ejercicio del dere-cho se convierte en abuso y es susceptible de entrar en juego la responsabilidad del agente. Así pues, según esta teoría debe existir simetría entre el motivo del titular y la finalidad del derecho ejercido, la simetría o disconformidad entre ambos, implicaría un ejercicio abusivo del derecho”106.

106 rengifo. Del abuso del derecho al abuso de posición dominante, cit.. p. 43.


En la perspectiva del derecho internacional que nos ocupa puede decirse, con base en la postura de doctrina que se acaba de mencionar, que el acto abu-sivo del derecho puede ser o no intencional, por una parte, y, por otra, que el análisis de concordancia o discordancia entre los fines y los motivos se predi-caría respecto de principios y valores generales, no de normas convencionales o consuetudinarias específicas107.

En contra de este principio de no ejercitar abusivamente los derechos está el caso de un ejercicio con el solo propósito de causar injuria a la otra parte. En desarrollo de él, por ejemplo, estaría la prohibición de realizar devaluaciones discriminatorias.

mann plantea que la doctrina del abuso del derecho supone limitaciones al principio de soberanía monetaria. Así, si un estado deliberadamente adopta medidas para perjudicar los intereses de los demás estados, comprometería su responsabilidad; lo propio ocurriría al adoptar medidas de tipo discriminatorio. Destaca también que por lo que corresponde a la era anterior a Bretton Woods, no puede afirmarse la existencia de una regla de derecho consuetudinario por la cual pudiera asumirse el deber de los estados de no perjudicar a los demás108. En cambio, bajo la égida de las instituciones de Bretton Woods, tal regla podría conformarse.

Zamora señala que el profesor mann no logra en su exposición demostrar que esta regla sea obligatoria pues no señala la forma en que ella logra satisfacer los requerimientos de una práctica estatal y una opinio juris, es decir, los elemen-tos que la caracterizarían como costumbre. De hecho, señala que los argumentos provistos por el autor están más en la línea de reconocer que se trata de reglas de conducta o de acuerdos de caballeros10. Sin embargo, consideramos que la lectura atenta del escrito de mann deja presente que el principio podría formarse a partir de los tratados creadores de las instituciones allí originadas.

Un punto que se ha de destacar es que en estos dos autores el principio de no abuso del poder monetario es tratado como una regla de derecho consue-tudinario y no como un principio del derecho internacional, de lo que deriva Zamora, erróneamente, la necesidad de probar los elementos constitutivos de la costumbre. El estudio de los principios generales del derecho se asocia frecuentemente al de las reglas consuetudinarias, lo cual lleva a que algunos autores los consideren nociones intercambiables, sin serlo.

107 A esta consideración se llega con base en las conclusiones que formula rengifo. Ob. cit., p. 73.108 Cfr. mann. Ob. cit., pp. 263-26.10 Zamora. “Is there Customary International Economic Law?”, cit., p. 30.


Sin embargo, los sistemas jurídicos han tratado desde siempre la teoría del abuso del derecho como un principio y no como una regla consuetudinaria. El carácter general y el consenso que acompañan a este concepto lo remiten a esta categoría, presente en las instituciones jurídicas de todos los tiempos110, por lo cual resulta innecesario probar los elementos de la costumbre.

De lo dicho pueden extraerse algunas conclusiones: 1. El principio de no abuso del poder monetario no debe caracterizarse

como una regla de derecho consuetudinario; 2. El principio postula el deber de cada estado de ejercitar la prerrogativas

de la soberanía monetaria con prudencia; esto implica a contrario que el ejercicio imprudente de aquella podría generar responsabilidad internacional;

3. El principio relativiza los conceptos de soberanía monetaria y nominalismo monetario, en cuanto demanda del titular de estas prerrogativas una actuación solidaria con la comunidad internacional, de la cual hace parte;

4. La participación de los estados dentro del sistema monetario y financiero internacional se hace en la idea de aprovechar sus beneficios y oportunidades; dicha participación impone una actitud responsable en el ejercicio de las prerro-gativas domésticas por los efectos internacionales de sus decisiones; y

. En la toma de decisiones en materia monetaria y financiera, el Estado debe estar motivado por intereses serios y legítimos. La falta de estos elementos configuraría una actuación imprudente o abusiva.

– pac ta s u n t s e rva n da

Conforme a lo explicado en apartado precedente, el principio de pacta sunt servanda requiere la existencia de la emfi, en cuanto permite establecer el contenido obligacional sin alteraciones y cumplir con las obligaciones de pago, pues hoy en día resulta imposible concebir el cumplimiento de los contratos sin una moneda estable en su capacidad adquisitiva interna y en sus paridades externas y un sistema de pagos que funcione adecuadamente. Recíprocamente, el derecho monetario y financiero requiere la existencia del pacta sunt servanda, sin el cual los compromisos que emanan de la actividad financiera no tendrían cómo cumplirse. De esta forma, así como el concepto de pacta sunt servanda se

110 Así en el derecho romano aparece la teoría del ius tollendi, que prohíbe cometer ciertos actos perju-diciales (D. 6.1.38). Más adelante fue desarrollada en la Edad Media por pistoia y bartolo, bajo el concepto de actos de emulación, sanciona el abuso o ejercicio antisocial de los derechos, por ser contrarios a la buena fe y carentes de motivación legítima. Entre los autores extranjeros que sustentan el principio de no abuso del derecho cabe citar a josserand y bufnoir. En nuestro medio, véase la notable obra de ernesto rengifo Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante, cit.


aprecia en el mundo jurídico como un principio cardinal, de la misma manera el derecho a la estabilidad monetaria y financiera es un principio llamado a proteger la funcionalidad de la moneda y los mecanismos de pago como vehículos de los intercambios sociales y medios de reserva de valor, instrumentos de cohesión social sin los cuales es impensable la sociedad actual. El derecho a la emfi es el complemento normativo necesario para la actividad económica, base material para la realización de todos los derechos económicos, sociales y gran parte de los fundamentales111.

– la v i o lac i n d e u n d e b e r s u p o n e la o b l i g ac i n d e r e pa r ac i n

La casuística internacional ha apuntado hacia la violación de la buena fe y al abuso del derecho como hechos generadores de la obligación de reparación en materias financieras y monetarias112, a diferencia de lo que aquí se propone, que consiste en entender que la obligación de reparación emana del incumplimiento del deber de protección de la emfi. Esta postura lleva implícito que el deber de reparación surge de la violación de un compromiso u obligación que emana del derecho internacional general.

bin cHeng113 recoge la casuística de la Corte Internacional de Justicia en la que se han reconocido como fundamento de fallos las obligaciones que emanan del derecho internacional general. Así, la obligación general de proteger a otros estados contra actos injuriosos provocados por individuos que se encuentren dentro de la jurisdicción del Estado protector114. Conforme a esta visión, si bien cada estado tiene derechos soberanos sobre su territorio, el ejercicio de estos derechos no puede llevar al extremo de ir en contravía de una obligación

111 En opinión de arner, “The financial development and growth literature has established that finance matters for growth both at the macroeconomic and microeconomic levels. It is now generally agreed that financial development is important for economic growth”: Financial Stability, cit., p. 38.

112 Caso de los Empréstitos Serbios (pcij: Serbian loans Case [12], A. 20/21) y caso Tinoco (Aguilar-Amory and Royal Bank of Canada [Tinoco] Case [123], 1 unriaa), en los cuales, en aplicación del principio de buena fe, se reconoce la teoría del stoppel (allegans contraria non est audiendus), que impide a una persona alegar frente a otra un determinado estado de cosas si previamente en forma clara ha afirmado ante esa misma persona un estado de cosas diferente, que haya llevado a ésta a alterar su conducta. Fallo disponible en [www.worldcourts.com//pcij/eng/decisions/12.07.12_pa-yments2/].

113 bin cHeng. General Principles as Applied by Courts and Tribunals, Londres, Stevens & Son, 13.114 Award ii (141), 3 unriaa, pp. 10-163, según cita de bin cHeng. En lo pertinente dice el fallo:

“No State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequence and the injury is established by clear and convincing evidence”: ibíd., p. 163.


que emana del derecho internacional general –para el caso, el deber de evitar la comisión de actos injuriosos contra otro estado en el territorio del primero.

En el ámbito monetario y financiero internacional esta correlación entre el ejercicio de derechos soberanos y las obligaciones que emanan del derecho internacional general tiene plena aplicación. Puede citarse en primer término el deber de disponer de todos los medios al alcance a fin de evitar que la moneda de un tercer estado sea falsificada, o que reciba ataques especulativos por parte de otro gobierno, como ya se indicó.

Pero donde resulta quizá más llamativo el análisis es de cara al ejercicio de las prerrogativas en materia de soberanía monetaria como sería la determinación de cierres cambiarios, la modificación del sistema de paridades, la devaluación de la moneda, entre otras determinaciones a través de las cuales se expresa dicha soberanía. Para bin cHeng, en desarrollo del principio de buena fe ya señalado, el derecho de que es titular el Estado debe ser ejercido en forma correlacionada con las obligaciones que tiene –para el caso, el deber de protección de la estabi-lidad monetaria y financiera internacional–, limitando el ejercicio del derecho hasta el punto en que sea necesario para hacerlo compatible con la obligación general11; en otras palabras: “In this sense, rights can no longer be regarded as absolute, but are essentially relative”116.

b . p r i n c i p i o s d e l d e r e c h o m o n e ta r i o y f i na n c i e r o i n t e r nac i o na l

– Identificación de los principios del derecho monetario y financiero internacional. La identificación de los principios del derecho monetario y financiero internacional puede resultar de un conocimiento exhaustivo de sus fuentes, las decisiones judiciales y la práctica de los reguladores y operadores en los ámbitos doméstico e internacional. mann sugiere que los principios del derecho internacional en este campo resultan de un ejercicio de derecho comparado117. Así, un principio se identifica cuando la regla que supone es de general aceptación, aunque se trate de formulaciones similares y no idénticas. Nuestra opinión se separa de los planteamientos de este autor porque creemos que reduce el concepto de

11 bin cHeng. Ob. cit., p. 130.116 Ibíd., p. 131. Para el autor, “the exact line dividing the right from the obligation, or, in other words,

the line dividing the rights of both parties is traced at a point where there is a reasonable balance between the conflicting interests involved”: ibíd., p. 132.

117 Esto porque al haber perdido influencia el derecho romano, solo es posible encontrarlos a través de la ciencia del derecho comparado. Cfr. F. A. mann. “Reflections on a Commercial Law of Nations”, British Yearbook of International Law, vol. 20, 17, 34-3.


principio general al de principio seguido por las “naciones civilizadas”118. Baste remitirnos a los ejemplos que a continuación citaremos para indicar que muchos de estos principios han existido aun antes de que fueran reconocidos por normas positivas, y ello por necesidades lógicas o axiológicas del derecho. Lo anterior no es obstáculo para aceptar que también los principios pueden originarse en la convergencia de los contenidos normativos de las distintas legislaciones o prácticas interestatales, pero en este caso no responden a necesidades del sistema sino a la coincidencia de la solución encontrada. Un elemento que distancia a los principios que resultan del derecho comparado de los principios generales del derecho internacional es su origen en normatividad local, al paso que los últimos tienen origen internacional. De allí que el análisis sólo sea de utilidad para aquel tipo de principios, a partir de la ciencia del derecho comparado, no así para los principios generales del derecho internacional.

– Tendencias de los tratadistas. De la lectura de los tratadistas en la materia se puede advertir cierta convergencia en la identificación de los principios del derecho monetario y financiero internacional.

En mann, los principios del derecho monetario y financiero internacional serían: (1) el principio identificado por la Corte Permanente Internacional de Justicia, de general aceptación, consiste en la atribución estatal para regular su propia moneda11; (2) el principio de nominalismo monetario, que per-mite la descarga de obligaciones pagando el valor nominalmente contratado, independientemente de la paridad del signo o de su poder adquisitivo; (3) no discriminación en las medidas monetarias y financieras; (4) el deber de actua-ción en defensa de los intereses de terceros estados en circunstancias extremas, como revoluciones, actos terroristas, boicots, actos preparatorios bélicos, etc. y () prohibición de ataques estatales concertados para menoscabar el precio de una divisa120.

Al lado de esta lista de principios, mann señala otros que en su opinión constituyen deberes incontestables de los estados frente a la comunidad interna-cional: (1) el deber de prevenir y castigar la falsificación de divisas extranjeras; (2) en casos bélicos, el derecho para el país ocupante de definir la moneda que

118 Recogiendo esta criticada expresión para fines de exposición, pero sin compartirla.11 “It is indeed a generally accepted principle that a State is entitled to regulate its own currency”. Caso

de los Empréstitos Serbios. Véase la nota 148 del capítulo primero.120 Del mismo modo, identifica los principios que emanan de las disposiciones del Acuerdo constitutivo

del fmi, a saber: (1) en sus orígenes, la imposibilidad de modificar las paridades fijas; (2) la prohibición de adoptar medidas discriminatorias en materia cambiario o prácticas de multidivisa, que se expresa positivamente como el principio de trato igualitario; (3) la entronización de un sistema de pagos multilateral en relación con las transacciones corrientes, libre de restricciones.


circulará en los territorios ocupados, salvo que se emplee como mecanismo de expoliación de los bienes del país ocupado121; (3) el reconocimiento y aplicación de las leyes sobre control de cambios adoptadas por terceros países, principio de validez universal que fue incorporado dentro de las normas del Acuerdo del fmi, como ya fue expuesto.

En opinión de fawcett, los siguientes son los que, para su época, debían considerarse principios de derecho internacional monetario, expresados a través del los estatutos del fmi: (1) hay un interés común de los estados en eliminar restricciones y regulaciones al manejo de las tasas de cambio, es decir que este asunto no es sólo responsabilidad del país que experimente problemas en la balanza de pagos, sino además de países superavitarios bajo el principio de buena vecindad y de la idea de que las restricciones no solo se refieren a lo que ocurra dentro de la jurisdicción de cada estado122; (2) hay un deber de no causar injuria económica a otro estado por el uso indebido de las tasas de cambio o por imponer restricciones discriminatorias en el comercio o en los pagos; (3) hay un deber de minimizar las pérdidas o económicos infligidos a otros estados con las manipulaciones de las tasas de cambios o restricciones que puedan evitarse; (4) los afectados con las acciones descritas pueden en ciertos casos tomar contramedidas, incluyendo no observar un tratado en el determinado dominio; () se reconoce el derecho al libre manejo de los estados sobre los pagos internacionales –fawcett sugiere que este principio ha sido atenuado con los estatutos del fmi123.

edwards, por su parte, plantea como principios del derecho monetario y financiero internacional: (1) los deberes de abstenerse de incurrir en actos que deliberadamente alteren el sistema monetario y bancario internacional y (2) el deber de consulta y cooperación con otras naciones para resolver problemas monetarios internacionales que surjan de las acciones del país en la esfera monetaria124.

121 “Thus it can be stated with confidence that the occupant who introduces a new or his own currency, may do so only to such extent as is required to safety military needs or to supplement an inadequate amount of circulating local currency”: mann. Ob. cit., p. 276.

122 fawcett. The International Monetary Fund, cit., p. 4.123 Ibíd., p. 64: “The fund Agreement has restated the principle of freedom of international payments

but with large and enduring qualifications: the right, and even at the direction of the Fund, the duty, to impose restrictions on capital transfers; the right with the approval of the fund to restrict current payments and transfers; the obligation not to enforce contracts involving the currency of a Member but infringing the exchange regulations, even though they do not form part of the proper law of the contract”.

124 edwards. International Monetary Collaboration, cit., p. 647. “The Fund Agreement recognizes the common interest, which its members have in international monetary order, not as a community


Por nuestro lado, además del deber de protección y promoción de la emfi, planteamos la existencia de los siguientes principios que lo complementan o se derivan de él.

– p r i n c i p i o d e n o m i na l i s m o m o n e ta r i o

El fundamento para el reconocimiento del derecho de cada estado a regular su propia moneda es el llamado nominalismo, principio que es aceptado univer-salmente y del cual emanan muchas reglas de derecho internacional público y privado. El nominalismo es el presupuesto de la existencia de la moneda. Así, cuando dentro de un contrato internacional se adopta una divisa como moneda de pago o de cuenta, se entiende que la legislación que gobierna esta parte del contrato es la ley del estado que ha emitido la divisa, también conocida como lex monetae, mientras que el resto de la convención se rige por la lex contractus. Esta referencia es importante porque implica que se alude a la divisa en el mo-mento de cada operación y no en el momento en que el contrato se celebra, lo cual supone que las devaluaciones o revaluaciones que sufra la especie afectan el quantum de la obligación, lo que produce un efecto de actualización12. Así, cuando dentro de un tratado o de un acuerdo internacional se adopta una divi-sa, se entiende que esta referencia monetaria lleva implícito un acatamiento o sujeción al ejercicio de la soberanía monetaria del estado emisor.

Aunque es posible plantear excepciones a este principio, esto sólo de-bería ocurrir en casos extremos, como cuando intencionalmente se acude a prácticas devaluacionistas o revaluacionistas tendientes a aliviar el peso de las obligaciones internacionales del Estado. Según mann, el principio de buena fe y la teoría francesa de la imprevisión sentarían las bases para construir una regla consuetudinaria opuesta sobre ajuste o revalorización de obligaciones internacionales126.

interests, opposed to national interests and place in special guardianship of the Fund, but as the need of each Member for the systematic and continuing removal of conflicts between national economic interests”: ob. cit., p. 648.

12 Para mann los compromisos internacionales adquiridos por un estado bajo un tratado, como el constitutivo del fmi, podrían imponer un límite al principio de nominalismo, de suerte que si, por ejemplo, una medida de devaluación es contraria al compromiso internacional, las obligaciones inter-nacionales del estado que ha devaluado tendrían que hacerse sobre la base del contenido monetario anterior: cfr. mann. Ob. cit., p. 286.

126 mann cita el caso Cerruti de 187, ciudadano italiano que reclama responsabilidad internacional del Estado colombiano por confiscación de sus bienes. El tribunal accede a la indemnización, que se hace efectiva en el año de 103, momento para el cual el peso colombiano había sufrido una importante devaluación. La indemnización fue actualizada a liras italianas. Cfr. mann. Ob. cit., p. 288.


– l i b e rta d d e r e g u lac i n d e la m o n e da ( s o b e r a n a m o n e ta r i a )

La moneda resulta del ejercicio de una potestad interna, aunque con indudables repercusiones internacionales. En la perspectiva de ser un fenómeno interno, el derecho internacional público ha reconocido como principio el de soberanía de cada estado sobre el manejo de su propia moneda y de ello dan cuenta tanto la jurisprudencia internacional como los especialistas en derecho internacional monetario, quienes la reconocen sin asomo de duda127. Así, como consecuencia del ideal soberanista tan arraigado, autores como josepH gold, por ejemplo, han planteado que el imf carece de capacidad para imponer obligaciones a es-tados que no hagan parte de él, o para modificar las reglas para los estados que sí hacen parte por fuera de los procesos de enmienda128.

fawcett12 menciona que el concepto de ius cudendae monetae incluye los derechos a (1) emitir moneda; (2) definir el régimen de tasas de interés; (3) definir la convertibilidad de la moneda, es decir, su intercambio por otras; (4) controlar las operaciones de divisas por no residentes; y () controlar las transacciones de divisas de sus residentes, cuando estén en el exterior130.

Por su parte, lastra hace explícito reconocimiento de la soberanía mone-taria, como un principio generalmente aceptado del cual se derivan (1) el derecho del Estado a regular su propia moneda; (2) el derecho a emitir billetes y monedas; (3) el derecho a regular la moneda, controlar la oferta monetaria y las tasas de interés; (4) el derecho a controlar la tasa de cambio y () el derecho a determinar el régimen de cambios e imponer controles cambiarios y de capital131.

Para F. A. mann132, el manejo monetario, como el tarifario y el impositivo, son terrenos que, prima facie, deben ser considerados dentro de la órbita del derecho interno, de lo que se siguen varias consecuencias: la prerrogativa de cada estado de depreciar la moneda, de establecer limitaciones a la disponibilidad de la moneda para giros al exterior, o de tomar medidas que podrían llegar a afectar

127 Así, edwards. International Monetary Collaboration, cit., p. 8; mann. Ob. cit., p. 27; lastra. Legal Foundations, cit., pp. 18 y ss.

128 gold. Developments, cit., p. 138.12 fawcett. The International Monetary Fund, cit.130 Ibíd., pp. 4-0. En un segundo sentido de la expresión, fawcett indica que “currency may be said

to belong to the state in that it is in its territory, and in its territory only, that the purchasing value of the currency can in the last resort be realized, and further in that exchange transactions ‘involving’ the currency may, as we have seen, affects its economic”.

131 lastra. Legal Foundations, cit., pp. 18 y ss.132 F. A. mann. “Money in Public International Law”, British Year Book of International Law, vol. 26,

14, p. 2.


los derechos de acreedores extranjeros, decisiones que no deberían generar responsabilidad internacional del Estado, por fuera del campo de los tratados. En otras palabras, en opinión de este autorizado autor, no existiría en principio una regla de derecho consuetudinario o un principio de derecho internacional que ofrezca las bases para derivar responsabilidad de las decisiones adoptadas por los estados, en las referidas materias133. Sin duda, los planteamientos de mann se compadecen con la evolución del derecho internacional monetario de su tiempo, a la sazón, los inicios de la era Bretton Woods. Lo propio en el caso de gold, quien analiza la evolución del derecho internacional financiero hasta finales de los años ochenta. Sin embargo, desde entonces y hasta nuestros días hemos asistido a un vigoroso desarrollo en este terreno, que plantea la existencia de nuevos principios de derecho internacional, que se caracterizan por introducir límites a la soberanía monetaria de los estados en procura de la realización del objetivo de estabilidad financiera internacional, como pasamos a analizar.

– Relaciones entre el sistema internacional y los sistemas internos. El primer contacto entre el sistema de derecho internacional y los sistemas locales es el reconocimiento de la soberanía estatal en materia monetaria y financiera. Según esto, hay un derecho monetario y financiero interno y un derecho monetario y financiero internacional. Podríamos indicar, en lo que respecta a estas dos áreas, que existe la idea claramente establecida de que cada estado es autónomo en la regulación de ambas materias. Esta idea aflora con más claridad en el derecho monetario. En lo que corresponde a la actividad financiera, no existe un concepto tan a la mano como el de jus cudendae que indique que es prerrogativa del Estado la regulación de la actividad financiera; sin embargo, existen buenas razones para afirmar que es así: primero porque la actividad financiera incide en la suma de los agregados monetarios, es decir en la oferta de dinero, objeto de la regulación monetaria, y por consecuencia sería parte del jus cudendae; en segundo lugar, porque tanto los bancos como los operadores del mercado de valores manejan el ahorro público y, en consecuencia, su actividad interesa al Estado, y el derecho internacional reconoce la prerrogativa regulatoria, sobre todo en materias de interés público y general, como expresión de la soberanía normativa.

El derecho internacional se involucra con las esferas monetaria y financiera internas no solo para reconocer que los estados tienen poder regulatorio en esas materias, sino además porque, sin perjuicio de ese reconocimiento, el orden internacional también ha postulado normas, bien sea para limitar la soberanía de los estados o para que sus normas se apliquen cuando se trate de operaciones internacionales o internas que afecten a agentes del exterior.

133 Cfr. ibíd., p. 260.


Así, en el caso de las normas monetarias, el derecho internacional puede intervenir para limitar la soberanía de los estados, en los siguientes aspectos (para lo cual seguiremos la clasificación de sHuster): (1) para definir la valoración de la moneda (tasas de cambio); (2) para regular las restricciones de cambio; (3) para corregir los desequilibrios de la balanza de pagos; (4) para regular la liquidez internacional134. En cuanto al derecho internacional financiero, pode-mos añadir nosotros que interviene para limitar la soberanía estatal en punto a: (1) definir las condiciones en que se realizan las operaciones internacionales bancarias y del mercado de valores; (2) establecer criterios mínimos de admi-nistración de bancos, operadores del mercado de valores y otros operadores no financieros, que presten servicios internacionales; (3) establecer las condiciones en que deben ser reguladas y vigiladas las entidades financieras internacionales y las empresas que captan ahorro del público en operaciones internacionales. El derecho internacional interviene en estos casos, apoyado en el hecho de que la operación internacional de estas entidades ha caído en contradicciones normativas y vacíos de supervisión debidos a las diferencias entre las normas de los distintos países; de la misma manera, interesa al derecho internacional establecer reglas orientadas a la protección del ahorro del público cuando es materia de una operación internacional.

– l o s e s ta d o s d e b e n p r ov e e r u n m a rc o r e g u lat o r i o pa r a la ac t i v i da d b a n c a r i a

La necesidad de regulación de la actividad financiera y de valores parte de la naturaleza de bien público de la emfi, cuya provisión se encuentra afectada por externalidades negativas. La presencia de ellas implica la intervención del Estado para que, con instrumentos económicos y normativos, se garantice una completa provisión de este bien. En otras palabras, no se concibe un funcionamiento adecuado del sistema financiero y de valores sin la intervención legal del Estado para establecer reglas de juego que corrijan los comportamientos de los agentes. Como lo señala martíneZ, “Cualquiera que sea el sistema económico-político, reserva para el Estado un papel muy importante como regulador y supervisor de los bancos y demás intermediarios financieros, de suerte que se encauce su actividad al logro de ciertos resultados que consulten el interés general de la sociedad dentro de los propósitos que persigue cada organización estatal”13.

134 M. R. sHuster. The Public International Law of Money, Oxford, Clarendon Press, 173, p. 1. 13 néstor Humberto martíneZ neira. Cátedra de derecho bancario colombiano, 2.ª ed., Bogotá, Legis,

2004, pp. 7 y ss.


La naturaleza particular de la actividad bancaria y de valores hace necesaria una regulación especializada, para superar los lineamientos tradicionalmente diseñados para las sociedades mercantiles: no bastan para aquéllas las reglas generales de los códigos de comercio, pues su actividad es considerada de interés público. La regulación especializada que se debe expedir debe estar orientada a la protección del ahorro público y garantizar que los sistemas bancario y de pagos funcionen correctamente, así como también los mercados de valores, además de otros fines constitucional y legalmente definidos, como la democra-tización del crédito.

En otros términos, el fin de la regulación ha de ser el de afianzar la estabili-dad del sistema y definir mecanismos de intervención para prevenir y superar las crisis. El principio llega hasta el punto de requerir el establecimiento de un marco regulatorio aunque, por supuesto, sin determinar contenidos precisos, que son de libre diseño por los legisladores y reguladores locales, sin perjuicio de su orientación al logro de la emfi136. Dentro de la multiplicidad de materias que deberían ser consideradas están las relativas a: (1) el ingreso (licencia) y salida del mercado de los operadores; (2) la intervención y liquidación de entidades; (3) las operaciones que pueden realizar; (4) la protección de los depositantes; () requerimientos de capital mínimo y adecuado, reservas y liquidez; (6) la concen-tración de riesgo; (7) el manejo del riesgo sistémico; (8) la regulación y revelación de operaciones internacionales; () las operaciones con vinculados, entre otras137.

Así, cada estado es libre de determinar si el sistema de ingreso parte de una licencia o de autorización por tipo de actividad, si la regulación monetaria y finan-ciera debe estar en cabeza de una sola o de distintas autoridades, los mecanismos de intervención, las causales y tipos de liquidación, los requerimientos de reservas, las políticas y los montos de protección de los ahorradores, entre muchos otros temas. La ausencia de regulación sobre estos aspectos expone la actividad a riesgos y arbitrajes regulatorios, que promueven la inestabilidad y las crisis.

