Grenzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

JOHANNES KEPLER

UNIVERSITÄT LINZ

Altenberger Straße 69

4040 Linz, Österreich

www.jku.at

DVR 0093696

Eingereicht von

Benedikt Peterseil

Angefertigt am

Institut für Zivilrecht

Beurteiler

Univ.-Prof. Dr. Stefan Perner

Mai 2017

Grenzen des Vertrages

mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter

Diplomarbeit

zur Erlangung des akademischen Grades

Magister der Rechtswissenschaften

im Diplomstudium

Rechtswissenschaften

Mai 2017 Benedikt Peterseil 2/33

EIDESSTATTLICHE ERKLÄRUNG

Ich erkläre an Eides statt, dass ich die vorliegende Diplomarbeit selbstständig und ohne fremde

Hilfe verfasst, andere als die angegebenen Quellen und Hilfsmittel nicht benutzt bzw die wörtlich

oder sinngemäß entnommenen Stellen als solche kenntlich gemacht habe.

Die vorliegende Diplomarbeit ist mit dem elektronisch übermittelten Textdokument identisch.

Schwertberg, Mai 2017

____________________________

Benedikt Peterseil


Inhaltsverzeichnis

I. Einleitung .............................................................................................................................. 4

A. Allgemeines ....................................................................................................................... 4

B. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ............................................................... 4

C. Ziele dieser Diplomarbeit ................................................................................................... 5

II. Dogmatische Grundlagen ..................................................................................................... 6

A. Lehre ................................................................................................................................. 6

B. Rechtsprechung ................................................................................................................. 9

C. Zwischenergebnis .............................................................................................................. 9

III. Grenzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ............................................. 10

A. Geschützter Personenkreis .............................................................................................. 10

1. Lehre ............................................................................................................................. 10

2. Rechtsprechung ............................................................................................................ 12

a) Fälle im Baurecht ........................................................................................................ 13

b) Kabelbruchfälle ........................................................................................................... 15

c) „Sturz-Fälle“ ................................................................................................................ 15

d) Gutachtensfälle .......................................................................................................... 17

e) Sonstige Fälle ............................................................................................................. 17

3. Eigene Ansicht .............................................................................................................. 19

B. Subsidiarität ..................................................................................................................... 21

1. Rechtsprechung ............................................................................................................ 21

2. Kritik in der Lehre .......................................................................................................... 23

3. Eigene Ansicht .............................................................................................................. 24

C. Erfasste Schäden ............................................................................................................. 26

1. Bloße Vermögensschäden ersatzfähig? ........................................................................ 26

2. Zurechenbarkeit von Schäden ....................................................................................... 28

IV. Zusammenfassung ............................................................................................................. 29

V. Literaturverzeichnis ............................................................................................................. 30

VI. Abkürzungsverzeichnis ....................................................................................................... 31


I. Einleitung

A. Allgemeines

Im Schadenersatzrecht ist seit langem allgemein anerkannt, dass vertragliche und deliktische

Schadenersatzansprüche grundlegend verschieden zu behandeln sind. Die Unterschiede sind

von großer praktischer Relevanz, so erfolgt beispielsweise im vertraglichen Bereich die

Zurechnung der schädigenden Erfüllungsgehilfen des Vertragspartners nach § 1313a ABGB1, es

sind auch bloße Vermögensschäden zu ersetzen und es greift die Beweislastumkehr nach

§ 1298 (im Detail aber strittig2).3 Bei einem deliktischen Schadenersatzanspruch gelingt eine

Zurechnung des unmittelbaren Schädigers dem Geschäftsherrn nur unter den strengen

Voraussetzungen des § 1315, nämlich wenn der Besorgungsgehilfe habituell untüchtig oder

wissentlich gefährlich ist.4 Ersatzfähige Schäden sind grundsätzlich nur solche an absolut

geschützten Rechtsgütern des Geschädigten, also insbesondere an Eigentum und der

körperlichen Unversehrtheit; die Beweislast liegt grundsätzlich immer beim Geschädigten, dieser

muss also stets beweisen, dass der Schädiger sorgfaltswidrig gehandelt hat (§ 1296).

Diese an sich strenge Unterscheidung wurde in vielen Fällen als unbefriedigend empfunden.

Man denke an den möglichen Paradefall des Gehilfen des Werkunternehmers, der bei

Ausführung des Werkes sorgfaltswidrig handelt und dabei einen Angehörigen des

Werkbestellers verletzt. Nach den allgemeinen Regeln würde, wenn die Zurechnung nicht nach

§ 1315 gelingt, der Gehilfe also nicht habituell untüchtig oder wissentlich gefährlich ist, der

Werkunternehmer dem Angehörigen nicht haften, sondern ausschließlich der Gehilfe. Hätte der

Gehilfe im selben Fall den Werkbesteller selbst verletzt, so gelänge die Zurechnung des

Gehilfen nach § 1313a ohne Probleme und der Werkunternehmer würde haften. Um diese

sachlich nicht zu rechtfertigenden unterschiedlichen Ergebnisse, die auch in unzähligen

anderen, noch aufzuzeigenden, Fällen denkbar sind bzw sich schon zugetragen haben, hat sich

die Idee der sogenannten Drittschutzwirkung mittlerweile durchgesetzt.

B. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Der Begriff, der sich in Österreich für das Phänomen der Drittschutzwirkung durchgesetzt hat, ist

jener des „Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter“.5 Inhaltlich ist die Lehre des VSchzD

vor allem auf F. Bydlinski zurückzuführen, der in einer Entscheidungsanmerkung6 den

Grundstein für die darauffolgende Judikaturentwicklung gelegt hat.

An dieser Stelle soll vor allem die hRsp skizziert werden, um einen Überblick zu gewinnen:

Demnach werden die Schutz- und Sorgfaltspflichten eines Vertrages zwischen zwei

Vertragspartner auf gewisse Dritte erstreckt, wenn diese erkennbar durch die Vertragserfüllung

erhöht gefährdet werden und der Interessensphäre eines Vertragspartners angehören. Erfasst

sind somit Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung beim Vertragsabschluss

vorhersehbar war und die der Vertragspartner entweder erkennbar durch Zuwendung der

1 Im Folgenden sind Paragraphen ohne Bezeichnung solche des ABGB. 2 Vgl Karner in Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB 4. Aufl (2014), § 1298 Rz 3. 3 Vgl Karner in KBB4, § 1295, Rz 1. 4 Vgl Karner in KBB4, § 1315, Rz 1. 5 Zur Herkunft siehe Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (2006), 19. 6 F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, JBl 1960, 359.


Hauptleistung begünstigte oder an denen er ein sichtbares eigenes Interesse hat, oder denen er

selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist.7 Die vertragliche Hauptleistungspflicht

bezieht sich nur auf den Vertragspartner (hier liegt der Unterschied zum (echten) Vertrag

zugunsten Dritter). Nur die Schutz- und Sorgfaltspflichten (die geschuldete Hauptleistung muss

so bewirkt werden, dass alle Rechtsgüter des Gläubigers, mit denen er dabei in Berührung

kommt, nach Tunlichkeit vor Schaden geschützt bleiben) erstrecken sich auf die erfassten

Dritten („geschützter Personenkreis“).

Erfasst sind nach der Rsp beispielsweise die Angehörigen des Werkbestellers vom Werkvertrag

und vom Mietvertrag8, die Arbeitnehmer des Werkunternehmers vom Werkvertrag9, Eigentümer

einer Leitung vom Werkvertrag zwischen Werkunternehmer und Werkbesteller10 und der Käufer

vom Vertrag über die Erstellung eines Gutachtens zwischen Verkäufer und Gutachter11.

Befindet man sich im geschützten Personenkreis, so kommen einem manche Vorteile der

vertraglichen Haftung zugute. So wird der Gehilfe dem Geschäftsherr nach § 1313a

zugerechnet. Die Anwendbarkeit des § 1298 ist strittig.12 Zur Ersatzfähigkeit von bloßen

Vermögensschäden siehe unten.

Die Rsp13 macht aber ausgehend von diesem Grundsatz des geschützten Personenkreises eine

bedeutende Einschränkung. Demnach ist nämlich ein Dritter nicht in den Schutzbereich

einzubeziehen, wenn der Dritte selbst gegen seinen unmittelbaren Vertragspartner einen

deckungsgleichen vertraglichen Schadenersatzanspruch hat. Diesem fehle dann nämlich ein

schutzwürdiges Interesse an einer Einbeziehung in den Schutzbereich des Vertrages (= sog

„Subsidiaritätsthese“).

Eine weitere Einschränkung erfährt der VSchzD in Bezug auf die geschützten Schäden. Die

Ersatzfähigkeit von reinen Vermögensschäden wird nämlich auf jenen Fall beschränkt, wo die

vertraglich geschuldete Hauptleistung erkennbar einem Dritten zugutekommen soll.14 Außer

diesem Fall sind nur Schäden an absolut geschützten Rechtsgütern aufgrund des VSchzD

ersatzfähig.

C. Ziele dieser Diplomarbeit

Die oben beschriebene, gefestigte Rsp ist keineswegs unumstritten. Die von der Rsp gezogenen

Grenzen muten zum Teil, wie noch zu zeigen sein wird, willkürlich an und sind im Detail

ungeklärt.

Diese Diplomarbeit soll einerseits die von der Rsp gezogenen Grenzen kategorisieren, aktuelle

Lehrmeinungen dazu wiedergeben und etwaige Judikaturentwicklungen identifizieren. Die

7 Karner in KBB4, § 1295, Rz 19. 8 OGH 6 Ob 146/04w Schmaranzer, JBl 2005, 267. 9 OGH 4 Ob 122/16v ZRB 2016, 158 (Hayek). 10 Zuletzt in OGH 8 Ob 28/12v. 11 OGH 7 Ob 77/11s Ondreasova, Zak 2012, 103 = ZVB 2012, 170 (Zörer). 12 Siehe dazu Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 193 ff. 13 Beispielhaft OGH 6 Ob 60/08d. 14 Beispielhaft OGH 4 Ob 146/10i ZVR 2011,370 (Huber).


untersuchte Judikatur umfasst vordergründig jene von Anfang 2006 bis 2017 und kann damit als

Anschluss an die Untersuchung von Schmaranzer15 verstanden werden.

Andererseits soll es eine kritische Auseinandersetzung mit diesen Grenzen geben sowie den

Versuch, die teilweise willkürlich anmutenden Grenzen sachgerechter zu gestalten.

Aus den genannten Zielen folgt gewissermaßen im Umkehrschluss, dass dies keine

abschließende Abhandlung über den VSchzD ist, sondern gewisse Themen im Zusammenhang

ausblendet. So soll etwa die Frage nach der Anwendbarkeit des § 1298, Fragen der Anknüpfung

im Zusammenhang mit dem Internationalen Privatrecht sowie das Thema der Drittschutzwirkung

ohne Vertrag (aufgrund gesetzlicher Wertungen, im vorvertraglichen Bereich oder bei nichtigen

bzw angefochtenen Verträgen) nicht Thema dieser Diplomarbeit sein.

II. Dogmatische Grundlagen

Bevor nun mit der Kategorisierung der Grenzen begonnen werden soll, interessiert noch die

dogmatische Begründung des Instituts des VSchzD. Die Lehrmeinungen divergieren sehr stark.

So finden sich Begründungen aufgrund eines „faktischen Vertragsverhältnisses kraft sozialen

Kontakts“, aufgrund „Drittschutz aus Gewohnheitsrecht“, aufgrund „Rechtsfortbildung basierend

auf Treu und Glauben“, aufgrund „ergänzender Vertragsauslegung“, aufgrund „richterlicher

Rechtsfortbildung“, aufgrund „des Gesetztes“ oder aufgrund „objektiv-rechtlicher

Sorgfaltspflichten“. Diese Darstellung soll nicht abschließend jede Lehrmeinung, sondern nur

wichtige Lehrmeinungen der Vergangenheit und aktuelle Kommentarliteratur wiedergeben.

Insbesondere für die Frage des geschützten Personenkreises und auch für die Frage der

Zulässigkeit des Haftungsausschlusses sind die dogmatischen Grundlagen von Bedeutung.

A. Lehre

1960 begründete F. Bydlinski den VSchzD mit ergänzender Vertragsauslegung, was er mit

folgenden Worten verteidigte: „Der antiquierte, aber aus Gewohnheit immer noch vielfach

mitgeschleppte Vorwurf, diese Schutzwirkungen beruhten auf einer Willensfiktion, bedarf nach

dem Gesagten freilich keiner besonderen Widerlegung mehr. Wer den Vertrag objektiv auslegt,

dh ergänzt, sucht seine Stütze nicht im fingierten Willen der Parteien, sondern in der Auffassung

des redlichen Verkehrs."16 Hier stützt sich der Autor also auf ergänzende Vertragsauslegung.

Gleichzeitig sagt er aber auch, dass man bei der Begründung des VSchzD bei den

Sorgfaltspflichten zugunsten des Vertragspartners selbst ansetzen sollte, welche unbestritten

seien. Der Rechtsgrund der Sorgfaltspflichten liege darin, dass zu einem Vertrauenstatbestand,

nämlich der Ermöglichung des Kontaktes mit den eigenen Rechtsgütern, noch das eigene

(wirtschaftliche) Interesse komme, woraus der Empfänger des Vertrauens tatsächlich in Kontakt

mit den ihm eröffneten Rechtsgütern trete. Wer sich also den Zutritt zu fremden Gütern öffnen

lässt und in dem Rechtsverhältnis ein Entgelt nehme, den träfe nicht mehr bloß die allgemeine

Pflicht zur Respektierung der Rechtsgüter, sondern derjenige habe sich umfassende

Sorgfaltspflichten „erkauft“. Der besondere Rechtsgrund spezieller Sorgfaltspflichten bestehe

also im Zugänglichmachen der Rechtsgüter durch den einen Teil, verbunden mit der in

15 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter. 16 F. Bydlinski, JBl 1960, 363.


