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Grégoire BAKANDEJA wa MPUNGU Professeur des Universités
(Universités Kinshasa – Paris 1 Sorbonne)
République Démocratique du Congo
L’APPORT DE L’OHADA DANS LE CADRE
LEGAL ET LA PRATIQUE EN MATIERE DES HYDROCARBURES EN RDC
INTRODUCTION
Un forum sur le pétrole et le gaz se passerait difficilement de la question de légalité et de transparence ou de traçabilité des opérations liées à l’exploration, l’exploitation et à la commercialisation des produits. C’est donc une question d’actualité immédiate en ce moment où l’on parle d’opacité dans l’attribution des droits pétroliers en République Démocratique du Congo.
C’est dans ce contexte que l’on peut s’interroger sur ce que le droit en général et le droit OHADA en particulier peut apporter comme solution en vue de sécuriser l’ensemble des acteurs intéressés par les opérations d’exploration, de production, voire de commercialisation des hydrocarbures.
Ceci étant, je tiens à remercier les organisateurs de cette conférence internationale de Kinshasa qui ont bien voulu m’associer à la réflexion du jour consacrée aux stratégies visant la promotion de l’Amont pétrolier en RDC.
En partant du constat que le droit pétrolier actuel en République Démocratique du Congo est obsolète et lacunaire et que les pratiques contractuelles priment sur les règles formelles, il est permis de penser que le droit des affaires de l’OHADA est susceptible de pallier à ces lacunes ou carence en attendant la venue d’un texte spécifique sur les hydrocarbures. En effet, il convient de signaler à cet égard que les pouvoirs publics ne sont pas restés insensibles à cette situation de quasi vide juridique parce qu’un projet de loi a été élaboré et déposé au parlement pour discussion.
« L’apport de l’OHADA dans le cadre légal et la pratique en matière des hydrocarbures en République
Démocratique du Congo », tel est le sujet qui m’a été proposé par les organisateurs.
Cette thématique me convient bien. Mais il est intéressant avant de plancher sur cette
question de planter le décor : il y aurait, en matière des hydrocarbures en RDC presque un no man’s land juridique du fait que ce secteur reste régi plus par des pratiques contractuelles (contrat de concession, contrat de partage de production et autres formules empruntées des
pratiques internationales),
que par des textes spécifiques quand bien même qu’il existe une loi-cadre sur les mines
et les hydrocarbures datant de 1981 (ordonnance-loi n° 81-031 du 02 avril 1981
portant dispositions générales applicables aux mines et aux hydrocarbures) avec neuf articles (9) consacrés aux hydrocarbures, le reste, soit
plus de 90 articles relevant du secteur des mines pour lequel un code a été adopté le 11
juillet 2002. De plus, les neuf (9) articles consacrés aux
hydrocarbures sont une reproduction du dispositif élaboré à l’époque coloniale (Décret
du 31 mars 1959).
Aussi, paraît-il curieux de parler de l’OHADA ou mieux, du droit OHADA en voulant traiter des
hydrocarbures, ce secteur ne rentrant pas directement dans le domaine des activités régies par les Actes uniformes OHADA. Et pourtant, le droit OHADA est outillé pour
réglementer les activités de toutes les sociétés commerciales en ce compris celles des sociétés opératrices du secteur des hydrocarbures. Ce que nous tenterons de démontrer tout au long
de cette communication.
Mais avant d’y arriver, il me semble important de rappeler ici brièvement ce qu’est l’OHADA. L’organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) est à la fois une
organisation internationale (régionale) regroupant 17 Etats africains principalement francophones et un Traité signé par ces Etats
(chacun a son rythme et entré en vigueur le 18 septembre 1995 avec pour objectif d’améliorer,
par le développement de l’intégration régionale, la sécurité juridique et judiciaire en dotant les Etats parties d’un même droit des
affaires simple, moderne et adapté à la situation de leurs économies.