136 En concordancia, en el sistema normativo colombiano encontramos en la Constitución Política los artículos 10.13 (que asigna al Congreso la facultad de determinar la moneda legal, la convertibilidad y el alcance de su poder liberatorio), 10.1.d (que asigna al Congreso la facultad de dictar normas generales para regular las actividades bancaria, bursátil y aseguradora, y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público); 18.24 (que atribuye al presidente de la República la facultad de inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovecha-miento o inversión de recursos captados del público) y 373 (conforme al cual el Estado, por intermedio del Banco de la República, debe velar por el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda).

137 Para esta enumeración se han tenido en cuenta elementos de la lista de áreas de regulación señalados por andrew mcKnigHt. The Law of International Finance, Oxford, New York University Press, 2008, pp. 4-3.


– la s ac t i v i da d e s f i na n c i e r a y d e va l o r e s d e b e n s e r s u p e rv i s a da s

Corolario de la potestad reglamentaria es la atribución, que aquí se postula como deber, de supervisión sobre los intermediarios financieros y de valores, encaminada a verificar e impulsar el cumplimiento de las normas financieras y de valores y una completa medición de los riesgos a que están expuestos. Todas las finalidades que se persiguen con la regulación deben estar refleja-das en instrumentos idóneos que permitan al supervisor recabar información oportuna y completa, y realizar inspecciones sobre los intermediarios finan-cieros y de valores. Ocasionalmente los poderes de la autoridad de supervisión deben extenderse a la expedición de reglamentaciones técnicas, “es decir, las regulaciones necesarias para lograr la cumplida realización de las funciones de inspección y vigilancia”138.

Los deberes de regulación y supervisión aquí descritos plantean consecuen-cias jurídicas para aquellos países que presentan vacíos normativos o deficiente supervisión, frente a la comunidad internacional que sufra las consecuencias adversas de estas falencias. En claro, las jurisdicciones cuya carencia de nor-matividad sobre aspectos cruciales o supervisiones inadecuadas originen crisis financieras están llamadas a responder ante la comunidad internacional por las fallas presentadas. No se trata de deducir responsabilidad cuando a pesar de la existencia de una normatividad o una supervisión adecuadas se presenten pérdi-das en los mercados, sino de derivar responsabilidades cuando por no haber re-gulado o no haber vigilado adecuadamente se causan tales pérdidas o perjuicios.

Esta formulación presenta el inconveniente de dejar un margen amplio de interpretación sobre el grado de compromiso de los estados ante la comunidad internacional, en particular cuando se trata de establecer si la normatividad o la supervisión son adecuadas. En contraste, el margen de apreciación será menor cuando lo que se enfrenta es una ausencia de normas o de supervisión, pues en estos casos la responsabilidad surge clara. En ese sentido, consideramos que al juzgar la adecuación de los esquemas normativos y de vigilancia no se debe hacer una valoración del diseño que autónomamente ha escogido el Estado sobre qué y cómo regular o supervisar, sino si con ellos se afecta la estabilidad o se promueve la inestabilidad, a la luz de las soluciones sobre las cuales existe consenso en la comunidad internacional en cuanto a su necesidad para preservar la emfi. En esta medida, el consenso alrededor de ciertos estándares ofrecerá pautas valiosas para la valoración.

138 martíneZ. Cátedra, cit., p. 111.


– d e b e r d e c o la b o r ac i n y c o n s u lta e n t r e l o s e s ta d o s pa r a p r e v e n i r y s u p e r a r la s a lt e r ac i o n e s d e l s i s t e m a

La lucha contra la inestabilidad y las crisis se construye sobre el esfuerzo de cada estado para manejar sus propios mercados y sistemas. Sin este presupuesto, ningún esfuerzo colectivo sería posible. La emfi requiere de un primer compro-miso, consistente en que los estados tomen las medidas necesarias para regular e intervenir sus mercados internos en procura de la estabilidad.

A pesar de este presupuesto, es un hecho que la internacionalización de la actividad financiera y de los mercados de capital y los efectos sistémicos de las crisis monetarias y financieras son realidades suficientemente importantes por sus repercusiones sobre la economía mundial, y que difícilmente puede concebirse una lucha contra la inestabilidad fundada únicamente en los es-fuerzos aislados que los estados quieran emprender. Es evidente que la acción concertada se ha hecho no solo deseable, sino, sobre todo, necesaria para el equilibrio financiero mundial. Esta necesidad de cooperación internacional se logra mediante acciones preventivas y correctivas. Dentro del primer tipo, uno de los puntales más importantes es la adopción de estándares prudenciales. En el nivel correctivo, surge el deber de cooperación para el manejo de las crisis sobrevenidas, a fin de superarlas. En desarrollo de este principio, las autorida-des reguladoras y supervisoras de los estados deben adoptar las medidas que se consideren necesarias para conjurar las crisis, hacer menos drásticos sus efectos y, aun, compartir con sus pares mundiales la información que se estime pertinente para el manejo de la situación. Una frase que resume el estado al que se ha llegado en materia de cooperación para la prevención y el manejo de las crisis es que la supervisión de los agentes del mercado financiero y de valores con operación internacional debe ser global.

La conciencia de esta necesidad ha dado lugar al movimiento de regulación del sistema financiero mundial mediante estándares y generado la creación de comités interinstitucionales –por ejemplo, el Foro Conjunto de Conglomerados Financieros, cuya existencia reseñamos en el capítulo anterior.

No es casual, entonces, que el fsb haya emitido en abril del 200 el docu-mento en el cual se concretan los principios para la cooperación internacional en el manejo de crisis13. La redacción de estos principios, como pasará a mos-trarse en resumen en el siguiente cuadro, es muy flexible. Se precisan algunas acciones puntuales y pocas tareas específicas. Sin embargo, de su lectura puede sustraerse el principio que anima los derroteros definidos: el compromiso de

13 Véase [www.financialstabilityboard.org/publicationsr_004c.pdf] (12.11.0).


cooperación entre autoridades para la prevención y el restablecimiento de la inestabilidad financiera, sea ella doméstica o internacional, cuando conlleve impactos negativos sobre la economía.

Aunque dentro de los principios se reitera que el manejo de las crisis do-mésticas es competencia de las autoridades locales, se demanda la cooperación internacional en vista de la interacción entre los mercados nacionales. Esta cooperación implica una acción coordinada para superar las barreras que la impidan. En los principios se listan algunas acciones preparatorias para manejo de crisis, así como también tareas que apuntan al manejo de la crisis cuando sobrevenga.

cuadro n.º 19área: regulación y supervisión financiera

principios de cooperación internacional para el manejo de crisis




Emisor


fsf Principles for Cross-border Cooperation on Crisis Management

02.04.200 02.04.200 fsb

Resumen de los Principios

1. El objetivo del manejo de las crisis financieras es la prevención de inestabilidades financieras domésticas o internacionales de magnitud, que puedan acarrear impactos adversos en la economía real. Para ello, las autoridades deben ser conscientes del impacto que las intervenciones pueden tener sobre los recursos públicos y, en la medida de lo posible, mantener incentivos para que las institu-ciones financieras se conduzcan en forma prudente, promuevan las soluciones privadas y acudan a intervenciones del sector público sólo cuando sea necesario para preservar la estabilidad financiera y mantener un campo de competitividad internacional dentro del espíritu del Acuerdo de Basilea.

2. El manejo de las crisis es de competencia de las autoridades domésticas, pero la creciente in-teracción de los mercados financieros nacionales requiere de la cooperación internacional de las autoridades. Las autoridades de base deben trabajar con las autoridades de los países clave que acojan instituciones extranjeras para revisar las barreras prácticas que impiden la acción coordinada frente a crisis financieras que involucren firmas específicas, de todos los bancos internacionales que identifique el fsb como poseedores actuales o futuros de un “core supervisory college”.

Para prepararse para una crisis financieras, las autoridades deberán:

3. Desarrollar herramientas comunes para el manejo de las crisis financieras internacionales, que incluyan: lo que se indica en estos principios, una lista de información clave, un lenguaje común para manejar las implicaciones sistémicas; un documento que las autoridades puedan emitir


cuando consideren en conjunto aspectos específicos que puedan surgir en el manejo de estrés severo en firmas específicas, entre otros.

4. Reunirse por lo menos anualmente para considerar en conjunto asuntos específicos y barreras para la acción coordinada que puedan surgir en el manejo de estrés severo en firmas específicas. Las autoridades de base deberán coordinar este proceso, que deberá involucrar a las autoridades relevantes (incluyendo supervisores, bancos centrales, ministerios de hacienda) en países represen-tados en el “core supervisory college” de bancos internacionales. Este proceso se hará para cada banco con fsb “core supervisory college”, sin perjuicio de que las autoridades deban cooperar en casos específicos de otras firmas internacionales cuando sea necesario.

. Las autoridades de base deberán trabajar para asegurar que todos los países en los cuales la firma tenga importancia sistémica estén informados de los acuerdos desarrollados para el manejo de crisis por parte de las autoridades del “core college” (porque no todos los países en los cuales un banco tiene operaciones están representados en los “core colleges”).

6. Compartir al menos la siguiente información, siempre que ello sea posible según el marco legal y el deber de confidencialidad: la estructura del grupo, incluyendo cualquier dependencia legal, financiera u operativa que, por ejemplo, resulte de la centralización de la liquidez o del manejo del riesgo; las interrelaciones entre la firma y el sistema financiero (por ejemplo, mercados, infraes-tructura), en cada jurisdicción en que opere, entre otros.

7. Asegurar que la firma esté en condiciones de proveer de manera inmediata la información que le sea solicitada por las autoridades para el manejo de la crisis.

8. Incentivar decididamente a las instituciones para que cuenten con planes de contingencia para situaciones “wind-down” y revisarlas permanentemente.

. Asegurarse de que las firmas cuenten con planes de fondeo robustos y actuales, y que sean prácticos para emplearlos en casos de estrés de mercado, incluyendo aquellos en que se requiera de disponibilidad de divisas extranjeras.

10. Procurar la remoción de cualquier barrera que impida resoluciones internacionales coordi-nadas y eficientes, identificada cuando se desarrollen planes de contingencia, trabajos conjuntos cuando sean requeridos, y cuando revelen aspectos que puedan tener implicaciones de magnitud para otras firmas en general, e informarlo al fsb y otros comités internacionales relevantes (como el bcbs, iosco, cpss, iais, etc.).

Para el manejo de una crisis financiera, las autoridades deberán:

11. Esforzarse en encontrar soluciones internacionalmente coordinadas que tengan en cuenta el impacto de las crisis en el sistema financiero y en la economía real de otros países, emitiendo informa-ción, acuerdos y planes desarrollados ex ante. Estas soluciones coordinadas deberían ser conducidas en especial por las autoridades de los países que estén más directamente involucrados.


12. Compartir la evaluación nacional de las implicaciones sistémicas, empleando la metodología definida.

13. Compartir información con las autoridades relevantes, tan libremente como sea posible, en estadios tempranos, de manera que no comprometa materialmente el diseño de una resolución efectiva y sujeto a la aplicación de las reglas de confidencialidad.

14. Si una solución coordinada plena no fuera posible, discutir las medidas locales, tan pronto como sea posible, con otras autoridades relevantes.

1. Para fines de claridad y coordinación, compartir sus planes de información al público con las autoridades que corresponda de otras jurisdicciones afectadas.


La presentación de los lineamientos del fsb para el manejo de las crisis se hace con el fin de hacer patente el consenso alrededor de la necesidad de colaboración por parte de la comunidad internacional, como comprobación del principio general, que se concreta a través de los estándares que el instrumento define. En otras palabras, el documento fija los estándares alrededor de un principio de general aceptación, del cual dan prueba las acciones conjuntas a través de los distintos foros económicos, en los cuales se busca soluciones compartidas para problemas comunes. Pero el deber de colaboración, que aquí deliberadamente hemos limitado al manejo de las crisis, existe por fuera del reconocimiento que hace el estándar.

De sobra la comunidad internacional ha dado prueba de este compromiso mediante otros instrumentos, como los deberes de cooperación y consulta con-sagrados en los estatutos del fmi, obligaciones respecto de las cuales edwards plantea que

A norm that is initially contractual in origin may become binding as a rule of general international law even for countries that have never, and do not, become parties of the agreement. Rules that emerge in this manner gain independent recognition because they are necessary to the functioning of international society as it has developed and/or because they have been generally accepted through widespread practice140.

140 edwards. International Monetary Collaboration, cit., p. 62.


– i n d e p e n d e n c i a d e la s au t o r i da d e s m o n e ta r i a s y f i na n c i e r a s

El derecho a la emfi, que nosotros hemos caracterizado como un principio gene-ral del derecho monetario y financiero internacional, encuentra como principales gestoras a las autoridades monetarias y a las de regulación, vigilancia y control del sistema financiero, pues a cargo de ellas se encuentran estas funciones en el nivel local. Para el caso de la estabilidad monetaria, la institución que ejerce como guardián de ella es el banco central; tratándose de la estabilidad financiera, por lo general este papel es compartido entre el banco central y las autoridades de inspección vigilancia y control (incluyendo los aseguradores de depósitos). En ambos casos la doctrina tiende a estar de acuerdo sobre la idea de que la función que cumplen de cara a la emfi sólo es posible si tales entidades gozan de plena independencia.

– Independencia de los bancos centrales. Una consecuencia de la adopción de los lineamientos de las escuelas monetaristas se encuentra en el postulado de lucha contra la inflación, como el principal objetivo de la política monetaria, es decir, la búsqueda de la moneda sana. Este objetivo puede ser único, pero también es posi-ble que esté acompañado de otras finalidades constitucionalmente definidas, como la búsqueda del pleno empleo y del desarrollo que, como objetivos concurrentes, entran a limitar y orientar las decisiones para alcanzar el primero, y viceversa.

La materialización de la idea de la estabilidad de los precios en muchas de las economías del mundo se explica por el temor a las hiperinflaciones y sus graves efectos sobre la economía y el desarrollo de cada país. Comoquiera que en lo fundamental el objetivo se logra mediante el manejo del nivel de circulante, se ha reconocido que éste debe ser autónomo y libre de presiones políticas. Por ello, se defiende con ahínco la idea de que la entidad a cargo de esta gestión debe ser independiente; en otros términos, que quien realiza el gasto sea auto-ridad distinta de quien tiene a cargo la actuación sobre la moneda para evitar la tentación de que mediante emisiones monetarias inflacionarias se financie ese gasto. La pérdida del patrón oro y la irrupción de la moneda fiduciaria hacen de esta independencia un objetivo mayor y una necesidad en este punto de la historia económica. Este papel se asigna normalmente a los bancos centrales, cuya conformación técnica y distanciamiento de las presiones políticas garantiza esa necesaria autonomía que, como hemos señalado, se predica respecto de otras autoridades y respecto de los restantes objetivos de la economía141.

141 Una visión alternativa la plantea tinbergen, para quien la regulación de la circulación de la moneda es más importante que la regulación de la cantidad de moneda: “Así pues, una política financiera


La pregunta que resulta a continuación de esta reflexión y atendiendo el papel de los bancos centrales en el suministro de la emfi es la de si debe consi-derarse que este esquema institucional se ha convertido en una regla de validez universal. A pesar de su incontestable necesidad, lo cierto es que la conformación de los bancos centrales y su grado de independencia respecto de los restantes objetivos de la economía y de las demás autoridades corresponde a decisiones autónomas de cada país que, de hecho, pueden incluso no estar contenidas en normas de rango constitucional sino legal. La independencia en cuanto a los demás objetivos de la economía muchas veces está limitada por un mandato de coordinación respecto de los demás objetivos de la política económica que pueden incluso ser parte de los objetivos que deba perseguir el propio banco central. Así mismo, la independencia respecto de los demás poderes puede estar limitada en la práctica como, por ejemplo, cuando el manejo cambiario o el crediticio están localizados en otras ramas del poder, o por las decisiones de financiación del gasto que adopte el gobierno. Esta independencia es pues un punto de partida, pero se relativiza de cara a la realidad y al diseño concreto que cada estado haya adoptado.

Por lo mismo, aunque es necesario defender el criterio de independencia de los bancos centrales y su origen técnico, no es posible afirmar que exista un consenso sobre el punto hasta el cual llevar ese nivel de independencia142. Cada estado define libremente su modelo y el grado de profundización de esta autonomía, aunque sea a todas luces claro que el respeto por su independencia es necesario para un adecuado balance en el ejercicio de los poderes públicos: la independencia de los bancos centrales es prerrequisito de la emfi.

En el medio colombiano tenemos consagrado el principio de independencia y autonomía del banco central, con respecto al ejecutivo, pero con responsabi-lidad política frente al legislativo, mediante el control que éste ejerce sobre las actuaciones de las diferentes unidades del Estado143. En términos de soberanía,

correcta es de mayor importancia que una política monetaria adecuada, y el papel desempeñado por el Tesoro es, por suerte o por desgracia, de mayor significancia”. En vista de que una contradicción entre estas políticas resulta intolerable, plantea que “Si se diese el caso, el gobierno debería tener la última palabra en todo conflicto entre el Banco Central y el Tesoro; en un barco no puede haber dos capitanes […] No todos los gobiernos han sido suficientemente conscientes de su papel, lo cual explica la tendencia de algunos expertos a favorecer la independencia del Banco Central”: Hacia una economía mundial, cit., p. 187.

142 Algunos autores comentan que en las economías modernas el banco central y las agencias de regu-lación sectorial se han constituido en el cuarto poder público. Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., quien reseña la obra de cHiara Zilioli “Accountability and Independence: Irreconciliable Values or Complementary Instruments for Democracy? The Specific Case of the European Central Bank”, en Mélanges en Hommage à Jean Victor Louis, Bruselas, ulb, 2003.


debemos entender que la función monetaria y crediticia es única e indivisible, para expresarlo en términos de las características que clásicamente se le atri-buyen a la soberanía, pero con un deber de coordinación que apunta hacia los mismos objetivos de bienestar general.

El manejo de la moneda tiene un alto contenido político en la perspectiva constitucional, porque está enmarcado en el logro de finalidades sociales, una de las cuales, la fundamental, es la estabilidad del poder adquisitivo, de suerte que la regulación monetaria, apoyada en los instrumentos económicos, debe tender hacia esa finalidad; por su lado, las teorías económicas prevalecientes apuntan a su desregulación, al libre juego de las fuerzas del mercado. En ese contexto, para poner en claro el estado de cosas actual en el que lo constitucional y lo económico van en direcciones opuestas, una sería la gestión que se espera del banco central en el manejo monetario cuando debe alcanzar un objetivo social concreto, y otra la que se esperaría del mismo banco, de no tener que propender a este logro. Difícilmente en el marco constitucional actual puede sostenerse que la moneda es tan solo un fenómeno económico, ajurídico o marginado del mundo del derecho.

De allí que la expresión “políticas monetarias” no sea casual, como tampo-co lo es el mandato constitucional de perseguir con ellas el logro de precisos objetivos que propendan al bienestar común. El manejo de la moneda también busca que la aplicación de las medidas esté en manos de instituciones técnicas, especializadas y, sobre todo, marginadas de los vaivenes de los agentes públicos

143 Del artículo 371 de la Constitución se destaca la consagración del concepto de autonomía del banco central en el desarrollo de sus funciones, pero en forma controlada y en coordinación con la política económica general. La cuestión que surge es la de establecer el alcance de dicha autonomía, acotada por el mandato de control y coordinación. Para la Corte Constitucional, la independencia del Banco se concibe en los siguientes términos: “El Banco de la República como aparato al servicio de un im-perativo funcional como es el de velar ‘por la moneda sana’ ha querido ser sustraído de la influencia determinante de otros órganos, en especial de los de origen político, con lo cual se pretende relievar su cometido preponderantemente técnico y de largo plazo. El diseño de un aparato independiente es una prueba irrefutable del indicado designio del Constituyente, ya que él no se justifica sino en términos teleológicos, que se desvirtuarían si se inscribiera en el campo del Gobierno, comoquiera que allí quedaría sujeto a la suprema autoridad administrativa del presidente de la República”: Sentencia C-021 de 14, expediente D-270, magistrado ponente: antonio barrera carbonell, p. 11. Esta independencia, sin embargo, se acota por un deber de actuación coordinada, pues “los alcances de la independencia del Banco de la República no llegan hasta el punto de que sus decisiones puedan adoptarse al margen de las estrategias y orientaciones generales de la política económica incorpora-das fundamentalmente en el Plan Nacional de Desarrollo, porque si bien el Banco no es un órgano del ejecutivo, es de todas maneras, un organismo del Estado, y le está absolutamente vedado, por lo mismo, actuar bajo la simple inspiración de sus caprichos. De no ser así sobraría la advertencia final del artículo 371 que, como se vio, acoge el principio universal de que las políticas generales del Estado no pueden desconocerse por ninguna autoridad y menos cuando está organizado en forma de república unitaria (C. P., art. 1)”: Sentencia C-2 de 13, p. 2.


y privados porque, precisamente por ser la moneda el referente común de la sociedad y de la economía, la conducción, la suerte de ese elemento, su poder de adquisición y firmeza no pueden ser menoscabados en aras de preservar las necesidades de estos agentes. En tal medida, la moneda se administra o se debe administrar conforme a las políticas generales, pero fuera del alcance de los agentes políticos.

– Independencia de las autoridades financieras. El otro extremo de la inde-pendencia de las autoridades como prerrequisito para el suministro de la emfi se relaciona con el ejercicio de los poderes regulatorios y de vigilancia y control de los agentes financieros. Se trata de funciones necesarias para una adecuada provisión de la estabilidad financiera, si bien no existe unidad sobre el punto de en quién deben recaer estas tareas, pues en muchas legislaciones se encuen-tran concentradas en los bancos centrales y en otros, como el nuestro, están repartidas entre varios actores, entre ellos el banco central144 y las comisiones o superintendencias de las entidades financieras y de valores14.

Al margen del reparto de las competencias, libremente definido por cada estado, también existe en este campo coincidencia sobre la necesidad de inde-pendencia para alcanzar el objetivo de estabilidad. Una integración política del ente de vigilancia y control iría en contravía de los objetivos de estabilidad, pues ésta demanda gran discrecionalidad en el otorgamiento de autorizaciones o licencias de funcionamiento, en la aplicación de medidas de salvamento y to-mas de posesión. De tener origen político, estas instituciones verían seriamente amenazada su autonomía. Sin embargo, como en el anterior caso, la conciencia de la necesidad de la independencia no quiere decir que otros esquemas no sean concebibles.

Un reciente estudio del Financial Stability Institute146 analiza los ajustes institucionales realizados en 12 estados entre 187 y el 2006, a fin de identificar los tipos de entidades a las que se encarga la función de supervisión del sector financiero. El estudio aporta resultados elocuentes en cuanto pone en evidencia una tendencia a lo largo de las últimas dos décadas a consolidar autoridades de supervisión integradas (bancos y valores) para el sector financiero, independientes

144 El papel esencial que desempeña el banco central para la estabilidad financiera es el papel de pres-tamista de última instancia.

14 Para la doctrina, la independencia de las autoridades de regulación y supervisión es a la estabilidad financiera lo que la independencia del banco central es a la estabilidad monetaria. Cfr. quintyn y taylor. “Regulatory and Supervisory Independence”, cit., p. 6.

146 financial stability institute. Ocassional Paper n.º 7, Institutional Arrangements for Financial Sector Supervision, Results on the 2006 fsi Survey, septiembre del 2007, disponible en [www.bisorg/fsi/fsipapers07.pdf?noframes=1] (18.11.0).


de los gobiernos y mayoritariamente ubicadas en el banco central. Así, mientras que en el año de 187 la localización de la autoridad de supervisión era 0 en el banco central, 1 en dependencias del gobierno, 14 en agencias de supervisión separadas y dos en otro tipo de instituciones, para el año 2006 la distribución era de 83 en el banco central, cinco en dependencias del gobierno y 37 en agen-cias de supervisión separadas147, lo cual muestra un declive significativo en la ubicación en dependencias del gobierno a favor de autoridades de supervisión independientes y un leve descenso en la ubicación en los bancos centrales. Estas cifras son demostrativas de la importancia creciente que tiene el requerimiento de independencia como atributo de las autoridades de supervisión. Sumadas la ubicación en bancos centrales y autoridades separadas (que en los dos casos podemos considerar autoridades independientes por su carácter tecnocrático y sustraerse del juego político), se observa que 120 de 12 (6%) son autoridades independientes.

Los resultados de este estudio marcan una consolidación del requerimiento de autonomía, logrado mediante la separación de la actividad de supervisión financiera de las gestiones del gobierno, pero no creemos que pueda interpre-tarse en el sentido de que si un estado no hace esta separación institucional o formal viola un principio del derecho internacional, pues es posible que los mecanismos de actuación de las autoridades de supervisión procuren decisiones autónomas, es decir, sin presiones políticas del ejecutivo148. Correlativamente, puede afirmarse que los gobiernos tienen el deber de abstenerse de interferir sobre las decisiones de las autoridades de supervisión, para no afectar la emfi, especialmente en las áreas de autorización para creación de instituciones, la apli-cación de los mecanismos de salvamento y los procedimientos de intervención, toma de posesión y liquidación, en entidades financieras y de valores.

* * *

– Conclusión parcial. El principio general de derecho a la emfi convive con otros principios generales del derecho internacional y principios particulares del derecho monetario y financiero internacional. En ambos casos encontramos su fundamentación en razones de necesidad y en la convergencia normativa. Podría señalarse que la perspectiva que orienta el listado de principios que

147 Ibíd., p. 8.148 Dentro de los instrumentos para la estabilidad monetaria y financiera, arner destaca la puesta en

marcha de redes de seguridad, planes de contingencia y la función de prestamista de última instancia. Cfr. arner. Financial Stability, cit., pp. 13-13.


aquí se ha propuesto es que éstos han sido planteados como deberes para los estados antes que derechos, con fundamento en el principio de cooperación internacional.

2 . r e g la s c o n s u e t u d i na r i a s

– Concepto general. La norma consuetudinaria es otra fuente formal del derecho internacional, como en efecto lo tiene consagrado el artículo 38 de los estatutos de la Corte Internacional de Justicia14, integrada por los elementos de práctica estatal y opinio juris, que se explican seguidamente.

– Elementos. Se entiende por práctica estatal toda aquella realizada por los órganos del Estado, con alguna incidencia sobre las relaciones internacionales, incorporando allí “[…] no solamente los comportamientos positivos y nega-tivos, como también toda expresión de una opinión sobre la oportunidad o la legalidad de las actuaciones de los otros sujetos de derecho internacional”10. Para la confirmación de la práctica estatal es necesaria la repetición uniforme del precedente en el tiempo y en el espacio. A propósito del elemento espacial, este alude tanto a la pluralidad de sujetos cuanto a su dispersión, sin que sea requerida la observancia universal.

En cuanto a la opinio juris, corresponde al sentimiento de obrar de confor-midad con lo que equivale a una obligación jurídica11, sentimiento que debe surgir espontáneamente en la conciencia no solo de los estados, sino también de los actos de los particulares, y no como consecuencia de imposiciones12.

Para algunos autores, la diferencia entre los dos elementos de la norma consuetudinaria sería poco marcada, pues entre los dos se da una estrecha correlación, a tal punto que la práctica estatal evidenciaría la opinio juris y la prueba de uno de los elementos constituiría la prueba del otro13.