Verfolgung eigener geschäftlicher Zwecke erfolgten tatsächlichen Kontaktaufnahme durch den

anderen Teil.17 Daraus lässt sich mE schließen, dass F. Bydlinski auch erkannt hat, dass die

Beurteilung der Schutz- und Sorgfaltsplichten gegenüber Dritten (auch) losgelöst vom konkreten

Vertrag zu erfolgen hat. Denn das Zugänglichmachen und der Kontakt mit den Rechtsgütern des

Dritten sind faktische Gegebenheiten, die sich nicht mehr nur auf einen konkreten Vertrag

beziehen.

Koziol meinte dann 1984, dass Schutzpflichten zugunsten Dritter sicherlich nicht auf den Willen

der Vertragsschließenden zurückgeführt werden können; eine derartige Annahme wäre eine

bloße Fiktion. Insoweit stimmten auch alle erwähnten Auffassungen überein. Gegen die Ansicht,

dass die Schutzpflichten zugunsten Dritter sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergäben,

spreche, dass ein entsprechender Schutz dritter Personen auch bei gesetzlichen

Schuldverhältnissen, bei nichtigen Verträgen und im Stadium des vorvertraglichen Kontaktes

anzunehmen sei. Ihre Existenz könne daher nicht aus dem Vertrag, sondern müsse aus dem

Gesetz abgeleitet werden, so wie die Schutzpflichten zwischen den Parteien eines

rechtsgeschäftlichen Kontaktes oder eines Schuldverhältnisses. Die Begründung derartiger

gesetzlicher Pflichten könne aber nicht einfach im Vertrauensgedanken und im Grundsatz von

Treu und Glauben gefunden werden, da ja beweisbedürftig sei, warum gerade hier dieser

Grundsatz eingreifen solle und derartige Pflichten entstehen sollten. Die Rechtfertigung der

Annahme von Schutzpflichten zugunsten Dritter müsse vielmehr in denselben Momenten

gefunden werden, die schon zur Annahme der umfassenden Schutz- und Sorgfaltspflichten

zwischen den Parteien des rechtsgeschäftlichen Kontaktes bzw Schuldverhältnisses geführt

hätten, da gerade diese auf Dritte erstreckt werden sollen.18

Schmaranzer führt gegen die Ansicht, der VSchzD beruhe auf Gewohnheitsrecht, ins Treffen,

dass es dafür an einer dauernden, ständig gleichförmigen allgemeinen Übung fehle, weil vor

allem zur Frage des geschützten Personenkreises die Rsp in der Vergangenheit uneinheitlich

agiert habe. Als Beispiel nennt er die Entscheidungen des OGH, wo einem

Krankenhausbesucher in vergleichbaren Sachverhalten einmal die Schutzwirkung versagt wurde

und ein anderes Mal die Schutzwirkung bejaht wurde. Auch lehnt Schmaranzer die Ansicht ab,

der VSchzD beruhe auf Rechtsfortbildung basierend auf Treu und Glauben, weil eine dem

deutschen § 242 BGB gleichwertige Bestimmung in Österreich nicht existiere. Stattdessen

begründet er den VSchzD mit ergänzender Vertragsauslegung.19

Harrer hält 2006 fest, dass in Bezug auf die dogmatischen Grundlagen gewisse Unsicherheiten

bestünden, die Rsp halte aber im Allgemeinen an einer vertraglichen Konzeption fest.

Konsequenterweise lasse man deshalb auch einen vertraglichen Ausschluss zu. Im neueren

Schrifttum herrsche hingegen die Auffassung vor, dass sich „die vertragliche Dritthaftung als

Folge einer richterlichen Rechtsfortbildung zwischenzeitlich vollständig vom Parteiwillen gelöst

habe".20

Reischauer bezweifelt 2007 überhaupt die Existenz des VSchzD.21 Die Berufung der Rsp auf

objektiv-rechtliche Schutzwirkungen von Verträgen könne zumindest dort nicht überzeugen, wo

17 F. Bydlinski, JBl 1960, 361 f. 18 Koziol, Haftpflichtrecht, Band II, 2. Aufl (1984), 85 f. 19 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 50 ff. 20 Harrer in Schwimann, ABGB Praxiskommentar, 3. Aufl (2006), § 1295, Rz 107. 21 Reischauer in Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2a, 3. Aufl (2007), § 1295, Rz 30.


sich in der Rechtsordnung keine Anhaltspunkte dafür fänden. Aus dem Sinn des § 1169 seien

beispielsweise derartige gesetzliche Schutzwirkungen bezüglich der DN eines

Werkunternehmers abzuleiten.22 Reischauer will also nur dort Schutzpflichten zugunsten Dritter

abgeleitet wissen, wo sich diese direkt aus dem Gesetz ergeben.

Karner differenziert 2010, ob der Mittelsmann die Interessen des Dritten mit verfolgt, oder ob es

sich um gegenläufige Interessen handelt. Er bezieht seine Ausführungen aber nur auf die

Haftung für Rat und Auskunft: Verfolgt der Gutachtensauftraggeber für den Gutachter erkennbar

auch Drittinteressen, so könne eine Ersatzpflicht auf einen VSchzD gestützt werden. Da sich der

Schutz des Dritten in diesen Fällen von jenem des Anfragenden ableitet, seien Einwendungen

aus dem Gutachtensauftrag auch dem Dritten gegenüber wirksam. In der Mehrzahl der Fälle

seien die Interessen von Gutachtensauftraggeber und Drittem allerdings gegenläufig, weshalb

vertragliche Schutzwirkungen nicht in Betracht kämen. Für die Haftung entscheidend sei in

solchen Konstellationen vielmehr die Abgabe einer drittgerichteten Erklärung, die den Dritten im

Hinblick auf ein bestimmtes Projekt zu einer Disposition veranlassen solle. Die Ersatzpflicht

knüpfe in solchen Fällen am Vertrauenstatbestand selbst an.23

In allgemeiner Hinsicht meint Karner 2014, dass der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter nicht auf objektiver Vertragsauslegung beruhe, sondern auf einer Erstreckung

gesetzlicher Pflichten.24

Kodek meint 2016, dass es sich außerhalb eines schmalen Kernbereiches wohl um

Gewohnheitsrecht aufgrund richterlicher Rechtsfortbildung handle.25 Was nach ihm zum

Kernbereich zählt und wie sich aus seiner Sicht dieser Kernbereich begründet, bleibt der Autor

schuldig.

Harrer/Wagner legen sich 2016 nicht fest. Sie heben nur hervor, dass der Erklärungsversuch mit

vertraglichen Wurzeln dort versage, wo nach dem Willen der konkreten Parteien der Schutz

Dritter eben nicht gewollt sei.26

Man sieht, dass es zur Dogmatik keine einheitlichen Ansichten gibt und dass im Laufe der Zeit

nicht eine Ansicht die andere verdrängt hat, sondern dass diese stets nebeneinander bestanden

und einmal die Lehre (insgesamt) mehr in die eine Richtung, dann in die andere und wieder

zurück tendiert ist.

Anders ist das in Deutschland. Dort hat sich die Ansicht durchgesetzt, der VschzD beruhe auf

Rechtsfortbildung basierend auf Treu und Glauben, was aus § 242 BGB abgeleitet wird. Diesen

Ansatz hat dann in weiterer Folge der BGH übernommen. Freilich fehlt in Österreich eine dem §

242 BGB vergleichbare Regelung, wodurch diese Ansicht nicht ohne weiteres übernommen

wurde.27

22 Reischauer in Rummel³, § 1295, Rz 30e. 23 Karner, Haftung für Rat und Auskunft zwischen Vertrag und Delikt, in FS Koziol (2010), 720. 24 Karner in KBB4, § 1295, Rz 19. 25 Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON − Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch 1.02 (2016), § 1295, Rz 55. 26 Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek (Hrsg), ABGB Praxiskommentar, 4. Aufl (2016), § 1295, Rz 107. 27 Vgl Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 53 f.


B. Rechtsprechung

Die Rsp28 hat sich bezüglich der Haftung eines Sachverständigen ausdrücklich dahingehend

festgelegt, dass den Sachverständigen objektivrechtliche Sorgfaltspflichten zugunsten eines

Dritten treffen.

Bezüglich der übrigen Fälle will die Rsp29 die dogmatische Begründung weiterhin in einer

objektiven (ergänzenden) Vertragsauslegung entsprechend den Auffassungen des redlichen

Verkehrs finden, was der Lehrmeinung F. Bydlinkis entspricht. Auch bei der objektiven

(ergänzenden) Vertragsauslegung könne man aber nicht umhin, im Wege der Rechtsfortbildung

im Anschluss an die Auffassung des redlichen Verkehrs Regeln auszuarbeiten, die ähnlich

gesetzlichen dispositiven oder wenigstens Auslegungsnormen den unzulänglichen Vertrag

ergänzten. Hier geht die Rsp also einen Schritt in Richtung der Begründung, es handle sich um

objektiv-rechtliche Pflichten.

Während dazwischen30 offensichtlich wieder ein Schritt zurück gemacht wurde, hat sich die

Rsp31 danach darauf festgelegt, dass die Haftung gegenüber dem Dritten auf einer

objektivrechtlichen Wirkung des Schuldverhältnisses beruhe. Der Dritte werde von Gesetzes

wegen in den Schutzbereich des Verpflichtungsverhältnisses einbezogen.

In einer neueren Entscheidung32 berief sich der OGH ausdrücklich auf die Dritthaftung „im Wege

richterlicher Fortbildung“ im Zusammenhang mit der Haftung des Abschlussprüfers. In der

überwiegenden Anzahl der Entscheidungen beschränkt sich der OGH aber auf die Aussage, die

Ausdehnung der Schutz- und Sorgfaltspflichten auf Dritte sei in der Lehre und Rsp allgemein

anerkannt.33

C. Zwischenergebnis

Es scheint also so, als wisse auch die Rsp nicht ganz genau, woher der VSchzD kommt. Die

dogmatische Begründung ist also weiterhin ungeklärt. Fest steht nur, dass die vertraglichen

Schutzpflichten existieren. Dieser Umstand, also die Existenz des VSchzD, kann als außer Streit

stehend betrachtet werden.

Die Tatsache, dass in den meisten Fällen auf die dogmatische Begründung nicht eingegangen

wird, könnte mE dafür sprechen, dass es sich tatsächlich um einen Fall der richterlichen

Rechtsfortbildung34 handelt.

28 OGH 7 Ob 513/96. 29 Beispielhaft OGH 1 Ob 2317/96h ecolex 1997, 425 (Rabl). 30 OGH 3 Ob 265/02w. 31 LG St. Pölten 21 R53/07p. 32 OGH 3 Ob 230/12p Schmaranzer, Zak 2013, 151. 33 OGH 2 Ob 129/15g ZRB 2016, 165 (Wenusch). 34 Vgl zur Theorie der richterlichen Rechtsfortbildung F. Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, 2., überarbeitete Aufl (2012), 117 ff.


III. Grenzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

Einleitend wurde bereits festgehalten, dass die Schutz- und Sorgfaltspflichten eines Vertrages

zwischen zwei Vertragspartner auf gewisse Dritte erstreckt werden, wenn diese erkennbar durch

die Vertragserfüllung erhöht gefährdet werden und der Interessensphäre eines Vertragspartners

angehören. Nicht in den Schutzbereich einzubeziehen ist der Dritte jedoch, wenn er einen

eigenen deckungsgleichen vertraglichen Anspruch hat (Subsidiarität). Die Frage, ob gegenüber

einem Dritten gehaftet werden muss oder nicht, steht und fällt also mit der Tatsache der

Einbeziehung des Dritten in den Schutzbereich des jeweiligen Vertrages. Obwohl die Rsp den

Dritten, der eigene Ansprüche hat, gar nicht in den Schutzbereich mit einbezogen sieht,

empfiehlt sich dennoch eine getrennte Betrachtung dieses Themas. Es soll also zuerst

untersucht werden, wer grundsätzlich in den Schutzbereich eines Vertrages miteinbezogen

werden soll, wer also erhöht gefährdet und sich in der Interessensphäre des Vertragspartners

befindet und dann erst getrennt die Subsidiaritätsthese. Zuletzt soll noch auf den Umfang der

ersatzfähigen Schäden eingegangen werden.

A. Geschützter Personenkreis

1. Lehre

Den Grundstein für die Entwicklung des VSchzD legte F. Bydlinski im Jahr 1960. Er hat die

allgemeine Formel entwickelt, mithilfe derer der vertragliche Schutzbereich zugunsten Dritter in

groben Umrissen beschrieben werden kann. Demnach sind Dritte, deren Kontakt mit der

vertraglichen Hauptleistung beim Vertragsschluss voraussehbar war und die der Vertragspartner

entweder erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigte oder an denen er ein

sichtbares eigenes Interesse hat, oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge

verpflichtet ist vom Vertrag mitgeschützt.35 Etwas vereinfacht dargestellt bedeutet das, dass drei

Voraussetzungen erfüllt sein müssen:

1. Leistungsnähe des Dritten

2. Vorliegen einer Fürsorgepflicht des Mittelsmannes für den Dritten

3. Erkennbarkeit der Leistungsnähe und der Fürsorgepflicht

Soweit dürften die Auffassungen unter jenen, die den VSchzD grundsätzlich anerkennen,

übereinstimmen und auch die Rsp hat sich insofern ausdrücklich der Lehre F. Bydlinskis

angeschlossen.36 Freilich ist diese Definition recht offen und lässt sehr viel Spielraum zu,

weshalb es schon seit jeher so gehandhabt wird, dass Fallgruppen gebildet werden und im

Einzelnen die Voraussetzungen geprüft werden.