L’article 2 du Traité détermine son objet qui est l’intégration juridique par l’harmonisation ou mieux l’unification des règles juridiques. Le
Traité présente également les instruments par lesquels se réalisera l’intégration juridique (les
Actes Uniformes) et les organes chargés du contrôle de l’application des actes et de la
vulgarisation du droit harmonisé. C’est depuis le 12 septembre 2012 que le droit des affaires
OHADA est en vigueur en République Démocratique du Congo. On peut dire que ce forum participe de la commémoration du 1er
anniversaire de l’application de ce droit novateur en RDC.
Ces précisions étant faites, on peut considérer que le droit OHADA constitue, en l’absence d’un cadre légal approprié en matière des hydrocarbures, un outil pouvant permettre de répondre aux exigences de légalité et de traçabilité des opérations, gage d’une gestion sécurisée au bénéfice de l’ensemble des acteurs du secteur des hydrocarbures.
La protection juridique des intérêts de ces acteurs se manifesterait au travers des règles posées tant en matière de création des sociétés commerciales que de leur fonctionnement (I). Par ailleurs, le droit OHADA sécuriserait les opérateurs économiques par la prévisibilité des activités au travers des règles comptables rigides renforcées par des dispositions fiscales qui restent propres à chaque Etat (II). C’est donc au regard de ces règles que l’on peut apprécier l’apport de l’OHADA dans le cadre légal et la pratique des opérations d’hydrocarbures. Ce sont ces deux points qui constitueront la trame de cette étude.
LE DROIT OHADA, UN ATOUT POUR LA FORMALISATION
DES ACTIVITES DES SOCIETES PETROLIERES
Il s’agit ici des activités des sociétés déjà créées et celles à créer qui devront se
conformer aux normes OHADA. L’apport du droit OHADA se manifestera par l’obligation, pour les sociétés pétrolières déjà
implantées, de se faire immatriculer à nouveau au registre de commerce et de crédit mobilier
en optant pour les formes des sociétés à responsabilité limitée prévues par les Actes
uniformes sur les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique.
L’obligation pour les sociétés commerciales déjà créées et à créer de se conformer aux règles posées par l’OHADA
Il faut rappeler ici que depuis la mise en œuvre du droit
OHADA en République Démocratique du Congo (12/09/2012), un délai de deux (2) ans est accordé à
toutes les sociétés commerciales constituées sous l’empire du droit antérieur, de se conformer aux normes OHADA.
Ainsi, il ne reste à ce jour que quelques onze mois et treize jours à compter de la date du début de cette conférence
pour que les sociétés pétrolières existantes se conforment à cette nouvelle donne en procédant par la modification de leurs statuts aux formes des sociétés instituées par le
nouveau droit des affaires OHADA.
Il est connu que la plupart des sociétés pétrolières sont constituées sous la forme
juridique des SARL de l’ancien droit congolais des sociétés. Elles devront donc se muer dans les formes consacrées par l’Acte uniforme sur
les sociétés commerciales (soit sociétés anonymes (SA) ou en société à responsabilité
limitée (SARL), modèle OHADA) tout en veillant au respect des conditions de forme et
de fond prévues par le législateur OHADA.
Les nouvelles sociétés pétrolières à créer Leur création devra répondre aux conditions prévues pour les sociétés commerciales. On insistera ici particulièrement sur les règles
communes concernant leur constitution ainsi que leur fonctionnement.
Les règles communes
1° S’agissant des règles générales, il sera question de l’actionnariat, des apports, des
statuts et de l’immatriculation au registre de commerce et de crédit mobilier dont on a déjà
parlé ci-dessus.
L’actionnariat Le législateur n’établit aucune discrimination
entre les sociétés commerciales en raison de la composition de l’actionnariat. Les sociétés dont le
capital est majoritairement détenu par des étrangers trouvent dans ce principe un facteur de
sécurité et de prospérité pour leurs investissements dans la mesure où elles pourront
concourir à armes égales avec les opérateurs économiques locaux.