La evolución actual del derecho monetario y financiero internacional permite afirmar la existencia de reglas de derecho consuetudinario en nuestro campo, como pasa a exponerse.

14 El artículo 38 de los estatutos dispone: “[…] la Cour applique […] b) la coutume internationale comme preuve d’une pratique générale, acceptée comme étant le droit; c) les principes généraux de droit reconnus par les nations civilisées”.

10 quoc dinH, daillier y pellet. Droit international publique, cit., p. 313. 11 Fallo Plateau continental de la mer du Nord, Rec. 16, p. 44 : “Not only must the acts concerned

amount to a settled practice, but they must also be such, or be carried out in such a way, as to be evi-dence of a belief that this practice is rendered obligatory by the existence of a rule of law requiring it”.

12 quoc dinH, daillier y pellet. Ob. cit., p. 320.13 Zamora. “Is there Customary International Economic Law?”, cit., p. 20.


a . c o n s i d e r ac i o n e s s o b r e la s r e g la s c o n s u e t u d i na r i a s e n m at e r i a m o n e ta r i a y f i na n c i e r a

– Dificultades en la conformación. En nuestro dominio monetario y financiero se considera que el papel desempeñado por las normas consuetudinarias ha sido pobre, en cuanto, como ya indicamos, se estima que los tratados de contenido económico no tienen vocación de ser aplicados a estados no signatarios. La afirmación es cierta, pero sólo en la medida en que la norma en cuestión no haya logrado evolucionar hasta el punto de convertirse por sí sola en un prác-tica estatal reiterada, bajo la creencia de ser obligatoria (opinio juris). En este sentido, un tratado no podría aplicarse íntegramente a un estado no signatario, pero algunas de sus disposiciones sí, en la medida en que hayan alcanzado el grado de una norma de derecho consuetudinario. De paso, se debe anotar que este análisis no implica que la norma consuetudinaria sólo emerja de tratados, pues puede también ocurrir que la norma consuetudinaria preexista a un tratado posterior en el que se materializa.

La razón de fondo para explicar la poca evolución de las normas consuetu-dinarias en el dominio monetario y financiero podría estar en el hecho de que se trata de materias fuertemente impregnadas del concepto de soberanía, de lo cual es ejemplo el acuerdo constitutivo del fmi, algunas de cuyas disposiciones son verdaderas declinaciones de la soberanía estatal en materia monetaria, como la disposición original que establecía el respecto a las tasas de cambio fijadas. En tal ambiente, resulta difícil argumentar que normas restrictivas de los poderes soberanos puedan ser aplicadas a otros estados que no hayan adherido al acuerdo.

Autores como Zamora sostienen que las reglas consuetudinarias de derecho internacional económico no serían más que variaciones de una regla más general de soberanía económica consistente en que el control del Estado sobre su propia economía no debe ser interferido14, salvo que existan reglas convencionales mediante las cuales haya aceptado limitarse, con lo cual deja poco espacio para la acción de las reglas consuetudinarias1. Esta postura, por supuesto, desconoce enteramente el impacto de la interdependencia económica entre los estados, los ideales integracionistas y de consolidación de bloques regionales, como postu-lados constitucionales comunes al mundo occidental. No es coherente plantear escenarios de internacionalización económica pero mantener a los estados al

14 Zamora. Ob. cit., p. 34.1 Cfr. ibíd., p. 34.


margen de las responsabilidades que apareja esta opción en el mundo jurídico: la realidad económica debe traducirse en consecuencias legales cuando las actuaciones se marginan de los deberes de cooperación y del ejercicio legítimo de los derechos domésticos pero con impactos internacionales.

Otras debilidades que destaca este autor sobre las normas consuetudina-rias en materia económica se relacionan, en primer lugar, con la vaguedad de la formulación de éstas, lo cual se explicaría, entre otras razones, porque de esta manera podría obtener mayor aceptación, implícita en la opinio juris; en segundo lugar, el hecho de que afloren sobre todo en situaciones extremas –por ejemplo, cuando un estado permite la falsificación de moneda en su territorio–. Tampoco compartimos el tenor de estas críticas. En primer término porque disentimos de la idea de que se trate de reglas vagamente formuladas. Se trata, al contrario, se sentencias cortas, lacónicas y precisas, verdaderas reglas, como las contenidas en los tratados. En esta característica difieren de los principios, éstos sí amplios en su formulación, como no podría ser de otra manera por tratarse de abstracciones. En cuanto a la identificación o empleo en momentos críticos, se trata de una apreciación real, pero no por ello se pone a las reglas consuetudinarias en desventaja frente a otras fuentes. La doctrina reconoce en efecto que la invocación de reglas de derecho consuetudinario, como también la de principios, es frecuente en momentos o situaciones problemáticas, pero es justamente allí donde deben aparecer, en los casos en que no se cuenta con norma escrita a la que acudir para enfrentar una situación que debe ser corre-gida o enmendada por el derecho internacional. No es inexacto afirmar que la materia monetaria y financiera ha tenido sus más importantes avances a partir de hitos críticos como las posguerras, la depresión económica, la ruptura del esquema de paridades fijas, en fin, las crisis financieras de las últimas décadas. Se habla de modelar una nueva arquitectura internacional cuando algo hay que corregir, no cuando no se advierten inconvenientes. Es en momentos de evaluar las crisis cuando se debe analizar si los estados se comportaron como han debido hacerlo, porque así lo exigían los acuerdos existentes, o lo preveía una práctica estatal estimada como obligatoria, o porque era razonable esperar un comportamiento por ser una pauta adecuada.

Otros autores opinan que la importancia de la norma consuetudinaria ha decaído, producto de la proliferación de tratados internacionales en todos los ámbitos, apreciación que no resulta exacta si se tiene en cuenta la lenta dinámica de negociación de los acuerdos y la manera desigual en que se han desarrollado en las diversas áreas del derecho internacional. Por lo demás, la rapidez con la que ocurren los fenómenos monetarios y financieros, acrecentada por la integración de los mercados respectivos, por una parte, y el desarrollo de tipos y modelos


contractuales dan bases más que suficientes para afirmar la importancia de las normas consuetudinarias en estos dominios.

En consecuencia, no se ve por qué en las materias monetaria y financiera no puedan existir normas consuetudinarias, si cumplen los requisitos definidos. Una razón para considerar la posibilidad de que existan resulta de la constatación de los alcances del concepto de soberanía monetaria en el mundo actual, que, como ya se ha dicho, está acotado por la interdependencia de las economías, la globalización de los mercados y la insuficiencia de las soluciones locales para atacar problemas de alcance mundial.

A pesar del limitado papel que hasta la fecha han reconocido los teóricos del derecho a las normas consuetudinarias en materia monetaria y financiera, autores muy importantes reconocieron en su momento la potencialidad de ellas. Así, por ejemplo, mann encontraba que a partir de reglas convencionales podrían emerger reglas de derecho consuetudinario16, pues aquéllas suelen facilitar el cumplimiento de los requisitos necesarios para formación de las últimas, a saber, una práctica generalizada y la opinio juris, es decir, la conciencia de que la regla existe “comme étant le droit”, constituyéndose en verdaderos códigos de conducta. Si bien este autor consideraba que a la sazón el derecho inter-nacional financiero no había alcanzado el grado de desarrollo que permitiera afirmar la existencia de tales códigos de conducta17, él estimaba que sí podrían encontrarse bases para considerar que los estados deberían actuar para evitar atentados contra la moneda extranjera y maniobras especulativas que pudieran ser consideradas actos de hostilidad frente al estado emisor18.

– Nuevos factores que impulsan el desarrollo de reglas consuetudinarias en materia monetaria y financiera. El derecho económico consuetudinario, en especial el financiero y monetario, ha alcanzado en la actualidad mayor desarrollo, gracias a la presencia de varios factores, entre los cuales se destacan: (1) la consolida-ción de las entidades creadas con los acuerdos de Bretton Woods, lo cual ha permitido una institucionalización tangible de sujetos de derecho internacional público (gatt, omc, fmi, bm, bis, etc.,), cuya gestión busca incidir en la marcha de la economía mundial; (2) la adopción de un modelo económico posterior a la Segunda Guerra Mundial que deja de lado los esquemas proteccionistas y

16 En el mismo sentido, ricHard baxter. “Treaties and Custom”, Recueil des Cours, 12, 170/i, p. 101. 17 Para mann, en su momento (10) no estaba consolidado el deber general de protección de la

estabilidad financiera: “The existence of such a duty could be asserted only if the development of international law had progressed so far as to outlaw all activities injurious to a foreign state or even to demand the adoption of positive measures to safeguard a foreign state’s interest. This is not the present position”: Money in Public International Law, cit., p. 271.

18 Cfr. ibíd., pp. 271 y ss.


propugna, en cambio, el desarrollo de una economía de mercado, acentuando la interdependencia entre las economías mundiales; (3) el desarrollo vertiginoso de los mercados de capital y, por supuesto, de las tecnologías de información.

Podríamos concluir este apartado con una cita de pastor ridruejo que sintetiza las opiniones aquí expuestas: “Y es que si la costumbre, como fuente del derecho, es esencialmente evolutiva, han sabido cambiar también sus carac-terísticas y funciones al compás de las exigencias de la comunidad internacional y de la era histórica que nos ha tocado vivir. La costumbre, aun transformada, sigue siendo, así, una fuente de gran relevancia en el derecho internacional, por más que su importancia relativa sea inferior a la de los tratados”1.

– Normas consuetudinarias y teoría de sistemas. Dentro de los fundamentos para la creación del derecho internacional, se ha identificado a la teoría de sistemas como especialmente apta para validar las reglas consuetudinarias. La teoría de sistemas aplicada al derecho lo identifica como un sistema autopoiético o autorreferencial, en el sentido de que se observa a sí mismo, se genera a sí mismo y se soporta a sí mismo a través de un modo de operación específico a dicho sistema160.

Para oeter, inicialmente la regla consuetudinaria pertenece más al campo político que al jurídico, en cuanto que la práctica estatal no debe considerarse derecho per se161, y su tránsito al mundo jurídico sólo opera a partir de la creación de la opinio juris o convicción de su carácter vinculante, la cual no necesariamente debe resultar de manifestaciones expresas, sino que pude ser deducida de las circunstancias.

Nos interesa destacar que la propuesta de analizar la norma consuetudinaria bajo el prisma de la teoría de los sistemas tiene el mérito de explicar el proceso de su producción y la razón de su carácter vinculante.

El punto en el cual la teoría de sistemas explica la formación de reglas de derecho consuetudinario se encuentra al revelar el carácter evolutivo, de cambios graduales e incrementales de la norma, no abruptos como ocurre con las leyes y los tratados162. El sistema de derecho internacional consuetudinario constituye ese conjunto de reglas que crean expectativas legítimas y promueven la estabili-dad en las conductas de los individuos, tal como lo plantea la teoría de sistemas de luHmann, operando la transformación del “ser” político en el “deber” legal163, a partir del consentimiento, pero sobre todo de la aceptación general

1 pastor ridruejo. Curso, cit., p. 10.160 Cfr. peters. “There is Nothing More Practical than a Good Theory”, cit., p. 30.161 Cfr. oeter. International Law, cit., p. 87.162 Cfr. ibíd., p. 88. 163 Cfr. ídem.


de los estados de que el tiempo y la práctica observada tienen la capacidad para vincularlos, de lo cual resulta que “[…] the legitimacy of the particular rule is derived from the process itself, from the consent of the legal actors to the process as such”164. Esta definición, además de señalar las coincidencias entre la teoría de sistemas y la formación de la regla consuetudinaria, pone de relieve sus dos elementos estructurales: la práctica y la conciencia de su carácter imperativo.

Algunos autores critican la coherencia de esta concepción, denunciando una aparente “paradoja cronológica” asociada a su producción16, consistente en que la opinio juris sólo puede existir lógicamente respecto de reglas que ya son obligatorias, no de normas que aún no lo son, lo cual conduciría inexora-blemente a la imposibilidad de formación de nuevas reglas. Sin embargo, si se tiene en cuenta que el proceso de formación de la norma no convencional resulta de la convergencia entre las variables conducta, tiempo y conciencia, no parece contradictorio afirmar que la opinio juris es el resultado de un proceso en permanente ejecución, lo que daría lugar tanto a la formación de nuevas reglas como al decaimiento de las existentes, convergencia de elementos que se enmarcan en la oposición entre lo que se considera legal y lo que se tiene por ilegal, en términos de la teoría de sistemas.

b . p r c t i c a s m o n e ta r i a s n o d i s c r i m i nat o r i a s

Enunciamos a continuación algunas reglas de derecho consuetudinario en mate-ria monetaria y financiera, que traducen prerrogativas concretas, desarrollando el principio de soberanía monetaria y, en otros casos, el correlativo respeto a las soberanías monetarias de otros estados, así como el deber de cooperación.

– l i b r e d e t e r m i nac i n d e la s ta s a s d e c a m b i o y d e l r g i m e n d e c a m b i o s

Como sabemos, la soberanía monetaria reconoce al Estado el derecho a regular su propia moneda y, a partir de allí, el derecho a definir los signos monetarios, denominación, modificación, sustitución y supresión. Como corolario de la potestad reguladora de la moneda, un estado puede libremente determinar el sistema bajo el cual se define el cambio de su moneda por otras divisas (fijo, variable o mixto) y los mecanismos para satisfacer obligaciones con el exterior.

164 Ibíd., p. 8.16 byers, citado por oeter. Ob. cit., p. 3.


Estas aplicaciones concretas del principio de soberanía monetaria permiten a los estados tomar libremente determinaciones como, por ejemplo, devaluar la moneda o adoptar restricciones cambiarias166.

– Autolímites y límites a la libertad de cambios. Sin embargo, el derecho inter-nacional reconoce la posibilidad de establecer autolímites a estas prerrogativas y también les impone restricciones. En cuanto a las autolimitaciones, es el caso de los tratados que dispongan en contrario; tales tratados son a su vez prueba de la existencia de la regla consuetudinaria. Un ejemplo lo aporta el acuerdo original constitutivo del fmi, en el cual los estados partes se comprometieron libremente a respetar un sistema de paridades fijas. Aunque este sistema fue luego eliminado, es evidente que el Acuerdo se celebró con miras a introducir un límite-excepción a la regla bien establecida conforme a la cual cada estado es libre de determinar su régimen de cambios.

– Deber de no discriminación. En relación con las restricciones que impone el derecho internacional al ejercicio de estas prerrogativas, aparece el concepto de no discriminación. Para algunos autores se trata de una noción dudosa, frente a la cual la doctrina no es unánime167. Las prácticas monetarias discriminatorias están prohibidas por los estatutos del fmi, cuyo número de ratificaciones (162 países) se constituye en prueba de la convergencia de conceptos alrededor de la prohibición. Por supuesto, podría argüirse que si tal norma desapareciera, decaería la prohibición. Creemos lo contrario: el sistema económico predo-minante en el mundo, tanto en el siglo xx como en el actual, plantea al libre comercio como uno de sus pilares. Aunque no parezca probable, está dentro de lo posible que este sistema sea sustituido, pero mientras permanezca, no es concordante admitir la adopción de medidas monetarias discriminatorias. Existe la convicción de que tales medidas no pueden ser adoptadas, pues con ellas se obtienen provechos o ventajas indebidos, con consecuencias negativas para el bienestar mundial.

166 Según nussbaum, antes de la Gran Guerra el crecimiento de la población y la mejoría en los están-dares de vida fueron financiados mediante las transacciones de crédito internacional por las cuales las naciones más prósperas, persiguiendo sus propios objetivos económicos y políticos, proveían capital a las naciones más pobres para el desarrollo de sus propias economías. La Gran Guerra destruyó los fundamentos de este sistema, dando lugar a los llamados “controles de cambio”, aunque las necesidades de capital persistieran. La divisa extranjera, como medio de pago de los productos del exterior, se volvió en la gran mayoría de países un asunto de interés primordial en la administración de la economía nacional. nussbaum. Money in the Law, cit., p. 47.

167 Cfr. lastra. Legal Foundations, cit., p. 23.


– d e r e c h o a p e rc i b i r pag o s p o r t r a n s ac c i o n e s c o r r i e n t e s

La libertad de determinación de los movimientos cambiarios, como corolario de la soberanía estatal sobre el manejo de la moneda, supone como contra-partida que los estados acaten la regulación que emana de los demás168. No obstante, es evidente que la consecuencia de realizar operaciones de comercio internacional implica el derecho de los acreedores del exterior a percibir el pago de sus acreencias. Este derecho, que se fundamenta en el respeto a los contratos y a la buena fe, no podría tener límite distinto del reconocimiento de situaciones extraordinarias que imponen restricciones temporales y nunca permanentes. Así, hay acuerdo sobre el derecho de los acreedores del exterior a percibir los pagos, al lado de un derecho excepcional de los estados a imponer restricciones transitorias, cuando situaciones extraordinarias en su balanza de pagos así lo justifiquen16. Este esquema está recogido dentro de los artículos del Acuerdo del fmi.

Con todo, el derecho internacional distingue entre el pago de transacciones corrientes y los movimientos de capital, reconociendo un grado de libertad a los estados en la definición de reglas sobre admisión de inversiones foráneas, reinversiones y repatriación de capitales, mucho mayor que en el manejo de las transacciones corrientes.

¿Hasta qué punto esta práctica convencional de establecer como principio la libertad de giros sobre transacciones corrientes –con sus limitaciones– se ha transformado en una nueva regla de derecho consuetudinario, diametralmente opuesta a la consistente en reconocer total libertad a los estados para imponer sus reglas en la materia? Existen buenas razones que abonan hoy en día una respuesta positiva. La imbricación del comercio internacional es sin duda una de ellas.

Es claro que los estados se encuentran en libertad de establecer relaciones comerciales con los países de su elección (si bien un escenario de aislamiento

168 En términos de nussbaum: “Despite the presence of contacts with de forum, there may be special circumstances possibly warranting judicial recognition of foreign exchange control. Contracts are sometimes directly violative of foreign exchange control; as by providing for a payment within (or a transfer from) a country, forbidden by its exchange control laws”: ob. cit., pp. 48 y ss.

16 nussbaum explica los efectos de las restricciones de pago así: “Broadly speaking, exchange control merely aims to disburden the national economy and for that purpose to exclude the debtor from the duty to transfer money abroad by buying foreign exchange. The debtor in not released from the obligation to his foreign creditor, nor does he cease to owe foreign exchange. If the debtor is not allow to pay abroad or to pay in foreign currency, he will ordinarily be permitted by the exchange authorities to pay within the regulating country in its national money”: ibíd., p. 483.


resultaría difícil de administrar para el Estado moderno); pero una vez ellas establecidas y muchas veces alentadas por la existencia de acuerdos de comercio, resulta impensable que los giros corrientes correspondientes a estas operaciones puedan legítimamente impedirse, salvo situaciones excepcionales, como ya se ha dicho. La idea de confianza legítima, anclada en el principio de buena fe, sin duda está involucrada en esta reflexión.

Sin embargo, no puede desconocerse que la regla tendría excepciones que se relacionan con perturbaciones de la emfi, verdaderos estados de necesidad padecidos por los países que llegan a la decisión de hacer cierres cambiarios170. Conviene insistir en que la regla consuetudinaria que queda en evidencia al considerar innumerables instrumentos internacionales que así la consagran resulta de un modelo económico propio de las últimas décadas que preconiza la profundización de las relaciones comerciales internacionales y la abolición de las prácticas proteccionistas. De manera que el decaimiento de dicho modelo económico podría entrañar el decaimiento de la regla consuetudinaria. Pero hasta el momento en que se mantengan el modelo y estén en vigencia tratados como el de la omc y los acuerdos regionales, multilaterales y bilaterales de comercio, en los que se ha incorporado de tiempo atrás el derecho de recibir pagos por transacciones corrientes, salvo situaciones de excepción, debe sostenerse la existencia de la regla de libertad de giro.

Si en condiciones excepcionales tales restricciones a los giros resultaren legítimas, surge otra pregunta atinente a si los demás estados estarían en ese escenario en la obligación de respetar y acatar las limitaciones legítimamente impuestas171. La respuesta es que tales limitaciones tendrían que ser respetadas por terceros estados, siempre que ellas no contravengan un principio de mayor jerarquía, como sería el caso de que la medida monetaria fuera constitutiva de una medida confiscatoria.

170 Esta decisión llevaría, por ejemplo, a que los incumplimientos de obligaciones contractuales entre particulares por tales medidas no se consideraran motivo suficiente para una reclamación de perjui-cios, sobre la base de que la medida constituye un eximente de responsabilidad o fuerza mayor por hecho del príncipe, normas de orden público económico que deben imperativamente respetarse. En el plano internacional cabría el análisis de responsabilidad internacional del Estado si tal medida no encuentra una adecuada fundamentación en el terreno de la preservación de la estabilidad monetaria y financiera del país.

171 En la lectura de mann, tantas veces referida, el autor cita el caso de una demanda interpuesta por un ciudadano checoeslovaco en contra de un banco inglés que se rehusó a entregar unos títulos depositados por aquél, bajo el argumento de que, según las leyes checoeslovacas, para tal entrega era necesaria la autorización del Banco Nacional checo, cuya ley resultaba aplicable.


– p r e v e n c i n y c a s t i g o d e la fa l s i f i c ac i n d e m o n e da e t r a n j e r a

Los estados deben evitar que dentro de su territorio se falsifiquen monedas extranjeras, y reprimir estas conductas. Sin embargo, también el derecho inter-nacional exceptúa de este deber en situaciones bélicas en las que se acude a la medida de falsificar la moneda de estados enemigos para debilitar sus sistemas monetarios. Interesa el estudio de esta situación en la medida en que pone en evidencia la relatividad de las respuestas en función de quien resulte vencedor o vencido en la confrontación172.

– la s l e g i s lac i o n e s i n t e r na s d e b e n e i g i r a l o s b a n c o s t e n e r u n c a p i ta l a d e c ua d o

Esta regla parte de considerar necesario el que los bancos mantengan un capital suficiente o adecuado para el manejo de sus actividades. Como en cualquier actividad, es necesario contar con un capital propio. En materia de bancos la necesidad es mayor por la labor de intermediación en el ahorro y el crédito que realizan. Así, el capital protege los depósitos de los ahorradores y las pérdidas que se puedan generar por los créditos que resulten impagados. Tan claro como está expresado, la regla indica que los bancos deben tener un capital y que éste debe ser adecuado. Visto en forma negativa, podría decirse que no se concibe que un banco opere sin suficiente de capital, entendido como el capital mínimo para comenzar a operar y el que debe mantener durante el desarrollo de su objeto social. Pero a partir de este postulado surgen las primeras dificultades, porque debe definirse qué es capital y cuándo es adecuado y por qué. En relación con el primer aspecto, sobre qué es capital, las soluciones divergen: el capital de los accionistas se incluye, pero sólo algunas reservas, y ciertos bonos, dependien-do del tipo de que se trate. En aras de una conciliación, el estándar de Basilea consistió en escindir el capital en “Capital i” y “Capital ii”, para incluir en el primero los rubros sin mayor discusión y en el segundo los más discutidos, pero con el límite de no poder representar más de un tercio del primero.

En cuanto a qué debe entenderse por “capital adecuado”, vale también la misma anotación: ¿adecuado respecto de qué y hasta cuánto? Es posible obser-var el capital en relación con los activos o pasivos173 de la entidad. El modelo

172 Se recuerda el caso de las falsificaciones masivas de libras esterlinas por parte de Alemania durante la Segunda Guerra Mundial para financiar su gasto bélico.

173 Según tarullo, la relación capital a pasivos fue muy empleada hasta los años treinta del siglo pasado.


planteado por Basilea i[174], acogido por más de cien estados17, cualifica el capital en función de la proporción que tenga frente a los activos, es decir, del dinero e inversiones y de los créditos otorgados y los depura para efectos del cálculo, pues entiende que no todos los créditos son de la misma calidad (por ejemplo, si tienen o no garantía y de qué tipo, o si han presentado antecedentes de mora o ya están vencidos), y en función de ese análisis los ponderará de manera diferente y demandará la constitución de reservas para su protección176.

La explicación anterior busca ubicarnos en el concepto, no exponerlo en sus detalles. Su importancia está en poner de presente la validez de la regla y de los acuerdos sobre la forma de su implementación177.

Desde el punto de vista del derecho internacional y de la emfi, la regla enunciada responde a muchas de las necesidades para el suministro del bien:

1. Una regla así se requiere para establecer si las entidades que realizan operaciones internacionales lo hacen en condiciones seguras.

2. Se trata de una regla que afianza la emfi, pero está lejos de poder garan-tizar por sí misma la provisión del bien178. En otras palabras, los fracasos ban-carios no solo o no siempre se presentan como resultado de quebrantos en el capital de las entidades. En ese sentido, la regla de capital suficiente es condición necesaria, pero no suficiente para el logro de la emfi.

A partir de los cuarenta comienza a emplearse la relación capital a activos, como elemento adicional de análisis hasta los años setenta en que se llega a la exigencia legal de la relación, se suscriben los acuerdos binacionales entre Estados Unidos y Gran Bretaña. Francia adopta la relación en 17, Suiza y Gran Bretaña en 180 y para 18, nueve de los estados integrantes del Comité de Basilea. Cfr. tarullo. Banking on Basel, cit., pp. 2 y ss.

174 Sin embargo, desde antes del acuerdo de Basilea i el concepto de capital suficiente era empleado y exigido por muchas legislaciones.

17 tarullo señala que además de las economías integrantes del comité de Basilea, al menos una centena de países han adoptado el estándar: ob. cit., p. 84.

176 En el modelo de Basilea ii, el concepto de capital recibió algunas depuraciones para atarlo al concepto de riesgo, y se agregaron otros dos pilares básicos para la actividad, sobre supervisión y disciplina de mercado, lineamientos que están aún en proceso de adopción por los estados, lo cual nos exime de considerarlos integrantes del principio básico.

177 Sobre el consenso alrededor del requerimiento de capital, tarullo expone: “Still, the theoretical case for bank capital requirements as an important part of national prudential regulation is broadly accepted among regulators and most academics. Even at the level of theory, however, the optimal level of capital requirements depends on judgments about the trade-off between the social benefits of efficient capital allocation and the social cost of bank failure or financial crises. The practical task of setting minimum capital requirements depends on a similar set of judgments”: Banking on Basel, cit., p. 43.

178 lowenfeld sostiene que este principio no es aceptado por todos, no porque la asunción básica no sea persuasiva sino porque no todas las quiebras de bancos está asociadas a debilidades de la relación de capital, esto es, que un banco con buena relación de capital se pueda quebrar, por ejemplo, cuando los activos sean de mala calidad o sus pasivos –o sea sus depósitos– son de muy corto plazo. Cfr. andreas F. lowenfeld. The International Monetary System, Oxford, Oxford University Press, 2002, p. 683.


El principio de necesidad de operar con un capital adecuado ha sido ma-terializado a través del estándar de Basilea i, que tiene reconocidos efectos procíclicos, pero no hasta el punto de invalidar el concepto17. Nuestro plan-teamiento no consiste en afirmar que la regla y la metodología contenidas en el Acuerdo de Basilea i sean la regla consuetudinaria. La regla consiste en el deber de los estados de definir unos requerimientos de capital mínimos a las instituciones financieras que operen internacionalmente. Que éstos coincidan con los requerimientos de Basilea es deseable desde el punto de vista de la necesidad de establecer mediciones comparables entre entidades de todo el mundo, pero no son parte de la regla.