Nach F. Bydlinski37 sind jedenfalls die Familienangehörigen und Dienstboten des Mieters (aus

dem Mietvertrag) geschützt. Hier gäbe es keine Zweifel am Schutz, da sowohl ideelle, als auch

materielle Interessen an der Gesundheit der Familienmitglieder vorlägen. Bei den Dienstboten

sei das materielle Interesse an der Arbeitskraft entscheidend. Außerdem seien auch Besucher

(sowohl private, als auch geschäftliche) vom Schutzbereich erfasst. Hier unterscheidet der Autor

aber: Die geschäftlichen Besucher, die in einem Geschäftsverhältnis zum Mieter stünden, sowie

35 F. Bydlinski, JBl 1960, 363. 36 So erstmals in EvBl 1969/216; später in OGH 1 Ob 190/75 EvBl 1976, 325/168 = JBl 1977/146 (Rummel); OGH 2

Ob 657/84 JBl 1985, 294. 37 F. Bydlinski, JBl 1960, 362 ff.


die Dienstnehmer könnten Schutz verlangen, der nicht bestellte Agent aber kaum. Der vom

Mieter ausdrücklich, wenn auch rein gesellschaftlich Eingeladene falle in den Rahmen des

vertraglichen Schutzes, der Zufallsgast nicht, sei er auch im Einzelfall gern gesehen oder bloß

geduldet.

Auch Leute im amtlichen Auftrag (Polizisten, Gerichtsvollzieher) seien nicht vom Schutz erfasst,

weil, wie beim Zufallsgast, ein ausreichendes typisches Interesse sowie eine Fürsorgepflicht des

Mieters fehle. Der Käufer eines Produktes befinde sich im Schutzbereich des Kaufvertrages des

Händlers mit dem Produzenten, weil der Händler ein geschäftliches Interesse daran hätte, dass

sich der Käufer nicht verletzte. Nicht geschützt sei aber derjenige, der vom ungeschickten

Gärtner seines Nachbarn einen Schaden erleide, hier fehle es am eigenen Interesse dieses

Nachbarn. Vom vertraglichen Schutz umfasst seien außerdem alle, die mit Werkleistungen, die

ein Besteller in seiner Wohnung, seinem Betrieb oder an seinem KFZ vornehmen lasse, in

Kontakt kommen, wo dieser Kontakt auch vorhersehbar sei und wo der Besteller ein

offensichtliches eigenes Interesse hat.

Koziol38 betont, dass jedenfalls zwischen dem Dritten und dem Mittelsmann eine

Sonderbeziehung bestehen müsse und dass es nicht ausreiche, dass dem Mittelsmann

gegenüber dem Dritten nur jene Sorgfaltspflichten obliegen, die ihn gegenüber jedermann

träfen, wie etwa die Pflichten aus Schutzgesetzen oder Verkehrssicherungspflichten. Daher

seien sowohl der Vertrag zwischen Gebäudebesitzer und dem Baumeister, als auch der Vertrag

zwischen dem Wegehalter und dem Bauunternehmer, der die Straße instand zu setzen hat nicht

als Verträge mit Schutzwirkung zugunsten jeder beliebiger Passanten aufzufassen. Die

Voraussehbarkeit dürfe aber im Übrigen nicht zu eng verstanden werden. Es genüge, wenn dem

Vertragspartner generell erkennbar sei, dass möglicherweise dritte Personen im

Gefahrenbereich sein werden. Wer dies genau sei, brauche noch nicht festzustehen.

Nach Schmaranzer39 liegt die Leistungsnähe des Dritten dann vor, wenn die Wahrscheinlichkeit

der Verwirklichung einer Gefahr für den konkreten Geschädigten in einer Weise gegeben ist, wie

sie für das jeweilige Schuldverhältnis zwischen Schädiger und Mittelsmann geradezu typisch ist.

Er lehnt dabei ausdrücklich ab, die Leistungsnähe von der Verweildauer im Gefahrenbereich

abhängig zu machen.

Die Fürsorgepflichten des Mittelsmannes gegenüber dem Dritten unterteilt er in

familienrechtliche Fürsorgepflichten (Der Dritte soll dann vom Schutz erfasst sein, wenn ihm der

Mittelsmann offensichtlich rechtlich zu Schutz und Fürsorge verpflichtet ist bzw eine

vergleichbare soziale oder moralische Zugehörigkeit zum Lebenskreis bzw zur

Wirtschaftseinheit besteht. Nicht ausreichen soll die bloße Angehörigeneigenschaft, schon

dazuzählen soll jedenfalls die Lebensgemeinschaft), arbeitsrechtliche Fürsorgepflichten (Das

betrifft erstens die Fälle, wo ein AN vom Vertragspartner des AG geschädigt wird und zweitens

die Fälle eines Werkvertrages, wo den Besteller Fürsorgepflichten zugunsten aller an der

Werkherstellung eingebundenen Personen treffen.) und sonstige Interessen, worunter die

Produkthaftungsfälle, die Kabelbruchfälle, die nachbarrechtlichen Fälle und die Fälle im Miet-

und Wohnrecht fallen. Allein egoistische Motive bzw Interessen des Mittelsmannes gegenüber

dem Dritten sollen aber nicht als „sonstige Interessen“ genügen. Alleine der Wunsch des

Mittelsmannes, nicht vom Dritten schadenersatzrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden,

soll nicht ausreichen, um denjenigen in den Schutzbereich des Vertrages miteinzubeziehen.

38 Koziol, Haftpflichtrecht II², 86. 39 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 66 ff.


Die Erkennbarkeit der Fürsorgepflicht und des bestimmungsgemäßen Kontaktes mit der

Hauptleistung dürfe nicht zu eng verstanden werden. Es sei nicht erforderlich, dass der Dritte

konkret erkennbar ist. Eine bloß generelle (objektive) Erkennbarkeit des Drittkontaktes reiche

aus. Bei sorgfältiger Betrachtung des Schuldners müsse unter Berücksichtigung des konkreten

Vertragscharakters die Leistungsnähe erkennbar sein.

Außerdem will Schmaranzer40 die Figur des strafrechtlichen Obhutsgaranten41 in Zweifelsfragen

heranziehen, um die Frage nach der Einbeziehung des Dritten in den Schutzkreis zu

beantworten. Demnach soll als gewisse Richtschnur dienen, ob der Mittelsmann für den Dritten

als Garant im strafrechtlichen Sinne gelten würde, was insbesondere der Fall ist bei Vorliegen

einer:

Rechtsvorschrift,

enger natürlicher Verbundenheit,

freiwilliger Pflichtenübernahme,

Gefahrengemeinschaft und

gefahrbegründendem Vorverhalten.

Bei gegenläufigen Interessen des Mittelsmannes und des Dritten lehnt Schmaranzer42 die

Drittschutzwirkung von Verträgen ab, da eine planwidrige Lücke nicht vorliegt und sich deshalb

die ergänzende Vertragsauslegung verbietet.

Nach Harrer/Wagner43 ist die Einschränkung der Rsp, wonach der Dritte Kontakt mit der

vertraglichen Hauptleistung haben muss, nicht recht nachvollziehbar. Sie schlagen daher vor,

dass die die Erstreckung der Schutz- und Sorgfaltspflichten aus einem Vertragsverhältnis dann

auch auf Dritte erstreckt werden soll, wenn diese erkennbar durch die Vertragserfüllung erhöht

gefährdet werden und der Interessensphäre eines Vertragspartners angehören. Außerdem gibt

es für sie keine überzeugende Begründung der Differenzierung zwischen geschützten und nicht

geschützten Personen. Es leuchte nicht ein, dass der Passant, der durch ein Werkzeug, das der

Dachdeckergehilfe (fahrlässig) herabfallen habe lassen, verletzt wurde, keine Ansprüche gegen

den Unternehmer geltend machen könne, der im Haus lebende Mieter hingegen schon.44

2. Rechtsprechung

Auch wenn F. Bydlinski die Formel vorgab, wonach Dritte, deren Kontakt mit der vertraglichen

Hauptleistung beim Vertragsschluss voraussehbar war und die der Vertragspartner entweder

erkennbar durch Zuwendung der Hauptleistung begünstigte oder an denen er ein sichtbares

eigenes Interesse hat, oder denen er selbst offensichtlich rechtlich zur Fürsorge verpflichtet ist

vom Vertrag mitgeschützt sind, war es freilich die Rsp, die diese Formel in konkrete

Fallgestaltungen goss und damit die Spezifizierung vornahm. Hier soll hauptsächlich die Rsp der

letzten (etwa 10) Jahre beleuchtet werden.

In der Literatur wird die Gliederung der Fallgruppen häufig nach dem Verhältnis des

Mittelsmannes zum Geschädigten vorgenommen. Schmaranzer45 bildet beispielsweise die

40 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 161 ff. 41 Vgl dazu Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht Allgemeiner Teil, 14., neu bearbeitete Aufl (2012), Z 30. 42 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 128 ff. 43 Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek PK4, §1295, Rz 107 f. 44 Harrer/Wagner in Schwimann/Kodek PK4, §1295, Rz 125. 45 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 65 ff.


Fallgruppen der familienrechtlichen Fürsorgeverhältnisse, der arbeitsrechtlichen

Fürsorgeverhältnisse und jener des sonstigen Interesses des Mittelsmannes, worunter die Fälle

der Produkthaftung, die Kabelbruchfälle, die Fälle aus dem Nachbarrecht und jene des Miet- und

Wohnrechts fallen. Eine weitere Möglichkeit der Gliederung wäre die nach dem Vertragstyp

zwischen Mittelsmann und Schädiger (zB der Schutzbereich des Mietvertrages, des

Werkvertrages usw).

Ich möchte versuchen, die Gliederung weniger nach formalen Kriterien vorzunehmen, sondern

nach inhaltlichen. Ich möchte jene Fälle zusammenfassen, denen gleiche Wertungen zugrunde

liegen. Es wird wenig Unterschied machen, ob nach einem Sturz der Vermieter (Einbeziehung

des Dritten in den Mietvertrag?) oder der Werkunternehmer, der mit der Schneeräumung

beauftragt wurde, (Einbeziehung des Dritten in den Werkvertrag?) geklagt wird. Die Wertungen

müssen sehr ähnlich sein.

Im Folgenden soll also die Judikatur der vergangenen Jahre unterteilt werden in jene Fälle des

Baurechts, jene der Kabel- und Leitungsbrüche, die „Sturz-Fälle“, die Gutachtenfälle und die

sonstigen Fälle. Auch wenn sich die Abgrenzung teilweise schwierig gestaltet und die Fälle

untereinander nicht ganz homogen sind, lässt sich mE durch diese Gliederung besser ein

inhaltlicher Bogen spannen.

a) Fälle im Baurecht

Dieser Punkt soll vor allem jene Fälle beleuchten, in denen der Schädiger wegen der

besonderen Fürsorgepflicht im Werkvertragsrecht zugunsten aller Personen, die an der

Werkerstellung mitwirken, haften muss, außerdem jene Fälle, in denen ein Passant bei einer

Baustelle verletzt wird sowie die Fälle, in denen ein Miteigentümer einen Werkvertrag abschließt

und der Werkunternehmer andere Miteigentümer bzw die Miteigentumsgemeinschaft schädigt.

All diese Fälle spielen sich vor allem im Baurecht ab.

Sowohl der Werkbesteller46, als auch der Generalunternehmer47 haften für die Verletzung der

Fürsorgepflicht gemäß § 1157 iVm §1169. Die Fürsorgepflicht besteht zugunsten aller

Personen, die an der Werkerstellung mitwirken.48 Von diesen Grundsätzen ging die Rsp in den

letzten Jahren nicht ab. Als Beispiel kann die E 4 Ob 122/16v49 herangezogen werden, wo der

von einer Wohnbaugenossenschaft beauftragte beklagte Installateur, welcher seinerseits einen

Subunternehmer einsetzte, vom AN des Subunternehmers geklagt wurde, weil dieser durch den

Erfüllungsgehilfen des Installateurs (Kranführer) verletzt wurde. Hier hatte der Beklagte seine

Fürsorgepflicht gegenüber dem AN des Subunternehmers, welcher zweifelsohne an der

Werkerstellung mitwirkte, verletzt, weil der ihm zuzurechnende Kranführer sorgfaltswidrig

gehandelt hatte.

Umgekehrt entfaltet allerdings der Vertrag zwischen dem Geschäftsherrn (zB dem

Generalunternehmer) und seinem Erfüllungsgehilfen (zB dem Subunternehmer) keine

Schutzwirkungen zugunsten des Gläubigers des Geschäftsführers (zB des Werkbestellers).50

46 OGH 1 Ob 664/90 ecolex 1991, 241 (Wilhelm). 47 OGH 3 Ob 44/07b DRdA 2008, 521/50 (Albert). 48 Kletečka in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02, § 1169, Rz 6. 49 OGH 4 Ob 122/16v ZRB 2016, 158 (Hayek). 50 OGH 6 Ob 32/07k.