A propos de la qualité d’associé, voir Acte uniforme relatif au droit des sociétés
commerciales et du groupement d’intérêts économique, 17 avril 1997, article 7 à 9 ci-après A.u. Soc. JO OHADA, n° 2, 1er oct, 1997, p. 1)
Les apports Le droit OHADA consacre, pour la constitution
du capital social, le triptyque traditionnel numéraire-nature-industrie (Acte uniforme
sur les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique, articles
37 et suivants). Les sociétés à risques limitées (Sociétés anonymes et sociétés à responsabilités
limitées) émettent des valeurs mobilières qui confèrent de droit par catégorie donnant
accès à une quotité de capitale sociale ou à un droit de créance générale sur le
patrimoine de la société émettrice (actions et obligations).
Les statuts Ceux-ci donnent généralement lieu à un passage devant notaire, puisque, en effet, lorsqu’ils ne
sont pas portés par un acte authentique (notarié), ils ne peuvent qu’avoir la forme d’un
acte sous seing privé à déposer au rang des minutes d’un notaire (Acte uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements
d’intérêt économique, articles 10 et suivants). Le recours au notaire est un facteur de sécurité pour les créateurs d’entreprise. On sait que la
profession notariale n’est pas encore libéralisée en RDC et que ce sont les fonctionnaires qui assument cette mission ; un projet de loi de
libéralisation de la profession est actuellement en discussion au parlement.
L’immatriculation au registre de commerce et de crédit mobilier
Le registre de commerce et de crédit mobilier est l’institution clé du système OHADA. L’Acte
uniforme OHADA apporte une réponse aux besoins d’actualisation des informations sur
la vie de l’entreprise, ce qui renforce l’efficacité et la sécurité juridique. C’est une obligation pour tous les
commerçants (personnes physiques ou personnes morales) ; s’agissant
principalement des sociétés commerciales sous réserve des cas de la société en
participation (Acte uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements
d’intérêt économique, articles 854 et suivants) et de la société de fait (Acte
uniforme sur les sociétés commerciales et les groupements d’intérêt économique, articles
115, 864 et suivants).
2° Le fonctionnement des sociétés
C’est à cette étape que le droit OHADA pourrait renforcer la sécurité juridique dans
la réalisation des activités des sociétés pétrolières.
En effet, la législation OHADA permet, après la création d’une société, une évolution
sécurisée des activités à la fois de manière isolée (1°) ainsi que dans le cadre d’un
groupement de sociétés (2°). 1° Evolution de manière isolée
Le droit OHADA prévoit des règles de gouvernance et de financement qui
permettent une gestion efficace des sociétés.
Le fonctionnement et la gouvernance des sociétés
Dans l’objectif d’équilibrer les pouvoirs au sein des sociétés, le droit OHADA définit les règles relatives à la direction et au contrôle tant censorial qu’actionnarial des sociétés commerciales permettant d’informer les
actionnaires, ce qui constitue une source d’un contre-pouvoir, gage de sécurité pour les
investisseurs. Pour plus de détails, v. MUKA TSHIBENDE L.
D., L’information des actionnaires, source d’un contre-pouvoir dans les sociétés
anonymes de droit français et du périmètre OHADA, préf. Mestre J., PUAM, coll. Institut
de droit des affaires, 2009
Ainsi, la législation OHADA précise pour chaque type de société, les pouvoirs au sens large et les devoirs des dirigeants sociaux. La sécurité réside ici dans la possibilité donnée aux dirigeants d’entreprise de prévenir la
mise en jeu de la responsabilité en ayant une conduite adaptée. Voir Acte uniforme relatif aux Sociétés commerciales, (articles 276 et s.), pour la société en nom collectif (art. 298
et s.), pour la société en commandité simple (art. 323 et s.), pour la SARL
(art. 414 et s.), pour la société anonyme, ainsi que les conditions de l’engagement de leur responsabilité (art. 161 et s. et 330 à
332).