En cuanto a Basilea ii, éste plantea para los requerimientos de capital unos refinamientos mediante técnicas de administración de los activos, basados en modelos de riesgo que permitirían anticipar las situaciones en las cuales un crédito podría no ser reintegrado. Los modelos de riesgo allí incluidos, ade-más de los pilares de supervisión y disciplina de mercado, se encuentran en el centro de los cuestionamientos que surgen como consecuencia de la actual crisis financiera. Pero lejos de cuestionar la regla recogida en Basilea i, estos acontecimientos la refuerzan. En cabeza de nadie está la posibilidad de exonerar a los bancos de tener un capital comprometido en su actividad.

* * *

– Conclusión parcial. Al repasar cada una de las reglas consuetudinarias que aquí hemos listado, encontramos los dos elementos característicos de la costumbre: práctica reiterada y conciencia de la obligatoriedad. Así, frente a los postulados de prácticas monetarias no discriminatorias, derecho a percibir los pagos por transacciones corrientes, represión de la falsificación de la moneda y exigencia de capital adecuado, es claro que se trata de postulados que existen con la con-ciencia de que tienen que ser respetados, como lo muestra la práctica estatal.

3 . n o r m a s c o n v e n c i o na l e s

– Importancia relativa de la fuente convencional. Los tratados han desempeñado un papel de enorme importancia histórica para la conformación del derecho monetario y financiero internacional; sin embargo, la dinámica de las relaciones

17 Según tarullo: “Thus, while there is an intuitive case to be made –backed by sectoral evidence and considerable theoretical work– that capital requirement in general, and Basel i in particular, can have procyclical effects, the case does not seem sufficiently strong to constitute a serious shortcoming of Basel i”: Banking on Basel, cit., p. 7.


económicas ha impuesto un límite a este desarrollo. Desde la perspectiva legal, no ha sido fácil asimilar el hecho de que la internacionalización de la moneda y las finanzas concierne, sobre todo, a los mercados, fenómenos económicos por excelencia, para los que se prefieren los esquemas de autorregulación. Por eso el derecho monetario y financiero internacional, si se permite la expresión, avanza a golpes de crisis; sus grandes hitos normativos están originados en res-puestas específicas a escenarios críticos. Debemos al mecanismo tradicional de los tratados instrumentos de singular importancia, como los que resultan de los acuerdos de Bretton Woods y los tratados constitutivos de la Unión Monetaria Europea. En la medida en que se abrieron los mercados de capital, el sistema devino inestable y en cada colapso se ha apelado a la creación de normas. A partir de la década de los setenta la sociedad internacional avanzó por caminos diferentes y no se comprometió con la vía de los tratados internacionales, sino con la de los estándares. Lo que hay que subrayar es que la forma de producción de sus normas se ha hecho de una manera novedosa, que rompe con los cánones clásicos. El mundo financiero y bursátil avanza al ritmo de esos dictados, a veces erráticos, a veces certeros.

– Radio de influencia. Otra reflexión adicional nos lleva a considerar el nú-mero de ratificaciones deseable para la eficacia de los tratados en estas materias, en términos de la provisión de la emfi. En muchos casos el objetivo puede al-canzarse si se logra involucrar a las economías en las que operan mercados de importancia sistémica, es decir, aquellos que tendrían aptitud para afectar la estabilidad global. En esto, sin embargo, no debe desestimarse la posibilidad de que pequeñas instituciones o economías causen problemas con repercusiones para las matrices localizadas en los mercados importantes. Así, si el compromiso se adquiere por vía de un tratado que vincule a las jurisdicciones con relevancia sistémica, el propósito de estabilidad podría alcanzarse sólo con la participación de ellas. No obstante, estos compromisos ya existen por fuera de los tratados, como ocurre con la adopción obligatoria de los estándares de Basilea para los integrantes del G-10 o de los estándares en las doce áreas básicas del fsb para los integrantes del G-20. A ello se agregan los esfuerzos para que otras econo-mías los adopten, con apoyo en los mecanismos de acompañamiento del fmi y del bm. Habiendo alcanzado este consenso, resulta lícito preguntarse sobre la oportunidad para que la comunidad internacional emprenda un camino de ne-gociaciones multilaterales para obtener nada diferente de lo ya existente dentro de marcos más flexibles y acompasados con la dinámica financiera180.

180 verdier identifica este problema como la “paradoja de la globalización”, de la que habla anne-marie slaugHter: “In theory, trns could, with the support of states, develop mechanisms to effectively


– Viabilidad de esta fuente. alford plantea la inviabilidad del camino con-vencional en los términos siguientes:

Is an international treaty on banking regulation likely in the next decade? While the possibility cannot be ruled out, agreement on a treaty is unlikely in the near future. The international financial system changes quickly as new products are introduced and new markets develop. Treaties are viewed as too rigid to accommodate these rapid changes. In addition, in the event of a financial crisis, bank supervisors desire flexibility to craft a solution to the crisis and fear that a treaty may unexpectedly and unduly restrict their responsiveness. Nevertheless, a treaty does have numerous enforcement mechanisms that are not available with voluntary international standards181.

De este comentario cabe concluir la poca viabilidad de los mecanismos con-vencionales, precisamente por la falta de voluntad política para emprenderla, más si se le analiza de cara al éxito de las normas del soft law.

Sin embargo, no podemos dejar de registrar la posición de quienes asegu-ran que el papel desempeñado por las redes transnacionales normativas y los estándares que producen ha sido pobre, en cuanto no han probado aptitud para controlar las crisis financieras. Así, pierre-Hugues verdier señala como una primera deficiencia la consistente en que las autoridades locales que participan en estas redes prohíjan decisiones que van en línea con sus intereses nacionales, en desmedro de las políticas públicas globales óptimas que deberían adoptar182; agrega también que estas redes están mal provistas de mecanismos para resolver los conflictos que surgen cuando las reglas locales que buscan acoger un estándar en particular se apartan de él183. En su concepto, debe ser cuestionada la idea de que las redes transnacionales regulatorias “constituyan una tercera vía a través de la cual pueda emerger sin respaldo en instituciones formales o procedimientos gubernamentales”184, lo cual lo lleva a abogar por impulsar la vía convencional, a fin de complementar el indiscutible papel normativo que el soft law monetario y financiero cumple en la regulación financiera internacional.

overcome distributive and enforcement problems: countries could expand the jurisdiction of their regulators to facilitate cross-area linkage; they could free regulators to pursue the global public good by loosening their accountability structures; and they could empower them to set up verification and dispute-resolution mechanisms. The problem, of course, is that this would undermine the very features of trns –specialization, decentralization, and informality– that make them normatively at-tractive in the first instance”: Transnational Regulatory Networks, cit., p. 171.

181 alford. Core Principles, cit. 182 Cfr. verdier. Transnational Regulatory Networks, cit., p. 11. En este sentido, considera que los

estándares tieneden a acoger niveles de regulación subóptimos, a fin de acomodar las preferencias nacionales. Cfr. p. 137.

183 Cfr. ibíd., p. 116.184 Ibíd., p. 116.


– El papel de la onu. Orientada fundamentalmente al mantenimiento de la paz mundial y a la garantía de las libertades sociales y políticas, la actuación de la onu para encarar problemas de tipo puramente económico ha quedado subordinada a aquellas finalidades. Sin embargo, con ocasión de la actual crisis financiera, la onu ha iniciado una reflexión sobre el papel que está llamada a jugar, pues es consciente del impacto mundial de las crisis, en especial en los países en desarrollo18.

Así, en la pasada Sexagésima Tercera Sesión del de julio del 200, la onu adoptó la Resolución a/res/63/303 en la cual consigna la visión de su función frente a la problemática económica: “Our challenge is to ensure that actions and responses to the crisis are commensurate with its scale, depth and urgency, adequately financed, promptly implemented and appropriately coordinated internationally”. En esta declaración reivindica para sí un papel de coordinador de esfuerzos, sobre la base de los objetivos la Carta:

The United Nations, on the basis of its universal membership and legitimacy, is well positioned to participate in various reform processes aimed at improving and strength-ening the effective functioning of the international financial system and architecture. This United Nations Conference is part of our collective effort towards recovery. It builds on and contributes to what already is being undertaken by diverse actors and in various forums, and is intended to support, inform and provide political impetus to future actions. This Conference also highlights the importance of the role of the United Nations in international economic issues.

La onu da cuenta de la existencia de esfuerzos internacionales a través de los distintos foros, con la precisión de que su legitimidad la sitúa en posición ideal para impulsar estos esfuerzos. Desde esa perspectiva, dentro de las líneas de acción plantea para sí el refuerzo de su capacidad, efectividad y eficiencia en el manejo de las crisis, mediante la coherencia y coordinación de políticas, espe-cialmente con las ifi, así como mejorar sus mecanismos de respuesta a través de sus fondos y programas especiales186.

18 “We are particularly concerned about the impact on countries in special situations, including least developed countries, small island developing States and landlocked developing countries, and on African countries and countries emerging from conflict. We are equally concerned about the specific development challenges of middle-income countries and low-income countries with vulnerable and poor populations. For all these countries, the crisis presents unique challenges to their efforts to achieve their national development goals”: onu, a/res/63/303, del de julio del 200.

186 Dentro de las líneas de acción que se señalan en la resolución se encuentran: “(a) Strengthen the capacity, effectiveness and efficiency of the United Nations enhance the cohe-

rence and coordination of policies and actions between the United Nations, international financial institutions and relevant regional organizations;


– Los tratados como fuente de otras reglas vinculantes. Finalmente, debemos insistir en que la vía convencional ha sido punto de partida para la irrupción de normas que se deben a otras fuentes. Para mann, las reglas que emanan de los tratados en principio sólo rigen para los signatarios, “[…] aunque, por un muy conocido fenómeno, a partir de cierto punto, el tratado puede convertirse en regla consuetudinaria”187. En este sentido, valga indicar que, sobre la base del significativo número de ratificaciones de los acuerdos de Bretton Woods, se ha llegado al punto de creación de reglas consuetudinarias como las que tuvi-mos oportunidad de analizar. Así, el papel de los tratados para la arquitectura financiera internacional ha provisto una armazón a partir del cual se ha logrado avanzar en otros mecanismos de creación de normas.

Kelsen planteaba que las decisiones de organismos internacionales crea-dos por vía de tratados eran base suficiente para la creación de nuevas reglas, tan vinculantes como las del propio tratado; al efecto señalaba: “In applying a pre-existent general norm of customary or conventional international law to a concrete case, such an international agency may create an individual norm of international law”188. Y su legitimidad estaría basada en el acuerdo de volunta-des que ha dado origen al tratado: “The law created by international agencies, especially by decisions of international tribunals established by treaties, derives its validity from treaties, which, in their turn, derive their validity from the norm of customary international law, pacta sunt servanda”18.

* * *

– Conclusiones parciales. Existe coincidencia en la opinión de los estudiosos acerca de la pérdida de protagonismo del mecanismo convencional en la regulación de las finanzas mundiales. Sin embargo, en cuanto al futuro de este mecanismo,

”(b) Further develop the United Nations development system’s comprehensive crisis response in support of national development strategies through a coordinated approach by United Nations funds and programmes, specialized agencies and the international financial institutions at the country level. The response must continue to be led by programme countries and, in this context, address vulnerabilities caused or exacerbated by the crisis and further strengthen national ownership. It should build on steps already taken by the United Nations development system, in particular at the country level. We urge the international community to ensure adequate support to the United Nations development system’s crisis response”: onu, a/res/63/303, del de julio del 200.

187 Y agrega: “If they are observed for a prolonged period, if they find their way into an ever-growing number treaties, if they are in line with cognate movements for international co-operation and orga-nization such a as the Havana charter or the European Council, then a common international code of conduct may indeed emerge”: mann. Money in Public International Law, cit., p. 270.

188 Kelsen. Principles of International Law, cit., p. 36.18 Ibíd., pp. 366-367.


las opiniones divergen: para algunos el éxito en la difusión de los estándares condena la vía convencional; para otros, el tratado es el único medio legítimo de regulación global financiera.

4 . e s t n da r e s m o n e ta r i o s y f i na n c i e r o s

La existencia de las reglas del soft law monetario y financiero, como expusimos en el capítulo tercero, nos lleva a exponer nuestro planteamiento sobre la even-tual obligatoriedad de ellas.

– Estándares no vinculantes. El punto de partida de nuestra reflexión consiste en indicar que, tratándose de estándares, éstos en principio no tienen carácter vinculante. Dentro de los fundamentos de esta conclusión está el hecho de que se trata de normas cuya observancia está supeditada a que cada estado tome la determinación autónoma de incorporarlos dentro de su legislación10. Hemos visto que esta incorporación recibe el impulso de las motivaciones internas, que hacen deseable –y a veces necesario– que los estándares se adopten para lograr la inclusión de los países en la economía internacional. También hemos visto que la comunidad internacional ejerce una influencia creciente dentro de las decisiones de política normativa interna, de suerte que la actuación de los estados busca ajustarse a sus expectativas, las cuales encuentran apoyo en la acción de los ifi11. Hasta este punto la naturaleza del estándar sigue siendo la de una típica norma del soft law, cuyo tránsito al mundo de las normas jurídicas depende de la voluntad autónoma del destinatario de la regla. Con todo, esta proclamada libertad formal para adoptar los estándares tiene como contrapartida el hecho de que el número de incorporaciones de los estándares clave dentro de las legis-laciones internas de los países desarrollados y aquellos en vías de desarrollo es extraordinariamente alto, lo cual permite concluir que, aunque se afirme que los estándares sólo son obligatorios si son adoptados por cada país, en la práctica,

10 Para una definición, cfr. lawrence l. c. lee. “The Basle Accords as Soft Law: Strengthening In-ternational Banking Supervision”, Virginia Journal of International Law, 18, 3. “[…] a soft law is defined as an international rule created by a group of specific national authorities and adopted into their national national’s laws or administrative codes. Notably, once a country implements a soft law’s principle, the soft law often attains legally binding force and becomes hard law within that country”: ibíd., p. 4.

11 En ese sentido, alexander Kern. “Global Financial Standard Setting. The G-10 Committees, and International Economic Law”, Brooklyn Journal of International Law, 200, 34, 861: “The growing importance of the international financial standards, such as the Basel Capital Accord, and their ac-ceptance by most countries for their domestic regulatory systems have demonstrated the importance of international financial soft law in influencing state practice. It has also shown that States in the financial regulatory arena have a certain disregard for using traditional public international law to govern state practice and the operations of global financial”.


es decir, de hecho, el estándar es acatado; y ello nos remite a la discusión sobre su legitimidad12. Empero, la especialidad de la actividad financiera y de va-lores ha hecho imperativa la armonización normativa sobre la actividad y los mecanismos de supervisión. Pese a la limitada participación de las economías en desarrollo, y no obstante los esfuerzos en contrario, la legitimidad de estos estándares cuando son voluntariamente acatados está en el hecho de ser uno de los mecanismos de provisión de dicho bien público. Si bien para algunos autores la reciente crisis financiera ha dado prueba de lo contrario, en nuestro criterio se trata de un mecanismo necesario13, a falta de voluntad política para avanzar en la vía de los tratados.

– Estándares obligatorios. En segundo término, hemos afirmado que ciertos estándares devienen obligatorios si resultan imprescindibles para proteger y promover el derecho a la emfi. El punto en consideración es el siguiente: Como principio general del derecho internacional, el de la emfi traza un dictado de tipo general que no puede materializarse por sí mismo. Requiere, en conse-cuencia, concretarse en conductas precisas que se espera que los destinatarios de la norma observen, así como ocurre en otras áreas como los derechos a la vida, a la salud o a la educación, que requieren que los estados se doten de un marco institucional apto para respetarlos y garantizarlos.

Lo propio ocurre con el derecho a la emfi: cada estado debe contar con los marcos normativos y económicos necesarios para proveerla. En cada uno de los estándares básicos estudiados en el capítulo tercero encontramos una multiplicidad de dictados que se orientan a lograr la finalidad buscada. Todas

12 Kern expresa sus reservas en los siguientes términos: “The current enthusiasm for international financial soft law standards has two disquieting implications. First, many governments not actively involved in the Basel standard-setting process are suffering an involuntary loss of sovereignty, as they have not been involved in the negotiation and design of the international standards. This loss is at odds with the general presumption in international law that governments are sovereign unless they decide to cede their sovereignty. Moreover, the growing obligation for States to adopt the Basel standards without representation in the standard-setting process calls into question the accountability and legitimacy of the Basel Committee. Perhaps, the G-10’s effective monopoly on decision making should be ended by allowing other countries that are also representative of the global financial system to have a seat at the table”: ob. cit., p. 861.

13 En ese sentido, Kern: “[…] the content of the standards is likely to be suboptimal for economic growth and financial development, as is demonstrated with the recent financial crisis. Future research should elaborate what role international economic law should play in enhancing the institutional structure of decision making in order to achieve financial stability and development objectives. Moreover, the catastrophic financial crisis that has plagued Western financial markets from 2007 to the present raises important issues regarding the governance structure of the G-10 committees and in particular the standard-setting competence of the Basel Committee, whose regulatory standards have completely failed in protecting the global financial system and in providing an efficacious, prudential regulatory model for future financial development”: ibíd., p. 861.


las subreglas que integran cada estándar en particular tienen ese cometido, pero es claro que mientras que algunas de ellas son deseables o convenientes, otras resultan imprescindibles para alcanzar el resultado. El estudio detallado de estos estándares permite identificar las subreglas a que nos referimos, con la consecuencia de afirmar que en estos casos el estándar debe ser acatado, pues su inobservancia afecta la emfi. Para alinear la discusión dentro de los planteamientos generales que el derecho internacional ha desarrollado a pro-pósito de los derechos económicos sociales y culturales, como integrantes de los derechos fundamentales, podemos afirmar que las subreglas que tomamos por obligatorias corresponden a obligaciones mínimas esenciales que los estados deben adoptar para asegurar la satisfacción de al menos los niveles mínimos esenciales del derecho a la emfi14.

Tomemos, a título de ejemplo, el caso del estándar sobre transparencia de las políticas monetarias y financieras. Cada una de las 37 subreglas que integran el estándar se orienta a lograr que los estados provean un marco normativo que divulgue en forma transparente cuáles son las políticas y cómo se adoptan y mo-difican, y a informar acerca de los resultados de esas políticas, materializando el derecho del ciudadano a conocer sobre asuntos que le conciernen y que pueden afectar su bienestar. Al aplicar el principio del derecho a la emfi al caso concreto de la divulgación de las políticas monetarias y financieras se crea una norma de derecho: el manejo transparente de estas políticas. El estándar existente en la materia aporta el marco para identificar las acciones que se consideran cru-ciales para esa finalidad. En otros términos, el mandato de transparencia en las políticas monetarias y financieras es un desarrollo del principio del derecho a la emfi, que logra concretarse en determinadas obligaciones para los estados, pues sin ellas tal transparencia no podría alcanzarse y, por consiguiente, tampoco la emfi. De esta suerte, no todas las subreglas son imperativas, pues resultan apenas instrumentales para la finalidad; otras en cambio sí lo serán, cuando su ausencia resulta en la anulación del deber de transparencia. Siguiendo con nuestro ejemplo, aportamos a continuación el ejemplo de una subregla del es-tándar de transparencia que consideramos imprescindible, y de otra que sólo consideramos deseable.

Subregla 1.1 El objetivo principal y el marco institucional de las políticas monetarias deben estar claramente definidos en cada legislación, incluyendo, cuando sea necesario, las leyes del banco central.

14 En esta formulación hemos adoptado intencionalmente la fraseología que se emplean en las Directrices de Maastricht de 17 para interpretar el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.


Subregla 2. Para cambios grandes de la estructura de las regulaciones monetarias debería preverse la realización de consultas públicas, en un periodo adecuado.

El tenor de estas dos subreglas del estándar de transparencia deja en eviden-cia el alcance de los dos tipos de postulados. En el primer caso se trata de un requerimiento necesario para el logro de la emfi, en cuanto busca identificar los objetivos de la política monetaria y la estructura del sistema. Estos requeri-mientos son los puntales para que dentro de cualquier economía se orienten las políticas económicas y los mecanismos para ejecutarlas. Sin ellos, es imposible concebir un manejo monetario que desarrolle con propiedad la finalidad del Estado social de derecho. Puede verse que el estándar no toma partido sobre cuál o cuáles deben ser las finalidades, ni sobre cómo debe estructurarse el marco institucional, tan solo prevé su existencia, vertida en un marco legal. En contraste, el segundo estándar plantea que los grandes cambios estructurales sean previamente consultados con la opinión. Dentro de las políticas de trans-parencia es frecuente la exigencia de divulgación de los proyectos de normas a fin de que la autoridad de regulación reciba comentarios de los potenciales afectados con el cambio. Sin embargo, no es ni mucho menos un esquema de general aceptación, dado que dentro de cada sistema jurídico existen mecanismos que garantizan la participación ciudadana dentro del proceso de formación de leyes. Se trata, pues, de un parámetro únicamente recomendable.

Las subreglas analizadas marcan con claridad los alcances de cada estándar. Sin embargo, se debe reconocer que no en todos los casos la regla imperativa es fácilmente identificable, lo que da pie a un margen de interpretación tanto para el destinatario de la norma como para el operador judicial. Consideramos que sólo aquellas subreglas rodeadas de un consenso sobre su necesidad para el logro de la emfi deben ser tenidas como vinculantes. Este consenso se puede hacer evidente mediante los mecanismos de expresión de la opinión pública; por ejemplo, con declaraciones de autoridades o con la publicación de conclusiones de cumbres económicas mundiales en las que se enfatice en la necesidad de adoptar determinados mecanismos de protección para la emfi.

El destinatario de la obligación es el Estado como ente regulador o el opera-dor financiero, dependiendo del tipo de norma. Así, un estándar que identifique como práctica insegura determinada forma de remuneración de ejecutivos del sector, que estimule la asunción desmedida de riesgos (resultado de un consenso hoy alcanzado por la comunidad internacional1), debe ser inmediatamente

1 Nos referimos a los Principios del fsb sobre Prácticas de Remuneración Prudenciales, adoptados el pasado 2 de abril del 200, disponibles en [www.financialstabilityboard.org/publications/r_004b.pdf] (23.11.0).


observado por los operadores, así el estándar no haya sido aún incorporado a la legislación del país. Del mismo modo, es dable pensar que el Estado compro-mete su responsabilidad si a pesar del consenso sobre la peligrosidad de tales prácticas remuneratorias, no interviene normativamente para erradicarlas o limitarlas, según el caso. Este ejemplo es útil para destacar que, a diferencia de la regla consuetudinaria, cuya obligatoriedad se deriva de la repetición de la práctica con la conciencia de su obligatoriedad, en el caso del estándar, el requerimiento se limita a la existencia del consenso, es decir, la conciencia de la necesidad para la emfi, sin requerir del elemento consuetudo.

Esta constatación hace pertinente la pregunta sobre la forma y el momento en que el destinatario del estándar toma conocimiento de la existencia del con-senso. Al respecto se puede señalar que los asuntos relacionados con el manejo monetario y financiero mundial son materia de análisis, debates y difusión. Los resultados de las cumbres económicas son ampliamente cubiertos por los medios de comunicación de todo el mundo y sus conclusiones se encuentran hoy en día disponibles en medios físicos y electrónicos, al alcance de quien los quiera consultar. Además, aunque determinados países no hagan parte de los comités de decisión de estas instancias, muchas de las reglas son previamente consultadas con ellos a través de su participación en grupos de trabajo, la in-vitación de las autoridades nacionales a las plenarias, en fin, mecanismos con los cuales se informan y participan en los procesos de definición de las reglas. Como en el caso de la norma consuetudinaria, en este resulta imposible iden-tificar el momento preciso en el cual se crea el consenso. Más que un momento puntual, se trata de un proceso en el que una idea va adquiriendo cada vez más legitimidad en la conciencia de la comunidad internacional, como lo que es deseable y necesario, en este caso, para preservar la emfi.

Para servirnos de nuevo del ejemplo sobre esquemas remuneratorios para altos ejecutivos del sector financiero y de comisionistas de valores, antes de la crisis el sistema venía siendo objeto de críticas por sus cuantías desmesuradas y su impulso a la toma de riesgos indebidos. Más adelante, la crisis financiera dejó en evidencia que los temores estaban adecuadamente fundados. Luego, en una declaración del G-30, organismo que representa mundialmente a la industria, se hace una declaración en el sentido de que la remuneración de ejecutivos debe estar atada a resultados de largo plazo, el beneficio de los accionistas y no incitar al riesgo. A la postre, en el mes de abril del 200 el fsb emite los estándares de remuneración para ejecutivos del sector financiero, dentro de los cuales se proscriben algunas prácticas indebidas, sobre la base de identificarlas como una de las causantes de la última crisis. Aun para los estados que no participaron en la adopción del estándar, la evidencia de un consenso sobre la materia, que debe


ser amplio, pero no universal –como tampoco debe serlo tratándose de norma consuetudinarias–, determina la obligatoriedad del estándar.

– Implicaciones de los estándares para la teoría del las fuentes del derecho. Plantear la obligatoriedad de algunos estándares tiene importantes implica-ciones, desde el punto de vista de la teoría de las fuentes, dentro de las cuales destacamos dos:

1. Dado que el principio general se constituye y formula de manera amplia, es frecuente que se cristalice en contenidos normativos precisos, sean reglas contenidas en tratados, normas consuetudinarias o estándares. La existencia de una norma convencional o consuetudinaria hace innecesario en la práctica apelar al principio (salvo para hacer decaer la regla que lo contraríe); en cambio, cuando alguna de ellas falta es preciso que se acuda a una regla que, como el estándar, constituya una aplicación concreta del principio para lograr su desarrollo. El interés en que el principio se concrete en conductas específicas está en que de esta manera se logra su aplicación permanente, no solo en el nivel correctivo de instancias en las que se debata acerca de su violación.

2. En otra perspectiva, la consideración de los estándares como complemen-tos necesarios para la aplicación de principios generales plantea que el derecho creado por fuera de la actuación de los estados sea considerado fuente; en otras palabras, la consideración de que agentes no estatales creen derecho, no en cuanto a la visión tradicional de que “el contrato es ley para las partes”, sino de una forma más trascendental: verdadera fuente del derecho16. El concepto que proponemos no consiste en considerar que los estándares son derecho, simplemente porque la comunidad internacional los obedece17. Hemos des-cartado que la legitimidad de ellos proceda tan solo de la autoridad de la fuente que los emite (tesis de bucHanan y KeoHane), como también del hecho de que los estándares se tomen apoyados en marcos convencionales (tesis de pellet). La legitimidad del estándar, su carácter vinculante, se deriva del hecho de que con él se materializa una práctica enderezada a promover y proteger un prin-cipio general del derecho. El hecho de que su formulación emane de instancias multilaterales informales no menoscaba su legitimidad, sino que, antes bien, la

16 arianna pretto-saKmann. “Private Law: Private Suppliers of Law: Diversity for Lawmakers”, Vermont Law Revue, Spring, 2006, 30, Review 21. Esta autora nos recuerda que la idea de considerar las fuentes privadas del derecho ha existido de tiempo atrás. Así, los planteamientos de santi romano de 146, en la época en que en Italia se expedía un nuevo código civil.