Die Fürsorgepflicht des Werkbestellers wird auch dann verletzt, wenn er den Werkunternehmer

nicht über gefährliche Umstände informiert (hier: mögliche nicht detonierte Fliegerbomben im

Boden) bzw die Gefahrenquelle nicht beseitigt. Weil zwischen Besteller und

Generalunternehmer „nur“ das Baugrundrisiko der Kontamination auf den Generalunternehmer

übertragen wurde und nicht „auch“ das Risiko des Vorhandenseins nicht detonierter

Fliegerbomben aus dem Zweiten Weltkrieg, verblieb dieses Risiko weiterhin beim WB, wodurch

der Werkvertrag Schutzwirkungen zugunsten des geschädigten Subunternehmers und dessen

AN entfaltet.51

Der Vertrag zwischen dem Bauherrn und dem Baustellenkoordinator über dessen Bestellung ist

ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten aller auf der Baustelle eingesetzten DN.52

Der OGH hatte sich auch einige Male mit der Haftung des Werkunternehmers gegenüber

Passanten zu beschäftigen. Der Vertrag zwischen Bauführer und Subunternehmer, in welchem

die Pflicht zur Absicherung der Straßenbaustelle auf den Subunternehmer übertragen wurde,

entfaltet keine Schutzwirkungen zugunsten der Passanten.53 Bei einem Werkvertrag zwischen

Bauherrn und Abbruchunternehmer soll es darauf ankommen, ob die beschädigte Sache auf

privatem oder öffentlichem Grund steht (Hier: beschädigtes Fahrzeug auf öffentlichem

Parkplatz).54 Bei öffentlichem Grund fehle es nämlich dem Bauherrn an der erkennbaren

Interessensbeziehung zu Benützern einer öffentlichen Verkehrsfläche, wohingegen Sachen

eines Nachbarn (auf privatem Grund) aufgrund des räumlichen Naheverhältnisses zum Ort der

Werkserfüllung als vom Interesse des Auftraggebers mitumfasst gelten und daher in den

Schutzbereich des Vertrages einbezogen sind.55 Auch der Werkvertrag zwischen der Gemeinde

und der Baugesellschaft über die Durchführung von Felsberäumungsarbeiten entfaltet

Schutzwirkungen zugunsten der Wanderer, weil es „im Hinblick auf die Werbung der Gemeinde

für ihren Wanderweg“ bei Vertragserfüllung um die Interessen der Wanderer ging.56

Hier zeigt sich (beispielhaft) die Unschärfe der Abgrenzung, wie sie die Rsp im Zusammenhang

mit dem geschützten Personenkreis durchführt. Denn mit derselben Begründung, die der OGH

für die Einbeziehung eines privaten Nachbargrundstückes anführt, könnte man auch ein

öffentliches Grundstück als miteinbezogen sehen. Auch dann liegt nämlich ein räumliches

Naheverhältnis zum Ort der Werkserfüllung vor, welches als vom Auftraggeber mitumfasst

gelten könnte. Auch die Begründung der Nahebeziehung zwischen Gemeinde und Wanderer ist

eher unglücklich. Es wird für die Frage der Einbeziehung in den geschützten Personenkreis wohl

kaum darauf ankommen können, ob und wie die Gemeinde für ihren Wanderweg Werbung

macht.

In einem Fall, wo der AN der (Zweit-) Beklagten nach dem Anbohren der Wasserleitung, anstatt

die Wasserleitung abzudrehen, unabsichtlich den Gashahn aufdrehte und es in der Folge zu

einer Explosion kam und dadurch Miteigentümer geschädigt wurden, schloss sich der OGH der

Auffassung an, dass der von Mit- und Wohnungseigentümer abgeschlossene Werkvertrag

Schutzwirkungen zugunsten der übrigen Miteigentümer auslöst. Der Kontakt mit der

vertraglichen Hauptleistung ist aufgrund der räumlichen Nahebeziehung vorhersehbar (es

51 OGH 3 Ob 88/09a. 52 OGH 2 O 162/08z Resch, Zak 2009, 43; 2 Ob 240/12a ZVB 2013, 389 (Oppel). 53 OGH 2 Ob 28/13a. 54 OGH 9 Ob 79/06t. 55 OGH 1 OB 761/76 SZ 50/34. 56 OGH 8 Ob 155/09s.


genügt generelle Erkennbarkeit, dass möglicherweise Dritte im Gefahrenbereich sein werden57)

und es besteht ein sichtbares eigenes Interesse gegenüber den Rechtsgütern der übrigen

Miteigentümer.58

b) Kabelbruchfälle

Unter den Kabelbruchfällen sind jene Fälle zu verstehen, in denen ein Kabel oder eine Leitung

eines Dritten durch einen Werkunternehmer (meist Baggerunternehmer) beschädigt werden.

Geschädigt sind dann der Eigentümer der Leitung sowie allfällige obligatorisch Berechtigte (zB

Stromabnehmer).

Dem Bauunternehmen obliegt die vertragliche Nebenverpflichtung, Leitungen, die sich im

unmittelbaren Gefahrenbereich befinden, nicht zu beschädigen59 bzw die Pflicht, sich nach

unterirdischen Einbauten zu erkundigen60. Nach ständiger Jud61 ist anzunehmen, dass der

Auftraggeber bzw der Werkbesteller ein eigenes Interesse an der Vermeidung von Schäden am

Eigentum Dritter, insbesondere an über sein Grundstück verlaufenden Leitungen, hat.

Nicht vom geschützten Personenkreis erfasst sind jedoch bloß obligatorisch Berechtigte, wie

beispielsweise Stromabnehmer, es sei denn, es gäbe eine besondere Fürsorgepflicht des

Werkbestellers und eine räumliche Nähe der Baggerarbeiten zum Geschädigten.62

c) „Sturz-Fälle“

Einen großen Teil des praktischen Anwendungsbereiches des VSchzD machen die „Sturz-Fälle“

aus. Meist geht es um Ausrutscher auf Schnee, Eis oder nassem Boden. Beklagt sind oft

Vermieter, wo dann die Schutzwirkungen aus dem Mietvertrag zu prüfen sind, oft sind es aber

auch die Werkunternehmer, welche vom Vermieter beispielsweise zur Schneeräumung

beauftragt wurden. Hier ist dann die Schutzwirkung aus dem Werkvertrag zu prüfen. Kläger sind

oft Besucher, Mitbewohner oder Lebensgefährten.

Es entspricht ständiger Rsp63, dass sich die Schutzwirkung eines Bestandvertrages nur auf jene

Personen erstreckt, welche zur Hausgemeinschaft des Mieters gehören, also insbesondere

Familienangehörige, worunter bloße Lebensgefährten nur dann zählen, wenn auch

Wohnungsgemeinschaft vorliegt64, und Hausangestellte, aber auch Unter-

Unterbestandnehmer65. Nicht vom Schutzbereich umfasst sind Personen, mit denen der Mieter

rein gesellschaftlich oder im allgemeinen Verkehr mit der Umwelt in Kontakt kommt, also Gäste,

Lieferanten, Handwerker und bloß zu Besuch weilende Angehörige des Mieters. Dieselbe

Wertung muss auch für die Frage der Einbeziehung in einen etwaigen Werkvertrag gelten. In

der erstzitierten E 2 Ob 335/97x wurde ein Paketzusteller, der auf einer Eisplatte zu Fall kam,

mit obiger Begründung vom Schutzbereich des Mietvertrages ausgeschlossen. In einer anderen

E66 wurden dem zu Sturz gekommenen Zeitungsausträger Schutzwirkungen zugestanden,

57 RS0034594. 58 OGH 1 Ob 150/13k Ertl, ecolex 2014, 845 = Fenyves, wobl 2015, 137; später OGH 8 Ob 132/14s HAVE/REAS 2016, 219 (Huber). 59 Zuletzt in OGH 8 Ob 28/12v. 60 Beispielsweise in OGH 1 Ob 186/14f. 61 Zuletzt in OGH 6 Ob 124/06p. 62 LG St. Pölten 21 R 93/07w. 63 ZB in OGH 2 Ob 335/97x; SZ 58/4; OGH 6 Ob 70/06x. 64 OGH 2 Ob 206/08w immolex 2009, 249/85 (Pfiel). 65 OGH 7 Ob 26/11s immolex 2011, 306/99 (Cerha). 66 OGH 2 Ob 78/08x.


allerdings nicht aus dem Mietvertrag, sondern aus dem Abonnementvertrag zwischen dem

Abonnent und dem Verlag. In dieser E war der Abonnent Eigentümer der Liegenschaft. Wird ein

Nichteigentümer (zB Mieter) von einem Zeitungsausträger aufgrund eines Abonnementvertrages

geklagt, müsste man sich daher fragen, ob der Mieter sich den Vermieter gem §1313a

zurechnen lassen muss. Aus dem Mietvertrag ist der Zeitungsausträger nach der Rsp

bekanntermaßen nicht geschützt.

Ob der Postbote sich bei einer Schädigung an den Mieter oder Eigentümer (je nachdem, wer

Vertragspartner ist) schadlos halten kann, hängt also davon ab, ob der Postbote auch die

Zeitung mitbringt, oder nur Werbung in den Postkasten wirft. Rutscht der Postbote an jenem Tag

aus, wo er die Wochenzeitschrift bringt, haftet der Abonnent für sorgfaltswidriges Verhalten. Hat

er nur Werbung mit, haftet der Abonnent nicht.

In 4 Ob 223/10p67 erkannte der OGH obiter, dass die Auffassung der ständigen Rsp zu den

Schutzwirkungen gegenüber Besuchern in einem gewissen Spannungsverhältnis zum

Grundsatz, wonach die Schutzwirkungen eines Vertrages im Allgemeinen solche dritte Personen

erfassen, deren Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung vorhersehbar war und an denen der

eigentliche Vertragspartner ein sichtbares eigenes Interesse hat oder gegenüber denen er selbst

offenkundig zur Fürsorge verpflichtet ist, steht. Dieser Grundsatz scheint nämlich auch bei

bloßen Besuchern zuzutreffen, die nicht zur Wohnungsgemeinschaft des Mieters gehören. Der

Versuch des vierten Senates, in diesem Punkt die Schutzwirkungen etwas weiter anzunehmen,

wurde allerdings später vom zweiten Senat68 ausdrücklich abgeblockt. Der Kläger (Patient)

stürzte am Weg zu seinem Internisten im Innenhof des Hauses, in dem der Arzt eingemietet

war. Die Haftung des Vermieters wurde abgehlehnt, da das Kriterium der Vertragsnähe nicht nur

ein räumliches, sondern auch ein zeitliches Element enthalte und der Kläger wegen der

Kurzfristigkeit des „Besuchs“ nicht in den Schutzbereich hineinfalle. Eine andere Beurteilung

würde zu einer uferlosen Ausweitung der Haftung führen. Die hRsp wurde dann auch in diesem

Sinne bis heute fortgeführt.69

Die Besucherin einer Turnveranstaltung einer Volkshochschule ist nicht von den

Schutzwirkungen des Vertrages zwischen der beklagten Gemeinde und der Volkshochschule

über die Überlassung des Turnsaales umfasst.70 Es fehlt hier an einem Naheverhältnis zur

Vertragsleistung, da die Besucherin bloß eine Begleitperson ihrer Tochter war und weder

angemeldet war, noch eine Kursgebühr bezahlt hat. Die bloße Duldung der Teilnahme begründe

aber noch keine Fürsorgepflichten oder ein besonderes Naheverhältnis. Der OGH scheint damit

im Umkehrschluss zu sagen, dass ein Besucher durchaus vom geschützten Personenkreis

umfasst sein soll, wenn er zu der Veranstaltung angemeldet ist. Diesen Schluss zieht auch

Wittwer71 (ohne nähere Begründung).

Der Vertrag zwischen dem Betreiber einer Müllsammelstelle mit einer Gemeinde über den

Betrieb der Sammelstelle ist ebenso ein Vertrag zugunsten des auf Schneeglätte stürzenden

Entsorgenden72 wie der Werkvertrag der Reinigungsfirma mit dem Flughafenbetreiber über die

67 OGH 4 Ob 223/10p. 68 OGH 2 Ob 70/12a immolex 2013, 179 (Neugebauer‑Herl) = ZVR 2013, 365 (Kathrein). 69 Bspw in OGH 1 Ob 160/15h. 70 OGH 2 Ob 61/14f HAVE/REAS 2015, 164 (Huber) = ZVR 2016, 66 (Huber). 71 In Schwimann (Hrsg), ABGB Taschenkommentar 3. Aufl (2015), § 1295, Rz 49. 72 OGH 4 Ob 33/14b.


Reinigung der Abfertigungshalle zugunsten des auf Kot ausrutschenden Flugpassagiers.73 In

letzterem Fall wurde allerdings ausdrücklich offen gelassen, ob auch Begleitpersonen der

Fluggäste in den geschützten Personenkreis fallen würden.