S’agissant par exemple des sociétés anonymes et les sociétés pétrolières et de gaz le sont ou le seront probablement, on peut relever d’une
part, la dissociation possible de la direction générale et de la présidence du conseil
d’administration, et d’autre part, la possibilité, lorsque le nombre d’actionnaires est d’au plus
trois, d’opter pour la forme de société anonyme sans conseil d’administration mais
avec administrateur général. Par ailleurs, le droit OHADA renforce le contrôle
censorial dans les Etats membres. Il a ainsi rendu la désignation du contrôleur légal des
comptes obligatoire dans les sociétés anonymes
et optionnelle dans les SARL : il a par ailleurs défini avec précision les droits,
pouvoirs et devoirs des commissaires aux comptes, ainsi que les règles gouvernant
leur désignation, leur éviction, ainsi que la mise en jeu de leur responsabilité.
S’agissant du contrôle actionnarial exercé par les associés, celui-ci se trouve également renforcé par des règles
définissant leurs prérogatives en matière aussi bien d’information passive et active que d’intervention interne et externe. Voir
MUKA TSHIBENDE L. D., op. cit.
Le financement des activités des sociétés Il faut signaler ici qu’en matière de
financement des activités des entreprises, le droit OHADA n’innove pas fondamentalement, les Etats prévoyant des mécanismes dans leurs
législations internes sur base des standards internationaux notamment les emprunts
bancaires. Certains de ces mécanismes sont renforcés par la communautarisation des opérations telles qu’on l’observe dans les
unions économiques et monétaires (l’Union économique et monétaire ouest africaine
(UEMOA), de la Communauté économique et monétaire de l’Afrique Centrale (CEMAC). Il n’existe d’ailleurs pas d’Actes uniformes en
matière bancaire.
Cependant, le droit OHADA prévoit des règles relatives aux emprunts obligataires auxquels
les sociétés peuvent recourir. Sont ainsi éditées des règles concernant l’émission des obligations et les droits et prérogatives des
obligataires. Le droit OHADA donne également aux opérateurs économiques la faculté de se (re) financer en faisant appel
public à l’épargne. Est ainsi prévu un dispositif relatif à la transparence des
opérations, dispositif au cœur duquel se trouvent l’obligation de publier des
documents destinés à assurer l’information du public sollicité,
le contrôle desdits documents par les autorités de régulation des marchés
financiers locaux, ainsi qu’une palette de sanctions réprimant la violation du régime ainsi établi. C’est en ce sens qu’on peut comprendre le projet de création d’un
marché financier actuellement à l’étude au niveau de la Banque Centrale du Congo.
Avec l’institution d’un tel marché, le financement des activités des sociétés pétrolières pourra être assuré dans des
meilleures conditions.
Particularités offertes par l’OHADA
Elles concernent la possibilité de constituer les groupements des sociétés.
En effet, les innovations apportées par le droit OHADA en matière de développement
économique se remarquent par les possibilités qui sont offertes aux acteurs intéressés de constituer des groupes de
sociétés ou de constituer des groupements d’intérêt économique. Ceci peut être le cas pour tous les grands groupes pétroliers qui
opèrent actuellement en RDC.
Les groupes de sociétés
Il s’agit en fait d’un ensemble des sociétés juridiquement indépendantes les unes des
autres mais, en fait, soumises à une unité de décision économique. Elles peuvent revêtir
plusieurs formes (leurs activités sont relativement complémentaires – production – approvisionnement - commercialisation). On peut retenir qu’il s’agit beaucoup plus d’un
conglomérat justifié par le souci d’assurer la maîtrise des risques par la diversification des
activités. En tout état de cause, la concentration garantit au groupe une
efficacité et une rentabilité améliorées.
C’est le cas de beaucoup de sociétés pétrolières opérant en République
Démocratique du Congo qui sont en fait des filiales des sociétés mères installées à
l’étranger. Quant au contrôle, il s’entend de la
détention du pouvoir de décision au sein de la société. La société mère est définie comme étant celle qui possède plus de la
moitié du capital d’une autre société, celle-ci étant sa filiale.