17 En ese sentido, pretto-saKmann, quien señala que la cooperación regulatoria financiera goza de adhesión por el hecho de ser ampliamente adoptada, es decir, que produce un efecto de red: “A network effect boosts the existing iniciatives to standarize. Thus, the fact that the law is not binding does not make the law less obeyed. Most of the time, the common culture that exists amongst network members ensures obedience with the diverse source of law”: ob. cit., p. 30.


refuerza, en cuanto constituye la expresión de una acción colectiva internacional que se organiza alrededor del consenso existente en cuanto a la necesidad de proteger la emfi18.

Para nuestros efectos, limitaremos el análisis a aquellas áreas de regulación por estándares, específicas para el sector financiero, que se han identificado como fundamentales por el fmi1, es decir, imprescindibles para la emfi, y dentro de ellas, las subreglas que deben ser consideradas imperativas, por ser obligaciones mínimas esenciales.

Se incluirán además los últimos dos estándares adoptados por el fsb refe-rentes a los Principios de Cooperación Internacional para el Manejo de Crisis y a los Principios sobre Prácticas Prudenciales de Remuneración, atendiendo al amplio consenso con que cuentan.

a . e s t n da r e s d e t r a n s pa r e n c i a d e la s p o l t i c a s m o n e ta r i a s y f i na n c i e r a s

El instrumento sobre estándares de transparencia de las políticas monetarias y financieras constituye uno de los documentos de mayor impacto para la emfi, pues define lineamientos mínimos que deben observar los estados en punto a su marco legal e institucional, tal y como acabamos de explicar. Dentro del extenso número de estándares o subreglas contenidas en el documento, las siguientes son determinantes para el logro de la emfi.

– Subregla 1.1. El objetivo principal y el marco institucional de las políticas deben estar claramente definidos en cada legislación, incluyendo, cuando sea nece-sario, las leyes del banco central. Como ya explicamos, este estándar plantea la creación de los marcos de referencia para el manejo monetario, guiados por los

18 pretto-saKmann lo expresa en los siguientes términos: “In reality, the private supply of law acquieres importance when the detailed content of the terms of a contractual arrangement is imposed onto subsequent contracting parties. In that case, the contract’s legal strength will bind all participants to the network of contracts. It will be then to be appropriate to identify a new source of law”: ibíd., p. 33.

1 Esta limitación a los estándares cuya aplicación promueve el fmi implica que no sean considerados imprescindibles para la emfi algunos de los estándares propuestos por el bm; la ocde, el iasb e ifac, que, sumados a los primeros, hacen parte de los doce estándares del fsb. Estos estándares, sobre Sis-temas de Insolvencia y Derechos de los Acreedores; Principios de Gobierno Corporativo; Estándares Internacionales de Contabilidad y Estándares Internacionales de Auditoría. Aunque su contribución e importancia para la estabilidad financiera son innegables, no se trata de materias especialmente aplicables al sector financiero y en muchos casos no han logrado el nivel de consenso deseable, lo que justifica su exclusión. Autores como ross cranston, por ejemplo, plantean que el impulso que han dado las ifi a la adopción de normas del derecho comercial internacional por las legislaciones locales y los trasplantes normativos podrían tener limitaciones para convertirse en “legislaciones vivas”, es decir, aplicadas en la práctica, por resistencia de los actores locales. Cfr. ross cranston. “Theorizing Transnational Commercial Law”, Texas International Law Journal, 2007, 42, p. 616.


objetivos definidos. En general, las constituciones modernas incorporan este marco de referencia.

– Subregla 1.2. La relación institucional entre las operaciones fiscales y las operaciones monetarias debe definirse con claridad. Este estándar apunta a la cons-trucción de reglas que permitan diferenciar la gestión fiscal de la monetaria, bien sea mediante la separación de actividades o de las entidades. La emfi exige la separación de funciones.

– Subregla 4.1. Los funcionarios del banco central deben estar disponibles para comparecer ante una autoridad pública designada para reportar sobre el comporta-miento de las políticas monetarias, explicar sus objetivos, describir su rendimiento en cuanto al cumplimiento de éstos e intercambiar puntos de vista sobre el sistema económico y fiscal. Este estándar plantea el ejercicio responsable (accountable) de la gestión monetaria. Sin perjuicio del manejo independiente, debe existir una responsabilidad frente a los resultados alcanzados con el diseño y la aplicación de las políticas. Como en el caso anterior, es frecuente la inclusión de una cláusula en ese sentido dentro de las constituciones.

– Subregla 5.1. Los objetivos generales y el marco institucional de los organismos financieros deben estar claramente definidos en las legislaciones pertinentes. Como en el caso del estándar 1.1, la regla señala el deber de crear unos marcos normativos e institucionales para las entidades de regulación y supervisión financiera, aquí llamadas “organismos financieros”. Normas de este tipo son frecuentemente incluidas en las constituciones modernas.

– Subregla 8.1. Los funcionarios de los organismos financieros deben estar dis-ponibles para comparecer ante una autoridad pública designada para reportar sobre el comportamiento de las políticas financieras, explicar sus objetivos, describir su rendimiento en cuanto al cumplimiento de éstos e intercambiar puntos de vista sobre el sistema financiero. Se trata del principio de responsabilidad política para agentes que desempeñan autónomamente sus funciones o accountability, ya explicado a propósito de las autoridades monetarias.

Los anteriores estándares tienen una incidencia directa sobre la conducción de las políticas monetarias y, aunque no se pronuncian expresamente a favor del modelo de banco central independiente, sus regulaciones apuntan a la construc-ción de autonomía para el manejo de la moneda y del sector financiero.

b . e s t n da r e s d e t r a n s pa r e n c i a d e la s p o l t i c a s f i s c a l e s

Este estándar plantea construir escenarios en los que sea claramente diferen-ciable el sector gobierno del resto del sector público, la economía y la política,


y propende a una definición clara y de conocimiento general de las funciones de política y administración del sector público. Dentro de las diez subreglas de este estándar, consideramos determinantes para la emfi las siguientes:

– Subregla 1.2. Debe haber un marco legal, normativo y administrativo claro y transparente para el manejo de las finanzas públicas. Constituye una previsión básica esta consistente en la creación de marcos institucionales que garanticen un manejo claro y transparente de la hacienda pública. Su carencia puede tra-ducirse en causa de inestabilidad para un país y la colectividad internacional.

– Subregla 4.2. Las actividades fiscales deben ser objeto de controles internos. Un marco institucional claro y transparente debe prever la existencia de controles a la gestión fiscal.

– Subregla 4.3. La información fiscal debe ser objeto de inspección externa. Un marco institucional claro y transparente debe posibilitar la puesta en marcha de mecanismos de inspección independientes sobre los datos fiscales, como punto de partida de un ejercicio responsable.

c . e s t n da r e s pa r a la r e g u lac i n b a n c a r i a e f i c a z

Como ya se advirtió, los Principios de Basilea para la Regulación Bancaria Efi-caz fueron creados en el año de 17 y fueron objeto de actualización en el año 2006. Se trata de 2 subreglas, dentro de las cuales identificamos las siguientes como esenciales para la emfi:

– Subregla principio 1. Objetivos, independencia, potestades, transparencia y cooperación. Conforme a la explicación que aporta el instrumento sobre este principio, implica contar con atribuciones y objetivos claros para cada autoridad que participe en la supervisión bancaria. Plantea para las autoridades de super-visión atributos como los de independencia operativa, procesos transparentes, un buen gobierno corporativo y recursos adecuados, así como la responsabilidad en el desempeño de sus funciones. El principio requiere de la existencia de un marco jurídico apropiado para la supervisión bancaria, con normas rela-tivas a la autorización de las instituciones bancarias, la supervisión continua y potestades para asegurar el cumplimiento de la ley. También el estándar se pronuncia sobre la necesidad de que existan mecanismos para el intercambio de información entre los supervisores. La redacción es amplia y comprende una completa lista de los mínimos institucionales para que un supervisor de bancos pueda ejercer adecuadamente sus funciones. Este principio presenta desarrollos puntuales, entre otros, el principio 3, sobre concesión de licencias, el 4, sobre cambio de titularidad de participaciones significativas, y el , sobre adquisiciones sustanciales. Todos persiguen el objetivo de conocimiento y


aceptación de los titulares sobrevinientes de las licencias para operar dentro del sector financiero.

– Subregla principio 6. Suficiencia de capital. El principio es también una regla consuetudinaria que demanda del supervisor el deber de imponer a los bancos requerimientos mínimos de capital que reflejen los riesgos que asumen, definiendo los componentes del capital y su capacidad para absorber pérdidas. Para el caso de los bancos con operación internacional, el requerimiento no puede ser inferior al establecido por Basilea. Sobre la importancia del estándar para el suministro de la emfi nos remitimos a lo ya señalado en este capítulo.

– Subregla principio 19. Enfoque supervisor. El enfoque supervisor consigna la exigencia para el supervisor de desarrollar y mantener un conocimiento ple-no de las operaciones de los bancos por separado, de los grupos y del sistema en su conjunto, enfocada en la seguridad, solidez y estabilidad del sistema. Se trata de la orientación de la supervisión al logro del objetivo de la estabilidad, mediante el conocimiento pleno del sector. Este principio se complementa con el principio 24, sobre supervisión consolidada.

– Subregla principio 23. Potestades correctivas del supervisor. Se refiere a la potestad que debe asistir al supervisor para imponer medidas correctivas, in-cluyendo la capacidad de revocar o recomendar la revocación. Esta atribución resulta determinante para mantener o recuperar la estabilidad.

– Subregla principio 25. Relación entre el supervisor de origen y de destino. Conforme a este principio, la supervisión transfronteriza consolidada exige la cooperación y el intercambio de información entre los supervisores. Se materializa aquí el concepto de cooperación como deber, y el intercambio de información como herramienta para la toma de decisiones. Desde el punto de vista de la estabilidad financiera internacional, estos requerimientos constituyen mínimos necesarios para el manejo de las finanzas, hoy internacionalizadas.

No se han identificado como fundamentales aquellos principios del estándar referidos a la gestión de riesgo en sus distintas modalidades. Esta exclusión obe-dece al hecho de que se trata de un diseño que, pese a su amplia difusión global, podría ser sustituido o complementado con otros enfoques de supervisión. La finalidad de la inspección, en términos de proveer la emfi, podría basarse en otros enfoques aptos para cumplir satisfactoriamente la finalidad propuesta.

d . e s t n da r e s pa r a l o s s i s t e m a s d e pag o d e i m p o rta n c i a s i s t m i c a

Uno de los componentes de mayor relevancia dentro de la estabilidad monetaria y financiera es el adecuado funcionamiento del sistema de pagos (es decir, los


sistemas a través de los cuales se transfieren los fondos entre bancos), que se desarrollan en el sistema bancario y, muy frecuentemente, con la concurren-cia de otros agentes no bancarios. El sistema de pagos puede ser al tiempo un mecanismo de trasmisión de perturbaciones entre los sistemas y los mercados nacionales e internacionales cuando no está adecuadamente diseñado, como bien lo identifica el Comité de Sistemas de Pagos y Liquidación, lo cual explica el interés en establecer una regulación uniforme que aplique a sistemas de pago que tengan importancia sistémica (entendida ésta como la potencialidad de que la disfunción en uno ellos pueda detonar o transmitir efectos negativos a mayor escala, o crear alteraciones en el conjunto del sistema financiero). Por esta razón, autores como lastra plantean la necesidad de que el manejo de estos sistemas esté acompañado de adecuadas facultades de supervisión200.

Para el manejo de momentos críticos en el funcionamiento del sistema, las atribuciones del banco central como prestamista de última instancia resultan determinantes, por lo cual, además de los principios, el estándar define las res-ponsabilidades que tiene esta institución en el cumplimiento de los principios.

Dentro de las diez subreglas básicas para sistemas de pago de importancia sistémica y entre las que fijan las responsabilidades del banco central en la aplicación de los principios, se consideran esenciales las siguientes:

– Subregla I. El sistema deberá contar con una base jurídica sólida en todas las jurisdicciones pertinentes. Este principio alude al fundamento jurídico del siste-ma, esto es, la capacidad de exigir legalmente las normas y los procedimientos que se deben aplicar.

– Subregla A. El banco central debe definir claramente sus objetivos para sistemas de pago y deberá informar públicamente sobre su función y sus principales políticas con respecto a los sistemas de pago de importancia sistémica. En este requerimiento se consagra el deber del banco central de difundir con claridad sus objetivos y funciones frente al sistema de modo que los operadores de los sistemas acoplen sus operaciones a estas finalidades.

– Subregla C. El banco central deberá vigilar el cumplimiento de los principios básicos por parte de los sistemas que no opere. Esta regla recoge la posibilidad de que algunos de los sistemas de pago no sean operados directamente por el banco central. Ante esta situación, se requiere que el banco central esté en condiciones de verificar que los principios sean observados por los agentes privados y que ellos cumplen con los objetivos generales.

– Subregla D. El banco central deberá cooperar con otros bancos centrales y con cualquier autoridad extranjera o nacional que sea relevante para el efecto. El sistema

200 lastra. Legal Foundations, cit., p. 30.


consagra el deber de cooperación del banco central con otras autoridades cuya gestión complemente el marco de funcionamiento adecuado de los sistemas de pago.

e . r e c o m e n dac i o n e s pa r a l o s s i s t e m a s d e l i q u i dac i n d e va l o r e s

Las 1 Recomendaciones para los sistemas de liquidación de valores resultan del trabajo conjunto del Comité de Sistemas de Pago y Liquidación del bis y del Comité Técnico de la iosco. A pesar de su denominación, son estándares técnicos mínimos que deben observar los sistemas de liquidación de valores, sin consideración del tipo de valores que liquiden, de su ámbito geográfico local o internacional, o de su ubicación en países desarrollados o en vías de desarrollo. La importancia de estos sistemas de liquidación radica en el hecho de que ma-nejan volúmenes muy importantes de flujos de fondos debido a la integración de los mercados. Como bien se señala en el estándar, el mal funcionamiento de estos sistemas puede generar presiones de liquidez o pérdidas crediticias significativas para los participantes y efectos sistémicos. Además, el elemento de confianza de los negociadores sobre el sistema (o su pérdida) hace necesario construir sistemas robustos y eficientes, lo cual se logra mediante la adopción de los estándares propuestos201. Dentro de las recomendaciones del comité bipartito, se identifican como fundamentales las siguientes.

– Subregla 1. Marco legal. Los sistemas de liquidación de valores deben tener una base legal bien establecida, clara y transparente en las jurisdicciones pertinentes. La exigencia de un marco legal claro y transparente alude a la existencia de un conjunto normativo que regule con claridad la tenencia y disposición de valores y de los pagos relacionados con ellos, pues existe consenso sobre el hecho de que un diseño inadecuado o no operativo puede desembocar en riesgos sistémicos para los mercados financieros. Se busca que las normas sean claras, inteligibles, coherentes y desprovistas de ambigüedades.

– Subregla 18. Regulación y vigilancia. Los sistemas de liquidación de valores deben estar sujetos a una regulación y vigilancia transparentes y efectivas. Los bancos centrales y los reguladores de valores deben cooperar mutuamente, así como con otras autoridades pertinentes. Se trata de una previsión a fin de asegurar un adecuado reparto de competencias entre las autoridades que intervienen en la regulación

201 Como antecedente de los estándares en comentario, aparecen las recomendaciones del G-30 para la industria, emitidas en el año de 18, que muestran la convergencia de ideas sobre la necesidad de re-gulación de los sistemas de liquidación de valores, en este caso mediante un esquema autorregulatorio.


y supervisión de los sistemas de liquidación (por ejemplo, bancos centrales y supervisores, según el caso), quienes deben cooperar para el adecuado funcio-namiento del sistema, dentro de un marco de regulación claro y efectivo. La claridad alude a la definición precisa de competencias y la efectividad, al hecho de contar con recursos adecuados para los propósitos.

f . e s t n da r e s d e la r e g u lac i n d e va l o r e s

Los 30 estándares de regulación de valores emitidos por la iosco en el año 2003 buscan la creación de un marco normativo para un funcionamiento de los mercados de valores que permita alcanzar los objetivos de protección de los inversionistas, mercados eficientes, justos y transparentes, y reducción del riesgo sistémico, en este último caso, a través de requerimientos de capital y de controles internos. De los tres objetivos señalados, el último está en el centro de los propósitos de la emfi. Entre los 30 estándares, se han identificado aquellos imprescindibles para el propósito de reducción del riesgo sistémico, relativos al regulador, el supervisor y los agentes del mercado:

– Subregla principio 1. Las responsabilidades del regulador deben ser clara y objetivamente establecidas. El estándar plantea un marco normativo que defina las responsabilidades del encargado de regular la negociación de valores. La necesidad de regulación del sector justifica con amplitud este estándar.

– Subregla principio 2. El regulador debe ser operativamente independiente y responsable en el ejercicio de sus funciones y poderes. El estándar impone como característica del regulador el ser independiente y estar libre de interferencias políticas y comerciales externas. La responsabilidad del supervisor, por su parte, implica el ejercicio de las atribuciones en forma independiente de los objetivos sectoriales, reglas claras y la posibilidad de que sus decisiones sean revisadas judicialmente. Este estándar es un complemento necesario al deber de regulación en la materia.

– Subregla principio 3. El regulador debe tener poderes adecuados, recursos pro-pios y capacidad para realizar sus funciones y ejercer sus poderes. Se requiere que el regulador cuente con atribuciones suficientes para el ejercicio de sus funciones. Entre ellas están el otorgamiento de licencias, supervisión, investigación, ins-pección y ejecución de sus decisiones. Este principio busca proveer la estructura y los recursos necesarios para un ejercicio eficaz de la regulación.

– Subregla principio 11. El regulador debería tener autoridad para compartir la información que sea de dominio público o no con sus contrapartes domésticas y del exterior. Con este estándar se desarrolla el principio de cooperación dentro de los ámbitos local e internacional; en el primero, para actuar mancomunadamente


con otras autoridades cuyo concurso sea necesario para alcanzar los fines de la regulación; en el segundo, porque de otra manera sería imposible una regulación efectiva de sus propios mercados. La remoción de obstáculos que entraben este objetivo resulta necesaria.

– Subregla principio 14. Debería contarse con la revelación completa, oportuna y precisa de los resultados financieros y otra información que sea material para las decisiones de los inversionistas. Dada la propensión de los mercados a la toma de decisiones irracionales, el poder contar con información completa y oportuna disminuye esa tendencia. La carencia de información confiable es un elemento perturbador de los mercados.

– Subregla principio 22. Deberían existir requerimientos de capital inicial y posterior y otros requerimientos prudenciales para los intermediarios del mercado que reflejen los riesgos en que dichos intermediarios podrían incurrir. Este estándar desarrolla la regla consuetudinaria que ya hemos analizado en punto anterior, denotando la convergencia de criterios.

– Subregla principio 25. El establecimiento de sistemas de negociación, incluyendo las bolsas de valores, debería estar sujeto a autorización y vigilancia. Se trata de un requerimiento que aporta a la estabilidad en forma decisiva, pues permite establecer la idoneidad de los participantes y la supervisión permanente sobre la forma en que realizan sus operaciones.

g . p r i n c i p i o s b s i c o s d e s e g u r o s

– Subregla pbs 1. Condiciones para una supervisión de seguros efectiva. La super-visión de seguros depende de: una política y un marco institucional y legal para la supervisión del sector financiero; una infraestructura de mercados financieros bien desarrollada y efectiva; mercados financieros eficientes. Este estándar contiene elementos de tipo económico y normativo. Interesan para nuestros propósitos los segundos, en cuanto establecen la necesidad de contar con un marco de regulación adecuado para una supervisión en materia aseguradora. Según esto, se requiere que el sector sea regulado y, en consonancia, la subregla pbs 6 impone a las aseguradoras contar con autorización del Estado para operar dentro de un territorio.

– Subregla pbs 3. Autoridad supervisora. La autoridad supervisora: tiene los poderes adecuados, la protección legal y los recursos financieros para ejercer sus fun-ciones y atribuciones; es operativamente independiente y rinde cuentas en el ejercicio de sus funciones y atribuciones; contrata, entrena y mantiene suficiente personal con altos estándares profesionales; trata la información confidencial en forma apropiada. El estándar aquí trascrito describe con amplitud las características que debe


ostentar la autoridad supervisora para poder cumplir a cabalidad con su papel supervisor: poderes suficientes, autonomía operativa, suficiencia de recursos, responsabilidad en el ejercicio de sus funciones. En concordancia con estos atributos, que deben estar claramente plasmados dentro del marco normativo existente, la subregla pbs 4 exige un ejercicio responsable y transparente de las atribuciones.

– Subregla pbs 5. Cooperación entre los supervisores e intercambio de informa-ción. La autoridad supervisora coopera e intercambia información con otros supervi-sores relevantes sujeto a requerimientos de confidencialidad. Este estándar traduce la necesidad de actuaciones coordinadas entre autoridades, enmarcadas dentro del deber de cooperación, tanto en el terreno local como en el internacional.

– Subregla pbs 20. Pasivos. La autoridad supervisora requiere que los asegu-radores cumplan con estándares para establecer reservas técnicas suficientes y otros pasivos, y hacer posibles las recuperaciones de reaseguro. La autoridad supervisora tiene tanto la autoridad como la capacidad para valorar qué tan adecuadas son las reservas técnicas y para requerir que estas reservas se incrementen, en caso necesario. Se trata en este caso de un estándar técnico mediante el cual se define la nece-sidad de establecer coberturas o reservas para la protección de las obligaciones o pasivos que contraen las aseguradoras, y la capacidad del supervisor para valorarlas y pedir su incremento. Dentro del negocio asegurador no se concibe la gestión del supervisor sin esta atribución.

– Subregla pbs 23. Suficiencia del capital y solvencia. La autoridad supervisora requiere que los aseguradores cumplan con el régimen de solvencia establecido. Este régimen incluye los requerimientos de capital y requiere formas de capital adecuadas que permitan que la aseguradora absorba pérdidas significativas imprevistas. Se refiere, como en casos anteriores, a la necesidad de definir requerimientos de capital para asumir pérdidas. El estándar desarrolla la regla consuetudinaria ampliamente establecida.

– Subregla pbs 26. Información, divulgación y transparencia hacia el mercado. La autoridad supervisora requiere que las aseguradoras divulguen información rele-vante sobre una base oportuna a efecto de proporcionar a los interesados una visión clara de sus actividades del negocio y de su posición financiera y para facilitar el entendimiento de los riesgos a los que se encuentran expuestos. Como hemos indicado respecto de otros instrumentos, se trata de un estándar que busca garantizar la adecuada información a los mercados para apoyar la toma de decisiones racio-nales. Para efectos de la estabilidad, el suministro de información al mercado adquiriere hoy en día la connotación de un derecho para los inversionistas y un deber de los operadores, afianzado en la potestad del supervisor para exigirlo.


h . c ua r e n ta r e c o m e n dac i o n e s d e la f i na n c i a l ac t i o n ta s k f o rc e s o b r e lava d o d e ac t i vo s

Las cuarenta recomendaciones del fatf constituyen un cuerpo normativo inte-gral, de suerte que resulta complejo determinar cuáles dentro de sus recomen-daciones no resultan imprescindibles para la emfi. Sin embargo, señalaremos las que consideramos básicas, en cuanto desarrollan el deber de contar con ele-mentos normativos locales para construir el marco de cooperación internacional necesario para combatir el flagelo del blanqueo de activos y de la financiación del terrorismo. En el entendido de que estos delitos se sirven del sector financiero internacional para cumplir su cometido –aunque no exclusivamente–, la emfi demanda mínimos normativos globalmente compartidos y acciones coordinadas entre las autoridades mundiales y los agentes del mercado que, en este caso particular, han recibido total apoyo de organismos como la onu, imf y bm202. Desde esa perspectiva, se han definido los siguientes estándares, sin perjuicio de su conexión con los restantes:

– Subregla 1. El lavado de activos debería ser un delito definido con base en la Convención de Viena (1988) y la Convención de Palermo (2000). Los delitos subyacentes en materia de lavado de activos comprenden actividades cometidas en otro país. Se trata del punto de partida esencial para cumplir la finalidad de combatir el lavado de activos: su tipificación como delito dentro de las legisla-ciones internas. Empero, para eliminar los arbitrajes regulatorios debe existir una convergencia en cuanto a lo que debe entenderse por tal, y de allí que sea también necesario que las definiciones locales se orienten por el parámetro común que establecen las convenciones internacionales. En concordancia, la subregla 2 busca establecer mecanismos probatorios uniformes, la subregla 17 trata sobre sanciones y la subregla 3 apremia a la ratificación de los convenios en la materia203.

– Subregla 3. Las autoridades deberían tener la facultad para decomisar los acti-vos lavados, el producto del lavado de activos o de delitos subyacentes, los instrumentos utilizados o destinados al uso en la comisión de estos delitos y para tomar las medidas

202 Para una evaluación sobre los efectos positivos del respaldo del los organismos internacionales a la aplicación de las recomendaciones del fatf, véase KennetH blaZejewsKi. “The fatf and its Insti-tutional Partners: Improving Effectiveness and Accountability of Transgovernmental Networks”, Temple International and Comparative Law Journal, 22, 2008, quien señala que la participación de los organismos multilaterales ha mejorado la transparencia y responsabilidad de la entidad.

203 Para una evaluación sobre la tipificación del lavado como delito, a partir de la encuesta del fmi del 2002, véase luZ estella nagle. “Algunos aspectos de la lucha contra el crimen organizado inter-nacional en América Latina”, Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico, 7, 2007.


necesarias para llevar a cabo esta responsabilidad. El objetivo de la lucha contra el lavado de activos debe contar con la obvia posibilidad de decomiso de los activos asociados al ilícito, que impide el reingreso de recursos a la economía, sea de manera transitoria a través de su decomiso y administración, o su confiscación definitiva. El estándar implica su adaptación a cada sistema jurídico204.

– Subregla 4. Los países deben asegurar que las leyes de confidencialidad de las ins-tituciones financieras no impidan la implementación de las recomendaciones del gafi. La finalidad de este estándar es limitar la amplitud del deber de reserva de cara a las finalidades globalmente más imperiosas de combatir el crimen organizado.

– Subregla 5. Las instituciones financieras no deberían tener cuentas anónimas. Deberían verificar la identidad del cliente cuando inician relaciones, llevan a cabo relaciones ocasionales, exista sospecha de lavado de activos o financiación del terro-rismo, tengan dudas acerca de la veracidad o congruencia de la información de iden-tificación de clientes. Este estándar apunta a señalar la pieza esencial en la lucha contra el blanqueo: el conocimiento inicial del cliente y el análisis y verificación permanente de sus operaciones. Un sistema que no incluya este parámetro dentro de los sistemas de prevención carece de una pieza fundamental, lo cual resta efectividad a todo el sistema.

– Subregla 13. Si una institución financiera sospechara o tuviera fundamentos razonables para sospechar que ciertos fondos son producto de una actividad delictiva o que están relacionados con la financiación del terrorismo, se le debería exigir, legal o reglamentariamente, que reporte en forma inmediata sus sospechas a la Unidad de In-teligencia Financiera (uif). Se trata con este estándar de darle eficacia al sistema de lavado, mediante la información que debe darse a la autoridad designada por el gobierno para la lucha contra el lavado. Esta autoridad designada debería, en lo posible, ser una unidad especializada. En concordancia, la subregla 14 busca eximir de responsabilidad a las autoridades que provean la información.