Der Werkvertrag zwischen einer beklagten Reinigungsfirma und einem Unternehmer entfaltet

aber keine Schutzwirkungen zugunsten einer Arbeitnehmerin des benachbarten Unternehmens,

welche ab und an den kürzeren Weg durch das zu reinigende Unternehmen nimmt und auf

nassem Boden zu Fall kommt, wenn die Reinigungsfirma um den Umstand der oftmaligen

Benützung nicht Bescheid weiß.74 Genauso entfaltet der Mietvertrag zwischen Vermieter und

Betreiber der Tagesbetreuungsstätte keine Schutzwirkungen zugunsten der wegen

Schneeglätte stürzenden Mutter eines Kindes der Kinderbetreuungsgruppe.75

Im Zusammenhang mit Mountainbike-Stürzen hat der OGH schon mehrmals festgestellt, dass

eine Vereinbarung zwischen einem Wegeigentümer und einer Gemeinde oder

Tourismusverband über die Übernahme der Wegehalterhaftung gemäß § 1319a keine

Schutzwirkungen zugunsten der Benützer entfaltet, wenn ein Forstweg ohne individuelles

Regelwerk, ohne Einzelbetreuung und ohne organisierte Veranstaltung unentgeltlich zur

Verfügung gestellt wird. Es greift keine vertragliche Haftung, sondern nur eine normale

Wegehalterhaftung.76

d) Gutachtensfälle

Die meisten Gutachtensfälle handeln von Gutachten, die der Verkäufer einer Sache (meistens

einer Liegenschaft) machen lässt, um sie dem Käufer als Entscheidungshilfe vorzulegen. Der

Vertrag zwischen Gutachter und Verkäufer entfaltet Schutzwirkungen zugunsten des Käufers,

wenn dem Gutachter bewusst ist, dass der Vertragspartner die Sache veräußern möchte, was in

der Mehrzahl der Fälle zutreffen wird. Beispielhaft kann jener Fall herangezogen werden, in dem

sich ein Gutachten über die Eignung einer Liegenschaft als Bauland als falsch herausstellt und

dadurch dem Käufer bei der Bauführung Mehrkosten entstehen.77

Ein Vertrag zwischen dem potentiellen Käufer und einem Gutachter über den Zustand eines

Fahrzeuges (hier: „ÖAMTC Ankaufstest“) stellt allerdings keinen Vertrag mit Schutzwirkung

zugunsten des Verkäufers dar, weil das Gutachten ausschließlich den Käuferinteressen dienen

soll. Das Interesse des Verkäufers am Verkauf des Fahrzeuges ist hier nicht mitgeschützt.78

Der Vertrag zwischen einer Gesellschaft und dem Abschlussprüfer ist ein Vertrag mit

Schutzwirkung zugunsten jedes potentiellen Gläubigers.79

e) Sonstige Fälle

In diese „Rubrik“ sollen jene Fälle fallen, die sich oben nicht eigliedern lassen. Es geht um viele

Transport- und Beförderungsverträge, die aber sehr inhomogen sind. Es geht auch um AN, die

vom Vertragspartner des AG geschädigt werden bzw generell um Vertragsketten, in denen der

Geschädigte vom Vertragspartner des eigenen Vertragspartners geschädigt wird.

73 OGH 8 Ob 53/14y Burtscher, ÖJZ 2014, 1056; im Ergebnis aber Ablehnung der Haftung wegen Subsidiarität. 74 OGH 3 Ob 224/06x. 75 OGH 2 Ob 195/15p. 76 OGH 1 Ob 260/05z ZVR 2006, 491 (Huber) = ZVR 2013, 197 (Kathrein). 77 OGH 7 Ob 77/11s Ondreasova, Zak 2012,103 = ZVB 2012, 170 (Zörer). 78 OGH 2 Ob 191/06m. 79 Unzählige E mit ähnlichem Sachverhalt, beispielhaft OGH 3 Ob 230/12p Schmaranzer, Zak 2013, 151.


Der Transportvertrag zwischen dem AG und Auftraggeber, dessen AN den LKW nicht

ordnungsgemäß beluden, wodurch der LKW in einer S-Kurve umfiel und der AN verletzt wurde,

entfaltet Schutzwirkungen zugunsten des AN.80 Auch wenn zwischen dem Geschädigten und

dem Mittelsmann kein Arbeitsverhältnis, sondern beispielsweise ein Werkvertrag besteht,

entfalten Verträge zwischen Mittelsmann und Schädiger oft Schutzwirkungen zugunsten des

Geschädigten. So entfaltet der (strittig im Fall: Miet- oder Werk-) Vertrag zwischen

Baggerunternehmer und Staudammbetreiber Schutzwirkungen zugunsten des vom

Staudammbetreiber beauftragten, vom Baggerfahrer verletzten Berufstauchers81 und der

Kaufvertrag Schutzwirkungen zugunsten des durch mangelhafte Beladung geschädigten

Transporteurs, der von einem Zwischenmann beauftragt wurde, welcher wiederum vom Käufer

beauftragt wurde (der Käufer muss sich die AN des Verkäufers, die die falsche Beladung

durchführten, als Erfüllungsgehilfe zurechnen lassen).82

Der Leih- oder Mietvertrag eines Piloten mit dem Flugzeughalter entfaltet Schutzwirkungen

zugunsten der mit und auch (bei bestimmten Personen, hier: die Ehefrau) ohne

Beförderungsvertrag mitgenommenen Passagiere.83 Auch der Werkvertrag zwischen einem

Liftbetreiber und einem Bauunternehmer entfaltet Schutzwirkungen zugunsten der Fahrgäste

des Liftbetreibers (hier: Seilbahnunglück Sölden).84

Umgekehrt ist aber auch der Beförderer (hier: Busunternehmer) einer Reisegruppe (hier:

Sportverein), welche in einem (vor-) vertraglichen Verhältnis mit einem Liftbetreiber steht, von

den Schutzwirkungen erfasst, sodass auch dem Busunternehmer die vertragliche

Nebenleistungspflicht, eine sichere An- und Abfahrt zu den Liftanlagen zu gewährleisten,

geschuldet wird. Das Interesse des Sportvereins an der Unversehrtheit der Busse, also die

Nahebeziehung zwischen Mittelsmann und Geschädigten, sieht der OGH (lediglich) darin, dass

der Bus die Gruppe ja auch wieder heimtransportieren solle.85 Das als einziges Argument

anzuführen, ist insofern unglücklich, als man dann annehmen könnte, dass der Busunternehmer

nicht in den Schutzbereich fallen würde, wenn er lediglich die Hinfahrt schuldete, was aber wohl

nicht angenommen werden kann.

Ein von einem Nichteigentümer abgeschlossener Verwahrungsvertrag86 entfaltet ebenso

Schutzwirkungen zugunsten des Eigentümers wie eine von einem Nichteigentümer beauftragte

Abschleppung.87

Ein Behandlungsvertrag entfaltet im Falle eines ärztlichen Kunstfehlers, der durch den Tod des

Patienten einen Trauerschaden beim Ehegatten hervorruft, Schutzwirkungen zugunsten dieses

Ehegatten.88 Der Behandlungsvertrag der Mutter mit dem Arzt schützt auch den Vater, dem ein

80 OGH 2 Ob 13/14x ecolex 2015, 110 (Schoditsch) = HAVE/REAS 2015, 162 (Huber). 81 OGH 2 Ob 36/14d ecolex 2015, 112 (Schoditsch) = ZRB 2015, 71 (Hayek). 82 OGH 7 Ob 165/08b. 83 OGH 2 Ob 229/13k. 84 OGH 2 Ob 4/13x ZRB 2014, 45 (Wenusch). 85 OGH 7 Ob 20/11h Schmaranzer, Zak 2011, 212. 86 OGH 4 Ob 157/13m. 87 OGH 4 Ob 146/10i ZVR 2011, 370 (Huber). 88 OGH 9 Ob 83/09k ÖZPR 2010, 127 (Mayr) = iFamZ 2010, 329 (Ganner).


Unterhaltsschaden entsteht, wenn der Arzt eine Behinderung des Kindes im Mutterleib

übersieht.89

Ein Versicherungsvertrag mit der Wohnungseigentümergemeinschaft ist als Vertrag mit

Schutzwirkung zugunsten der einzelnen Wohnungseigentümer anzusehen;90 ein

Hausverwaltungsvertrag als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten der einzelnen Mieter.91

Der Vertrag zwischen einer Betreuungseinrichtung und einer Gebietskörperschaft (hier: Land

Niederösterreich) über die Betreuung von Behinderten entfaltet Schutzwirkungen zugunsten der

betreuten Behinderten.92 Ein Chartervertrag entfaltet Schutzwirkungen zugunsten jener

Personen, die sich mit Willen des Vertragsschließenden auf dem gecharterten Objekt (hier:

Yacht) befinden.93 Eine Vereinbarung zwischen einem Anlagevermittler und seinem

Geschäftsherrn entfaltet keine Schutzwirkung zugunsten des Kunden.94

Keine Schutzwirkungen zugunsten der Stammarbeiter entfaltet außerdem ein

Überlassungsvertrag zwischen Überlasser und Übernehmer.95 Offen gelassen hat der OGH die

Frage, ob nach Inkrafttreten des ZaDiG weiterhin ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten des

Überweisenden angenommen werden kann.96

3. Eigene Ansicht

Wenn man das Problem der Subsidiarität vorerst ausklammert, kann man in der Rsp der letzten

Jahre durchaus weitgehende Konsistenz beobachten. Ein vergleichbarer Widerspruch wie bei

den Entscheidungen 1 Ob 661/8597 und 2 Ob 657/8498, wo eine Einbeziehung eines

Angehörigen in den Schutzbereich eines Behandlungsvertrages einmal bejaht und einmal

verneint wurde, hat sich in den letzten Jahren nicht mehr wiederholt. Dennoch ist den jüngeren

Entscheidungen inhaltlich nicht immer zuzustimmen.

Zuzustimmen ist dem OGH, wenn er die Fürsorgepflicht zugunsten aller Personen, die an der

Werkerstellung mitwirken, dem Werkbesteller und dem Generalunternehmer aufbürdet.99 Auch

hinsichtlich der Kabelbruchfälle sind die Entscheidungen mE richtig, wenn der Schädiger

grundsätzlich den obligatorisch Berechtigten nicht haftpflichtig ist.

Weiters sind auch die Wertungen bei den Gutachtensfällen, wonach darauf abzustellen ist,

welchen Interessen das Gutachten dienen soll, die richtigen. Ein Ankaufstest eines

Automobilclubs kann daher ebensowenig Schutzwirkungen zugunsten eines Verkäufers

entfalten, wie beispielsweise eine „§57a-Begutachtung“ eines KFZ („Pickerl“) zugunsten des

89 OGH 5 Ob 148/07m RdM 2008, 47 (Kopetzki) = Steininger, ÖJZ 2008, 436 = Grüblinger, Zak 2008, 143 = Hinghofer-Szalkay/Hirsch, iFamZ 2008, 120 = Pletzer, JBl 2008, 490 = ecolex 2008, 322 (Wilhelm) = Leitner, ecolex 2008, 417 = Koziol/Steininger, RZ 2008,138 = Swoboda, AnwBl 2016, 392. 90 OGH 7 Ob 96/16t. 91 OGH 10 Ob 26/08h immolex 2009, 115/43 (Stibi). 92 OGH 7 Ob 175/06w FamZ 2007, 81 (Parapatits) = JBl 2007, 389 (Schmaranzer). 93 OGH 10 Ob 96/08b ZfRV-LS 2009/13 (Ofner). 94 OGH 9 Ob 5/10s EvBl 2011, 367 (Brunner) = JBl 2011, 445 (Dullinger). 95 OGH 2 Ob 181/15d. 96 OGH 2 Ob 224/13z EvBl 2015, 468 (Graf) = ecolex 2015, 554 (Buchleitner). 97 OGH 1 Ob 661/85 JBl 1986, 452. 98 OGH 2 Ob 657/84 JBl 1985, 293. 99 Hier wird hauptsächlich auf Judikatur Bezug genommen, die unter Punkt III. A. 2. vorkommt, weshalb bei diesen Fällen auf eine neuerliche Fundstellenangabe verzichtet wird.


Käufers. Würde hier eine Werkstätte ein unrichtiges Gutachten erstellen und dadurch ein Käufer

geschädigt werden, könnte er mE keine Ansprüche gegen die Werkstätte durchsetzen.

Unzufriedenstellend ist aber mE die Rsp zu den „Sturz-Fällen“. Wie schon in 4 Ob 223/10p

richtig erkannt, steht die Nichteinbeziehung von Besuchern in den Schutzbereich des

Mietvertrages tatsächlich in einem großen Spannungsverhältnis zu dem Grundsatz, wonach die

Schutzwirkungen eines Vertrages im Allgemeinen solche dritte Personen erfassen, deren

Kontakt mit der vertraglichen Hauptleistung vorhersehbar war und an denen der eigentliche

Vertragspartner ein sichtbares eigenes Interesse hat oder gegenüber denen er selbst

offenkundig zur Fürsorge verpflichtet ist. Denn selbstverständlich ist es für jeden Vermieter

vorhersehbar, dass sein Mietvertragspartner ab und an Gäste empfängt, genauso wie es ihm

vorhersehbar ist, dass der Postbote, der Paketzusteller, die Müllabfuhr, der Werkunternehmer,

der Patient, die Kunden und sonstige Personen wie Angehörige mit Teilen der Liegenschaft in

Berührung kommen. In aller Regel kann auch ein sichtbares eigenes Interesse des Mieters am

Wohl dieser Personen angenommen werden. Wenn nicht schon das Gesetz (wie bspw bei

nahen Angehörigen) zur Fürsorge verpflichtet, so ist es doch offenkundig, dass jeder, der Gäste

einlädt, ein Interesse daran hat, dass diese auch gefahrlos bis zur Wohnungstüre kommen.

Genauso hat der Arzt ein Interesse, dass die Patienten nicht schon am Weg zur Ordination zu

Sturz kommen, der Rechtsanwalt ein Interesse, dass sich die Klienten nicht im Stiegenhaus

verletzen und jeder Mieter ein Interesse, dass der Paketzusteller das Paket bis zur

Wohnungstüre bringt und nicht schon das Paket dort liegen lässt, wo er zu Sturz gekommen ist.

Eine Unterscheidung zwischen geladenen und ungeladenen Besuchern erübrigt sich damit.

Diese Wertungen lassen sich auch auf die Haftung eines WU für die Schädigungen während der

Ausführung des Werkes übertragen. Es kann keinen Unterschied machen, ob der Handwerker

sorgfaltswidrig den Angehörigen des WB verletzt oder einen zufälligen Passanten. Auch wenn

das Argument, wonach es zu wenig sei, wenn dem Mittelsmann gegenüber dem Dritten nur jene

Sorgfaltspflichten obliegen, die ihn gegenüber jedermann treffen100, ein gewichtiges ist, so muss

man dennoch sagen, dass es beispielsweise dem Dachdeckerunternehmen sicherlich

vorhersehbar ist, dass nicht nur Angehörige, sondern auch Passanten am Haus vorbeigehen

werden und dass den WB eine gewisse (natürlich schwächere als zu Angehörigen)

Sonderverbindung, nämlich eine faktische, räumliche, zum Passanten verbindet.