L’existence du groupe induit principalement l’obligation pour la société mère d’établir des comptes de groupe. Elle peut également donner lieu à l’application
des dispositions relatives aux participations réciproques, dispositions par
lesquelles le seuil de participation réciproque admis pour les SARL et les sociétés anonymes est fixé à 10 %.
Le groupement d’intérêt économique (GIE)
Le législateur OHADA offre ici aux opérateurs économiques la possibilité de constituer un groupement d’intérêt
économique, une forme de collaboration entre entreprises
préexistantes permettant de développer l’activité économique des membres. Le groupement d’intérêt économique est une structure juridique originale qui
n’est ni une société ni une association.
Il s’agit d’un instrument de collaboration entre des entreprises préexistantes, conçu en vue d’atteindre une finalité à laquelle n’étaient pas à mesure de répondre les
formes juridiques des sociétés. Les nombreuses sociétés pétrolières qui
opèrent en RDC pourraient saisir cette opportunité de constituer de GIE pour
augmenter les capacités de production et améliorer leurs performances. Acte
uniforme sur les sociétés commerciales (Articles 869 et suivants).
II. LE DROIT OHADA, UNE PREVISIBILITE POUR LA REALISATION
DES ACTIVITES DES SOCIETES PETROLIERES PAR LE BIAIS DES DISPOSITIONS COMPTABLES ET
FISCALES
Le droit comptable est pour tout professionnel le passage obligé de la mise
en œuvre de sa technique : la comptabilité, méthode d’observation des opérations économiques de l’entreprise, ne peut être pratiquée sans référence au
droit qui la concerne. C’est dans cette perspective de renforcement de
l’information économique et financière que l’OHADA impose au professionnel la ténue
d’une comptabilité régulière.
La réalisation des activités économiques dans l’espace OHADA est garantie par l’existence des règles comptables très
strictes auxquelles s’ajoutent des dispositions fiscales propres à chaque
Etat, qui pourraient servir en attendant l’adoption d’un cadre légal pour le secteur des hydrocarbures, à rendre transparente
la gestion de ce secteur. On donnera ici brièvement quelques
aspects des règles comptables OHADA mais également des dispositions fiscales,
celle-ci propres aux Etats parties.
De règles comptables
Le droit OHADA offre aux sociétés commerciales la possibilité, en fonction de leur taille, d’opter pour une présentation simplifiée de leur compte annuel. Ainsi,
comme toutes les sociétés commerciales, les sociétés pétrolières et de gaz seront soumises aux règles comptables OHADA.
Certes un délai de deux ans, à compter de la mise en application du droit des affaires
OHADA,
a été accordé pour faire appliquer les normes comptables OHADA, mais ce délai n’est plus de deux ans et il est
donc temps pour les sociétés concernées de s’adapter aux nouvelles normes. Il s’agit principalement des normes en matière de tenue et de présentation des états comptables.
Ces règles sont les suivantes :
L’obligation de tenue des livres comptables.
Conformément aux règles comptables OHADA, tous les commerçants
personnes physiques comme personnes morales sont dans l’obligation d’établir
des livres comptables. Les livres comptables et autres supports dont la
tenue est obligatoire sont :
- le livre-journal : il était le seul document obligatoire dans les Etats
membres, il doit mentionner toutes les opérations réalisées par l’entreprise au jour le jour car il constitue le début de
preuve en cas de conflit entre commerçants ;
- le grand livre : il renseigne les opérations spécifiques, par feuillets
différents, inscrites sur le livre journal ;
- la balance générale des comptes : il comporte six colonnes permettant de
visualiser tous les comptes en document unique ;
- le livre d’inventaire : il permet de recopier tout ce qui concerne le
patrimoine de l’entreprise ; - le manuel de procédures : il retrace
les procédures administrative, financière et comptable indiquant le
respect des normes relatives à l’administration.