– Subregla 15. Las instituciones financieras deberían desarrollar programas para combatir el lavado de activos y la financiación del terrorismo, incluyendo el desarrollo de políticas, procedimientos y controles internos, un programa permanente de capacitación de empleados y una función de auditoría para hacer pruebas. Este estándar radica en cabeza de las instituciones financieras el deber de contar con sistemas de prevención. Se trata de la obligación básica para las instituciones. Las subreglas 6 a 11, y 21 y 22, entre otras, son aplicaciones básicas de este estándar.

204 nagle señala las posibles contradicciones entre el decomiso y las normas de derecho civil, que para el caso colombiano se concilian con una custodia inicial de los bienes y confiscación posterior, previo proceso: ibíd., p. 111.


– Subregla 19. Los países deberían considerar implementar medidas viables para detectar o vigilar el transporte físico transfronterizo de efectivo e instrumen-tos negociables al portador, con las salvaguardas que aseguren el uso correcto de la información y sin impedir los movimientos de capital y evaluar la viabilidad y utilidad de un sistema al que se reporten las operaciones por encima de una cuantía determinada, a una agencia central nacional dotada de una base computarizada, para ser utilizada por las autoridades en casos de lavado de activos y financiación del terrorismo. El estándar se encamina a prevenir el empleo de correos humanos para el blanqueo de capitales, pues se trata de un mecanismo que sigue siendo empleado por los lavadores, ante el cerco sobre operaciones que cursan a través del sistema financiero.

– Subregla 20. Los países deberían considerar la aplicación de las recomendaciones del gafi a otras actividades, además de las actividades y profesiones no financie-ras, que representen riesgo para el lavado de activos y financiación del terrorismo. Se considera que las actividades de lavado pueden ser desarrolladas por vías diferentes de aquellas del sector financiero. Las recomendaciones aluden a la actividad de casinos, entidades sin ánimo de lucro y profesiones liberales, como la abogacía. El sistema demanda que estos otros sectores de actividad acojan las recomendaciones en la misma forma en que lo debe hacer el sector financiero. Este estándar está en consonancia con la subregla 12 y es desarrollado por las subreglas 33 y 34.

– Subregla 27. Los países deberían asegurar que la responsabilidad de las investi-gaciones de lavado de activos y financiación del terrorismo recaiga en las autoridades garantes del cumplimiento de la ley. El estándar implica que el titular de la lucha contra el lavado sea una autoridad, con legitimidad para adelantar investiga-ciones, supervisar y sancionar. En manos de particulares, la legitimidad de las atribuciones que demanda la prevención del lavado quedaría cuestionada. En concordancia, las subreglas 28 y 2 concretan esta obligación.

– Subregla 30. Los países deberían proveer a los organismos competentes invo-lucrados en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo los recursos financieros, humanos y técnicos adecuados y contar con procesos que aseguren que el personal de esos organismos es íntegro. Se trata de un estándar que busca la implantación de sistemas eficaces y eficientes y no simplemente nominales. En concordancia, las subreglas 23 a 26 materializan la intervención estatal en estas materias.

– Subregla 31. Los países deberían asegurar que todas las autoridades competentes en la lucha contra el lavado de activos y la financiación del terrorismo cuenten con mecanismos efectivos que les permitan cooperar y coordinar entre sí la aplicación de políticas y actividades para esta lucha. Este estándar desarrolla el principio de


colaboración internacional, única forma de lucha eficiente contra el lavado de activos. Los estándares 36 a 40 constituyen aplicaciones concretas del deber de cooperación internacional.

i . n u e v e r e c o m e n dac i o n e s e s p e c i a l e s c o n t r a la f i na n c i ac i n d e l t e r r o r i s m o

Las nueve recomendaciones para combatir la financiación del terrorismo son estándares básicos que plantean un tratamiento integral en la materia. Sin embargo, no a todas las hemos considerado sustanciales, pues es sabido que las nueve subreglas se aplican en forma complementaria a las 40 recomendaciones para combatir el lavado de activos. Por ello, se consideran básicas las que plan-tean requerimientos autónomos.

– Subregla 2. Incriminación de la financiación del terrorismo y de blanqueo de capitales cometidos en el marco de acciones terroristas. Se trata de un estándar que plantea la tipificación e incriminación de la financiación del terrorismo directamente y mediante el blanqueo de capitales, como punto de partida de cualquier acción decidida en la materia.

– Subregla 4. Declaración de operaciones sospechosas ligadas al terrorismo. Se trata con este estándar de darle eficacia a la lucha contra la financiación del terro-rismo, mediante la información que debe darse a las autoridades competentes.

– Subregla 5. Cooperación internacional. Este estándar desarrolla el principio de colaboración internacional, forma ideal de lucha eficiente contra el terroris-mo, delito de repercusiones globales.

– Subregla 9. Correos humanos. Dada la presión existente sobre operaciones que se materializan a través del sistema financiero, los lavadores y terroristas han mantenido e incrementado los canales de envío físico de dinero o valores. Sin un estándar como el señalado, el sistema de prevención carecería de una herramienta estructural.

j . p r i n c i p i o s d e c o o p e r ac i n i n t e r nac i o na l pa r a e l m a n e j o d e c r i s i s

En este instrumento se trazan derroteros en torno de los objetivos que se per-siguen con el manejo de las crisis y se alienta a la consideración del impacto de las medidas de salvamento para conjurarlas sobre las economías que las adoptan. En nuestro criterio, dentro de los 1 lineamientos que allí se formulan, tres descuellan por su eficacia para el logro de la emfi.


– Estándar 2. El manejo de las crisis es de competencia de las autoridades domés-ticas, pero la creciente interacción de los mercados financieros nacionales requiere de la cooperación internacional de las autoridades. Las autoridades de base deben trabajar con las autoridades de los países clave que acojan instituciones extranjeras para revisar las barreras prácticas que impiden la acción coordinada frente a crisis financieras que involucren firmas específicas. Los estándares para el manejo de crisis plantean en esta subregla una idea central: el deber de cooperación, como necesidad que surge de la interacción de los mercados financieros y de valores. Este postulado del derecho internacional actual tiene enorme trascendencia en nuestro campo, en cuanto puede afirmarse que sin cooperación no hay emfi posible. Este deber implica el requerimiento de identificar los obstáculos que frustran el deber de auxilio mutuo. Para mayor precisión, el ámbito de la cooperación se circunscribe a operaciones de firmas internacionales que identifique el fsb.

– Estándar 7. Asegurar que la firma esté en condiciones de proveer de manera inmediata la información que le sea solicitada por las autoridades para el manejo de la crisis. Otro principio que puede ser considerado imprescindible es este, referido a garantizar que las entidades financieras estén en condiciones de proveer la información que se les requiera para definir las acciones a seguir en los momentos de crisis. La falta de información se puede constituir en el principal obstáculo para definir cuál es la decisión más adecuada para lograr la mayor protección de la emfi con el menor impacto fiscal. El punto a partir del cual se construye la cooperación es tener el insumo básico para la toma de decisiones: la información.

– Estándar 11. Esforzarse en encontrar soluciones internacionalmente coordi-nadas que tengan en cuenta el impacto de las crisis en el sistema financiero y en la economía real de otros países, emitiendo información, acuerdos y planes desarrollados ex ante. Estas soluciones coordinadas deberían ser conducidas en especial por las autoridades de los países que estén más directamente involucrados. Este estándar tiene una formulación suficientemente precisa sobre los deberes que conlleva, y comprende todas las áreas de gestión que se involucran en el manejo de las crisis, lo cual permite considerarlo el mínimo al que se obligan las autoridades que permiten operaciones internacionales a sus bancos y operaciones locales a los bancos del exterior.

Este esfuerzo de coordinación con sus homólogos del exterior implica sin duda alguna una carga muy grande para los países del primer mundo, pero proporcional al papel que desempeñan dentro de la estabilidad global. Se trata de medidas anticipadas y profilácticas para evitar hasta donde sea posible el advenimiento de las crisis.


k . e s t n da r e s s o b r e p r c t i c a s p ru d e n c i a l e s d e r e m u n e r ac i n

Entre las nueve subreglas que proponen los principios aparecen orientaciones sobre los esquemas de remuneración, para que se tengan en cuenta factores como los tipos de riesgo involucrados en la actividad que se remunera, la simetría entre el conjunto de los bonos que se reconozcan y el resultado general de la entidad, la correlación entre los periodos de pago y el horizonte de tiempo de los riesgos involucrados en las operaciones que se recompensan, entre otros. Sin embargo, es posible identificar al menos dos estándares que ordenan conductas precisas a los operadores y a las autoridades, definitivos para el fin de procurar unas prácticas prudenciales en materia de remuneración. Ellos son:

– Los equipos encargados del control financiero y de riesgo deben ser independientes, tener autoridad apropiada y ser compensados de manera independiente de las áreas de negocio que supervisan y proporcionada con el papel que desempeñan en la firma. Este estándar establece una regla elemental para esquemas de remuneración de quienes están por fuera de las llamadas “áreas de negocio”: las de control de riesgo y de control financiero, respecto de quienes no se concibe que sus ingresos estén atados a los resultados que alcancen las primeras. Resultaría aberrante que para estos funcionarios el cumplimiento de metas de la fuerza comercial defina su remuneración, porque, de ser así, se comprometería su responsabilidad e independencia.

– La supervisión sobre las prácticas compensatorias debe ser rigurosa y soportada; las deficiencias deben ser prontamente corregidas con la acción de supervisión. En este caso la destinataria de la regla es la autoridad de supervisión, que debe tener dentro de sus funciones la de supervisar las prácticas compensatorias, en forma soportada y rigurosa, con la posibilidad de tomar acciones correctivas oportunas. Como parte del engranaje para procurar la emfi, no se concibe que la autoridad local no supervise estas políticas de las supervisadas, de cuyo mal manejo puede derivarse inestabilidad para las finanzas mundiales, como ha quedado demostrado.

Podrían considerarse también necesarias las subreglas que ordenan tener en cuenta los niveles de riesgo de las operaciones y el horizonte de tiempo. Sin embargo, la formulación de estos requerimientos es demasiado amplia como para señalar una conducta inequívoca, como sí acontece con los dos estándares identificados, en los que hay conductas proscritas u ordenadas, lo cual permite situarlas dentro del código binario de lo legal/ilegal. En el segundo tipo, la textura abierta impide considerar a estos requerimientos mandatorios.

* * *


– Conclusión parcial. Como conclusiones parciales de esta subsección, po-dríamos señalar:

1. Los estándares tienen en principio un carácter no vinculante, salvo que por su decisión autónoma un estado determine acogerlos como normas o regla-mentaciones de derecho interno.

2. Determinadas subreglas de estándares monetarios y financieros pueden ser consideradas vinculantes, cuando se constituyen en “obligaciones mínimas esenciales” para la preservación de la emfi.

3. En el análisis acometido sobre los estándares que se consideran básicos para la preservación de la emfi se han identificado como vinculantes aquellas subreglas que atañen a los siguientes tópicos: (a) ofrecimiento de un marco de regulación sectorial; (b) cooperación internacional; (c) independencia de las autoridades reguladoras y de supervisión; (d) disponibilidad de recursos para alcanzar los objetivos propuestos; (e) responsabilidad (accountability) de los agentes estatales de regulación y supervisión; (f) responsabilidad de los operadores e intermediarios del mercado. Estos tópicos están, a su turno, estrechamente relacionados con los principios de derecho internacional iden-tificados en este capítulo.

4. Las subreglas consideradas obligatorias dentro de los estándares estudia-dos tienen como elemento común el fuerte consenso alrededor de su necesidad.

. Por lo general, las subreglas que no se enmarcan dentro de los tópicos identificados no se han considerado vinculantes, por no corresponder a obli-gaciones mínimas esenciales para la provisión de la emfi.

6. El análisis adelantado no excluye la posibilidad de que otras subreglas incluidas en otros estándares que no han sido analizados aquí puedan ser con-sideradas obligatorias.

B . p r o t e c c i n d e l p r i n c i p i o

Una adecuada provisión de la emfi requiere poder hacerse efectiva a través de los mecanismos judiciales disponibles. Ya sea para obtenerla o para corregir una provisión deficiente, o para reparar los daños sufridos por su suministro defectuoso, es menester que haya dentro de los tribunales la conciencia de que existe un cuerpo normativo vinculante y que éste sea justiciable20. Este segundo

20 En ese sentido, ZonneKeyn: “As a matter of general principle, a legal provision cannot be directly effective unless two requirements are satisfied: the courts must recognize it as valid and binding law and, secondly, the provision must be appropriate to confer rights on individuals”: geert A. ZonneKeyn. Direct Effects of wto Law, England, Cameron May, 2008, p. 1.


elemento, el de la justiciabilidad, nos lleva a analizar la naturaleza del derecho que se quiere proteger, los destinatarios del deber de protección y la consideración de los tribunales al respecto.

1 . nat u r a l e z a d e l d e r e c h o q u e s e q u i e r e p r o t e g e r

– Impacto de las crisis sobre el desarrollo. Dentro de las consecuencias indeseables de las crisis financieras está que ellas agravan la pobreza mundial y acarrean efectos más perniciosos sobre los países menos desarrollados y sobre la pobla-ción más vulnerable206. Se han formulado propuestas desde el punto de vista económico encaminadas a corregir las externalidades negativas que afectan la emfi, como la imposición de tasas a los movimientos de capital, al lado de los instrumentos normativos que, como los estándares estudiados, buscan proveer el bien público de estabilidad207. Nuestro propósito no es ya el análisis de estos mecanismos, sino el estudio de las consecuencias legales de su desconocimiento o deficiente provisión, cuyo grado de protección dependerá de cómo clasificar este derecho: si como de primera o de segunda generación, es decir, fundamental o económico.

206 Así se reconoce en el documento de la onu sobre promoción y protección de los derechos humanos: “61. The Human Rights Council, in its resolution S-10/1, invited all relevant special procedures to consider the impacts of the current economic and financial crises on the enjoyment of human rights. While the international community is still assessing the impact of the crisis, it is clear that the poor are disproportionately affected, and that the crisis will push more people into poverty”. Report of the Independent Expert on the Question of Human Rights and Extreme Poverty, magdalena sepúlveda carmona, Human Rights Council, Eleventh Session, Agenda Item 3: Promotion and Protection of All Human Rights, Civil, Political, Economic, Social and Cultural Rights, Including the Right to Development, Distr. General a/Hrc/11/, 27 March 200. Sobre la importancia de distribuir equitativamente los costos de las crisis entre los implicados y afectados: “2. In addition to the need to improve crisis prevention and management capabilities, including by strengthening domestic financial systems, several participants emphasized that the costs of crisis resolution should be distributed more equally, among creditors and debtors and private and public sectors. To this end, some speakers put forward the proposal of establishing debtor/ creditor councils that would facilitate the achievement of cooperative solutions”. Fifty-sixth Session, Agenda Item 12, Report of the Economic and Social Council, Report of the Economic and Social Council for 2001, [www.un.org/documents/ga/docs/6/a63.pdf].

207 Sobre la importancia de los estándares para la provisión de la emfi se ha pronunciado la onu: “37. One cornerstone in the efforts to build a new financial architecture was the development and imple-mentation of codes and standards. While the principles underpinning the codes and standards were universal, implementation should be carried out according to the needs and circumstances of each individual country. This required prioritization, incentives such as technical assistance and monito-ring”: Fifty-sixth Session, Agenda Item 12, Report of the Economic and Social Council, Report of the Economic and Social Council for 2001, [www.un.org/documents/ga/docs/6/a63.pdf].


– ¿Tipos de derechos fundamentales? Conviene indagar de antemano sobre la pertinencia de diferenciar y clasificar dilemáticamente los derechos del individuo entre fundamentales (y dentro de éstos a los civiles y políticos), por una parte, y económicos, sociales y culturales, por otra, en tanto se sabe que son únicos e indivisibles208. Independientemente de clasificarlos como civiles, políticos, sociales, económicos o culturales, todos son derechos esenciales para que el individuo sea libre. En apoyo, encontramos que en los Principios de Limburgo se menciona que los derechos económicos son parte del derecho internacional de los derechos humanos y de allí que consideremos la distinción como artifi-ciosa. Aspecto diferente es establecer cuál es el grado de efectividad de ellos. En relación con algunos de ellos se plantea un desarrollo gradual, atendiendo su alto impacto y las posibilidades reales de cada nación; respecto de otros, en cambio, se considera que aunque tengan un costo económico importante, deben ser garantizados en forma inmediata, por sus consecuencias directas sobre la vida y la dignidad humanas20.

– El derecho a la emfi como derecho económico. Proponemos categorizar el derecho a la emfi como un derecho de tipo económico. Esta consideración nos lleva a indagar sobre los instrumentos internacionales en los que tales derechos son reconocidos. Para considerar, encontramos dos instrumentos, aplicables en Colombia, tanto por su adopción como legislación interna cuanto por el hecho de hacer parte del bloque de constitucionalidad definido por la Corte Constitucional.

– La Declaración Universal de los Derechos Humanos. En primer término aparece la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que impone el deber genérico de garantizar a los ciudadanos la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, a través del esfuerzo nacional y la cooperación internacional (art. 22). Relevantes resultan también el artículo 17, que garantiza el derecho a la propiedad individual y colectiva y a no ser privado arbitrariamente de ella (numerales 1 y 2), y el 28, que, en concordancia con el anterior, garantiza a toda persona el derecho a que se establezca un orden social e internacional en el que estos derechos y libertades se hagan efectivos. Podrían asimismo citarse otras normas relativas al derecho al trabajo y al desarrollo que, integradas a las

208 En ese sentido, gonZalo ramíreZ cleves. Pobreza, globalización y derecho: ámbitos global, interna-cional y regional de regulación, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 200, p. 4: “En nuestra opinión, esta diferenciación desnaturaliza la concepción primigenia que se establecía en la dudH de que los derechos humanos son indivisibles, integrales y deben ser plenamente efectivos”.

20 En ese sentido los Principios de Limburgo, en cuyo artículo A.8 de la parte i se señala que los dere-chos a que se refiere el Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales tienen efectividad progresiva, con la posibilidad de ser justiciables de inmediato o con el paso del tiempo.


anteriores, proveen un marco mínimo para el desarrollo de la emfi; si bien en este instrumento no se reconoce en forma explícita el derecho a la emfi como uno de tipo económico, es claro que su desconocimiento inhibe la realización de todos los demás derechos210.

Así, el primer derecho que se ve afectado con la inestabilidad de precios y financiera es la propiedad de quienes poseen activos que se deprecian por las oscilaciones de las paridades –como acontece con las crisis monetarias–, o que no los encuentran disponibles por las pérdidas en que incurre el intermediario en quien los depositaron –como acontece con las crisis financieras–. Este análisis, que es acertado, sería incompleto si se indicara que el único derecho afectado con la emfi es el de propiedad, pues más allá de esta realidad se presentan las consecuencias para el desarrollo de los estados que apareja cualquiera de las crisis211, y de allí la pertinencia de tener en cuenta el artículo 22 que busca la satisfacción de los derechos económicos. Estas mismas normas en cita permiten considerar a la cooperación internacional como el complemento necesario para procurar la emfi, pues conminan a la acción colectiva y al establecimiento de un orden internacional apto para la satisfacción de estas garantías. El derecho a la emfi es pues un derecho económico, necesario para el disfrute efectivo de los restantes derechos humanos, y con incidencia directa sobre el derecho al desarrollo y el derecho a la propiedad.

210 En ese sentido, la Declaración del Consejo Económico y Social de la onu del 2001: “8. A stable inter-national financial system was fundamental to effective policies for poverty eradication. Manageable debt and predictable financial flows were also critical ingredients to poverty eradication. Efficient, trusted and reliable mechanisms were essential to ensure that all actors, including the private sector, worked in partnership to create a financial environment conducive to growth and development. A coherent approach to development by the international organizations, in particular the United Nations and the Bretton Woods institutions, would greatly facilitate the attainment of desired outcomes at all levels”: Fifty-sixth Session, Agenda Item 12, Report of the Economic and Social Council, Report of the Economic and Social Council for 2001, [www.un.org/documents/ga/docs/6/a63.pdf].

211 En ese sentido se pronuncia la Comisión para el Desarrollo Social de la onu: “The second half of 2008 saw the start of the worse financial crisis since the great depression of the 130s. The impact of the crisis on the real economy seriously diminishes economic prospects for 200. Despite the announcement of several large scale stimulus plans, short term contractions are inevitable. The con-fluence of crises on multiple fronts has created a global environment of diminished growth prospects with high degree of uncertainty. Economic recovery may take months or even years to occur. This situation threatens to reverse progress towards internationally agreed development goals such as the Millennium Development Goals”: Commission for Social Development, 47th Session, Chairperson’s Summary, [www.un.org/esa/socdev/social/meetings/egm0/docs/chairsummary.pdf]. En el mismo sentido se pronuncia la onu en la Resolución a/res/63/303: “The crisis threatens to have calamitous human and development consequences. Millions of people all over the world are losing their jobs, their income, their savings and their homes. The World Bank estimates that more than 0 million people have already been driven into extreme poverty, particularly women and children. The Food and Agriculture Organization of the United Nations projects that the crisis will contribute to the number of hungry and undernourished people worldwide rising to a historic high of over one billion”.


– El pidesc. El segundo instrumento para considerar es el Pacto Interna-cional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (pidesc), aprobado desde el 3 de enero de 176, y vigente en Colombia por Ley 74 de 168, que plantea una acción positiva que afirme el cumplimiento de estos derechos, dentro del marco del reconocimiento progresivo, para cuya efectividad han aportado los Principios de Limburgo de 187 y las Directrices de Maastricht de 17.

Para nuestros efectos, encontramos relevante la previsión del artículo 1.º del pidesc, en cuyo inciso segundo se establece que “[…] 2. Para el logro de sus fines, los pueblos pueden disponer libremente de su riqueza, sin perjuicio de las obligaciones que derivan de la cooperación económica internacional ba-sada en el principio de beneficio recíproco, así como del derecho internacional […]”. Este concepto plantea la idea de una soberanía económica acotada por el deber de cooperación y por derecho internacional. Con todo, es por lo menos estrecho el marco que se ofrece para la cooperación, cuando se le fundamenta en el ideal de beneficio recíproco y no en el cumplimiento de obligaciones para bien de la humanidad como un todo. No obstante, se entiende que el ejercicio de la soberanía también encuentra los límites que impone el derecho inter-nacional, criterio que permite corregir el concepto restringido que adopta la norma sobre la cooperación.

– Los Principios de Limburgo y las Directrices de Maastricht. En cuanto a los Principios de Limburgo y las Directrices de Maastricht, tenemos que en el primero de los instrumentos referidos se señala en el artículo A.1 de la parte i que en la evaluación de los esfuerzos de la comunidad internacional para cumplir con el pidesc se deben tener en cuenta las tendencias de las relacio-nes económicas internacionales existentes. Esta previsión dota al pacto de un poder de actualización permanente, pues lleva a atender la evolución de las relaciones económicas, que para el caso de las monetarias y financieras están marcadas por la interdependencia e internacionalización212. En cuanto a las Directrices, se reitera que el cumplimiento del pidesc supone para los estados los deberes de cumplir, respetar y proteger; esta última supone la adopción de medidas legislativas, administrativas presupuestarias y legales para adoptar la

212 En ese sentido, la Declaración del Consejo Económico y Social de la onu del 2001: “[…] 0. Several speakers noted that further progress in strengthening the international financial system was neces-sary to promote the sustainable development of all countries and to achieve the goals outlined in the Millennium Declaration. Reducing the system’s instability, with special reference to contagion and the speculative activities and limited transparency of hedge funds, was also a precondition for developing countries to benefit from globalization. Indeed, some participants emphasized the value of international financial stability as a global public good”: Fifty-sixth Session, Agenda Item 12, Report of the Economic and Social Council, Report of the Economic and Social Council for 2001, [www.un.org/documents/ga/docs/6/a63.pdf].


plena efectividad de los derechos. Para el cumplimiento de las obligaciones, los estados cuentan con un margen de discreción en cuanto a los mecanismos que emplearán para cumplir con ellas, bajo el entendido de que habrán de res-petarse las condiciones mínimas esenciales para satisfacer los niveles mínimos esenciales de los derechos. En el campo particular del derecho a la emfi, las acciones preventivas a través de instituciones u organismos bien dotados humana y presupuestalmente no suponen la inversión de recursos ingentes, por lo que, atendiendo además a sus devastadores efectos, allí incluidos los altísimos costos de las medidas de salvamento, se ha de considerar que se trata de un derecho al cual se debe poder acceder de manera inmediata.

2 . r e s p o n s a b i l i da d d e l o s d e s t i nata r i o s d e l d e b e r d e p r o t e c c i n

Ya hemos señalado que los destinatarios del deber de protección de la emfi son los actores públicos y privados involucrados en la actividad monetaria y financiera internacional. En el campo doméstico o local, las bases para atribu-ción de responsabilidad son claramente identificables en el derecho positivo, no así cuando de lo que se trata es de identificarlas en la órbita internacional. Por fuerza de los acontecimientos se han involucrado en la reglamentación las conocidas ifi, al lado de los estados y de los actores privados. En todos los casos el impacto internacional de su gestión lleva a establecer la forma en que se concreta la responsabilidad frente a este derecho fundamental económico. El objetivo de este apartado es señalar las bases de la responsabilidad en la provisión de la emfi para con la comunidad internacional y los individuos, para derivar de allí consecuencias, no solo una responsabilidad frente a sí mismos sin trascendencia en el campo legal.

a . r e s p o n s a b i l i da d e s d e la s i n s t i t u c i o n e s f i na n c i e r a s i n t e r nac i o na l e s

En la economía actual es innegable el papel que juegan las instituciones finan-cieras internacionales, pues sus decisiones y recomendaciones afectan la vida de ciudadanos de todas latitudes; ellas cumplen un papel fundamental para la estabilidad mundial y así ha sido reconocido por organismos internacionales, como la onu213.

213 Declaración de la onu en 2001: “[…] 3. […] The Forum brought together national and international authorities responsible for financial regulation and supervision, including ministries of finance, central


A pesar de esta realidad, no existe claridad legal sobre la responsabilidad que cabe a estas instituciones por su gestión. Son pocos los estudios que se han emprendido para aclarar estas inquietudes, dentro de los cuales cabe citar los aportes de deKKer. Este autor considera que esta deficiencia puede tener múltiples explicaciones, en particular la relativa a que estas instituciones no se consideran entidades independientes de los estados que las conforman214. Sin embargo, su preeminencia actual lleva a que se analicen sus atribuciones en relación no solo con los estados que las han creado, sino en cuanto a su propia capacidad de decisión y actuación y la responsabilidad que se deriva del ejercicio de sus prerrogativas.

Una aproximación al problema puede ser la de establecer el nivel de res-ponsabilidad en términos de las reglas tradicionales del derecho internacional, extrapolando los conceptos de responsabilidad estatal para estas instituciones, con las necesarias adaptaciones, pues se trata de sujetos distintos, cuya acción los compromete a sí mismos, pero también a los estados que los integran. El control de la legalidad de las actuaciones de estos organismos recae así en los estados miembros y en las autoridades judiciales.

– Accountability: de la responsabilidad política a la responsabilidad legal. Al lado de esta visión, es recurrente la referencia en los escritos de los analistas a la llamada “responsabilidad hacia abajo” o accountability, que marca una visión más pragmática o fáctica frente al problema que se plantea. En este segundo enfoque, se busca garantizar una actuación más comprometida con objetivos y valores reconocidos, que permita a los afectados reclamar la conformidad de las actuaciones con los fines perseguidos. deKKer señala que se trata de un radio de acción más amplio, pues determina un análisis de responsabilidad de las ifi no solo frente a los estados integrantes y las autoridades judiciales, si no, además, frente a los particulares, las ong y, en general, la sociedad civil afectada por sus decisiones21.