Die Kriterien des VSchzD lassen sich also problemlos, ohne viel argumentative Akrobatik, unter

diese Vielzahl an unterschiedlichen Fällen subsumieren. Dennoch wird von der Rsp die mE zu

enge Beschränkung angenommen, wonach nur jene Personen vom Schutzkreis umfasst sein

sollen, die das Mietobjekt in ähnlicher Intensität wie der Mieter selbst nutzen. Der

Lebensgefährte, der beim Mieter wohnt, ist also umfasst, nicht jedoch der nur zu Besuch

kommende Lebensgefährte. Das ist vor allem auch deshalb problematisch, weil die Grenzen in

diesem Bereich oftmals verschwommen sind, was zwangsläufig zu Rechtsunsicherheit führt.

Als Begründung für die enge bzw zur Ablehnung der weiten Auslegung wird vor allem angeführt,

dass die Haftung ansonsten uferlos sein würde (2 Ob 70/12a). Allgemein wird eine enge

Auslegung gefordert, um die Grenze zwischen Vertrags- und Deliktshaftung nicht zu

verwischen.101 Doch die Grenze zwischen Vertrags- und Deliktshaftung ist ohnehin bis zu einem

100 Koziol, Haftpflichtrecht II², 86. 101 Bspw in OGH 8 Ob 98/06d.


gewissen Grad verwischt, was sich auch durch die enge Auslegung des VSchzD nicht ändert.

Deshalb betont die Rsp auch oft, dass die Grenze zwischen Vertrags- und Deliktshaftung nur

nicht „in unerträglicher Weise“ verwischt werden darf.102 Diese unerträgliche Verwischung läge

aber noch nicht vor, wenn man den geschützten Personenkreis im obigen Sinne ausweiten

würde. Vielmehr ist es unerträglich, wenn es vom Zufall abhängt, ob ein sorgfaltswidriges

Verhalten des Gehilfen dem Geschäftsherrn zugerechnet werden kann oder nicht, je nachdem,

um es bildlich auszudrücken, wem der Hammer auf den Kopf fällt, der Ehefrau des WB oder

deren zufällig des Weges kommenden Freundin.

Die Haftung würde auch bei Ausweitung des geschützten Personenkreises nicht uferlos, wenn

die sonstigen Voraussetzungen des Schadenersatzrechtes für eine Bejahung der Haftung erfüllt

sind. Denn nicht überall, wo jemand ausrutscht oder sich verletzt, hat jemand sorgfaltswidrig

gehandelt. Es sollte der Eigenverantwortung und dem Umstand, dass grundsätzlich jeder sein

Risiko selbst zu tragen hat, mehr Gewicht beigemessen werden. Es wurde bspw als

sorgfaltswidrig angesehen, dass nach einer Räumung von ca 30 cm Schnee von einem

Gehsteig am späten Vormittag (Auftürmen links und rechts am Gehsteig) und Streuung von Split

die nächste Schneeräumung erst am späten Vormittag des nächsten Tages erfolgt ist, obwohl

nach den Feststellungen nach der ersten Räumung nur mehr ein Zentimeter Schnee liegen

blieb.103 Manchmal scheint sich ein Gericht auf die Feststellung zu beschränken, dass der

Kläger gestürzt sei und es rutschig war, wie man in 2 Ob 206/08w104 meinen könnte (freilich wird

hier auch die Beweislastumkehr gem §1298 ins Treffen geführt, dennoch würde man sich eine

nähere Auseinandersetzung mit dem Sachverhalt wünschen). Auch in 3 Ob 224/06x beschränkt

sich die Feststellung darauf, dass die Klägerin zu Sturz kam und dabei Verletzungen erlitt (hier

wurde die Einbeziehung in den geschützten Personenkreis verneint, aber trotzdem wäre eine

Feststellung über die Sorgfaltswidrigkeit wünschenswert gewesen). Es sei auch eine Pflicht

eines Zeitungsabonnenten, den Weg zum Briefkasten für den Zeitungsausträger zu räumen,

obwohl dieser in der Regel vor 6 Uhr kommt.105 Die Sorgfaltswidrigkeit eines

Pistenraupenfahrers wurde schon deshalb angenommen, weil er die Pistenraupe in Bewegung

gesetzt hat, obwohl von dem Gefährt (nur) abstrakt eine Gefahr ausging.106

Oftmals sind also die Sorgfaltsanforderungen mE als überzogen anzusehen und oft wird den

Feststellungen über die Sorgfaltswidrigkeit nur wenig Platz gegönnt. Darauf sollte aber der

Fokus liegen, wodurch auch eine uferlose Haftung unterbliebe, auch wenn man den geschützten

Personenkreis ausweitete.

B. Subsidiarität

1. Rechtsprechung

Wie oben bereits erwähnt, geht die Rsp107 von der Subsidiarität des VSchzD aus. Demnach fällt

ein Geschädigter dann nicht unter die Schutzwirkungen eines zwischen zwei anderen Personen

geschlossenen Vertrages, wenn er kraft eigener rechtlicher Sonderverbindung mit seinem

102 Beispielhaft OGH 3 Ob 265/02w. 103 OGH 2 Ob 36/12a. 104 OGH 2 Ob 206/08w immolex 2009, 249/85 (Pfiel). 105 OGH 2 Ob 78/08x. 106 OGH 2 Ob 132/15y. 107 ZB in OGH 1 Ob 24/13f.


Vertragspartner, der seinerseits den späteren Schädiger vertraglich als Erfüllungsgehilfen

beizog, einen deckungsgleichen Anspruch auf Schadenersatz hat. Grundvoraussetzung für die

Einbeziehung in den Schutzbereich eines Vertrages ist nämlich ein schutzwürdiges Interesse

des Gläubigers, welches nach der Rsp durch einen eigenen vertraglichen Anspruch wegfällt.108

Sobald also ein deckungsgleicher vertraglicher Anspruch zwischen Geschädigtem und

Mittelsmann vorliegt, kann der Geschädigte nicht mehr direkt gegen den Schädiger vorgehen,

auch wenn sonst alle Voraussetzungen vorliegen. Begründet wird die Subsidiaritätsthese

(ausschließlich) mit der fehlenden Schutzwürdigkeit desjenigen, dem direkte vertragliche

Ansprüche zustehen, weshalb auch der Begriff der „Schutzwürdigkeitsthese“ geläufig ist.

Der OGH hat die Schutzbedürftigkeitsthese erstmals in 7 Ob 672/89109 ins Treffen geführt,

seither ist sie hRsp.

Es gab natürlich − trotz der vermeintlich klaren Formel − Abgrenzungsprobleme, die die

Judikatur im Laufe der Zeit klarstellte:

Die Haftung aufgrund eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter kann nach der Rsp

auch neben einer Haftung aus Nachbarrecht geltend gemacht werden. Bei Immissionen

(§ 364a) oder Grundstückssetzungen (§ 364b) tritt daher die mögliche Haftung des

ausführenden Werkunternehmers, also des faktischen Schädigers, grundsätzlich neben die

Haftung des Grundstückseigentümers.110 Gegenüber nachbarrechtlichen Ansprüchen ist also

der VSchzD nicht subsidiär.

Nicht subsidiär ist der VSchzD auch gegenüber anderen Verträgen mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter.111 Mehrere VSchzD bestehen also nebeneinander, sodass sich der

Geschädigte aussuchen kann, wen er belangt. So kann sich beispielsweise die Ehefrau des

Mieters, die im Stiegenhaus wegen sorgfaltswidrigem Verhalten des aufwischenden Mitarbeiters

des WU, der durch Werkvertrag vom Vermieter mit der Reinigung betraut wurde, aussuchen, ob

sie den Vermieter aufgrund Schutzwirkungen des Mietvertrages oder den WU aufgrund

Schutzwirkungen des Werkvertrages klagt.112

Die Subsidiarität ist auch dann gegeben, wenn der Dritte gegen den Mittelsmann Anspruch auf

Schadenersatz aufgrund einer öffentlich-rechtlichen Sonderbeziehung hat. Eine solche

öffentlich-rechtliche Sonderbeziehung ist beispielsweise die Verpflichtung einer Gemeinde zur

Herstellung und Erhaltung einer Wasserleitung.113

Als schutzwürdig erachtete der OGH auch einen Käufer einer Liegenschaft, dem durch ein

unrichtiges Gutachten ein Schaden entstand, der wegen eines Gewährleistungsausschlusses im

Kaufvertrag mit dem Verkäufer keinen direkten vertraglichen Anspruch hatte.114 Das

schutzwürdige Interesse des Käufers werde auch nicht dadurch beseitigt, dass er nach

Vorliegen des Gutachtens und im Vertrauen auf dessen Richtigkeit eine „eigene“ rechtliche

Sonderverbindung zum Verkäufer begründete bzw eine solche einging, indem er mit diesem

108 RS0022814. 109 OGH 7 Ob 672/89 JBl 1990, 376. 110 Zuletzt in OGH 8 Ob 132/14s HAVE/REAS 2016, 219 (Huber); OGH 1Ob153/07t RdU 2008, 32 (Schmaranzer) = JBl 2008, 320 (Haas/Stefula). 111 OGH 7 Ob 30/07y Schmaranzer, JBl 2005, 267 = ZVR 2005, 90 (Danzl). 112 OGH 6 Ob 146/04w Schmaranzer, JBl 2005, 267 = ZVR 2005, 90 (Danzl). 113 OGH 6 Ob 60/08d. 114 OGH 10 Ob 32/11w.


einen Kaufvertrag abschloss und - wie beim Ankauf von bereits in Gebrauch gestandenen

Wohnhäusern oftmals üblich - auf jegliche Haftung sowie Gewährleistung für Ausmaß, Zustand,

Ertrag oder Verwendbarkeit des Kaufgegenstands verzichtete.

Offen gelassen hat der OGH (weiterhin115) die Frage, ob ein Anspruch nach § 1319a gegen den

Mittelsmann einen VSchzD ausschließt.116

2. Kritik in der Lehre

Die Subsidiaritätsthese wurde und wird immer wieder von der Lehre heftig kritisiert. Hier sollen

die wesentlichen Kritikpunkte zusammengefasst werden.

Karollus117 stört an der allgemeinen Begründung der Subsidiaritätsthese, dass der VSchzD

dadurch zu einem reinen Zweckinstrument herabgewürdigt werde, das nur im äußersten Notfall

zum Einsatz kommen solle. Nur wo nicht bereits ausreichende anderweitige Ansprüche

bestehen, solle der VSchzD eine letzte Abhilfe bieten, womit die dogmatische

Überzeugungskraft des gesamten Institutes in Frage gestellt werde. Denn entweder habe die

Ableitung aus ergänzender Vertragsauslegung bzw aus gesetzlichen Wertungen generell ihre

Richtigkeit, oder sie habe es nicht. Trotzdem stimmt Karollus dem Ergebnis der dieser

Besprechung zugrunde liegenden E zu, wonach der direkte Anspruch zu verneinen sei, weil der

Gläubiger sich den Geschäftsherrn als alleinigen Vertragspartner ausgesucht habe. Die Leistung

sei nur vom Mittelsmann geschuldet und eine daneben bestehende Pflicht des

Erfüllungsgehilfen wäre mit dieser parteiautonomen Gestaltung nicht zu vereinbaren. Gerade

wenn zwischen Drittem und seinem Vertragspartner ein Haftungsausschluss vereinbart sei, sei

ein „Durchgriff“ auf den Erfüllungsgehilfen unbegreiflich. Gerade bei Insolvenz des

Vertragspartners scheint aber der Autor den „Durchgriff“ zulassen zu wollen (nicht aber bei

einem Haftungsausschluss).

Auch Schmaranzer118 zeigt die Probleme der Subsidiaritätsthese auf.

Er gibt zu bedenken, dass die These insbesondere im Falle des Konkurses des Mittelsmannes

an Überzeugungskraft verliere. Auch Reischauer119 will nicht verstehen, warum bei

Uneinbringlichkeit einer Forderung das Interesse des Gläubigers weniger schutzwürdig sein soll

als bei einem fehlenden deckungsgleichen Anspruch. Noch zweifelhafter werde nach

Schmaranzer120 das Subsidiaritätsprinzip dann, wenn in einem Erstverfahren die Zurechnung

des faktischen Schädigers zum Mittelsmann verneint wird und die Gerichte in einem

Folgeprozess mangels Bindungswirkung des Spruches den VSchzD mit dem Argument der

Deckungsgleichheit ablehnten. In diesem Fall erhielte der Geschädigte nicht einmal die Quote.