Il faut noter que les commerçants personnes morales sont par ailleurs
tenus d’établir des états financiers de synthèse ou comptes annuels. Il s’agit
du bilan, du compte résultat, de l’annexe ainsi que du tableau financier des ressources, des emplois et de l’état
statistique. Le contenu de ces documents est précisé. Lorsque le
commerçant personne morale est une société qui se trouve à la tête d’un
groupe de sociétés,
il doit, en sus de ses états financiers de synthèse annuels, établir et publier,
selon le cas, des comptes consolidés ou des comptes combinés, le législateur
s’étant en outre employé à fier un corps de règles relatives à la détermination du périmètre de consolidation et de
combinaison ainsi que des méthodes de consolidation et de combinaison des
comptes.
La présentation des comptes
Les états financiers dans le système OHADA comprennent le bilan, le
compte de résultat, le tableau financier des ressources et des emplois ainsi que l’état annexé (Article 8 du règlement du
droit comptable OHADA). Les Etats visés par cet article sont ceux du
système comptable normal.
Le droit OHADA ouvre aux sociétés commerciales la possibilité, en fonction de leur taille, d’opter pour une présentation
simplifiée de leurs comptes annuels. Il est ainsi prévu que chaque entreprise est, sauf
exception liée à sa taille, soumise au système normal de présentation des états financiers
et de tenues des comptes. Les états financiers comprennent le bilan, le compte de résultat, le tableau financier des ressources et des emplois ainsi que l’état annexé (Article 8 du règlement du droit
comptable). Les états visés par cet article sont ceux du système comptable normal.
Ainsi, en fonction du chiffre d’affaires, il sera appliqué le système normal ou allégé. A titre indicatif, lorsque le chiffre d’affaires de l’entreprise est inférieur à 100.000.000 francs CFA, la société a la faculté d’utiliser le système allégé. A noter que la monnaie de référence dans l’espace OHADA est le franc CFA, les 100.000.000 francs CFA
correspondent à près de 200.000.000 de francs congolais soit plus ou moins
210.000 $ US.
Concernant les petites et moyennes entreprises, pour ce qui est des très petites entreprises dont les recettes annuelles ne dépassent pas certains seuils fixés, elles
sont, sauf utilisation volontaire du système normal ou du système allégé, assujetties au
système minimal de trésorerie. Il faut signaler que le droit OHADA consacre les principaux standards de la comptabilité
moderne (prudence, permanence, coût estimatif, indépendance, continuité), une
importance singulière étant accordée à deux exigences fondamentales (régularité et
sincérité des comptes) et de contrôle interne dans la gestion.
DE REGLES FISCALES
Certes, la matière fiscale ne fait pas encore partie des domaines dont l’unification ou l’harmonisation est réalisée, la fiscalité
restant celle régie par les dispositions fiscales propres à chaque Etat membre de l’OHADA. On peut se rapporter ici à deux situations,
celles du Sénégal et du Bénin. Il est de principe, dans ces pays, que tout opérateur
économique national ou étranger qui procède à la création d’une société doit s’acquitter
dans le cadre de la fiscalité générale,
d’enregistrement (immatriculation, déclaration d’établissement, guichet de
création d’entreprises). Concernant les fiscalités particulières,
l’investisseur a toujours intérêt à s’assurer qu’il peut bénéficier des
dispositions des conventions fiscales internationales et celles du code des
investissements.
CONCLUSION
A la lumière des développements
précédents, il y a lieu d’affirmer qu’en l’absence d’un dispositif légal complet en
matière des hydrocarbures, le droit OHADA est susceptible de répondre aux attentes de l’ensemble des acteurs pour briser l’opacité
décriée dans l’opinion. Il faut à la fois sauver les investissements des entreprises pétrolières et sauvegarder les intérêts de l’Etat, le droit OHADA offre un cadre pour
atteindre cette fin car il vient formaliser les pratiques informelles de gestion actuelle en attendant l’adoption des textes spécifiques
qui font défaut à ce jour.
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