El documento de referencia para el análisis de la cuestión parte de las declaraciones de la International Law Commission (ila)216, producidas entre

banks, regulatory authorities, the World Bank, the International Monetary Fund and international standard setting bodies. Discussions centered on the financial architecture, the development of stan-dards and codes and good practice aimed at making countries more resilient to crises”: Fifty-sixth Session, Agenda Item 12, Report of the Economic and Social Council, Report of the Economic and Social Council for 2001, [www.un.org/documents/ga/docs/6/a63.pdf].

214 inge f. deKKer. “Making Sense of Accountability in International Institutional Law. An Analysis of the ila Committee on Accountability of International Organizations from a Conceptual Legal Perspective”, Netherlands Yearbook of International Law, vol. xxxiv, 200, p. 84.

21 Ibíd., p. 86.216 La ila es un organismo que funciona desde el año 147 con fundamento en la Resolución 4 de las


los años 2004 a 200, como resultado del trabajo emprendido desde el año 16, en el que se planteaba la necesidad de este estudio. El punto de partida de esta declaración es la referencia a entidades internacionales cuya existencia está originada en tratados, dejando por fuera del análisis a las instancias infor-males de decisión, como el fsb y los comités que funcionan al amparo del bis y otras instancias fijadoras de estándares, que no han sido creadas por acuerdos interestatales. Otra limitación de las declaraciones de la ila se origina en el hecho de que no todas las instituciones nacidas de tratados tienen personería jurídica distinta de los estados que las constituyen, lo cual deja un menor mar-gen de acción para los principios de responsabilidad que allí se definen. Esta limitación al alcance de las recomendaciones del Comité da pie para indagar sobre responsabilidad de instancias internacionales sin personería jurídica, que podría ser deducida a partir de las reglas del derecho internacional general.

Los trabajos de la ila se concretan así en la responsabilidad de las organiza-ciones internacionales y de los estados por las actuaciones de estos organismos, de cara a los estados y a otras organizaciones internacionales. Apoyada en el concepto de accountability, se incorporan responsabilidades de tipo legal, admi-nistrativo, financiero y jurídico, que se proyectan dentro de tres niveles: (1) el del escrutinio interno y externo y el monitoreo, independientemente de si de ellos se deduce responsabilidad; (2) en la responsabilidad que resulta de actos injuriosos u omisiones que no impliquen violación de una regla de derecho internacional o el derecho institucional y (3) en la responsabilidad resultante de acciones u omisiones que constituyan una violación a una regla de derecho internacional o de derecho institucional. De los últimos dos numerales, que corresponden a los niveles normativos de responsabilidad, se destaca la distinción entre el concepto de liability, que resulta de actos legales (“lawful but very dangerous or risky activities”), y la responsibility, que emana de actos ilegales217.

En relación con las actividades legítimas pero que pueden general liability, las recomendaciones de la ila sugieren que las organizaciones internacionales no deben adelantar operaciones que envuelvan riesgos o que supongan conse-cuencias significativas sobre el medio, salvo que hayan realizado una estimación del impacto, que los afectados hayan sido notificados oportunamente sobre los riesgos y su estimación, y que el organismo internacional haya adelantado con-sultas con las autoridades concernidas. En relación con las reglas de responsabi-lidad, la ila recoge la norma consuetudinaria conforme a la cual los organismos

Naciones Unidas de 146, en la idea de lograr el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificación.

217 Cfr. deKKer. “Making Sense of Accountability in International Institutional Law…”, cit., p. 2.


internacionales deben responder por sus actos, lo cual ocurre cuando la acción u omisión es atribuible al organismo internacional según el derecho internacional y que ella sea constitutiva de una violación de una obligación internacional218.

Tenemos entonces que el concepto de accountability que se incorpora en las declaraciones de la ila ha sentado las bases para la deducción de responsabilidad de los organismos internacionales emanados de tratados, tanto en el plano políti-co (escrutinio general) como en el jurídico, siempre que tales instituciones gocen de personería jurídica independiente de los estados que las han constituido. En nuestra opinión, serían pertinentes esas mismas conclusiones en relación con organismos sin personería jurídica, como también respecto de las instancias informales de decisión. En estos casos, los fundamentos de la atribución de responsabilidad emanan de las reglas generales del derecho internacional, en particular el deber de resarcir el daño ocasionado.

La imbricación de las finanzas internacionales y el esquema de regulación por el que se ha optado llaman a una evolución del fundamento de la responsa-bilidad, que va más allá de los cánones tradicionales de la concepción clásica del derecho internacional21. Según la cita de deKKer del teórico alemán ruiter, “the issue is no longer how the concept of legal system can help us to legitimize legal norms of conduct. It must be replaced with the question what kinds of results stemming from human activity, can obtain legal validity as elements of the legal system”220, de lo cual se sigue que el objetivo sea el de poder manejar un sistema legal de gran complejidad, que tenga en cuenta las instituciones legales, antes que a las organizaciones internacionales: “[…] they can be characterized as distinct legal systems governing specific forms of social conduct within an overall legal system with the purpose to effectuate a social practice that can be interpreted as resting on a common belief in their existence”221. En ese sentido, para el autor, si la accountability de las organizaciones internacionales puede ser considerada una institución legal, el interés se desplaza de lo que es formalmente normativo a lo que es considerado tal por la comunidad relevante, esto es, que

218 deKKer destaca que según el reporte sería constitutivo de una acción violatoria de una obligación internacional el ejercicio de sus poderes sin observar los principios del derecho internacional, como la buena fe, el enriquecimiento indebido, el stoppel, la equidad, la no discriminación, la proporcionalidad y la legítima defensa, o cuando el ejercicio de los poderes conlleva el desconocimiento de una norma superior, como el derecho a la vida, la alimentación o medicina de los individuos, o la garantía al debido proceso. Cfr. ibíd., p. .

21 En ese sentido, jutta brunnée. “International Legal Accountability Through the Lens of the Law of State Responsibility”, Netherlands Yearbook of International Law, vol. xxxvi, 200, p. .

220 D. W. P. ruiter. Legal Institutions, Dordrecht, Kluwer, 2001, citado por deKKer. “Making Sense of Accountability in International Institutional Law…”, cit., p. 107.

221 deKKer. “Making Sense of Accountability in International Institutional Law…”, cit., p. 107.


al lado de las obligaciones formales existen otros elementos del régimen legal que son realidades legales institucionales que dan lugar a diferente tipo de expectativas y a diferentes patrones de legitimización de la conducta222.

En nuestra opinión, estos patrones, que existen por fuera de los marcos convencionales que dan origen a estas instituciones, parten de la obligación de respetar las normas de derecho internacional general, no solo por los organismos internacionales, sino por aquellas instancias informales que han resultado de la coordinación de voluntades estatales, aunque sin existencia formal. De hecho, deKKer da cuenta de que el sistema tradicional formalista de reconocimiento a la personalidad jurídica de los organismos internacionales ha sido substituido en la actualidad por la presunción legal de personería internacional para toda entidad creada por la voluntad de los estados223.

b . r e s p o n s a b i l i da d d e la s au t o r i da d e s nac i o na l e s

El punto de partida de cualquier disquisición sobre la materialización del deber de protección de la emfi en cabeza de las autoridades nacionales se encuentra en tres constataciones: (1) la primera consiste en que la contribución más impor-tante a la estabilidad monetaria y financiera global no es otra que la adecuada promoción y protección de la estabilidad local; la ausencia de autoridades inter-nacionales de regulación y supervisión determina que la base de la estabilidad general sea la estabilidad de todos y cada país y de cada mercado; (2) además del deber de guardar la estabilidad local, está el deber de colaboración para el mantenimiento de la estabilidad global. De nuevo, la ausencia de autoridades mundiales impone la colaboración entre las autoridades nacionales para adoptar un marco regulatorio convergente y una supervisión coordinada, de lo que se sigue que fallas en la cooperación sientan las bases de la responsabilidad inter-nacional de los estados; (3) por último, es de destacar que aun contando con los instrumentos normativos y administrativos pertinentes, no se puede garantizar la estabilidad, pero la falta de ellos la torna inalcanzable, lo cual implica que los deberes atribuibles a los estados se concreten en obligaciones de medio y no de resultado.

– Titulares del derecho a la emfi. Los primeros titulares del derecho a la emfi que se ha de considerar son los particulares –depositantes e inversionistas–, usua-rios de los sistemas financiero y de valores, respecto de quienes debe cumplirse la expectativa de recuperación de sus activos. En segunda línea se encuentra la

222 Ibíd., p. 108.223 Cfr. ibíd., p. 112.


comunidad en general, potencialmente afectada por las consecuencias sociales de la inestabilidad. Cada caso presenta particularidades en cuanto a la forma de deducir la responsabilidad del Estado proyectada internacionalmente.

– Protección del interés particular: la problemática del riesgo moral en el caso de depositantes e inversionistas. Sentado lo anterior, cabe subrayar que la respon-sabilidad por fallas en el suministro de la emfi no debe llevarse hasta el punto en que se constituya en un estímulo para la inestabilidad. Esta afirmación parte del reconocimiento del llamado “riesgo moral”, consistente en que si se estableciera una responsabilidad ilimitada por el suministro de la emfi en cabeza de las agencias estatales, los operadores y los particulares tendrían un estímulo para adoptar conductas negligentes y temerarias, sabedores de que las contingencias de pérdida estarían cubiertas por el Estado. Por esta razón, cabe predicar responsabilidad limitada en cabeza del Estado, pero también corresponsabilidad de los agentes y de los particulares o usuarios del sistema. En este punto debe señalarse que los sistemas de protección de depósitos e inversiones deben cumplir con el difícil objetivo de proteger al público, sin alentar asunciones indebidas de riesgo. Así, la asignación de responsabilidad a los agentes nacionales –reguladores y supervisores– debe cumplir con el reque-rimiento de no engendrar un riesgo moral que, en sí mismo, es desestabilizador. Esto explica por qué, normalmente, los seguros de depósito se sitúan en sumas de bajo importe, que se entregan a los particulares cuando los recursos de los ahorradores e inversionistas dejan de estar disponibles.

Frente a la eficacia de los sistemas de seguros de depósito surge la cuestión de establecer si la indisponibilidad del activo se debe a una conducta indebida del operador financiero o de valores, o a la indebida regulación o supervisión en la materia. Bajo la lectura limitativa de la responsabilidad que nos aporta el concepto de riesgo moral, la indisponibilidad de los recursos puede provenir de cualquiera de las dos causas o de su concurrencia. En otros términos, el seguro de depósito opera, cualquiera que sea la razón por la cual ellos dejan de estar disponibles.

Otro aspecto por dilucidar es el nivel de responsabilidad que surge cuando no se cuenta con un sistema de seguros como el señalado. En estos casos, la jurisprudencia se orienta al reconocimiento de montos similares a los fijados para depósitos amparados.

Finalmente, es de considerar la puesta en marcha de los mecanismos exi-mentes de responsabilidad estatal frente al perjuicio sufrido por un particular, como cuando se adoptan medidas generales de intervención para protección de la emfi, siempre que ellas obedezcan a motivos de interés general, no constituyan abuso del derecho y no sean discriminatorias.


– Protección del interés general: la problemática de la responsabilidad frente a la colectividad. La responsabilidad internacional del Estado por violación a su deber de protección de la emfi parte de considerar este compromiso como de tipo legal, que puede estar originado en un acuerdo bilateral o en uno multi-lateral, en cuyo caso se trata de la violación de un deber, con los alcances que se hayan definido. A falta de marco convencional aplicable, cabe establecer la responsabilidad con cargo a una regla del derecho internacional general.

Conforme a nuestros planteamientos, se trataría de la violación a un principio de derecho internacional, constitutivo de una obligación erga omnes224. La Corte internacional de justicia, en el caso Barcelona Traction, reconoce que existen deberes frente a toda la humanidad: “estas obligaciones preocupan a todos los estados, y todos los estados tendrían interés en protegerla”. Esta concepción amplia lleva al derecho internacional más allá de los caminos de las obligacio-nes convencionales. Para el caso de la emfi, se puede identificar con claridad el interés de todos los estados en procurarla, basados en las consecuencias mundiales de su carencia: la estabilidad no debe estar asociada únicamente a la existencia de tratados.

El esfuerzo de identificar los estándares esenciales tiene el mérito de hacer previsible para los destinatarios de la obligación primaria el deber de promo-verla y protegerla mediante estas reglas secundarias que permiten concretar la textura abierta del postulado, lo cual lleva a materializar las obligaciones de los estados. Así, un incumplimiento implicaría un desconocimiento que acarree impacto mundial cometido por el Estado, no por el particular destinatario de sus reglas. En ese sentido, el deber del Estado se concreta en la debida diligencia en el ejercicio de sus funciones normativas, reglamentarias, de supervisión e intervención.

Otra de las aristas es la de establecer cuándo la conducta de un particular es atribuible al Estado, sea porque ese particular es funcionario suyo, o porque se trata de una persona no vinculada al Estado pero cuya actividad haga responsable a éste. En el primer caso, se trataría de responsabilidad de funcionarios públicos a cargo de la regulación y supervisión; en el segundo, de los particulares que con su actividad atentan contra la emfi.

224 Las obligaciones erga omnes están fundamentadas en las ideas de tareas comunes, herencia común y preocupaciones comunes. Para brunnée, “They also flesh out the concept in the sense that they clarify their legal implications and outline the commitments of states. In turn, the concepts frame the regimes and help shape their evolution and implementation. In other words, even without legal customary law legal status, community interest concepts can be influential in a number of concrete ways”: International Legal Accountability, cit., p. 43.


En cuanto al titular de la protección, las reglas del derecho internacional apuntan a considerar que sean los estados los que en primer término invoquen la responsabilidad de otro estado. Sin embargo, en el área de los derechos hu-manos existen interesantes precedentes que permiten considerar que los estados pueden ser responsables ante particulares, a quienes se les reconoce el derecho de interponer quejas o llevar su caso a las instancias internacionales. Tratándose de una obligación erga omnes, puede considerarse que cualquier estado estaría en condiciones de procurar deducir responsabilidad de otro estado, siempre que pueda demostrar que el incumplimiento ha afectado a sus nacionales. En caso contrario, la actuación estatal se limitaría a solicitar que cesen las acciones atentatorias. Así, los remedios que se pueden procurar pueden clasificarse en: hacer cesar la violación, asegurar que el Estado no incurrirá de nuevo en la acción violatoria y reparar integralmente la injuria causada.

c . r e s p o n s a b i l i da d e s d e l o s ag e n t e s d e l m e rc a d o y d e l o s i n v e r s i o n i s ta s

Conforme se anticipó en el apartado anterior, existe responsabilidad también en cabeza de los agentes del mercado y de los particulares. La primera responsa-bilidad es obvia y se enmarca, comúnmente, dentro de las previsiones de cada sistema legal. Sin embargo, entendemos que la no adopción de determinados estándares podría ser constitutiva de responsabilidad si por su ausencia se inflige daño, en la medida en que se ha desatendido el deber general de protección de la emfi. Este concepto de responsabilidad en cabeza de los agentes privados en la protección de la emfi responde a la necesidad de resolver las externalidades negativas que la afectan. En el ya referido documento del G-30 sobre la actual cri-sis22, se señala que dentro de las actividades financieras cada interviniente debe ser consciente de los riesgos y beneficios que conlleva su participación, a partir de la idea de que quien asume el riesgo debe sobrellevar sus consecuencias226.

Esta reflexión nos lleva a poner de presente las consecuencias adversas de no respetar este principio. En el momento actual se cuestiona vivamente el grado de responsabilidad que cabe a entidades como las calificadoras de valores, que

22 Véase nota 31 de este capítulo.226 “A prerequisite for this is that incentives should be consistent with the principle that risks should be

borne by those who take them. The more this condition is satisfied –and one role of public policy is to help bring this about– the more the risk of systemic instability is reduced. A second prerequisite is that risks must be as transparent as possible to the relevant stakeholders in financial institutions. The more opaque are the risks being taken, the more difficult it is for stakeholders to ascertain if there is reasonable balance between risks and expected rewards”: G-30. Financial Reform, cit., p. 40.


señalaron un panorama de tranquilidad sobre el grado de inversión de títulos originados en activos mal calificados; para la doctrina, la razón de esta conducta se explicaría en que su actividad es pagada por los emisores de los valores que califican, no por los inversionistas en los títulos227. También puede presentarse la situación opuesta, en la que una calificación excesivamente severa perjudica, por ejemplo, a los contribuyentes de un país que por ello enfrenta créditos más costosos.

En nuestro concepto, también los particulares tienen responsabilidad cuando sus conductas perturban la emfi y causan perjuicios concretos a otros actores. No se trata, en este caso, de simples decisiones de inversión o venta, sino de opera-ciones que se realicen con el fin deliberado de desestabilizar, mediante el ataque a una divisa o una entidad, por ejemplo, de modo que se afecte su cotización.

El derecho internacional ha evolucionado en el sentido de considerar responsables internacionalmente a entidades no estatales e individuos. Así, se reconoce la responsabilidad de actores como las sociedades transnacionales, generando una responsabilidad indirecta para ellas y directa para el Estado, cuando su conducta les sea atribuible y de cara a individuos, como el caso de la responsabilidad por crímenes internacionales228, aunque no se les reconozca personería internacional. En estos casos, la responsabilidad por incumplimiento con estándares internacionales permanece dentro de la órbita de las medidas informales como inclusión en listas, no acceso a créditos o medidas de esta na-turaleza. En cambio, las entidades transnacionales han recibido la posibilidad de establecer reclamaciones a partir de los tratados internacionales de inversión.

3 . a p l i c ac i n e n t r i b u na l e s

Atendiendo a la condición de principio general que hemos deducido del derecho a la emfi, procederemos en los apartados siguientes a establecer la mecánica de reconocimiento de estos principios generales e identificar las tendencias de los tribunales estatales en relación con la protección de la estabilidad financiera local, lo cual nos permitirá hacer una extrapolación al campo internacional.

227 “Unfortunately, however, the economic model that supports the rating agencies is driven not by these users but by issuers who select and pay for the ratings. There are no direct economic consequences for poor credit research or a rating that fails to predict an event of default, because the payer, the issuer, is not harmed in either event. Many issuers are believed to have “shopped” among the traditional providers for higher ratings, lending a perverse negative consequence to regulatory attempts to increase competition. In addition, the rating agencies are not held legally accountable for the quality of their work. Since there is no contractual relationship between those who rely on ratings (investors) and the providers of ratings, there is no legal recourse”: ibíd., p. 1.

228 En ese sentido, cfr. brunnée. International Legal Accountability, cit., p. 40.


a . q u i n p u e d e y d e b e r e c o n o c e r la s r e g la s f u n da m e n ta l e s d e l d e r e c h o i n t e r nac i o na l , e s d e c i r , e l i u s c o g e n s

Según tomuscHat y tHouvenin, conforme a la redacción del artículo 3 de la Convención de Viena sobre tratados, correspondería a los estados reconocer estas reglas. Sin embargo, al señalar que el derecho internacional es un derecho en transición, constatan que ha emergido una suerte de “ejecutivo mundial” en cabeza de nuevos actores de la sociedad internacional, por lo cual cabría preguntar si organismos como la onu o su Consejo de Seguridad deberían reconocer estas reglas. Para ellos, en materia de paz sería difícil de sostener el criterio de que el Consejo de Seguridad pueda hacerlo, porque equivaldría a imponerlas a países que no tienen asiento en él, mucho menos si se tiene en cuenta el poder de veto en cabeza de cinco estados22. “En effet, il nous semble que la société internationale contemporaine, quelles que soient les évolutions qu’elle a connues et qui dessineront certainement dans l’avenir, reste une société d’États […]”230

tomuscHat y tHouvenin consideran que podría reconocerse un papel a los órganos judiciales internacionales, no solo en la función pasiva de reconocer los principios, sino en la de determinar sus contenidos. Esta interpretación estaría en línea con lo previsto en el artículo 66 de la Convención de Viena, que, en su versión de 186 prevé que la Corte Internacional de Justicia puede, por vía consultativa, pronunciarse sobre cuestiones relativas a diferendos entre estados sobre la aplicación o interpretación de los artículos 3 a 64 del Tratado, asunto que está descrito pero que nunca se ha ensayado.

En apoyo de la función de reconocimiento por los tribunales, los autores citan múltiples pronunciamientos del Tribunal de La Haya en los que se alude a obligaciones de los estados frente a la comunidad (caso Barcelona Traction) reglas intransigibles (opinión de 16 sobre armas nucleares), reglas erga omnes (caso sobre construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados por Israel), aunque no se haya empleado exactamente la expresión ius cogens. No así en el Tribunal Penal Internacional, que ha aludido a la prohibición de la tortura como una regla de ius cogens (caso Anto Furundzija), así como los tribunales regionales sobre derechos humanos231 y algunos locales (caso Pinochet ante la

22 cHristian tomuscHat y jean-marc tHouvenin (eds). The Fundamental Rules of the International Legal Order. Jus Cogens and Obligations Erga Omnes, Leiden, Martinus Nijhoff, 2006, pp. 2-.

230 Ibíd., p. .231 Cfr. ibíd., pp. 6-.


House of Lords), lo cual permite concluir que es a los jueces y no a los estados a quienes en la práctica ha correspondido la labor de identificar las reglas fun-damentales (ius cogens y obligaciones erga omnes232).

– Cómo identificar las reglas fundamentales. Si, como se ha dicho, el papel más importante en la materia les corresponde a las autoridades judiciales, el proceso de identificación sería la lectura de sus decisiones, pero esta posición no responde a la cuestión de saber cómo es que las autoridades judiciales podrán llegar a este reconocimiento. Aparece el texto del artículo 3 que nos dice que se trata de una norma aceptada por la comunidad internacional en su conjunto, como una norma cuya derogatoria es imposible y que sólo puede ser modificada por una nueva norma de derecho internacional que tenga el mismo carácter. Puede interpretarse que si la norma es aceptada por la comunidad, su modificación podría hacerse por la vía un tratado o una norma consuetudinaria. Sin embargo, si la aceptación de la comunidad sólo se reduce a estos casos, el principio no podría considerarse una fuente autónoma, pues requeriría de otra norma para existir. En esa línea de pensamiento cabría concluir que es la norma convencional o la consuetudinaria la que contiene el principio, aunque, con o sin principio incorporado, siempre serían obligatorias. Según esta interpretación, el ius cogens no pasaría de ser en el mejor de los casos un subproducto de las restantes fuentes del derecho o una categoría necesaria.

No es posible concluir en forma definitiva sobre un tema enormemente controversial, pero un elemento que no puede perderse de vista en este análisis es el hecho de que un principio solo puede ser modificado por una norma de igual naturaleza. Este elemento, en nuestra opinión, independiza al principio de las otras fuentes del derecho y le da superior jerarquía; además, implica que la identificación del principio no se limita a su expresión a través de otra fuente. En efecto, este requerimiento supone que aunque emergiera una norma

232 Sobre la distinción entre estos términos, KadelbacH explica: “Erga omnes obligations do not only cover (some or all) jus cogens norms, but also rules which govern the status and boundaries of States, cities, islands and internationalized territories which may be easily modified by treaty. With respect to legal consequences, it is at least doubtful whether unilateral violations of jus cogens in all cases trigger enhanced responsibility vis-à-vis the community of States, or whether this is only the case if the violation is massive and widespread”: stefan KadelbacH. “The Identification of Fundamental Norms”, en cHristian tomuscHat y jean-marc tHouvenin. The Fundamental Rules of the Inter-national Legal Order, Leiden, Martinus Nijhoff, 2006, p. 26. KadelbacH establece la diferencia por los efectos, pues mientras que en la norma de ius cogens su consecuencia es anular los tratados en conflicto, las obligaciones erga omnes aluden a la responsabilidad que asumen los estados, más allá del esquema tradicional de reparación bilateralista, pues les permite actuar en su propio nombre, a nombre de sujetos del derecho internacional imposibilitados de litigar directamente, o simplemente como representantes de la comunidad internacional: ibíd., p. 26.


convencional o consuetudinaria contraria al principio, esta norma no modifica-ría el principio por no tener la categoría de aquél, precisamente porque, como lo establece el propio artículo 3, el principio es inderogable, salvo por otro principio. Luego la norma convencional o consuetudinaria contraria no podría ser aplicada. Por supuesto, confrontar un principio con otra clase de normas parte del hecho de que el contenido del principio ya ha sido declarado y que establece algo distinto de lo que disponen las otras normas. Es decir que el ius cogens se puede expresar por fuera o dentro de las normas convencionales, lo que implica su autonomía. El punto es de gran importancia si se tiene en cuenta que las normas de ius cogens están normalmente destinadas a ser aplicadas en contra de la voluntad de los estados.

b . t e n d e n c i a s l e g a l e s y j u r i s p ru d e n c i a l e s

El reconocimiento de responsabilidad de los agentes locales en torno de la emfi es relativo a la concepción de cada estado sobre las actividades normativas, de regulación y de supervisión. En función de la concepción que prime, las con-secuencias en el plano de la responsabilidad serán diametralmente opuestas: ausencia total de responsabilidad, por una parte, o responsabilidad en deter-minadas circunstancias, por la otra.

– Exclusión de responsabilidad por el desarrollo de actividades de interés general. Un precedente judicial destacado en esta línea lo constituye el fallo del Tribunal de Justicia de las Comunidades del 12 de octubre del 2004, a propósito de la no adopción de las directivas comunitarias sobre supervisión de bancos por parte de un estado miembro, que resultó en pérdidas para inversionistas. En el caso, se solicitó al Tribunal la interpretación prejudicial de los artículos 3.º y 7.º de la Directiva 4/1/ce sobre seguro de depósitos, disposiciones de la Directiva 77/780/cee del Consejo sobre fondos propios de las entidades de crédito y de la Directiva 8/646/cee del Consejo sobre coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio, modificatoria de la segunda directiva señalada (las últimas codificadas mediante la Directiva 2000/12/ce). El procedimiento se centró en la interpretación prejudicial de las referidas directivas, necesaria para desatar un recurso de casación interpuesto ante los tribunales alemanes contra dos decisiones de instancia, dentro del litigio de ciudadanos alemanes contra la República de Alemania por haber adoptado tardíamente la Directiva 4/1/ce y por supervisión deficiente de un banco por parte de la correspondiente oficina de supervisión de entidades de crédito de ese país.


El litigio concernía la pérdida de depósitos efectuados por los demandantes en los años 13, 14 y 1, en una institución financiera que no logró ser admitida al sistema de garantía de depósitos por falta de cumplimiento de los requisitos legales. Debido a su desempeño, la institución fue objeto de visitas de inspección en los años 11, 1 y 17, la última de las cuales dio lugar a la de-claración de quiebra y cancelación del permiso de operación. Los demandantes alegaban que la directiva de 14 sobre seguro de depósito debió ser adoptada dentro del plazo establecido que vencía en julio de 1, pero que sólo fue adop-tada en ese país por ley en el año de 18. La pérdida de los depósitos no habría ocurrido, según los demandantes, si la adopción hubiera sido oportuna. En pri-mera instancia se reconoció la responsabilidad del Estado alemán por no haber adoptado la directiva de 14 y se acordó a los demandantes el derecho a una indemnización igual a la que dicho instrumento reconoce, mas no la reclamación basada en la deficiente inspección. En lo favorable, la sentencia fue ratificada por el superior, quien tampoco declaró responsabilidad del Estado por supervisión deficiente, atendiendo a que en el derecho interno alemán la actividad de inspec-ción cumple una función en aras del “interés general”, no del interés particular, lo cual exonera al Estado de responsabilidad administrativa, es decir, del deber de reparar perjuicios por inspección deficiente, según la legislación de ese país.