Außerdem würde die Subsidiaritätsthese implizieren, dass ein vertragliches Interesse ungleich

weniger Beachtung findet als ein soziales, da nur bei einem Vertrag zwischen Geschädigtem

und Mittelsmann der Anspruch ausgeschlossen sei, nicht aber bei einem sozial Nahestehenden

(zB Familienangehörige). Schmaranzer lehnt auch die Ansicht Karollus, dass immerhin jeder

Geschädigte sich seinen Vertragspartner ausgesucht habe und deshalb manchen Ergebnissen

115 OGH 7 Ob 24/02h. 116 OGH 8 Ob 155/09s. 117 Karollus, Vertrag zwischen Geschäftsherrn und Erfüllungsgehilfen regelmäßig kein Vertrag mit Schutzwirkungen zugunsten des Gläubigers des Geschäftsherrn – Abgrenzung Substitut/Erfüllungsgehilfe, JBl 1994, 333 f. 118 Schmaranzer, Ausschluss des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter durch unmittelbare vertragliche Ansprüche?, JBl 2005, 267 ff; Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 98 ff. 119 Reischauer in Rummel³, § 1295, Rz 32c. 120 Schmaranzer, JBl 2005, 267 ff; Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 104 ff.


der These zuzustimmen sei, in dieser Allgemeinheit ab, da es auch viele Fälle, etwa bei der

Wohnungssuche, der faktischen Unterlegenheit gäbe und überhaupt bspw die Art der Reinigung

des Stiegenhauses kein zentrales Auswahlkriterium für eine Wohnung darstelle. Außerdem

weist Schmaranzer darauf hin, dass durch die Schutzwürdigkeitsthese oft sehr überraschende

Ergebnisse erzielt würden. Sie führe bspw dazu, dass ein Mitbewohner des Mieters einen

Ersatzanspruch gegen die vom VM beauftragte WU hat, nicht aber der geschädigten Mieter

selbst. Dieser müsse sich aufgrund der Subsidiarität direkt an den Vermieter wenden, wodurch

dieser als Vertragspartner schlechter gestellt sei als ein Nichtvertragspartner, was sowohl

ungewöhnlich, als auch überraschend sei.121

Schmaranzer122 will, genau wie Koziol123, den vertraglichen Drittschutz bei Einschaltung eines

Erfüllungsgehilfen dann zulassen, wenn dieser Erfüllungsgehilfe selbstständig ist und die

Leistung direkt dem Dritten erbringt.

3. Eigene Ansicht

Schmaranzer124 attestiert dem OGH (zumindest) Konsequenz, wenn er auch im Falle der

Insolvenz des Mittelsmannes die Subsidiaritätsthese aufrechterhält. ME ist es aber nicht

konsequent, in jedem Fall an der Subsidiarität festzuhalten, sondern es wäre vielmehr dann

konsequent, wenn in jedem Fall, wo Subsidiarität behauptet wird, tatsächlich keine

Schutzbedürftigkeit des Geschädigten vorliegt. Die Schutzbedürftigkeit verlangt schon begrifflich

eine gewisse Wertung im Einzelfall und möglicherweise eine Interessenabwägung. Denn dort,

wo die Schutzbedürftigkeit des einen anfängt, muss die Schutzbedürftigkeit des anderen

aufhören. Eine Wertung im Einzelfall und eine Abwägung von Für und Wider sind für die

Beurteilung einer Schutzbedürftigkeit unumgänglich. Die Rsp vollzieht die

Schutzbedürftigkeitsthese aber mE allzu tabellenartig und nimmt auf die tatsächliche

Schutzbedürftigkeit wenig Rücksicht.

Es ist daher nur schwer begreiflich, dass ein Geschädigter nicht schutzwürdig sein soll, wenn

sein Vertragspartner insolvent ist. Gerade das ist ein Paradebeispiel einer Schutzbedürftigkeit.

Der tatsächliche Schädiger würde so nicht haftbar gemacht werden und der Geschädigte auf die

Quote gesetzt.

Ein weiteres Problem, das die Subsidiaritätsthese mitbringt, ist die Rechtsunsicherheit, die mit

ihr einhergeht. In vielen Fällen ist es keineswegs klar, ob eine Zurechnung nach §1313a gelingt

oder nicht. Es kann beispielsweise durchaus als überraschend angesehen werden, dass der

OGH dem Flughafenbetreiber die Reinigungsfirma nach §1313a zugerechnet hat.125 Wie

schwierig manchmal die Frage der Zurechnung sein kann, zeigt auch ein Blick auf die

Ausführungen von Harrer.126 Je nachdem, ob man als Mieter davon ausgehen kann, dass der

Vermieter die eine oder andere Arbeit selbst ausführen wird (Betreuung der Wege, Stiegen)

oder nicht (Renovierung der Fassade, Sanierung des Stiegenhauses, etc) soll die Zurechnung

im ersten Fall gelingen und im zweiten nicht.

121 OGH 6 Ob 146/04w Schmaranzer, JBl 2005, 267 = ZVR 2005, 90 (Danzl)). 122 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 110. 123 In Haftpflichtrecht II², 90. 124 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 105. 125 OGH 8 Ob 53/14y Burtscher, ÖJZ 2014, 1056. 126 In Schwimann/Kodek PK4, § 1295, Rz 115.


Daraus ergibt sich auch, dass der Insolvenzfall nicht die einzige Konstellation ist, wo

unsachliche Ergebnisse erzielt werden. In 2 Ob 4/13x127 (Seilbahnunglück Sölden) hat der

Kläger gewissermaßen Glück gehabt, dass in einem Vorverfahren eine Zurechnungsfrage bis

zum OGH getrieben wurde.128 Dort wurde die Ablehnung der Erfüllungsgehilfenhaftung des

Liftbetreibers für das Verhalten des Piloten durch das Berufungsgericht als vertretbar

angesehen, wenngleich der Senat im Folgeverfahren anderer Meinung war. Trotzdem, bzw

gerade dadurch, wurde die Subsidiarität verneint und die Haftung aufgrund VSchzD bejaht.

Anders war das in der E 9 Ob 64/13x129, wo der OGH den Anspruch zum Teil abwies, weil der

Kläger gegen seinen unmittelbaren Vertragspartner einen Gewährleistungsanspruch habe. In

einem landesgerichtlichen Verfahren130 wurde derselbe Anspruch aber verneint. Der OGH

belehrte den Kläger dahingehend, dass er diesen Anspruch in einem Rechtsmittelverfahren

durchsetzen hätte können und müssen. Deshalb sei er auch nicht schutzwürdig und der

Anspruch sei in diesem Umfang abzuweisen gewesen. Davon abgesehen, dass auch ohne

nähere inhaltliche Auseinandersetzung die Schutzwürdigkeit bejaht werden müsste, hat

Perner131 zusätzlich ins Treffen geführt, dass eine ex post-Beurteilung des OGH wohl Ausdruck

einer allzu mechanischen Sichtweise sei, da zum Zeitpunkt des landesgerichtlichen Urteiles

noch in keiner Weise abschätzbar war, dass es eine derartige Judikaturwende geben werde (es

ging um den Ersatz von Aus- und Einbaukosten bei mangelhaft gelieferter Ware; „Weber/Putz-

Urteil“ des EuGH). Zu diesem Zeitpunkt hätte jeder vernünftige Geschädigte den Anspruch bei

der Produzentin eingeklagt.

ME auf die Spitze getrieben wurde die Subsidiaritätsthese jedoch mit der E 6 Ob 170/08f.132 Es

geht darin um einen schadhaften Generator, der vom WU zugekauft wurde und in das Kraftwerk

des WB verbaut wurde. Der WB klagte den Verkäufer des Generators, wobei der OGH die

Haftung des Verkäufers verneinte, weil der Verkäufer dem WU zurechenbar sei und deshalb ein

direkter vertraglicher Anspruch des WB gegen den WU möglich gewesen wäre. Genau diese

Zurechnung wurde aber zuvor in einem Verfahren zwischen WB und WU, das

vereinbarungsgemäß vor einem Schiedsgericht stattfand, verneint. Der OGH sei in diesem Fall

nicht an den Schiedsspruch gebunden, weshalb der OGH die Zurechnung seines Erachtens

richtigerweise bejahte. Der WB blieb damit auf seinem Schaden sitzen. Man muss sich vor

Augen führen, dass der OGH auch in diesem Fall davon ausgeht, der Geschädigte sei nicht

schutzwürdig. Im obigen GWL-Fall 9 Ob 64/13x133 kann dem Geschädigten noch der

(theoretische) Vorwurf gemacht werden, dass er das landesgerichtliche Urteil nicht bekämpft hat

(das Rechtsmittel wäre aber zu diesem Zeitpunkt aussichtslos gewesen). Hier kann dem Kläger

jedoch nicht der geringste Vorwurf gemacht werden, es sei denn, die Vereinbarung einer

Schiedsklausel wäre ein solcher, was aber sicherlich nicht angenommen werden kann. Anstatt

sich mit der Bindungswirkung eines Schiedsspruches auseinanderzusetzen, hätte sich der OGH

schlicht fragen müssen, ob denn der Geschädigte in diesem Fall eines Schutzes würdig ist, was

hier in jedem Fall zu bejahen ist. Im Übrigen hatte Schmaranzer134 bereits die Befürchtung, dass

genau dieser Fall eintreten könnte.

127 OGH 2 Ob 4/13x ZRB 2014, 45 (Wenusch). 128 OGH 2 Ob 215/07t Kocholl, ZVR 2009, 120 = Nowotny, ZVR 2012, 361. 129 OGH 9 Ob 64/13x EvBl 2014, 612 (Perner) = ZVB 2014, 363 (Kraus) = VbR 2014, 191 (Steurer) = ecolex 2015, 21 (Schoditsch). 130 LG Feldkirch 7 Cg 149/06s. 131 Perner, EvBl 2014, 612. 132 OGH 6 Ob 170/08f. 133 OGH 9 Ob 64/13x EvBl 2014, 612 (Perner) = ZVB 2014, 363 (Kraus) = VbR 2014, 191 (Steurer) = ecolex 2015, 21 (Schoditsch). 134 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 106.


Inkonsequenz könnte man dem OGH auch in die Gegenrichtung vorwerfen. So könnte man sich

fragen, warum nur vertragliche Ansprüche den VSchzD ausschließen sollen. Ist nicht ein

Geschädigter, der einen (einbringlichen) deliktischen Schadenersatzanspruch gegen den

tatsächlichen Schädiger hat, genauso wenig schutzbedürftig wie jemand, der einen vertraglichen

Anspruch hat? Dieselbe Frage könnte man sich mit einem nachbarrechtlichen Anspruch, oder

einem Anspruch aus einem „näheren“ VSchzD stellen. So könnte der OGH in einem Fall, in dem

der Mittelsmann insolvent ist, wegen angeblichen Fehlens der Schutzbedürftigkeit abweisend

urteilen und in einem Fall, wo bereits ein Versäumungsurteil gegen den faktischen Schädiger

rechtskräftig ist135, den VSchzD trotzdem bejahen, obwohl die Schutzbedürftigkeit gar nicht mehr

gegeben ist.

Die Frage der (tatsächlichen) Schutzbedürftigkeit lässt sich daher mE auf die Tatsache

herabbrechen, ob der Geschädigte seinen Schaden tatsächlich ersetzt bekommt. Natürlich

würfe eine solche Handhabung unzählige Probleme auf und wäre praktisch nicht durchführbar.

Außerdem würde sich die Rechtsunsicherheit nur vergrößern. Die Ausführungen an dieser Stelle

sollen aber auch keine derartigen Lösungsvorschläge präsentieren, sondern nur das Problem

aufzeigen und darstellen, wie viel in der von der Rsp „gepredigten Schutzbedürftigkeit“

tatsächlich „drin ist“. Die einzige Möglichkeit, die Rechtssicherheit wieder herzustellen und

unsachliche Ergebnisse zu vermeiden, ist, die Subsidiaritätsthese aufzugeben. Es wäre damit

auch der Prozessökonomie gedient, da oft unabhängig von der Frage der Zurechnung nach

§1313a gleich der tatsächliche Schädiger geklagt werden würde und sich so ein Regress

erübrigte.

C. Erfasste Schäden

1. Bloße Vermögensschäden ersatzfähig?

Bloße Vermögensschäden sind solche, welche nicht auf einer Verletzung eines absolut

geschützten Rechtsgutes beruhen. Im allgemeinen Schadenersatzrecht wird zwischen

deliktischen und vertraglichen Ansprüchen unterschieden. Während das bloße Vermögen im

deliktischen Bereich in aller Regel nicht ersetzt wird, wird es im vorvertraglichen und im

vertraglichen Bereich ersetzt.136

Obwohl der Schadenersatzanspruch aus VSchzD zu den vertraglichen Ansprüchen zählt,

entspricht es der hRsp, dass die Rechtsfigur des VSchzD das bloße Vermögen dritter Personen

nicht in den Schutzbereich solcher Verträge einbezieht.137 Der VSchzD schützt also nach der

Rsp grundsätzlich nur absolut geschützte Rechtsgüter.

Eine Ausnahme von diesem Grundsatz besteht aber nach der Rsp dann, wenn die

Hauptleistung gerade einem Dritten zukommen soll.138 Dieser Umstand muss dem

135 Wie zB (ohne Angabe, ob einbringlich oder nicht) in OGH 2 Ob 129/15g ZRB 2016, 165 (Wenusch). 136 Karner in KBB4, § 1295, Rz 2. 137 ZB in OGH 2 Ob 191/06m; OGH 9 Ob 64/13x EvBl 2014, 612 (Perner) = ZVB 2014, 363 (Kraus) = VbR 2014, 191 (Steurer) = ecolex 2015, 21 (Schoditsch). 138 ZB in OGH 2 Ob 191/06m; OGH 9 Ob 64/13x EvBl 2014, 612 (Perner) = ZVB 2014, 363 (Kraus) = VbR 2014, 191 (Steurer) = ecolex 2015, 21 (Schoditsch).