En lo pertinente, la sentencia del Tribunal de las Comunidades se concretó a establecer si las directivas en cuestión concedían a los depositantes el derecho a que las autoridades competentes adoptaran medidas de supervisión para pre-servar sus intereses, caso en el cual la exclusión de responsabilidad derivada del ejercicio de actividades de interés general no tendría aplicación ante una norma comunitaria que consagrara derechos a particulares (para el caso, la protección de los depositantes).

Para el Tribunal, la Directiva 4/1 no tenía propósito distinto que con-tribuir a la aplicación y el buen funcionamiento del sistema de depósitos, es decir, que no concede a los depositantes el derecho a demandar medidas de supervisión para proteger sus intereses, siempre que los estados garanticen la indemnización o la protección de los depositantes en las condiciones previstas en la directiva (considerandos 30 a 32 del fallo). En relación con el planteamiento de los demandantes sobre si las directivas de supervisión conceden derecho a los depositantes en el caso de que los depósitos dejen de estar disponibles como consecuencia de una supervisión deficiente de las autoridades nacionales competentes, señaló el Tribunal que ninguna de estas disposiciones contiene norma expresa que conceda tales derechos. Constata el tribunal que en el de-recho alemán y en el de otros estados miembros se excluye que una supervisión deficiente pueda generar responsabilidad para con los particulares, dado que


esta normativa se basa en consideraciones relacionadas con la complejidad de la supervisión bancaria, que obliga a las autoridades a proteger una pluralidad de intereses, entre los que destaca el de garantizar la estabilidad del sistema financiero (considerando 44). Por lo dicho, las directivas de supervisión no se oponen a una disposición nacional que establezca que la función de la autori-dad de supervisión de las entidades de crédito se ejerce únicamente en aras del interés general, lo cual excluye, conforme al derecho nacional, que los particu-lares puedan reclamar indemnización por los perjuicios que les ha causado la supervisión deficiente (considerando 46).

– Responsabilidad por falla en el servicio. Una tendencia jurisprudencial opues-ta está representada en los fallos recientes del máximo tribunal de lo contencioso en Colombia, en los cuales se atribuye responsabilidad al Estado por deficiente ejercicio de sus funciones de supervisión e intervención233. En la decisión más reciente se analiza la responsabilidad del agente de supervisión de entidades financieras del sector cooperativo con ocasión de la demanda interpuesta por ahorradores en dos instituciones que, tras sostenidos incumplimientos de la relación de capital y encarar los problemas de la crisis del sistema cooperativo acaecida a finales de la pasada década de los noventa234, fueron finalmente objeto de intervención con fines liquidatorios por la autoridad bancaria del país23.

En el caso, ahorradores colombianos de las sociedades intervenidas para liquidación demandaron en reparación directa a la entidad de supervisión del sector cooperativo, aduciendo omisión negligente de su función de supervisión e inspección. En su decisión, el Consejo de Estado, si bien recuerda que según el artículo 33 de la Constitución Política la actividad financiera es de interés público, señala:

La intervención del Estado en la actividad financiera tiene por objeto garantizar su transparencia y proteger a los ahorradores para que, en los eventos de crisis financie-ras, éstos puedan obtener sus recursos, actuaciones con las que se pretende generar confianza en el sistema financiero.

233 Primera decisión: Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera po-nente: maría inés ortiZ barbosa, del 1.º de noviembre del 2007, expediente 1.728, caso Granahorrar, acción de reparación directa. Segunda decisión: Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Tercera, consejero ponente: ramiro saavedra becerra, 22 de julio del 200, radicación: 2000-23-26-000-1-0228-01, actor: María Myriam Venegas de Patiño y otros, demandado: Nación, Departamento Administrativo Nacional de Economía Solidaria “Dansocial”, expediente 27.20, acción de reparación directa.

234 La crisis dio lugar a la declaratoria de emergencia económica y social, mediante Decreto 2330 de 18. La entidad cooperativa fue objeto de intervención en julio de ese mismo año.

23 Si bien las entidades cooperativas fueron vigiladas por el supervisor del ramo, con ocasión del decreto de emergencia, la competencia pasó a la superintendencia de bancos.


Esta afirmación del Consejo de Estado contrasta sin duda con la visión anterior, en la cual resulta preponderante el interés general como criterio orien-tador de la intervención en el área financiera. En ese orden de ideas, estima el tribunal que la responsabilidad estatal “puede tener origen en la expedición de actos administrativos ilegales, impugnables a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, así como en hechos u omisiones en la toma de posesión, en la liquidación obligatoria, en el incumplimiento del control, vigilancia e inspección, demandables en ejercicio de la acción de reparación directa, con fundamento en el funcionamiento anormal del servicio”236. En el caso, el Consejo de Estado encontró probado que las dos entidades intervenidas incumplieron recurrentemente los requerimientos sobre margen de solvencia, legalmente establecidos, incurrieron en violación de las normas sobre límites de concentración de operaciones activas y pasivas, los requerimientos de liquidez y las normas sobre contabilidad, entre otras transgresiones, no obstante lo cual la entidad de inspección del sector cooperativo no tomó cartas en el asunto, y sólo en el momento en que pasaron a ser vigiladas por la autoridad bancaria ésta decidió la intervención. De esta forma, los elementos estructuradores de la responsabilidad se encontraron probados, a saber: (a) la existencia de una obligación legal o reglamentaria a cargo de la entidad demandada de realizar la acción con la cual se habría evitado los perjuicios; (b) la omisión de poner en funcionamiento los recursos de que se dispone para el adecuado cumplimiento del deber legal, atendidas las circunstancias particulares del caso; (c) un daño antijurídico y (d) la relación causal entre la omisión y el daño. Como sanción, reconoció a los ahorradores el monto correspondiente a los saldos en las cuentas de ahorro, que tuviesen al momento de la liquidación, actualizado con el índice de precios del consumidor; no se reconocieron perjuicios morales por no haber sido acreditados dentro del proceso.

Las sentencias reseñadas nos dejan ver la falta de uniformidad sobre el tratamiento que pueden dar la ley y la jurisprudencia a la responsabilidad que

236 Esta jurisprudencia modifica los precedentes en cuanto en los fallos anteriores se había considerado que las acciones en contra del Estado sólo podrían emprenderse una vez concluyera el proceso de liquidación. En esta ocasión considera que aun durante la liquidación se pueden generar daños ciertos, susceptibles de ocasionar daños materiales: “En el momento en que la entidad es intervenida –con fines de liquidación– los objetivos con los cuales los usuarios acudieron a la entidad financiera se ven afectados, y la confianza de éstos con respecto a la entidad y al sistema, se quebranta. En estos casos, el daño consiste en el menoscabo patrimonial de los usuarios, quienes no pueden contar con su dinero –ahorros– en el momento en que lo necesitan, es decir, de forma inmediata. Lo anterior cobra mayor sustento si se tiene en cuenta que las cuentas de ahorros no se limitan a generar rendimientos, sino que se transformaron en fuente de pago de obligaciones”.


surge frente a los terceros de buena fe, por incumplimiento o cumplimiento imperfecto de la función de supervisión. En el entendido de que esta función es vital para el desarrollo de la estabilidad, se tiene que, al menos en el orden local, las posibles soluciones van desde la responsabilidad hasta la irresponsabilidad estatal. Vista la situación desde la perspectiva internacional, es decir, de las ope-raciones internacionales de las entidades financieras y de los intermediarios de valores, puede afirmarse que este marcado contraste en las soluciones es causa de inseguridad jurídica debido al arbitraje normativo y jurisdiccional, que no se compadece con las necesidades de una actividad internacionalizada.

En nuestra opinión, un elemento fáctico que acerca las dos decisiones ana-lizadas es la circunstancia de que en ninguno de los dos casos operaba para los ahorradores el seguro de depósito, lo cual haría pensar en soluciones conver-gentes. Sin embargo, como ha quedado visto, mientras que en el caso alemán se reconoció a los actores el monto indemnizatorio que ordenaba la directiva para los casos en que los ahorradores no contaran con esta protección (similar a la del seguro de depósitos), en el caso colombiano la indemnización no se limitó a una suma equivalente a la que se habría adjudicado de haber estado amparadas las inversiones con el seguro de depósito, sino que, muy por el contrario, reconoció el valor total de las sumas depositadas, actualizando su valor, sin descartar los perjuicios morales, que si no se incluyeron en la condena fue por el hecho de no haberlos acreditado los demandantes. Por supuesto, la enorme potencialidad de riesgo moral de esta decisión está por fuera de discusión.

En la perspectiva del derecho internacional que nos ocupa, debe destacarse que resulta evidente la necesidad de construir soluciones en armonía con la integración de mercados financieros y capitales de todo el mundo.

– Jurisdicción universal. Existe en el mundo una controversia sobre la capa-cidad de los tribunales de un país para declararse competentes por conductas o crímenes contra normas imperativas del derecho internacional; se trata de una discusión generalmente asociada al derecho penal y a los derechos humanos. Al derecho penal, pues ha sido en esta materia que la discusión se ha planteado. En cuanto los derechos humanos, porque se trata de un área en la que podría considerarse que existe una convergencia en cuanto a su obligatoriedad como principio del derecho internacional.

En las jurisdicciones de la Unión Europea –en el nivel de la Comisión Europea– y en la inglesa, la australiana y la suiza237 existe acuerdo sobre esta

237 En todos los casos se trató de pronunciamientos de los respectivos estados, dirigidos a la justicia estadounidense, dentro del trámite de intervención de “Amicus Curiae”, en el caso Sosa v. Álvarez-Machain asu: [http://supct.law.cornell.edu/supct/background/03-33_ref.html] (18.08.0).


posibilidad, atendiendo la necesidad de reprimir conductas que resultan viola-torias de normas fundamentales del derecho internacional. Como fundamento de las teorías que preconizan la jurisdicción universal, se encuentran la falta de tribunales internacionales y las deficiencias de la justicia doméstica, que impli-can incluso la denegación de justicia. Una razón de lucha contra la impunidad justifica, pues, esta tendencia mundial.

En complemento de esta visión amplia sobre competencia universal, se debe citar el caso estadounidense, y dentro de éste la Alien Tort Claim Act de 178, a partir de la cual los jueces estadounidenses pueden declararse competentes para conocer sobre conductas de extranjeros, contra víctimas extranjeras, ocurridas en el extranjero, “for all causes where an alien sues for a tort only in violation of the law of nations or a treaty of the United States”. Esta competencia, en todo caso, excluye los juicios en contra de los estados, por tratarse de entidades que gozan de inmunidad de jurisdicción238. El carácter extraordinario de la compe-tencia de los jueces estadounidenses por violaciones al derecho internacional se fundamente en una concepción extraterritorial llevada al extremo23.

A diferencia de la teoría general de la competencia universal propuesta por la Comisión Europea –que se limita a violaciones de normas fundamentales–, en el caso de la Alien Tort Claim Act sólo se hace referencia a las normas del “law of nations”, es decir del derecho internacional general, si bien la juris-prudencia ha condicionado a que se trate de normas universales, obligatorias y específicas240.

Más recientemente se ha abierto la discusión sobre la posibilidad de enta-blar acciones de tipo civil, con apoyo en la teoría de la jurisdicción universal. Aquí, de nuevo, se menciona la Alien Tort Claim Act, pues ha sido aplicado por la Corte Suprema estadounidense en caso de acciones civiles en las que se debate la violación de un derecho fundamental241. El expediente “Filartiga v. Peña-Irala”, que enfrentó a dos ciudadanos paraguayos por un caso de tortura,

238 La inmunidad cobija también a los jefes de Estado y otras autoridades, salvo que las actuaciones se hayan realizado desbordando las atribuciones de la autoridad (teoría “ultra vires”).

23 Cfr. jean-françois flauss. “Compétence civile universelle et droit international général”, en cristian tonvscHat y jean-marc tHovenin (eds.). The Fundamental Rules of International Legal Order, Leiden, Martinus Nijhoff, 2006, p. 32.

240 En ese sentido, georg nolt. “Universal Jurisdiction in the Area of Private Law - The Alien Tort Claims Act”, en The Fundamental Rules of International Legal Order, cit., p. 37.

241 Para flauss esta legislación ha tenido una especie de “edad de oro” en los últimos años, luego de siglos de silencio, resplandor que es consecuencia “de l’insuffisance, voire l’inexistence, des mécanismes nationaux et internationaux de protection des droits de l’homme et de sanction du non respect du droit international humanitaire qui n’offrent pas aux victimes un droit d’action en justice comparable à celui ouvert en application de l’Alien Tort Claim Act”: ob. cit., p. 38.


se cita frecuentemente como un ejemplo de la aplicación de dicha legislación a una acción civil242. En este caso, es de destacar que la acción está referida a una conducta sancionada por el ius cogens, que satisface ampliamente el reque-rimiento de la jurisprudencia sobre el carácter universal, obligatorio y específico de la norma transgredida.

Sin embargo, lo que es claro para la justicia estadounidense podría no serlo tanto a la luz de otras interpretaciones, sobre todo si se exige que la competencia se derive de la existencia de efectos sustanciales en el foro que conocerá del proceso, salvo que la jurisdicción del estado en cuestión no tenga posibilidades de pronunciarse. En contraste, nolt señala que la posición de la Comisión Europea tiende a asimilarse a la estadounidense, pues no rechaza la competencia para acciones civiles, dado que, en todo caso, de lo que se trata es de evitar la impunidad por violación de normas fundamentales del derecho internacio-nal243, aunque establece la preferencia por las “acciones locales”244, otorgando al principio de jurisdicción universal un carácter subsidiario24.

Esta indagación nos lleva al punto de visualizar la posibilidad de ejercicio de acciones en responsabilidad, ante jueces de cualquier estado, sobre la base de que se hayan cometido atentados contra la estabilidad monetaria y financiera internacional, por parte de particulares extranjeros, en contra de particulares extranjeros, en territorios extranjeros. En otras palabras, si se pueden considerar acciones civiles basadas en el principio de jurisdicción universal, por violación de una norma de derecho internacional general, en nuestro caso la estabilidad monetaria y financiera internacional. En nuestro criterio, esto sería posible sólo si se admite la condición de principio general del derecho a la emfi, como obligación del derecho internacional general y con efectos erga omnes. Es por supuesto prematuro considerar que tal claridad existe en el momento. La ines-tabilidad financiera recurrente, con sus efectos sistémicos de los últimos años, ha afianzado la conciencia mundial sobre este derecho; sin embargo, sólo existen por el momento pronunciamientos relevantes de las instituciones internacionales sobre su importancia para el logro de otros derechos fundamentales y como derecho fundamental en sí mismo246. La inclusión del derecho a la emfi en el

242 nolt. “Universal jurisdiction…”, cit., p. 374.243 Cfr. ibíd., p. 378.244 Cfr. ibíd., p. 380. 24 Cfr. flauss. Ob. cit., p. 33.246 En ese sentido, la Resolución a/res/63/303 del 200 de la onu: “The current crisis has revealed

many deficiencies in national and international financial regulation and supervision. We recognize the critical need for expanding the scope of regulation and supervision and making it more effective, with respect to all major financial centres, instruments and actors, including financial institutions, credit


pacto de derechos económicos abriría la puerta para avanzar con paso firme en este camino. En el entretanto, la consideración de una jurisdicción universal para conductas que atenten contra el derecho a la emfi permanecerá como una opción teórica.


La estabilidad monetaria y financiera internacional se revela como un bien público económico. A partir de esta condición se deriva la necesidad de que el Estado intervenga para garantizar su provisión. Dentro de los diferentes mecanismos de intervención, la vía normativa resulta imprescindible porque la estabilidad monetaria y financiera internacional constituye un bien jurídico, cuya carencia deriva en inequidades para los individuos y la colectividad.

Al calor de las recurrentes crisis ha emergido una conciencia colectiva sobre la necesidad de proteger la estabilidad. Ahora más que nunca convergen las preocupaciones y de allí las iniciativas para someter las finanzas a reglas uniformes, parámetros comparables y supervisión sin arbitrajes regulatorios.

En la medida de la constatación de los efectos sistémicos de las crisis, se ha entendido que la colaboración ha transitado de lo deseable a lo mandatorio, relativizando el concepto de soberanía, en pro de su ejercicio coordinado con las necesidades globales.

El nacimiento de un principio general de derecho es siempre autopoiético, espontáneo como expresión normativa, que obedece siempre a relaciones inter-sistémicas de origen social, cultural o económico. Esta trasformación del ideal político al normativo ocurre en el momento en el que emerge un consenso sobre la vigencia de la regla. Así, cuando se entiende que los costos sociales asociados a las crisis se traducen en pobreza, atraso, desempleo, pérdida de capacidad de inversión social, es cuando se materializa la idea de que la emfi se constituye en una aspiración legítima de todos los sujetos, en suma, en un derecho.

rating agencies and hedge funds. The need for tighter and more coordinated regulation of incentives, derivatives and the trading of standardized contracts is also apparent. We reject the imposition of needlessly onerous regulatory requirements, and call for effective, credible and enforceable regulations at all levels to ensure the needed transparency and oversight of the financial system. Every relevant institution must be subject to adequate and proportionate surveillance and regulation. We underscore that each country should adequately regulate its financial markets, institutions and instruments con-sistent with its development priorities and circumstances, as well as its international commitments and obligations. We underscore the importance of political commitment and of capacity-building to ensure that the measures taken are fully implemented”: ob. cit., parágrafo 37.


En contrapartida, el primer y fundamental deber que surge es el de proteger la emfi mediante la intervención normativa. En ese orden de ideas, los estados no pueden carecer de políticas monetarias, de reglas claras e instituciones idóneas, con funciones bien delimitadas para el manejo de la cuestión monetaria, como tampoco no ser responsables por el resultado de su gestión.

Lo propio ocurre con los sectores financiero, asegurador y de valores: los marcos normativos son imperativos, y al ser necesaria la coordinación interna-cional para la defensa de este bien público global, las normas deben tender a la convergencia de sus contenidos. De nuevo, la soberanía se relativiza en función de la obligación que impone el derecho internacional.

En este escenario de soberanías ejercidas coordinadamente y de una acción colectiva a gran escala se generó en las últimas décadas un torrente normativo de gran prolijidad, que se ha abierto camino por un cauce enteramente novedoso. Esta constatación nos impuso la tarea de establecer el valor normativo de estas reglas que se autoproclaman no vinculantes. Tarea compleja, sin duda, pues desafía sus objetivos explícitos, al llevarlas un paso más adelante en la escala normativa internacional. En este punto, nuestras conclusiones son frugales, según quedan consignadas a continuación: son obligatorios aquellos estándares que llaman a la adopción de marcos normativos en asuntos clave para el manejo monetario y financiero local e internacional, los que obligan a dotar a los agentes de intervención de recursos suficientes para el ejercicio autónomo y eficiente de su misión y los que llaman al ejercicio responsable de las funciones, de cara a las necesidades locales e internacionales. Estos son los que hemos considerado mínimos esenciales para procurar la emfi. La existencia de estos estándares ha facilitado la identificación de estas subreglas como necesarias para la estabili-dad; ello no implica que no se pueda identificar otros estándares, a través de los razonamientos que hagan tribunales y estudiosos, como aplicaciones concretas del principio general: el derecho a la emfi.

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c o n c lu s i o n e s g e n e r a l e s d e la t e s i s

A lo largo de la presente investigación dejamos consignadas conclusiones par-ciales de cada subsección y generales de cada uno de los cuatro capítulos que integran el trabajo. Esta labor nos facilita enormemente la tarea de formular las conclusiones generales de la tesis y, de alguna manera, constituye su propio límite, en cuanto unas y otras conclusiones no podrían ser distintas.

Así, en lo que se relaciona con nuestra indagación del concepto de soberanía monetaria y financiera, concluimos que ésta ha desplazado su acento del mero poder de emisión hacia la capacidad de regular los medios de pago, las autori-dades que ejercen las atribuciones para el manejo de la moneda y el crédito, y las instituciones financieras, aseguradoras y de valores. Tal poder regulador ha quedado enmarcado en el logro de los objetivos sociales constitucionalmente previstos, como ocurre en el caso colombiano con el mantenimiento del poder adquisitivo de la moneda.

Pese a esta concepción normativa de la soberanía monetaria y financiera, señalamos que las teorías económicas prevalecientes apuntaron a la desregulación de lo monetario y financiero y a que operara el libre juego de las fuerzas del mercado. Pero en la medida en que el dinero es un elemento de cohesión social, que permite a los individuos entrar en contacto y reglar sus compromisos, que ha sido y será un estándar universal que sintetiza las relaciones sociales y crea un código de prácticas al que toda sociedad se adscribe, la moneda no puede ser un fenómeno ajurídico. Todo lo contrario: su manejo demanda la intervención del Estado, pues se trata de un mecanismo inherente a la sociedad y a los procesos económicos, con alcance legal.

La soberanía monetaria y financiera se desdobló originalmente en los cam-pos interno e internacional. Por este camino llegamos a la conclusión de que el concepto se centra en los fines locales, pero en coordinación con los objetivos internacionales, lo cual supone una delimitación y una distribución de las com-petencias en los dos niveles. Esta dilución de las fronteras entre las soberanías internas e internacional conduce a la aparición de instancias multilaterales de gobierno y regulación, para dar solución a problemáticas que han adquirido dimensión global.

Consideramos en suma a la soberanía monetaria una soberanía interde-pendiente, que sólo puede actuar de manera eficaz sobre la moneda con el concierto de las demás naciones. Enfrenta el reto de lograr el equilibrio entre el derecho a la actuación autónoma de cada estado para la atención de sus asuntos (libre determinación y no injerencia) y el deber de actuar en coordinación con otros estados (deber de cooperación).


La globalización ha influido en la forma de producción de las reglas mone-tarias y financieras, ofreciendo una lectura renovada de las fuentes tradicionales: el tratado como instrumento de la acción colectiva; la costumbre liberada de su paradoja cronológica; el principio general, si se le ve como punto de partida, exponente de los deberes frente a la humanidad; si como punto de llegada, prueba del consenso que lo fundamenta. Por su parte, las nuevas fuentes ga-nan en legitimidad ante el jurista cuando se les reconduce a los terrenos de la teoría general del derecho: la lex mercatoria cuyo acatamiento se impone por la contractualización de que suele ser objeto, el respeto al acto propio y la con-fianza legítima que suscita; el estándar por su conveniencia, el consenso que lo acompaña, y por ser en ocasiones un mínimo necesario sin el cual el principio de estabilidad es imposible de alcanzar.

En cuanto a los actores y las normas de la globalización financiera, se tiene en los acuerdos de Bretton Woods al primer gran ejemplo de lo que puede hacerse a escala mundial en materia monetaria. El derecho monetario y finan-ciero internacional fue en ese entonces equivalente al derecho convencional, un puñado de normas, de la mayor importancia sin duda, pero sin coherencia sistémica. Avanzando, la década de los setenta nos confrontó con acontecimientos definitivos para nuestra realidad actual: la caída del sistema de paridades fijas, las recurrentes crisis y los efectos sistémicos de ellas, que al tiempo exhiben las consecuencias de no contar con un sistema regulatorio homogéneo.

En las postrimerías del pasado milenio quedó en la conciencia de las auto-ridades mundiales la evidencia de que el sistema estaba en manos del mercado internacional, altamente proclive a la inestabilidad y al contagio de sus altibajos. Fruto de la asimilación de esta realidad es que de finales de los noventa nos llegan los más importantes instrumentos normativos del derecho monetario y financiero internacional, y que emerge, cada vez con más ímpetu, la idea de que la estabilidad financiera debe ser protegida, como son protegidos la vida y el medio ambiente, pues su disponibilidad afecta sin distingo a la humanidad.

La estabilidad monetaria y financiera internacional se revela como un bien público económico, lo cual determina la necesidad de que el Estado intervenga para su provisión. Dentro de los diferentes mecanismos de intervención, la vía normativa resulta imprescindible porque la emfi constituye también un bien jurídico, cuya carencia deriva en inequidades para los individuos y la colectivi-dad. En la medida de la constatación de los efectos sistémicos de las crisis, se ha entendido que la colaboración ha transitado de lo deseable a lo mandatorio, relativizando el concepto de soberanía, en pro de un ejercicio coordinado con las necesidades globales.

Conclusiones generales de la tesis 13

El nacimiento de un principio general del derecho es siempre autopoiético, espontáneo como expresión normativa, pero obedece a relaciones entre los sistemas social, cultural y económico. Esta transformación del ideal político al normativo ocurre en el momento en que emerge un consenso sobre la vigencia de la regla. Así, cuando se entiende que los costos sociales anejos a las crisis se traducen en pobreza, atraso, desempleo, pérdida de capacidad de inversión social, es cuando se materializa la idea de que la emfi se constituye en una aspi-ración legítima de todos los sujetos, en suma, en un derecho. En contrapartida, el primer y fundamental deber que emerge es el de protección mediante la intervención normativa. En ese orden de ideas, los estados no pueden carecer de políticas monetarias, de reglas claras e instituciones idóneas, con funciones bien delimitadas para el manejo de la cuestión monetaria, como tampoco pueden no ser responsables por el resultado de su gestión.

En el escenario de soberanías ejercidas coordinadamente y de una acción colectiva a gran escala, se generó en las últimas décadas un torrente normativo de gran prolijidad, que se ha abierto camino por un cauce enteramente nove-doso. Esta constatación nos impuso la tarea de establecer el valor normativo de estas reglas que se autoproclaman no vinculantes. Tarea compleja, sin duda, pues desafía sus objetivos explícitos, al llevarlas un paso más adelante en la escala normativa internacional, y que concluye en la consideración de que son obligatorios aquellos estándares que llaman a la adopción de marcos normativos en asuntos clave para el manejo monetario y financiero local e internacional, los que obligan a dotar a los agentes de intervención de recursos suficientes para el ejercicio autónomo y eficiente de su misión y los que llaman al ejercicio responsable de las funciones, de cara a las necesidades locales e internacionales. Estos son los que hemos considerado mínimos esenciales para procurar la emfi. La existencia de estos estándares facilita la identificación de estas subreglas como necesarias para la estabilidad; ello no implica que no puedan ser identificadas, por medio de la jurisprudencia y de la doctrina, como aplicaciones concretas del principio general: el derecho a la emfi.

El futuro nos plantea el objetivo de obtener para la estabilidad monetaria y financiera internacional el reconocimiento expreso del principio dentro de los instrumentos internacionales y su aplicación y caracterización por parte de los tribunales nacionales e internacionales.

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Administrativo Nacional de Economía Solidaria “Dansocial”; expediente: 27.20, acción de reparación directa.

Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativo, Sección Cuarta; consejera ponente: maría inés ortiZ barbosa, 1.º de noviembre del 2007; expediente: 1.728; caso Gra-nahorrar; acción de reparación directa.

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Editado por el Departamento de Publicacionesde la Universidad Externado de Colombia

en octubre del 2012

Se compuso en caracteres Ehrhard MT Regular de 11, puntos y se imprimió sobre papel Propalbond de 70 gramos

Bogotá (Colombia)

Post tenebras spero lucem