Haftpflichtigen aber erkennbar sein.139 Dies soll vor allem bei Fällen einer Dritthaftung für Rat

und Auskunft oder bei Überweisungsaufträgen der Fall sein.140

In der neueren Rsp141 wurde etwa erkannt, dass der von einem Nichthalter geschlossene

Vertrag über die Abschleppung eines KFZ nicht dem konkreten Auftraggeber, sondern dem

Halter des abgeschleppten Fahrzeuges zugutekommt. Der Abschleppfahrer hatte

sorgfaltswidrigerweise die Batterie am KFZ nicht abgeklemmt, weshalb ein Brand Schäden

eines Vierten (KFZ-Werkstätte) verursachte. Der Dritte (Halter) hatte dem Vierten gem EKHG

seinen Schaden zu ersetzen. Dieser durch eine Schlechterfüllung entstandene

verschuldensunabhängige Schadenersatzanspruch eines Vierten gegen den aus dem Vertrag

begünstigten Dritten führt zu einem reinen Vermögensschaden des Dritten, welcher eben hier

ausnahmsweise ersatzfähig ist, weil die vertragliche Hauptleistung ausschließlich dem Halter

des KFZ zugutekommt. Die Erkennbarkeit des Umstandes, dass der auftraggebende

Vertragspartner des Abschleppunternehmens nicht Halter des KFZ war, wurde hier mE sehr weit

beurteilt. Sowohl die Person in der Telefonzentrale als auch der Abschleppfahrer hätten nach

dem OGH durch Nachfrage bzw anhand des Kennzeichens und der Fahrzeugpapiere leicht

nachprüfen können, ob der Auftraggeber selbst der Halter des PKW gewesen wäre. Dem ist

insofern zu widersprechen, als die Haltereigenschaft eines KFZ dann vorliegt, wenn der Betrieb

des KFZ auf eigene Rechnung und Gefahr erfolgt.142 Rechtliche Verhältnisse wie Eigentum,

Zulassungsbesitz oder Haftpflichtversicherungsvertragspartner sind lediglich Indizien für die

Haltereigenschaft und selbst bei Vorliegen aller drei Indizien kann die Haltereigenschaft noch

widerlegt werden.143

Auch in den Gutachtensfällen sind reine Vermögensschäden ersatzfähig, weil dem Gutachter

bewusst ist, dass der Gutachtensauftraggeber die Sache veräußern möchte und die

Einbeziehung des Dritten (Käufers) sich gerade auf den Schutz seines reinen Vermögens

bezieht.144

Der Schutz des reinen Vermögens wurde auch in jenem Fall bejaht, in dem der Verkäufer

schadhafter Trittschalldämmplatten als Schädiger von einem WB belangt wurde. Weil der

Verkäufer in Kenntnis davon war, dass die Trittschalldämmplatten für die konkrete Baustelle des

WB benötigt werden, war er auch für reine Vermögensschäden haftbar. Es komme aber nicht

darauf an, dass der Verkäufer ganz genau wüsste, in welchen Teilen des gebauten Objektes die

Platten verbaut werden sollen.145

Koziol146 ist gegen eine Einbeziehung des bloßen Vermögens dritter Personen in den

Schutzbereich eines Vertrages, da die Beziehung zwischen dem Schuldner und dem Dritten

schwächer sei als jene mit dem Gläubiger, da nur Schuldner und Gläubiger in

rechtsgeschäftlichem Kontakt stünden, sodass auch nur zwischen diesen Personen wirklich

umfassende Schutzpflichten gerechtfertigt seien. Eine Ausnahme von dieser Grundregel sei

139 OGH 4 Ob 146/10i ZVR 2011, 370 (Huber). 140 Karner in KBB4, § 1295, Rz 19. 141 OGH 4 Ob 146/10i ZVR 2011, 370 (Huber). 142 Neumayr in Schwimann TK³, § 5 EKHG, Rz 1. 143 Neumayr in Schwimann TK³, § 5 EKHG, Rz 10. 144 OGH 10 Ob 32/11w. 145 OGH 9 Ob 64/13x EvBl 2014, 612 (Perner) = ZVB 2014, 363 (Kraus) = VbR 2014, 191 (Steurer) = ecolex 2015, 21 (Schoditsch). 146 In Haftpflichtrecht II², 87 f.


neben den Sachverständigenfällen dann zu machen, wenn die Hauptleistung einem Dritten

zukommen solle.

Auch Karner147 erscheint es grundsätzlich sachgerechter, dass bloße Vermögensschäden nur

dann ersetzt werden, wenn die Hauptleistung gerade dem Dritten zugutekommen soll.

Auch Harrer/Wagner148 halten es für vertretbar, wenn das Vermögen nicht in den Schutzbereich

miteinbezogen wird, wenngleich der Einwand der Inkonsequenz nahe liege.

Diese Inkonsequenz führt vor allem Reischauer149 an, wenn er sagt, die Abgeltung reiner

Vermögensschäden sei geradezu das Charakteristikum einer Vertragshaftung. Wenn der

Haftungsgrund des VSchzD wirklich auf Vertrag bzw dessen Auslegung beruhen solle, sei die

Unterscheidung nicht recht einzusehen.

Welser spricht sich dafür aus, auch bloße Vermögensschäden stets zu ersetzen. Dass das

bloße Vermögen vom Schutzbereich vertraglicher oder vertragsähnlicher Pflichten

ausgeschlossen sein soll, sei nicht mehr als eine Behauptung.150

2. Zurechenbarkeit von Schäden

Auch Schmaranzer151 wirft der Rsp Inkonsequenz vor, weil die prinzipielle Abgeltung von bloßen

Vermögensschäden der Vertragshaftung geradezu wesensimmanent sei. Seiner Ansicht nach

lasse sich eine methodisch einwandfreie Lösung begründen, wenn man danach fragte, ob diese

Schäden dem faktischen Schädiger zurechenbar seien. Entsprechend den allgemeinen

schadenersatzrechtlichen Prinzipien gelte es zu klären, ob die Vermögensbeeinträchtigungen

auf der Seite des geschädigten Dritten im Rechtswidrigkeitszusammenhang lägen und adäquat

seien. Dies würde zwar im Ergebnis weitgehend der bisherigen Lehre entsprechen, der Vorzug

dieser Lösung liege aber darin, dass sie sich systemimmanent bewege und Methodenehrlichkeit

für sich beanspruchen könne. Er schlägt außerdem vor, die Ersatzfähigkeit bloßer

Vermögensschäden im Sinne eines beweglichen Systems je nach Nähe der Beziehung,

Erhöhung der Einwirkungsmöglichkeiten und Verfolgung eigener geschäftlicher Interessen des

faktischen Schädigers zu beurteilen.

ME sind die Ergebnisse, die die Rsp mit ihrer „Formel“ erzielt, durchaus sachlich gerechtfertigt.

Die Vorschläge von Schmaranzer sind aber dennoch sehr begrüßenswert. Schon das

allgemeine Schadenersatzrecht bietet mit dem Rechtswidrigkeitszusammenhang und der

Adäquanz überaus brauchbare Mittel, um jene Probleme zu lösen, die die Rsp mit ihrer allzu

starren Formel zu lösen versucht. Sachgerechte Ergebnisse werden auch dann erzielt, wenn der

(Vermögens-) Schaden vom Schutzzweck der Norm erfasst152 und nicht durch eine

außergewöhnliche Verkettung von Umständen bedingt war.153

147 In KBB4, § 1295, Rz 19. 148 In Schwimann/Kodek PK4, § 1295 Rz 122. 149 In Rummel³, § 1295, Rz 33. 150 Welser, Die vorvertraglichen Pflichten in der Rechtsprechung des OGH, in FS Wagner (1987), 378. 151 Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, 119 ff. 152 Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 1295, Rz 21. 153 Kodek in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.01, § 1295, Rz 13.


Einen gewissen Schritt in diese Richtung machte der OGH auch mit der E 2 Ob 129/15g.154 Es

ging dabei zwar nicht um die Ersatzfähigkeit von bloßen Vermögensschäden, doch wurde das

Thema der Risikozurechnung behandelt. Die Haftung des Generalunternehmers für einen

geschädigten AN des Subunternehmers wurde für das Verhalten eines anderen AN des

Subunternehmers verneint, weil der faktisch schädigende AN entgegen einer Weisung des

Generalunternehmers einen Kran trotzdem steuerte. Damit hatte sich nach dem OGH ein Risiko

verwirklicht, welches allein in den Tätigkeitsbereich des Subunternehmers falle und damit für

den Generalunternehmer nicht beherrschbar war. Der zum Unfall führende Arbeitsvorgang war

daher von der Fürsorgepflicht des Generalunternehmers nicht umfasst.

Dieser Entscheidung ist zuzustimmen. Der die Zurechnung des Risikos ausschließende

Umstand rechtfertigt es daher auch, dass in einer ganz ähnlichen Entscheidung155, auch hier

ging es um einen Kranführer, der durch seine geführte Last jemanden verletzte, die Haftung

bejaht wurde, weil ein derartiger Umstand nicht vorlag. Vor allem aber im Bereich der

Ersatzfähigkeit bloßer Vermögensschäden sollte sich die Beurteilung nach der

Risikozurechnung durchsetzen, wenngleich die Ergebnisse überwiegend gleich bleiben werden.

IV. Zusammenfassung

1. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter basiert mE auf richterlicher

Rechtsfortbildung.

2. Der geschützte Personenkreis sollte ausgeweitet werden, sodass vor allem Besucher,

Kunden und Klienten bspw in den Schutzbereich eines Mietvertrages einbezogen werden.

Gleichzeitig sollten aber die Sorgfaltsanforderungen auf ein vernünftiges Maß reduziert werden.

3. Die Subsidiaritätsthese sollte umgehend aufgegeben werden.

4. Die Ergebnisse, die die Rsp mit der grundsätzlichen Begrenzung auf absolut geschützte

Rechtsgüter erzielt, sind durchaus sachlich gerechtfertigt. Methodisch sollte das System aber in

die allgemeinen Formen des RWZ und der Adäquanz gegossen werden.

154 OGH 2 Ob 129/15g ZRB 2016, 165 (Wenusch). 155 OGH 4 Ob 122/16v ZRB 2016,158 (Hayek).


V. Literaturverzeichnis

F. Bydlinski, Grundzüge der juristischen Methodenlehre, 2., überarbeitete Aufl (2012)

F. Bydlinski, Vertragliche Sorgfaltspflichten zugunsten Dritter, JBl 1960, 359

Karner, Haftung für Rat und Auskunft zwischen Vertrag und Delikt, FS Koziol (2010), 695

Karollus, Vertrag zwischen Geschäftsherrn und Erfüllungsgehilfen regelmäßig kein Vertrag

mit Schutzwirkungen zugunsten des Gläubigers des Geschäftsherrn – Abgrenzung

Substitut/Erfüllungsgehilfe, JBl 1994, 331

Kienapfel/Höpfel/Kert, Strafrecht Allgemeiner Teil, 14., neu bearbeitete Aufl (2012)

Kletečka/Schauer, ABGB-ON − Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch 1.02

(2016)

Koziol, Haftpflichtrecht, Band II, 2. Aufl (1984)

Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum ABGB, 4. Aufl (2014)

Perner, Umfasst die Gewährleistungspflicht bei mangelhaft gelieferter Ware immer auch die

Aus- und Einbaukosten?, EvBl 2014, 612

Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 2a, 3. Aufl

(2007)

Schmaranzer, Ausschluss des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter durch

unmittelbare vertragliche Ansprüche?, JBl 2005, 267

Schmaranzer, Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (2006)

Schwimann (Hrsg), ABGB Taschenkommentar, 3. Aufl (2015)

Schwimann, ABGB Praxiskommentar, Band 6, 3. Aufl (2006)

Schwimann/Kodek(Hrsg), ABGB Praxiskommentar, Band 6, 4. Aufl (2016)

Welser, Die vorvertraglichen Pflichten in der Rechtsprechung des OGH, FS Wagner (1987),

361


VI. Abkürzungsverzeichnis

ABGB Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch (Ö)

AG Arbeitgeber

AN Arbeitnehmer

Aufl Auflage

bbl Baurechtliche Blätter

BGB (deutsches) Bürgerliches Gesetzbuch

BGH (deutscher) Bundesgerichtshof

bspw beispielsweise

bzw beziehungsweise

E Entscheidung

EKHG Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz

etc et cetera

EuGH Europäischer Gerichtshof

EvBl Evidenzblatt

f und der (die) folgende

ff und die folgenden

FS Festschrift

gem gemäß

GWL Gewährleistung

hM herrschende Meinung

Hrsg Herausgeber

hRsp herrschende Rechtsprechung

idR in der Regel

iFamZ interdisziplinäre Zeitschrift für Familienrecht

iSd im Sinn des, der


iVm in Verbindung mit

JBl Juristische Blätter

KBB4 Koziol/Bydlinski/Bollenberger (Hrsg), Kurzkommentar zum

ABGB, 4. Aufl (2014)

KFZ Kraftfahrzeug

Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 Kletečka/Schauer, ABGB-ON − Kommentar zum

Allgemeinen Bürgerlichen Gesetzbuch 1.02 (2016)

Koziol, Haftpflichtrecht II² Koziol, Haftpflichtrecht, Band II, 2. Aufl (1984)

mE meines Erachtens

MietSlg Mietrechtliche Entscheidungen

OGH Oberster Gerichtshof

OLG Oberlandesgericht

ÖJZ Österreichische Juristen-Zeitung

Rsp Rechtsprechung

Rummel³ Rummel (Hrsg), Kommentar zum Allgemeinen Bürgerlichen

Gesetzbuch, Band 2a, 3. Aufl (2007)

RWZ Rechtswidrigkeitszusammenhang

Rz Randziffer

Schwimann TK³ Schwimann (Hrsg), ABGB Taschenkommentar, 3. Aufl

(2015)

Schwimann/Kodek PK4 Schwimann/Kodek(Hrsg), ABGB Praxiskommentar, Band 6,

4. Aufl (2016)

sog sogenannte(-r, -s)

stRsp ständige Rechtsprechung

SZ Entscheidungen des österreichischen Obersten

Gerichtshofes in Zivil- und Justizverwaltungssachen

vgl vergleiche

VM Vermieter

VSchzD Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter


WB Werkbesteller

WoBl Wohnrechtliche Blätter

WU Werkunternehmer

ZaDiG Zahlungsdienstegesetz

Zak Zivilrecht aktuell

zB zum Beispiel

ZVB Zeitschrift für Vergaberecht und Bauvertragsrecht

ZVR Zeitschrift für Verkehrsrecht

Documents

Grenzen des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter