GRUPO I - CLASSE VII - Plenário TC-004.835/2011-5 · Quanto à ausência de pesquisa de preços de mercado, não há indícios de que a Administração tenha realizado, pois inexiste

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 004.835/2011-5

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GRUPO I - CLASSE VII - Plenário

TC-004.835/2011-5

Natureza: Representação

Unidade: Município de Manaus/AM.

Interessados: Marcelo Ramos Rodrigues (Deputado Estadual), Elias Emmanuel

Rebouças de Lima (Vereador), Joaquim de Lucena Gomes (Vereador).

Responsáveis: Mauro Giovanni Lippi Filho (CPF 122.644.312-53); Audrey

Louise da Matta Costa (CPF 798.188.972-34); Mariana Serejo Cabral dos

Anjos (CPF 693.600.222-68); Leis da Silva Batista (CPF 522.705.212-34);

Marcelo Henrique Campbell da Fonseca (CPF 407.509.142-20); Paulo Cezar

da Silva Câmara Junior (CPF 789.377.102-00); André Luiz Soares Nobre

Rodrigues (CPF 597.667.862-91); Paulo José Branco da Costa

(CPF 436.503.172-49); Raimunda Nobre de Oliveira (CPF 239.903.762-68);

Maria das Dores Michiles de Souza (CPF 838.937.502-82); Silvya Cristina

Silva Barreto (CPF 764.294.662-72); Williams dos Santos Viana

(CPF 590.564.792-53).

Advogados constituídos nos autos: José Ricardo Gomes de Oliveira (OAB/AM

5.254), Laura Driele Gomes Melo Barbosa (OAB/AM 7353).

SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. IRREGULARIDADES EM PREGÃO

PRESENCIAL. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. CONCORRENTES

EXPURGADOS DO CERTAME IRREGULARMENTE. INDÍCIOS DE

DIRECIONAMENTO DA LICITAÇÃO. OITIVA PRÉVIA. MEDIDA

CAUTELAR. AUDIÊNCIA.

RELATÓRIO

Trata-se de representação formulada pelo Deputado Estadual Marcelo Ramos Rodrigues,

bem como pelos Vereadores Elias Emmanuel Rebouças de Lima e Joaquim de Lucena Gomes, acerca

de possíveis irregularidades praticadas no Pregão Presencial 71/2010 da Prefeitura de Manaus/AM

(peça 1, fls. 120/136), cujo objeto consiste no registro de preços para eventual aquisição de gêneros

alimentícios da merenda escolar para atendimento à rede municipal de ensino.

2. Em resumo, as irregularidades apontadas pelos representantes referem-se a:

a) ausência no edital da indicação da fonte de recursos financeiros;

b) ausência de pesquisa de preços de mercado;

c) ausência no edital das últimas incorporações da Lei 12.349/2010, relativa a maior

participação das micro e pequenas empresas;

d) ausência no edital das inovações da LC 123/2006, concernente a tratamento

diferenciado na fase de habilitação e condições mais favoráveis às micro e pequenas empresas nos

casos de empate de propostas;

e) aquisição por lotes e não por itens, excluindo a participação de pequenos produtores e

favorecendo os atravessadores e empresas de grande porte;

f) não foram respeitados aspectos regionais, tendo em vista, por exemplo, as quantidades

definidas para aquisição dos produtos: 2.000 kg de castanha do Brasil (abundante na Região) e

180.000 kg de maçã (inexistente na Região); ou 250.000 embalagens de 400g de achocolatado em pó

(inexistente na Região, caro e fora da cultura alimentar das crianças) e 0 kg de farinha de tapioca

para mingau (abundante na Região); ou ainda 760 toneladas de carne/frango (inexistente na Região,

caro e fora da cultura alimentar das crianças) e 65 toneladas de peixe (abundante na Região);


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g) ofensa ao princípio da publicidade, pois não houve divulgação nas rádios locais,

principal veículo de comunicação nas comunidades rurais produtoras do setor primário;

h) indícios de que a PJA Representação e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. – EPP,

que apresentou os menores lances, é empresa “laranja”, de fachada, tendo perdido a licitação para

Arganorte Indústria e Comércio Ltda., sem a interposição de recurso;

i) alterações do edital sem notificação da empresa (Frutal Indústria e Comércio Ltda.) que

questionou a exigência do selo de inspeção federal (SIF) para o produto iogurte, a qual deixou de

participar do certame neste item;

j) a empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda. venceu o lote 4 sem apresentar, como

exigido no instrumento convocatório, o atestado de fornecimento de iogurte;

k) o pregoeiro suspendeu a licitação, no primeiro dia, sem justo motivo e fundamentação,

no momento em que era amplamente fiscalizada pela imprensa que estava presente.

3. Os representantes apresentaram, ainda, matéria publicada em jornal local pela empresa

PJA Representação e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. (peça 1, fl. 171), que trata de aquisição

anterior, em que foi licitado leite em pó Itambé, mas entregue composto lácteo Natu Milk.

4. Além disso, informaram que tramita a Ação Popular 020.523408.2011.00001 na 2ª Vara da

Fazenda Pública Municipal do Amazonas, com pedido de repetição do certame dentro das regras da

lei, com ampla participação de todos.

5. Por fim, solicitaram a suspensão, de plano, do processo licitatório ainda em curso, a fim de

que se possa verificar sua adequação e obediência à lei, além de que seja determinada a nulidade

definitiva do certame e todos os atos decorrentes, bem como encaminhada a presente representação e

suas conclusões à Superintendência da Polícia Federal no Amazonas, ao Ministério Público Federal no

Amazonas, ao Ministério Público Estadual, ao Tribunal de Contas do Estado do Amazonas, à

Presidência da Câmara Municipal de Manaus, e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação

– FNDE (peça 1, fls. 18/19).

6. A Secex/AM registrou que, no exercício de 2010, o FNDE repassou à Prefeitura Municipal

de Manaus o valor de R$ 17.281.758,40, relativos ao Programa Nacional de Alimentação Escolar –

Pnae.

7. Ao analisar os itens questionados, a unidade técnica considerou parte das irregularidades

improcedente.

7.1. No que concerne à falta de previsão, no edital, de tratamento diferenciado na fase de

habilitação e condições mais favoráveis nos casos de desempate, para as micro e pequenas empresas, a

unidade consignou que no texto do instrumento convocatório consta tal diferenciação (item 6.2.8 do

edital).

7.2. Quanto à ofensa ao princípio da publicidade, por a licitação não haver sido divulgada em

rádios locais, registrou-se que tal meio de comunicação não está previsto como instrumento de

publicidade dos atos na Lei de Licitações (art. 21, incisos I, II e III).

7.3. Acerca do fato de a empresa PJA Representação e Comércio de Produtos Alimentícios

Ltda. haver ganhado o potencial direito de fornecer mais de R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais)

em produtos, bem assim, o de ter sido desclassificada e não haver interposto recurso, entendeu que tais

situações, na ausência de outros elementos avaliativos nos autos, não são suficientes para inferir que a

mesma se trata de empresa “laranja”.

7.4. Relativamente à afirmação de que a empresa Frutal Indústria e Comércio Ltda. deixou de

concorrer pelo fato de não ter sido comunicada da alteração do edital, ocorrida em razão de

questionamento por ela suscitado, as atas demonstram que a referida empresa participou do certame.

7.5. Concernente à alegação de a empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda. ter vencido o

lote 4, sem apresentar o atestado de fornecimento para o item iogurte, a Ata não faz nenhum registro

desse fato ou de alguma reclamação por parte dos demais licitantes. Por outro lado, o Edital no item

4.3. III – Qualificação Técnica, não exige atestado de fornecimento por item, mas que comprove


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aptidão para o desempenho de atividades pertinentes em características, quantidades e prazos com o

fornecimento do objeto licitado.

7.6. Acerca da afirmativa de que o pregoeiro no primeiro dia suspendeu a licitação sem justo

motivo, consta nos autos o aviso de suspensão e restabelecimento do Pregão, datado de 21/12/2010,

informando que a suspensão deu-se por razão de adequação ao Edital. No mesmo documento está

informado que o novo Edital estaria disponível aos interessados na Comissão Municipal de Licitação e

no site www.manaus.am.gov.br/licitação, a partir do dia 22/12/2010. Assim, entendeu que o ato

praticado pela Administração não acarretou nenhum prejuízo ao certame.

7.7. Relativamente à questão da matéria paga publicada na imprensa pela empresa PJA –

Representação e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda., entendeu que os esclarecimentos prestados

pela referida empresa, mediante nota divulgada em jornal, pode ser interpretada como mero exercício

do direito de defender-se, publicamente, das suspeitas relacionadas ao seu nome, não constituindo

indícios de possível ilicitude a ser avaliada por esta Corte.

8. Por outro lado, foram confirmadas as demais irregularidades apontadas.

8.1. No que se refere à ausência de previsão de dotação orçamentária, por se tratar de sistema

de registro de preços (item 2 do edital), a Secex/AM considerou que essa prescrição editalícia não

encontra amparo legal, porquanto estabelece o art. 14 da Lei 8.666, de 1993, que nenhuma compra será

feita sem a indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e

responsabilidade de quem lhe tiver dado causa. Segundo a unidade técnica, “Conquanto haja

entendimento doutrinário de que aquisições, via sistema de registro de preços, dispensam a previsão de

dotação orçamentária, por não obrigar a administração a adquirir o objeto licitado (Jacoby Fernandes,

Sistema de Registro de Preços e Pregão Presencial e Eletrônico, 2ª Ed, 2006, pp. 97-99),

consideramos que tal não se aplica ao caso de que se cuida, visto que produtos da alimentação escolar

são gêneros de primeira necessidade, não sendo facultado à Administração optar por não adquiri-los”.

8.2. Quanto à ausência de pesquisa de preços de mercado, não há indícios de que a

Administração tenha realizado, pois inexiste planilha orçamentária anexada ao edital. Caso

confirmado, a ausência de pesquisa de preços constitui desobediência aos mandamentos dos arts. 15, §

1º, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, segundo os quais, respectivamente, o registro de preços será

precedido de ampla pesquisa de mercado; e a licitação deve observar a verificação da conformidade de

cada proposta com os preços correntes no mercado. Além disso, a ausência de orçamento estimado em

planilhas de quantitativos e preços unitários, consoante determina o art. 40, § 2º, da Lei 8.666, de

1993, dá margem a que, na falta de parâmetros de custos, os bens sejam adquiridos a preços

exorbitantes e incompatíveis com os praticados no mercado.

8.3. Relativamente ao certame prever aquisição por lotes e não por item, a unidade técnica

entendeu que a Administração não se conduziu de acordo com orientações legais, jurisprudenciais e

doutrinárias. Segundo o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666, de 1993, as compras sempre que possível

deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do

mercado, visando economicidade.

8.3.1. Sobre tal entendimento, citou Calos Pinto Coelho Mota: “No texto do art. 15, inciso IV, a

subdivisão em parcelas, tendo em vista aproveitar as peculiaridades do mercado, oferece mais

oportunidades à microempresa. Esta provavelmente não teria acesso a uma empreitada ou

fornecimento global de grande vulto. O dispositivo em pauta, portanto, estimula a competitividade na

faixa das micro e pequenas empresas e amplia o âmbito de possíveis licitantes” (Eficácia Nas

Licitações e Contratos 10ª Ed, 2005, p. 164).

8.3.2. No mesmo sentido, mencionou o Acórdão 808/2003- Plenário e a Súmula 247, que

prescreve: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das

licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível,

desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em

vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de

capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com

http://www.manaus.am.gov.br/licita��o


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relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa

divisibilidade.”

8.3.3. Segundo observado pela Secex/AM, as quantidades de produtos definidas por lotes afastam

possíveis interessados, restringindo a competitividade do certame, o que não ocorreria se o objeto

licitado fosse constituído por itens em vez de lote. O objeto da licitação foi dividido em seis lotes, cada

um com volumosa quantidade de produtos que possivelmente supera a capacidade de fornecimento de

microempresa e empresa de pequeno porte. Por exemplo: o lote 1 prevê a quantidade de 982

(novecentos e oitenta e duas) toneladas de gêneros alimentícios; e o lote 2, 2.400.000 (dois milhões e

quatrocentas mil) toneladas de produtos.

8.4 Sobre os tipos de produtos que não estariam respeitando aspectos regionais, a Lei

11.947/2009 e a Resolução FNDE 38/2009 estabelecem que do total dos recursos financeiros

repassados pelo FNDE, no âmbito do Pnae, no mínimo 30% deverão ser utilizados na aquisição de

gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou suas

organizações. Contudo, como no Termo de Referência do Pregão 71/2010 só constam as quantidades

dos itens, não havendo indicação de seus preços unitários, não há como avaliar se os recursos

destinados à aquisição de produtos regionais estão de acordo com os citados normativos.

9. Além dos itens questionados pelos representantes, a Secex/AM registrou o fato de o

pregoeiro ter aceitado a oferta da empresa Arganorte para o lote 6, pelo valor de R$ 11.095.800,00,

bem superior ao que havia ofertado a licitante desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey

Ltda., R$ 9.645.000,00. O pregoeiro não negociou diretamente com a proponente no sentido de obter

preço melhor, nos termos do art. 11, inciso XVI, do Decreto 3.555/2000.

10. Assim, foram consideradas relevantes as seguintes ocorrências:

a) ausência de pesquisa de preços dos produtos licitados, necessária à fixação de

parâmetros para avaliar se a cotação das propostas está compatível com preços praticados no mercado.

Essa falha abre a possibilidade da aquisição de produtos a preços superfaturados, em detrimento do

interesse público, infringindo o art. 15, § 1º, da Lei 8.666, de 1993;

b) ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, vez

que o Termo de Referência anexo ao Edital não contém essas informações, em descumprimento do art.

40, § 2º, da Lei 8.666, de 1993;

c) aquisição por lotes e não por item, em desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666,

de 1993, bem assim, a Súmula TCU 247;

d) relatório contraditório da Ata de Prosseguimento do Pregão, datada de 21/1/2011, que

não relaciona como classificadas na fase de lances verbais as empresas Arganorte Indústria e Comércio

Ltda., Aroldo de Aguiar Lima (Distribuidora Lima), Ouro Preto Alimentos Comércio Ltda. e Fridel –

Frigorífico Indústria Del Rey Ltda. Entretanto, posteriormente, a Ata passa a incluir essas empresas na

relação de classificadas que iriam apresentar, no prazo de 3 (três) dias, amostras de produtos à

Comissão designada pela Secretaria Municipal de Educação;

e) omissão, no relatório de amostra dos produtos, do resultado referente à empresa Aroldo

de Aguiar Lima (Distribuidora Lima), vez que na Ata está consignado apenas que o citado relatório

não menciona nada sobre a licitante;

f) inexistência de negociação direta por parte do pregoeiro, a fim de que fosse obtido

melhor preço da proponente Arganorte Indústria e Comércio Ltda., que venceu o lote 6 pelo valor de

R$ 11.095.800,00 (onze milhões noventa e cinco mil e oitocentos reais), bem superior ao que havia

ofertado a licitante desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda., R$ 9.645.000,00 (nove

milhões seiscentos e quarenta e cinco mil reais).

11. Considerando a informação de que o mencionado Pregão está em andamento, com

previsão de término em meados de março/2011, a Secex/AM, ao entender presentes os requisitos do

fumus boni júris e periculum in mora, legitimadores da concessão de medida cautelar de suspensão do

Pregão 71/2010– CML/PM, concluiu e apresentou proposta de encaminhamento no seguinte sentido

(peça 2):


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“9. CONCLUSÃO

9.1. À vista das considerações acima, entendemos como indícios de irregularidades graves

as ocorrências elencadas nas letras „a‟ a „f‟ do item 7 desta instrução, caracterizadoras de infração à

normal legal, com potencial risco de dano ao erário, representado pela possível aquisição de

produtos a preços exorbitantes e incompatíveis com os praticados no mercado, face a indícios de

que a Administração não efetuou pesquisa de mercado, nem orçamento estimado em planilhas de

quantitativos e preços unitários, que permita balizar o valor de contratação do objeto licitado.

9.2. Por exemplo, para o lote 1 constituído basicamente de verduras, a vencedora

Arganorte ofertou o valor de R$ 3.391.100,00 para 982 toneladas, representando o preço médio

unitário por quilograma de R$ 3,45 (três reais e quarenta e cinco centavos). Para o lote 2 composto

de biscoito, achocolatado, açúcar, café, leite, trigo e cereais, o valor foi de R$ 12.164.800,00 para

2.400 toneladas, resultando em preço unitário médio por quilograma de R$ 5,06 (cinco reais e seis

centavos).

9.3. Como não houve pesquisa de preços, não há como saber se tais valores são

compatíveis com o mercado, e, consequentemente, se existe ou não superfaturamento na aquisição

dos materiais.

9.4. Entendemos, portanto, que o caso está a exigir a adoção de providências urgentes por

parte desta Corte, com o fito de evitar iminente risco de dano ao erário público.

9.5. Portanto, consideramos que se fazem presentes os requisitos do fumus boni júris e

periculum in mora, legitimadores da concessão de medida cautelar de suspensão do Pregão

071/2010– CML/PM, até que esta Corte delibere definitivamente sobre a matéria suscitada nestes

autos. O primeiro evidencia-se na narrativa dos fatos que se amoldam aos dispositivos da norma

dantes relatados. O segundo, pelo fato de o certame não ter sido ultimado, ainda havendo a

possibilidade de intervenção proativa do controle externo para evitar que o procedimento seja

realizado em desconformidade com os ditames legais e jurisprudenciais desta Corte.

10. PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

10.1. Pelo exposto, alvitramos o encaminhamento dos autos ao Exmº Ministro-Relator

Augusto Sherman, com a seguinte proposta:

I) tomar ciência da presente representação por preencher os requisitos de admissibilidade

estabelecidos no art. 237, inciso III, da Resolução - TCU 155, de 4 de dezembro de 2002, c/c art.

132, inciso III, da Resolução TCU 191, de 21 de junho de 2006;

II) Com fulcro no art. 276 do Regimento Interno/TCU, determinar, cautelarmente, inaudita

altera pars, à Prefeitura Municipal de Manaus que se abstenha de dar continuidade ao processo

licitatório Pregão 071/2010 – CML/PM ora questionado, até que este Tribunal decida sobre a

matéria;

III) realizar, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva prévia do

pregoeiro Sr. Williams dos Santos Viana, do Secretário Municipal de Educação Senhor Mauro

Giovanni Lippi Filho, bem como, da empresa vencedora da Licitação Arganorte Indústria e

Comércio Ltda. (se assim o desejar), a fim de que se manifestem acerca dos seguintes fatos:

a) ausência de pesquisa de preços dos produtos licitados, necessária à fixação de

parâmetros para avaliar se a cotação das propostas está compatível com preços praticados no

mercado. Essa falha abre a possibilidade da aquisição de produtos a preços superfaturados, em

detrimento do interesse público, infringindo o art. 15, § 1º, da Lei 8.666, de 1993;

b) ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, vez

que o Termo de Referência anexo ao Edital não contém essas informações, em descumprimento do

art. 40, § 2º, da Lei 8.666, de 1993;

c) aquisição por lotes e não por item, em desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666,

de 1993, bem assim, a Súmula TCU 247;


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d) relatório contraditório da Ata de Prosseguimento do Pregão, datada de 21/1/2011, que

não relaciona como classificadas na fase de lances verbais as empresas Arganorte Indústria e

Comércio Ltda., Aroldo de Aguiar Lima (Distribuidora Lima), Ouro Preto Alimentos Comércio

Ltda. e Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda. Entretanto, posteriormente, a Ata passa a incluir

essas empresas na relação de classificadas que iriam apresentar, no prazo de 3 (três) dias, amostras

de produtos à Comissão designada pela Secretaria Municipal de Educação;




f) inexistência de negociação direta por parte do pregoeiro, a fim de que fosse obtido

melhor preço da proponente Arganorte Indústria e Comércio Ltda., que venceu o lote 6 pelo valor

de R$ 11.095.800,00 (onze milhões noventa e cinco mil e oitocentos reais), bem superior ao que

havia ofertado a licitante desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda.,

R$ 9.645.000,00 (nove milhões seiscentos e quarenta e cinco mil reais).

IV) enviar cópia da presente instrução aos responsáveis, para subsidiar as suas respostas.

V) realizar diligência à Secretaria Municipal de Educação, a fim de que encaminhe a este

Tribunal cópia do processo licitatório do Pregão 071/2010– CML/PM.

VI) comunicar aos representantes que a documentação enviada a esta Corte foi autuada

como representação no TC-004.835/2011-5.”

12. Observei, contudo, que não estava confirmada a aplicação de recursos federais nas

eventuais aquisições, tendo em vista a não indicação da fonte de recursos. Nesse sentido, entendi

prudente proceder à oitiva do Secretário Municipal de Educação, antes de me pronunciar sobre a

concessão de medida cautelar, além de realizar diligência junto à Prefeitura de Manaus/AM. Embora a

licitação encontrava-se em fase de conclusão, considerei precoce a adoção de cautelar sem a totalidade

das informações. Ademais, acrescentei as seguintes considerações acerca da análise efetuada pela

Secex/AM (peça 4):

“14. No que se refere à aplicação de, no mínimo, 30% dos recursos transferidos pelo

FNDE na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor

familiar rural ou de suas organizações, ressalto que o processo licitatório pode ser dispensado, desde

que os preços sejam compatíveis com os praticados no mercado local e os alimentos atendam a

exigências de controle de qualidade. Nesse caso, não há como avaliar o cumprimento dos

normativos, apenas com a análise do Pregão 71/2010. Independente disso, a Lei 11.947/2009 e a

Resolução FNDE 38/2009 enfatizam, em diversas passagens, a necessidade de respeitar os aspectos

regionais, conforme seguintes exemplos da lei:

art. 2o São diretrizes da alimentação escolar:

I - o emprego da alimentação saudável e adequada, compreendendo o uso de alimentos

variados, seguros, que respeitem a cultura, as tradições e os hábitos alimentares saudáveis,

contribuindo para o crescimento e o desenvolvimento dos alunos e para a melhoria do rendimento

escolar, em conformidade com a sua faixa etária e seu estado de saúde, inclusive dos que

necessitam de atenção específica;

(...)

V - o apoio ao desenvolvimento sustentável, com incentivos para a aquisição de gêneros

alimentícios diversificados, produzidos em âmbito local e preferencialmente pela agricultura

familiar e pelos empreendedores familiares rurais, priorizando as comunidades tradicionais

indígenas e de remanescentes de quilombos;

(...)

art. 12. Os cardápios da alimentação escolar deverão ser elaborados pelo nutricionista

responsável com utilização de gêneros alimentícios básicos, respeitando-se as referências


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nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura e a tradição alimentar da localidade, pautando-se na

sustentabilidade e diversificação agrícola da região, na alimentação saudável e adequada.

15. Nesse sentido, acrescento à diligência a ser promovida solicitação de informações

acerca de tal observância.

16. Registro que, embora a Secex/AM tenha entendido que a ausência de indicação da

fonte de recursos financeiros não encontra amparo legal, deixou de incluir, na proposta de oitiva

questionamento a esse respeito. Entendo, assim, apropriado incluir item para apresentação de

justificativas.

17. Relativamente à constatação de contradição na ata de prosseguimento do pregão,

datada de 21/1/2011, julgo dispensável a solicitação de esclarecimentos. Não obstante tenha havido

omissão, pois inicialmente foram citadas apenas as empresas classificadas em primeiro lugar em

cada lote, o edital previa (item 6.2.8.6) que as três licitantes classificadas em cada lote

apresentariam as amostras. Dessa forma, na sequência, a ata apresenta relação de quais seriam essas

empresas.

18. Conveniente, ainda, incluir na diligência, solicitação de informações acerca do

montante total aplicado (recursos federais, estaduais e municipais), no exercício de 2010 e previsão

para 2011, na aquisição de gêneros alimentícios da merenda escolar para atendimento à rede

municipal de ensino.”

13. Nesse sentido, ajustando o encaminhamento proposto pela Secex/AM, com os acréscimos

pertinentes, determinei (peça 4):

“19.1. com fulcro no art. 276, § 2º, do Regimento Interno do TCU, realizar a oitiva prévia

do Secretário Municipal de Educação de Manuas/AM, para que apresente, no prazo de cinco dias

úteis, justificativas para:

a) ausência de indicação dos recursos orçamentários, consoante estabelece o art. 14 da Lei

8.666/1993;

b) ausência de pesquisa de preços dos produtos licitados, necessária à fixação de

parâmetros para avaliar se a cotação das propostas está compatível com preços praticados no

mercado, infringindo o art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993;

c) ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, vez

que o Termo de Referência anexo ao Edital não contém essas informações, em descumprimento ao

art. 40, § 2º, da Lei 8.666/1993;

d) aquisição por lotes e não por item, em desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei

8.666/1993, bem assim, a Súmula TCU 247;




f) inexistência de negociação direta por parte do pregoeiro, que deixou de adotar faculdade

a ele atribuída, consoante art. 11, inciso XVI, do Decreto 3.555/2000 e item 17.1, alínea „s‟ do

edital, a fim de que fosse obtido melhor preço da proponente Arganorte Indústria e Comércio Ltda.,

que venceu o lote 6 pelo valor de R$ 11.095.800,00 (onze milhões noventa e cinco mil e oitocentos

reais), bem superior ao que havia ofertado a licitante desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria

Del Rey Ltda., R$ 9.645.000,00 (nove milhões seiscentos e quarenta e cinco mil reais);

19.2. com fundamento no art. 11 da Lei 8.443/92 c/c o art. 187, caput, do Regimento

Interno do TCU, realizar diligência junto à Secretaria Municipal de Educação, para, no prazo de

cinco dias úteis:

a) encaminhar cópia do processo licitatório do Pregão 71/2010– CML/PM;

b) informar acerca do cumprimento da Lei 11.947/2009 e da Resolução FNDE 38/2009,

que preveem a aplicação de, no mínimo, 30% dos recursos transferidos pelo FNDE na aquisição de


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gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural ou de

suas organizações, apresentando documentação que comprove os procedimentos

realizados/previstos para referidas aquisições;

c) informar o montante total aplicado (recursos federais, estaduais e municipais), no

exercício de 2010 e a previsão para 2011, na aquisição de gêneros alimentícios da merenda escolar

para atendimento à rede municipal de ensino.

19.5 promover a oitiva da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda., para que, no

prazo de cinco dias úteis, pronuncie-se, se assim desejar, sobre os fatos tratados nesta

representação.

20. Determino, ainda, à Secex/AM, que, com a urgência requerida pelo caso:

a) providencie as comunicações cabíveis para a implementação das medidas indicadas no

parágrafo precedente, encaminhando, em anexo aos expedientes, cópias deste Despacho e da

instrução (peça 2);

b) apure a previsão de aplicação de recursos federais nas eventuais aquisições, estando

desde já autorizadas realizações de inspeções e outras diligências necessárias;

c) avalie eventual direcionamento da licitação, nas cláusulas editalícias, a favor da empresa

Arganorte Indústria e Comércio Ltda., bem como a regularidade da desclassificação das demais

licitantes durante as fases do procedimento licitatório;

d) após a promoção de tais medidas, providencie nova instrução do feito, restituindo-o a

este Gabinete.”

14. A unidade técnica providenciou as oitivas e diligência determinadas, cujas respostas

atenderam apenas parcialmente aos questionamentos.

15. Em atenção à diligência (peças 11 a 15), foi encaminhado o processo licitatório do Pregão

71/2010– CML/PM (documentação digitalizada às p. 4-401 da peça 11, 1-511 da peça 12, 1-204 da

peça 13 e 1-62 da peça 14), além de apresentados esclarecimentos acerca de aplicação mínima de 30%

dos recursos transferidos pelo FNDE na aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar e do

empreendedor familiar rural ou de suas organizações. O Secretário Municipal afirmou que, até maio de

2010, a Secretaria de Educação acreditava estar atendendo os referidos comandos legais por meio do

Convênio 4/2010 (Programa de regionalização da merenda escolar – PREME), e que somente após

visita de representantes do FNDE ficou constatado que o referido convênio não se adequava à

legislação, devendo ser realizadas chamadas públicas para credenciamento direto dos agricultores

familiares. Foram realizadas, em 2010, duas chamadas públicas destinadas ao atendimento da clientela

beneficiária do programa em tela, credenciando oito grupos no total e resultando na aquisição de R$

1.133.142,10 de produtos desses agricultores, o correspondente a 19,39% dos recursos do exercício

2010. Conforme pesquisa realizada, as demais associações/cooperativas não buscaram credenciamento

por não estarem com documentação completa, e esforços maiores serão empreendidos no presente

exercício com o intuito de cumprir integralmente a citada legislação (p. 63-205 da peça 14).

16. Informa que foram aplicados, em 2010, na aquisição de merenda escolar,

R$19.480.962,12, e, em 2011, a programação orçamentária é de R$ 16.414.000,00. A unidade

considerou que a diligência não foi totalmente atendida, pois foi solicitada a informação separada de

recursos federais, estaduais e municipais aplicada em 2010 e prevista para o corrente ano. Conforme se

depreende do documento acostado à p. 74 da peça 15, os valores informados são os federais repassados

pelo FNDE. Não foi esclarecido sobre a participação de recursos federais nas aquisições em comento,

porém, tendo em vista ser de amplo conhecimento que a merenda escolar servida pelos municípios é

majoritariamente custeada com recursos do Pnae, há grande probabilidade de que as referidas

aquisições também sejam.

17. A empresa Arganorte atendeu à oitiva (peça 23), apresentando, em síntese, as seguintes

informações:


9

“Quanto à ausência de indicação de fonte de recursos no edital, o responsável alega que a

licitação em tela ocorreu pelo sistema de registro de preços, no qual não haveria necessidade de

dotação orçamentária previamente definida.

Quanto à ausência de pesquisa de preços de mercado, destaca que não cabe se manifestar a

respeito, e alega que os preços ofertados estão de acordo com os de mercado, sendo infundadas as

afirmações de preços exorbitantes.

Alega que não haveria indício de superfaturamento no fato de outra empresa ter

apresentado valor abaixo do seu, pois, segundo entende, o mercado comporta variações de preços,

não podendo ser afirmado que seu preço seja excessivo, tanto que a Administração o declarou

classificado a prosseguir na licitação. Complementa afirmando que não basta às licitantes ofertar o

menor preço, é dever estar regular perante a Administração, o que encarece o valor dos produtos

ofertados.

Alega que a licitante com menor preço não possuía todos os documentos de habilitação

devidos, portanto não estava apta a fornecer ao Município de Manaus. Por outro lado havia

licitantes com ofertas de preços maiores do que os da Arganorte. Com isso reiteram que a oferta não

estava divergente do mercado, sem qualquer foco de superfaturamento.

Quanto aos questionamentos da licitação ter ocorrido por lotes e não por itens; escolha dos

alimentos da merenda escolar; e ausência de publicidade do edital; afirma que as decisões cabem

exclusivamente à Administração Pública, não podendo se pronunciar.

São apresentadas pela empresa alegações à acusação de que teria vencido o lote 4 da

licitação em tela sem apresentar atestado de fornecimento de iogurte, contudo, a instrução

precedente descartou impropriedades nesse ponto, entendimento seguido pelo Ministro-Relator,

portanto, não serão reproduzidas as alegações (item 7.5 – p. 2 da peça 4).

Conclui afirmando que os documentos de habilitação atendiam à lei e às orientações e

julgados do Tribunal de Contas da União, além de os preços ofertados estarem de acordo com o

preço de mercado, sendo infundadas as alegações de possível irregularidade neste sentido.”

18. A documentação encaminhada em atendimento à oitiva pela Secretaria (peça 16) foi

considerada insuficiente para análise do procedimento licitatório. Para avaliação completa da

regularidade do Pregão 71/2010, a Secex/AM realizou inspeção na Secretaria Municipal de Educação

de Manaus e na Comissão Municipal de Licitação, tendo como objeto os seguintes pontos (peça 28):

a) previsão de aplicação de recursos federais nas eventuais aquisições dos objetos da licitação;

b) inexistência de negociação direta por parte do pregoeiro, que deixou de adotar faculdade a ele

atribuída, consoante art. 11, inciso XVI, do Decreto 3.555/2000 e item 17.1, alínea “s” do edital, a fim

de que fosse obtido melhor preço da proponente Arganorte Indústria e Comércio Ltda., que venceu o

lote 6 pelo valor de R$ 11.095.800,00, bem superior ao que havia ofertado a licitante desclassificada

Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda., R$ 9.645.000,00; e

c) regularidade da desclassificação das licitantes durante as fases do procedimento licitatório.

19. Por fim, a unidade técnica assim se manifestou (peça 35):

“EXAME TÉCNICO

6. Após a realização da inspeção e das análises empreendidas pelas instruções precedentes,

tem-se como conclusão o seguinte:

6.1. Quanto à utilização de recursos federais na aquisição dos objetos da licitação:

Durante a auditoria, o gestor apresentou os documentos da peça 34 comprovando a

utilização de recursos do Pnae para efetivação das mencionadas aquisições.

6.2. Quanto à ausência de indicação dos recursos orçamentários (art. 14 da Lei

8.666/1993):

6.2.1. O responsável alega (p. 1-3 da peça 16) que há firme entendimento na doutrina

referente à desnecessidade de vinculação orçamentária às modalidades licitatórias ligadas ao


10

registro de preços, pois seria mera pretensão da Administração em adquirir os bens que venham a

ser registrados, inexistindo obrigação expressa no momento do respectivo registro.

6.2.2. Contra-argumenta o entendimento de a aquisição de merenda escolar ser

compulsória afirmando que ocorre ao longo de um lapso temporal, e que a vinculação imediata dos

recursos correspondentes gera uma limitação na implementação do processo negocial,

especialmente porque muitas dessas operações ocorrem no final dos exercícios fiscais, restringindo

a margem de liberdade do Administrador na busca da proposta mais vantajosa. A competente

dotação orçamentária se daria no momento da contratação para permitir a concretização da

negociação.

6.2.3. Alega que a especificidade do processo de registro de preços garantiria maior

flexibilidade ao administrador, pois os trâmites burocráticos dos processos licitatórios gerariam

riscos de atraso na aquisição dos bens. Em sua defesa cita Jorge Ulisses Jacoby Fernandes:

Com a adoção do Sistema de Registro de Preços, a Administração deixa a proposta mais

vantajosa previamente selecionada, ficando no aguardo da aprovação dos recursos orçamentários e

financeiros.

Não há necessidade de que o órgão tenha prévia dotação orçamentária, porque o Sistema

de Registro de Preços, ao contrário da licitação convencional, não obriga a Administração Pública,

em face à expressa disposição legal nesse sentido.

6.2.4. Portanto, segundo alega o responsável, a exigência de prévia dotação orçamentária

para aquisição de bens no Sistema de Registro de Preços constituiria óbice intransponível aos

interesses públicos de atribuir agilidade aos processos de aquisição de certos bens que, via de regra,

sofrem pouca interferência do mercado no tocante a preço, ao longo de determinado período, além

de não haver aquisição imediata nesse sistema.

Análise

6.2.5. O sistema de registro de preços deve ser adotado quando, pelas características do

bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes; houver previsão de entrega

parcelada dos bens adquiridos; para atendimento a mais de um órgão ou entidade, ou a programas

de governo; e quando for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado.

6.2.6. A licitação em tela enquadra-se corretamente no modelo acima, porém, por ser

destinada à aquisição de bens de primeira necessidade à regular prestação dos serviços de educação,

portanto de compra compulsória, não se coaduna com outra característica do registro de preços: a

Administração não é obrigada a comprar do licitante que apresentou a melhor proposta.

6.2.7. Entendemos que essa característica de cunho prático da licitação em tela – compra

compulsória dos gêneros alimentícios – desvirtua o enquadramento no sistema de registro de preços

e impõe a necessidade de indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, conforme art.

14 da Lei 8.666/1993.

6.2.8. Contudo, considerando que não há jurisprudência firme no sentido de obrigar a

indicação prévia de orçamento em licitações para registro de preço; o sistema de registro de preços

ser célere e de menores formalidades; o referido desvirtuamento não é de tal gravidade que

impossibilita o enquadramento do objeto em comento ao registro de preços; esse item deve ser

elidido sem emitir determinações ou recomendações à entidade auditada.

6.3. Quanto à ausência de pesquisa de preços dos produtos licitados e de orçamento

estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários:

6.3.1. Os questionamentos são elididos pela documentação localizada à p. 70-2 da peça 11

que apresenta pesquisa de preços realizada pelo Departamento de Patrimônio e Suprimentos da

Prefeitura Municipal de Manaus com quantitativos e preços unitários dos bens licitados.

6.4. Referente à aquisição por lotes e não por itens:

6.4.1. Em resposta à oitiva, o gestor alega que a escolha de formação de lotes no processo

licitatório decorreu da combinação da manifestação do Conselho de Alimentação Escolar com o

cardápio elaborado por nutricionista, que subsidiam a aquisição dos produtos da merenda escolar.


11

No intuito de fortalecer seus argumentos, o responsável apresenta anexas cópias do parecer do

Conselho de Alimentação e os cardápios (p. 11/54 peça 16).

6.4.2. Afirma que a intenção de lotear o fornecimento teve por propósito garantir maior

celeridade no cumprimento do Pnae (Programa Nacional de Alimentação Escolar), além de

imprimir maior eficiência e eficácia ao processo de aquisição e distribuição de gêneros da

alimentação escolar; e alega também que a diversificação do cardápio é uma das premissas de

composição da merenda, razão pela qual seria preciso adequar as determinações ali inscritas à

forma de aquisição de produtos, de maneira a não resultar em incompletudes ou inconformidades.

6.4.3. Como exemplo à necessidade de lotear as aquisições, o responsável explana:

Considere-se que determinado cardápio impõe a composição de „mingau‟. Para tanto

devem ser utilizados leite, açúcar e aveia. Se a aquisição por item resultar em fracasso do item

„aveia‟, e sucesso nos demais, o cardápio estará invariavelmente prejudicado na medida em que um

de seus principais elementos, a aveia, não terá sido adquirida. Por tal ponto de vista, parece

perfeitamente razoável e proporcional a aquisição por lotes, na exata medida em que garante o

atendimento da formação perfeita dos cardápios e, via de consequência, do atendimento das

necessidades nutricionais dos alunos da rede municipal de ensino.

Análise

6.4.4. Mantém-se entendimento das instruções precedentes de que o responsável

transgrediu a legislação e a jurisprudência dominante desta Corte de Contas ao prever a aquisição

por lotes e não por item, conforme art. 15, inciso IV, da Lei 8.666, de 1993, e Súmula TCU 247.

6.4.5. A regra é a adjudicação por item, salvo em caso de perdas de economia de escalas.

As alegações não comprovam que o loteamento das aquisições prejudicaria a economia de escala do

certame e garante maior celeridade no cumprimento do Pnae e eficiência e eficácia ao processo de

aquisição e distribuição de gêneros da alimentação escolar.

6.4.6. Durante a inspeção, foi alegado que ocorreram problemas em aquisição anterior de

alimentação escolar realizada por itens, e Despacho da Gerência de Controle de Qualidade da

Secretaria Municipal de Licitação (p. 111 da peça 31) relata que a licitação por itens trouxe

transtornos devido ao fracasso de alguns itens licitados (açúcar e macarrão) e irregularidade na

entrega de certos produtos, resultando em falha na entrega dos gêneros alimentícios na totalidade de

forma uniforme à rede municipal de ensino, razão pela qual o presente processo licitatório foi

realizado por lotes.

6.4.7. Se ocorreram falhas na entrega de itens, foram em razão de falhas no

acompanhamento e fiscalização da execução dos contratos, na aplicação de sanções aos

fornecedores faltosos, ou na correta seleção dos fornecedores. Não se podem creditar essas falhas à

licitação em lotes. Tendo somente um fornecedor e persistindo não haver correta fiscalização e

gerência do contrato, as irregularidades cometidas por esse único fornecedor geram riscos maiores

de problemas na aquisição e distribuição da alimentação escolar.

6.4.8. Havendo falhas pontuais nas entregas, suficiente realizar alterações específicas e

temporárias no cardápio e aplicar a devida sanção ao fornecedor; e, sendo recorrentes as falhas,

rescindir o contrato, com a consequente aplicação das sanções cabíveis, sendo facultado convocar a

licitante remanescente, conforme itens 12.4 a 12.6 do edital.

6.4.9. Também é sem fundamentos a alegação de que a aquisição por lotes garante o

atendimento da formação perfeita dos cardápios dentro de cada lote, elidindo os riscos da licitação

deserta ou fracassada. Os lotes em si não formam cardápios independentes, são formados por

produtos que não se complementam perfeitamente. Para uma alimentação balanceada e nutritiva é

necessária a mistura entre os gêneros dos diferentes lotes.

6.4.10. Há de se perguntar: quais cardápios seriam elaborados somente com os itens dos

lotes 1 (frutas, verduras e legumes) ou 4 (geleia, margarina e iogurte) sem misturá-los aos dos

demais lotes? Certamente as necessidades alimentares dos escolares não seriam atendidos com a

compra isolada dos itens de qualquer um dos lotes montados.


12

6.4.11. Se não há potenciais licitantes ao fornecimento isolado de um produto, mas há para

o fornecimento do lote contendo esse produto, entende-se que os demais produtos apresentam

vantagens às licitantes que cobrem as desvantagens de fornecer o item isolado. O produto isolado

provavelmente estaria cotado abaixo do valor de mercado e os demais produtos do lote cotados

acima, compensando o preço distorcido.

6.4.12. É reforçada a conclusão de que a aquisição por lotes no presente caso restringiu a

competitividade pela documentação das impugnações impetradas pelas empresa J.B.S S.A. (Friboi)

e A. Soares Ferreira e Cia. Ltda., vejamos:

6.4.13. Compulsando a documentação do processo licitatório identifica-se pedido de

impugnação impetrado pela Friboi (p. 115-123 da peça 31) afirmando não ter condições de

participar da licitação em tela por causa da junção dos itens 6.4 a 6.8 (frango, ovo, peixe pescada,

peixe pirarucu e picadinho de peixe) em mesmo lote do gênero „carne bovina‟, o qual seria

incompatível com os demais.

6.4.14. O impugnante afirma ser uma empresa multinacional que atua no ramos de carne

bovina, participando de licitações em todo o país, todavia, em face da composição do lote 6,

encontrar-se-ia impedido de participar do certame em comento.

6.4.15. Alega que a composição do lote impugnado impossibilita a participação de

empresas que produzam apenas um dos gêneros, favorecendo única e exclusivamente distribuidores

e mercados, afastando produtores diretos, como o impugnante. Na sequência, a Friboi destaca a

legislação e jurisprudência pertinente a embasar suas alegações.

6.4.16. Ressalte-se que a empresa em questão é uma multinacional presente em diversos

países, porém não foi capaz de participar do certame em razão do agrupamento dos produtos em

lotes. Portanto, que se dizer da capacidade das inúmeras empresas de menor porte de participar da

licitação em tela.

6.4.17. À p. 108 da peça 31 encontra-se pedido de impugnação da empresa A. Soares

Ferreira e Cia. Ltda. questionando a montagem de lotes para aquisição dos gêneros alimentícios. A

empresa alega que a melhor forma de a Administração obter o menor preço em suas compras se dá

„por item‟, visto o Pregão 71/2010 abranger diversos segmentos (estivas, bebidas, perecíveis,

congelados, legumes e outros), além de excluir da concorrência as indústrias locais e pequenos

produtores por não terem como fornecer todos os produtos que compõem os lotes, somente os por

eles produzidos.

6.4.18. Os produtos a serem adquiridos são, isoladamente, em grandes quantidades, como,

por exemplo, item 3.7 Macarrão parafuso – 400 mil pacotes, 3.8 Óleo de soja – 200 mil unidades, e

6.4 Frango – 400 mil quilos. Afastando quaisquer alegações de perda de economia de escala na

adjudicação por item dos gêneros. (p. 86-9 da peça 31)

6.4.19. Do acima, conclui-se que a licitação não se orientou pela legislação vigente e

jurisprudência dominante e a adjudicação por lote prejudicou a competitividade do certame e a

obtenção da melhor proposta para a Administração, razão pela qual propõe-se audiência do

Presidente da Comissão Municipal de Licitação por elaborar o edital contendo irregularidade e

adjudicar o objeto ao licitante (p. 137 e 262 da peça 31); da Assessoria Jurídica da Comissão

Municipal de Licitação por aprovar tecnicamente o edital, apesar da flagrante irregularidade, e

ratificar o entendimento por meio de parecer a pedido de impugnação (p. 68 e 136 da peça 31); do

Gerente de Controle de Qualidade e do Subsecretário de Infraestrutura e Logística da Semed por

colaborar com o prosseguimento irregular da licitação (Despacho de p. 111 da peça 31 ratificando o

agrupamento em lotes dos bens); do Secretário Municipal de Educação por aprovar o edital

irregular e todos os atos da licitação que mantiveram a irregularidade.

6.5. Regularidade da desclassificação das demais licitantes durante as fases do

procedimento licitatório:

6.5.1. A fim de analisar a regularidade da desclassificação das licitantes durante as fases do

procedimento licitatório, foram avaliadas as cláusulas editalícias, as atas das sessões de condução


13

do certame, os fundamentos das decisões tomadas pelos agentes públicos envolvidos, e os

procedimentos de análise de amostras dos bens ofertados, sendo identificado o seguinte:

6.5.2. Ata, de 21/1/2011, relata desclassificação, na fase de análise das propostas de preços,

das empresas Aroldo de Aguiar Lima, AS Comércio de Cereais Ltda. e Frutal Indústria a Comércio

Ltda. em razão de não apresentação de „Declaração de que seus produtos possuem carimbo do SIF,

SIE ou SIM‟ (selos de inspeção sanitária federal, estadual ou municipal) e „de Registro no

Ministério da Saúde‟ – item 4.2.d do edital. Declarações meramente formais elaboradas de próprio

punho pelos licitantes que não comprovam a regularidade sanitária dos futuros produtos fornecidos

e cuja verificação deveria ocorrer na etapa posterior do certame. (p. 5-8 da peça 31)

6.5.3. Foi desclassificada, também, a empresa Maria de Fátima Chaves Coimbra-ME por

não destacar nas propostas de preços as marcas dos produtos ofertados apesar de o item 17.1.d do

edital- Das Atribuições do Pregoeiro permitir desconsiderar erros meramente formais, desde que

não resultem na necessidade de acostamento de novos documentos. A falha poderia ter sido sanada

e a empresa seguir na disputa.

6.5.4. Portanto, concluiu-se que as desclassificações acima relatadas se deram por razões

de aspecto meramente formal, sem levar em consideração o princípio da razoabilidade e a

competitividade do certame. As falhas cometidas pelas referidas empresas, a princípio, não

provocaram qualquer reflexo em suas propostas, e sua aceitação não feriria a isonomia entre os

concorrentes e não teria qualquer efeito indesejável na execução do contrato, somente

caracterizando excesso de formalismo em detrimento da competitividade do certame.

6.5.5. Excerto do relatório do Ministro-Relator Augusto Sherman Cavalcanti no Acórdão

1791/2006-Plenário citando Marçal Justen Filho, na obra Pregão (Comentários à Legislação do

Pregão Comum e Eletrônico), pág. 112, apresenta excelente ensinamento sobre o assunto em baila,

corroborando para o entendimento de que as desclassificações foram irregulares:

19. [...] O instrumento convocatório deve fixar os requisitos necessários para a

formalização das propostas e, havendo discordâncias com os itens do edital, pode-se proceder a

desclassificação. Essa decisão deve ser tomada em casos que impossibilitem o licitante de contratar

com a Administração por irregularidades apuradas ou erros insanáveis nas propostas, pois o

objetivo maior dos procedimentos licitatórios é a seleção da proposta mais vantajosa. O formalismo

exacerbado, de acordo com a jurisprudência deste tribunal, viola o princípio básico da licitação e

prejudica a Administração (Decisão 695/99 - Plenário, por exemplo).

20. Para o doutrinador Marçal Justen Filho, existem diferentes categorias de vícios,

distinguindo-se a nulidade absoluta, a nulidade relativa e a mera infração. Sobre essa última, o autor

destaca: É recomendável que exigências formais irrelevantes sejam assim qualificadas desde logo.

Isso se passa quando o próprio edital determina a consequência da infração. Então, ao invés de uma

cláusula genérica no sentido de que toda e qualquer desconformidade com o ato convocatório

acarretará a desclassificação, o edital poderá determinar consequências específicas. Isso é muito

satisfatório quando se exigem planilhas e orçamentos anexos à proposta, os quais podem conter

diferenças ou elementos defeituosos.

21. O trecho exemplifica a exigência de planilhas e orçamentos anexos às propostas como

uma possibilidade de, caso haja alguma distorção, adotar-se medida alternativa, mais amena que a

desclassificação das propostas.

22. Continua o autor, informando que: Em suma, se o ato convocatório descrever o objeto

em termos muito sumários e genéricos, a desclassificação da proposta por desconformidade apenas

poderá ocorrer em hipóteses grosseiras, em que o licitante oferece objeto de gênero distinto daquele

previsto. Será diversa a situação sempre que o edital estabelecer requisitos mínimos de qualidade.

Nesse caso, deverá verificar-se se a oferta se refere a bem ou serviço compatível com o disposto no

edital.


14

6.5.6. A necessidade de aplicação de formalismo moderado nos procedimentos licitatórios

de modo a não confranger o princípio da competitividade encontra jurisprudência firmada nesse

Tribunal, conforme Acórdãos 7334/2009-1ª Câmara e 2826/2009-Plenário.

6.5.7. Em etapa seguinte, Relatório Conclusivo da Comissão de Análise das Amostras dos

Gêneros Alimentícios reprovou as amostras dos concorrentes da Arganorte em 4 dos 6 lotes,

restando esta empresa melhor classificada em 4 lotes. (p. 13-4 peça 31).

6.5.8. Compulsado o ato convocatório para verificação dos critérios de avaliação das

amostras estabelecidos, são localizados os itens 6.2.8.6 a 6.2.8.15 (p. 74-5 da peça 31) que

determinam aos três melhores colocados para cada lote apresentar amostras de todos os produtos

ofertados, obedecendo com exatidão às especificações do Anexo I do edital (Especificação e

Quantificação dos produtos). As amostras foram avaliadas por comissão designada pelo Secretário

Municipal de Educação (p. 48 da peça 31).

6.5.9. Conclui-se que há irregularidade na determinação de apresentação de amostras pelos

três melhores colocados; falta de critérios técnicos objetivos de avaliação; e falta de capacidade e

instrumentos de avaliação da citada comissão. Tudo isso resultou na desclassificação irregular de

licitantes, restrição da competitividade do certame, imposição de ônus excessivos aos licitantes,

podendo ter desestimulado a presença de potenciais interessados, e transgrediu a legislação e

jurisprudência deste tribunal.

6.5.10. No edital e seus anexos não são disciplinados os critérios de avaliação das

características inerentes a tais produtos, estabelecendo parâmetros e níveis de aceitabilidade de

variações, e, durante os trabalhos de inspeção, não se vislumbrou que a referida comissão tivesse

capacidade e instrumentos de avaliar tecnicamente e de modo objetivo os gêneros alimentícios em

tela.

6.5.11. Vejamos a jurisprudência do TCU a esse respeito:

Acórdão 346/2002-Plenário: Caso seja exigida a apresentação de amostra nas licitações,

desde que não seja ainda na fase de habilitação, deverá ser definido com clareza, no edital, o

momento de entrega dos protótipos, os critérios de avaliação, bem como a data em que tal avaliação

e julgamento técnico serão efetuados, de modo a dar oportunidade a que os licitantes interessados

estejam presentes, em obediência ao art. 3º, § 3º, da Lei 8.666, de 1993.

Decisão 197/2000 Plenário: Ao estabelecer como condição de classificação das propostas a

apresentação e aprovação de amostras, deverá ser definida com exatidão no que consiste a amostra,

bem como especificado no edital os critérios que serão utilizados para apreciação delas, de modo a

dar fiel cumprimento ao disposto no art. 3º da Lei 8.666, de 1993.

Não se pode prever no edital a possibilidade de apresentação de propostas com qualquer

tipo de ressalvas, uma vez que cláusulas dessa natureza não encontram amparo legal e retiram do

certame a transparência necessária, dificultando, inclusive, as atividades de controle e fiscalização.

6.5.12. Ao contrário da exigência editalícia feita aos três primeiros colocados, a solicitação

de apresentação de amostras deve ser feita somente ao primeiro colocado, na fase de classificação

das propostas, conforme jurisprudência desta Corte de Contas – Decisão 1237/2002-Plenário e

Acórdãos 526/2005 e 1113/2008-Plenário.

Decisão 1237/2002-Plenário: 8.3.2. limite-se a exigir a apresentação de amostras ou

protótipos dos bens a serem adquiridos, na fase de classificação das propostas, apenas ao licitante

provisoriamente em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada, no

instrumento convocatório, nos termos dos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, observados os princípios

da publicidade dos atos, da transparência, do contraditório e da ampla defesa.

6.5.13. Algumas das amostras deveriam passar por avaliação técnica em órgãos ou

empresas competentes para emissão de laudos técnicos, como por exemplo, organismos de

certificação de produtos. A avaliação da referida comissão ocorreu de modo subjetivo, visto que o

edital, ao não estabelecer previamente parâmetros e critérios técnicos, não proporcionava aos seus

membros meios e instrumentos para realizar o trabalho de outra maneira.


15

6.5.14. Como exemplo, para o lote 5 (suco concentrado de diversos sabores) é determinado

conter 30% de polpa de fruta. Conforme relato do presidente da comissão, a verificação da adesão

às especificações do edital ocorreu pela diluição do produto em recipiente e visualização da

consistência, sem o uso de quaisquer instrumentos técnicos, assim sendo, impossível atestar a

concentração de polpa de fruta das amostras. (p. 89 peça 31).

6.5.15. Situação semelhante de reprovação somente por verificação visual ocorreu com o

produto do item 4.3 (iogurte) quando é relatado que não apresentava boa textura por estar

totalmente descongelado (p. 2 peça 33). Possivelmente a apresentação de amostras se desse apenas

ao melhor colocado provisoriamente, o licitante fosse capaz de apresentar produto em melhores

condições.

6.5.16. Uma das empresas teve sua amostra do item 3.5. (feijão carioca) reprovada por não

apresentar na embalagem a especificação „Carioca‟. A comissão não teve capacidade de atestar se a

amostra apresentada era ou não do tipo carioca, baseou-se somente na falta de descrição no

invólucro. O mesmo ocorre para o item 6.1 (carne bovina charque) – reprovado licitante pela

alegação de a amostra ter peso divergente do exigido, contudo, é esclarecido pela comissão de

análise que o produto não apresentava o peso na embalagem. Ressalte-se que a especificação do

Anexo I do edital não apresenta determinações sobre impressões na embalagem, e o importante nos

presentes caso não é a embalagem, mas sim o conteúdo, o qual justamente não foi analisado (p. 13 e

88 da peça 31).

6.5.17. Situação mais absurda é identificada na reprovação de licitante pelo item 2.5

(cereal em flocos). A razão de reprovação foi „produto não atendeu as especificações do edital‟,

questionada pela equipe de auditoria sobre qual teria sido a especificação não observada, a

comissão relatou que a caixa do produto apresentava a informação seguinte: „cereal com fibras‟,

divergindo da exigência do edital (p. 3 da peça 33).

6.5.18. O edital descreve as seguintes especificações ao item 2.5: Cereal em flocos,

composto com farinha de trigo fortificada com ferro e ácido fólico, farinha de aveia, farinha de

cevada, açúcar, mel, carbonato de cálcio, fosfato dissódico, vitaminas e minerais (B1, B2, B6, B12,

C, E e PP, panteonato de cálcio) e aromatizante, embalagem aproximadamente 400 g, próprio para

consumo. Vê-se que nenhuma das especificações do edital foi avaliada pela comissão. Ressalte-se

que „em flocos‟ refere-se à forma de apresentação do produto e „com fibras‟ à composição do

produto, sequer a embalagem foi aberta para verificar se o produto era „em flocos‟. Mais uma vez

um licitante foi retirado da concorrência por questões fúteis e irrelevantes ao atendimento das

necessidades nutricionais dos escolares.

6.5.19. Outra irregularidade da etapa de avaliação das amostras está na falta de

transparência dos procedimentos adotados que não detalham as falhas apontadas pela comissão de

avaliação, dificultando o direito de defesa dos licitantes. Até mesmo a equipe de auditores teve

dificuldades no entendimento das razões das reprovações, a qual, por meio do Ofício de Requisição

444/2011-2 (p. 2 da peça 32) solicitou esclarecimentos a respeito dos motivos das desclassificações

dos licitantes. A seguir excerto do voto do Exmº Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues

proferido no Acórdão 1237/2002-Plenário, em situação similar rechaçando os procedimentos

adotados:

6.5.20. O exame de conformidade efetuado pela Administração, entretanto, há de ser feito

com total transparência e com a possibilidade de acompanhamento pelo licitante, se ele assim

desejar, sendo-lhe facultado acesso irrestrito ao laudo ou parecer que concluir pela desconformidade

da amostra ao objeto da licitação, que deverá apontar de modo completo as falhas identificadas na

amostra, a fim de que reste assegurado o direito de interpor recurso e exercitar o contraditório e a

ampla defesa.

6.5.21. Além de os bens em comento não terem sido avaliados corretamente, identifica-se

que nem todos os bens são passíveis de célere e simplificada avaliação, não se coadunando a

verificação de suas amostras com os princípios do pregão.


16

6.5.22. Conforme se depreende da jurisprudência, somente materiais de consumo que

podem ter sua qualidade aferida rapidamente, sem necessidade de emissão de pareceres técnicos de

especialistas são adequados de passar por avaliação de amostras pela modalidade de pregão.

6.5.23. Vejamos voto do Exmº Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa que conduziu

a prolação do Acórdão 1182/2007-Plenário a esse respeito:

[...] 9. Verifica-se, portanto, que o principal aspecto a ser observado no que se refere à

opção pela modalidade de pregão é a possibilidade de se imprimir maior celeridade à contratação de

bens e serviços comuns. Contudo, há que se ressaltar que os procedimentos executados pela

Administração Pública para realização do pregão devem também obedecer aos princípios

norteadores de todo ato administrativo, em especial, aqueles previstos no art. 37, caput, da Lei

Maior.

10. Nessa esteira, penso que há que se analisar a modalidade do pregão sobre a ótica da

celeridade, acima mencionada, eis que essa característica está intimamente associada ao nascedouro

desse instituto, mas sem se olvidar da necessária observância ao princípio da eficiência, porquanto é

em razão desse postulado que se busca uma maior qualidade/economicidade do ato administrativo,

de modo a melhorar a relação custo/benefício do trabalho da Administração Pública. É possível

concluir, a partir dessas breves ponderações, ser admissível a exigibilidade de amostras se restar

obedecido esse binômio celeridade/eficiência.

[...]

13. Todavia, em se tratando de exigência de apresentação de amostras apenas do licitante

vencedor, tal procedimento pode surgir como uma melhor forma de se garantir presteza, perfeição e

eficiência ao procedimento do pregão presencial, desde que não comprometa a celeridade de todo o

processo e não imponha ônus desnecessários a todos os licitantes.

14. No caso de pregão presencial realizado para aquisição de material de consumo, a

análise de amostra apresentada pelo vencedor do certame tem o condão de garantir, ao órgão

público que efetua a compra, que o produto adquirido tenha adequada qualidade técnica aliada ao

melhor preço, sem, contudo, comprometer a rapidez esperada para a efetivação da contratação.

15. Para materiais de consumo que podem ter sua qualidade aferida, rapidamente, sem

necessidade de emissão de pareceres técnicos de especialistas, a exigência de amostra do vencedor

do certame consubstancia-se na prevalência do princípio da eficiência, sem restar constatado

prejuízo à celeridade.

6.5.24. Gêneros alimentícios que precisam comprovar suas qualidades e adesão às

especificidades determinadas em edital são de complexa avaliação e necessitam ser analisados por

técnicos especializados.

6.5.25. Dito o acima, conclui-se que as desclassificações explicitadas foram irregulares e

beneficiaram a empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda., propondo a realização das seguintes

audiências:

. Do Secretário Municipal de Educação, do Presidente da Comissão Municipal de Licitação

e da Assessoria Jurídica da Comissão Municipal de Licitação em razão do lançamento de edital

contendo cláusulas de aspecto meramente formal capazes de excluir concorrentes do certame,

apesar de não colaborar para a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração nem

garantir a capacidade técnica dos licitantes (item 4.2.d do edital; art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei

8.666/1993; Acórdãos 1791/2006 e 2826/2009-Plenário); e previsão de análise das amostras dos

bens ofertados por meio de cláusulas que afrontam a legislação e jurisprudência e não estabelecem

critérios técnicos e objetivos de avaliação, permitindo desclassificações indevidas de licitantes e

manipulação do resultado da licitação (itens 6.2.8.6 a 6.2.8.15 ; art. 45 e 46 da Lei 8.666/1993;

Acórdãos TCU 346/2002, 526/2005 e 1113/2008-Plenário; Decisões TCU 197/2000 e 1237/2002-

Plenário; princípios da publicidade, da transparência, do contraditório e da ampla defesa); e

. Da Comissão de Análise das Amostras em razão de avaliação de amostras de bens

ofertados pelos licitantes sem a utilização de critérios técnicos e objetivos e desaprovações sem a


17

devida fundamentação, por motivos fúteis que não avaliaram verdadeiramente e corretamente a

adequação das amostras às especificações do edital, colaborando para a exclusão de licitantes e

direcionamento da licitação em benefício da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda.,

resultando em compras mais onerosas para a Administração e afronta aos princípios da licitação.

6.6. Inexistência de negociação direta por parte do pregoeiro a fim de obter melhor preço

da proponente vencedora do lote 6:

6.6.1. Não foram apresentados esclarecimentos para esse fato, tampouco a equipe de

inspeção encontrou, nos autos, justificativas para a inexistência de negociação direta por parte do

pregoeiro.

6.6.2. Considerando que entre as propostas da presente instrução há a de realização de

audiências, conclui-se pela notificação do pregoeiro a fim de que apresente suas razões de

justificativa a este questionamento.

6.7. Omissão, no relatório de amostra dos produtos, do resultado referente à empresa

Aroldo de Aguiar Lima (Distribuidora Lima):

6.7.1. O responsável alega que a determinação para figurar no rol dos habilitados a

fornecer amostras para análise são aquelas empresas que tenham sido declaradas vencedoras na

respectiva Ata da Comissão de Licitação, portanto, mesmo que a referida empresa tenha sido

classificada para o lote 4 e selecionada para fornecer tais amostras, não o fez, não se desincumbindo

adequadamente de suas obrigações no certame. O resultado da análise não mencionou a

Distribuidora Lima por não ter existido produto submetido a avaliação, tanto que, segundo o

responsável, o licitante sequer impugnou o resultado.

6.7.2. As alegações apresentadas são suficientes ao esclarecimento da questão.

6.8. Demais cláusulas restritivas à competitividade:

6.8.1. Identificaram-se os itens editalícios III.c e III.d – Qualificação Técnica –

requisitando dos licitantes apresentação de „Certificado de Regularidade no Conselho Regional de

Medicina Veterinária‟ (CRMV) e „Comprovação de possuir no quadro permanente profissional

registrado no CRMV‟.

6.8.2. O art. 27 da Lei 5.517, de 23 de outubro de 1968, (exercício da profissão de médico-

veterinário) determina somente que as entidades que exercem atividades peculiares à medicina

veterinária previstas pelos artigos 5º e 6º da mesma lei estão obrigadas a registro nos Conselhos de

Medicina Veterinária das regiões onde funcionarem; e os art 5º e 6º não citam como atividades

peculiares a mercantil dos gêneros licitados.

6.8.3. A jurisprudência é pacífica no sentido de que as exigências acima são ilegais por

extrapolar as exigências de qualificação da Lei 8.666/1993 e impor ônus excessivo aos licitantes,

restringindo a competitividade do certame.

6.8.4. Exigências especiais de habilitação, quaisquer que sejam as particularidades do

objeto, devem manter vínculo com a lei de licitações e estar justificadas no processo, sob pena de

serem consideradas restritivas à competitividade do certame.

6.8.5. Em vista do acima, propõe-se audiência do Presidente da Comissão Municipal de

Licitação, do Secretário Municipal de Educação e da Assessoria Jurídica da Comissão Municipal de

Licitação em razão da elaboração e aprovação de lançamento de edital com cláusulas que impõem

ônus excessivo aos licitantes e restringem a competitividade do certame (itens III.c e III.d –

Qualificação Técnica; art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993).

CONCLUSÕES

7. As análises empreendidas nos subitens 6.4, 6.5 e 6.8 desta instrução, em conjunto com

as de instruções anteriores, levam à conclusão de que mais de uma cláusula editalícia restringiu

severamente a competitividade, e, em mais de uma ocasião, concorrentes foram expurgados do

certame irregularmente, acarretando beneficiamento da empresa Arganorte Indústria e Comércio

Ltda. Fica evidenciado o direcionamento do Pregão 71/2010.


18

8. Por meio de consulta ao sítio da Prefeitura Municipal de Manaus foi identificada a

publicação no Diário Oficial do município, em 5/4/2011, da Ata de Registro de Preços 11/11, de

30/3/2011, referente ao Pregão 71/2010. A informação atual que se tem é de que as primeiras

compras foram realizadas, portanto, a citada Ata causou prejuízo ao Erário pela já efetivada

aquisição dos bens e poderá causar maiores prejuízos, haja vista ter validade de seis meses e provir

de licitação irregular cujo edital não observou os princípios da seleção da proposta mais vantajosa

para a Administração e da isonomia entre os licitantes.

9. Ressalte-se, adicionalmente, o elevado valor envolvido - mais de R$ 36 milhões, e,

conforme dados das páginas 220-5 e 269-74 da peça 31, a diferença entre as melhores ofertas

apresentadas aos seis lotes (e desclassificadas) e as da Arganorte totaliza R$ 6.161.150,00.

10. O caso exige a adoção de providências urgentes por parte desta Corte, com o fito de

evitar iminente risco de maior dano ao erário público.

11. Portanto, consideramos que se fazem presentes os requisitos do fumus boni juris e

periculum in mora, legitimadores da concessão de medida cautelar de suspensão do Pregão

71/2010– CML/PM, até que esta Corte delibere definitivamente sobre a matéria suscitada nestes

autos. O primeiro evidencia-se na narrativa dos fatos que se amoldam aos dispositivos da norma

dantes relatados. O segundo, pelo fato de a Ata continuar vigente, ainda havendo a possibilidade de

intervenção proativa do controle externo para evitar que as aquisições sejam realizadas em

desconformidade com os ditames legais e jurisprudenciais desta Corte.

12. Na oportunidade da decisão cautelar, realizar as audiências propostas nos parágrafos

antecedentes, em razão do uso de recursos federais nas citadas aquisições irregulares, e relevante,

também, comunicar o Tribunal de Contas e Ministério Público estaduais das irregularidades

identificadas para que tomem as providências cabíveis, visto a possibilidade de a Ata ser utilizada

pelos diversos órgãos municipais.

PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO

13. Pelo exposto, alvitramos o encaminhamento dos autos ao Exmº Ministro-Relator

Augusto Sherman, com a seguinte proposta:

I. Com fulcro no art. 276 do Regimento Interno/TCU, determinar, cautelarmente, inaudita

altera pars, à Prefeitura Municipal de Manaus que se abstenha de realizar novas aquisições, com

recursos federais, de produtos constates da Ata de Registro de Preços 11/11, de 30/3/2011, referente

ao processo licitatório Pregão 71/2010 – CML/PM ora questionado, até que este Tribunal decida

sobre a matéria;

II. Realizar, nos termos dos art. 10, § 1º, e 12, inciso III, da Lei 8.443, 16 de julho de 1992

c/c o art. 202, inciso III, do Regimento Interno do TCU, audiência dos seguintes responsáveis:

a. Mauro Giovanni Lippi Filho (CPF 122.644.312-53) Secretário Municipal de Educação –

aprovação do edital da licitação Pregão 71/2010-CML/PM contendo cláusulas de aspecto

meramente formal capazes de excluir concorrentes do certame, apesar de não colaborar para a

obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração nem garantir a capacidade técnica dos

licitantes (item 4.2.d do edital - art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, Acórdãos 1791/2006 e

2826/2009-Plenário); previsão de análise das amostras dos bens ofertados por meio de cláusulas que

afrontam a legislação e jurisprudência e não estabelecem critérios técnicos e objetivos de avaliação,

permitindo desclassificações indevidas de licitantes e manipulação do resultado da licitação (itens

6.2.8.6 a 6.2.8.15 - art. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, Acórdãos TCU 346/2002, 526/2005 e

1113/2008-Plenário, Decisões TCU 197/2000 e 1237/2002-Plenário, princípios da publicidade, da

transparência, do contraditório e da ampla defesa); e previsão de adjudicação dos bens da licitação

em comento por lotes afrontando a legislação e jurisprudência dominante vigentes e prejudicando a

competitividade do certame e a obtenção da melhor proposta para a Administração (art. 15, inciso

IV, da Lei 8.666, de 1993, e Súmula TCU 247);

b. Audrey Louise da Matta Costa (CPF 798.188.972-34) e Mariana Serejo Cabral dos

Anjos (CPF 693.600.222-68) Assessoria Jurídica da Comissão de Licitação – emissão de parecer


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jurídico aprovando edital da licitação Pregão 71/2010-CML/PM contendo cláusulas de aspecto

meramente formal capazes de excluir concorrentes do certame, apesar de não colaborar para a

obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração nem garantir a capacidade técnica dos


2826/2009-Plenário); previsão de análise das amostras dos bens ofertados por meio de cláusulas que

afrontam a legislação e jurisprudência e não estabelecem critérios técnicos e objetivos de avaliação,

permitindo desclassificações indevidas de licitantes e manipulação do resultado da licitação (itens

6.2.8.6 a 6.2.8.15 - art. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, Acórdãos TCU 346/2002, 526/2005 e


transparência, do contraditório e da ampla defesa); e previsão de adjudicação dos bens da licitação

em comento por lotes afrontando a legislação e jurisprudência dominante vigentes e prejudicando a

competitividade do certame e a obtenção da melhor proposta para a Administração (art. 15, inciso

IV, da Lei 8.666, de 1993, e Súmula TCU 247);

c. Leis da Silva Batista (CPF 522.705.212-34) Gerente de Controle de Qualidade, Marcelo

Henrique Campbell da Fonseca (CPF 407.509.142-20) Subsecretário de Infraestrutura e Logística, e

Paulo Cezar da Silva Câmara Junior (CPF 789.377.102-00) Presidente da Comissão Municipal de

Licitação – elaboração do edital da licitação Pregão 71/2010-CML/PM contendo cláusulas de

aspecto meramente formal capazes de excluir concorrentes do certame, apesar de não colaborar para

a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração nem garantir a capacidade técnica dos


2826/2009-Plenário); e previsão de análise das amostras dos bens ofertados por meio de cláusulas

que afrontam a legislação e jurisprudência e não estabelecem critérios técnicos e objetivos de

avaliação, permitindo desclassificações indevidas de licitantes e manipulação do resultado da

licitação (itens 6.2.8.6 a 6.2.8.15 - art. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, Acórdãos TCU 346/2002,

526/2005 e 1113/2008-Plenário, Decisões TCU 197/2000 e 1237/2002-Plenário, princípios da

publicidade, da transparência, do contraditório e da ampla defesa); e previsão de adjudicação dos

bens da licitação em comento por lotes afrontando a legislação e jurisprudência dominante vigentes

e prejudicando a competitividade do certame e a obtenção da melhor proposta para a Administração

(art. 15, inciso IV, da Lei 8.666, de 1993, e Súmula TCU 247);

d. André Luiz Soares Nobre Rodrigues (CPF 597.667.862-91), Paulo José Branco da Costa

(CPF 436.503.172-49), Raimunda Nobre de Oliveira (CPF 239.903.762-68), Maria das Dores

Michiles de Souza (CPF 838.937.502-82) e Silvya Cristina Silva Barreto (CPF 764.294.662-72)

Membros da Comissão de avaliação das amostras ao Pregão 71/2010 – avaliação de amostras de

bens ofertados pelos licitantes sem a utilização de critérios técnicos e objetivos e desaprovações

sem a devida fundamentação, por motivos fúteis que não avaliaram verdadeiramente e corretamente

a adequação das amostras às especificações do edital, colaborando para a exclusão de licitantes e

direcionamento da licitação em benefício da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda.,

resultando em compras mais onerosas para a Administração e afronta aos princípios da licitação.

e. Williams dos Santos Viana (CPF 590.564.792-53) Pregoeiro – inexistência de

negociação direta por parte do pregoeiro, a fim de que fosse obtido melhor preço da proponente

Arganorte Indústria e Comércio Ltda., que venceu o lote 6 pelo valor de R$ 11.095.800,00 (onze

milhões noventa e cinco mil e oitocentos reais), bem superior ao que havia ofertado a licitante

desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda., R$ 9.645.000,00 (nove milhões

seiscentos e quarenta e cinco mil reais).

III. Enviar cópia da presente instrução aos responsáveis, para subsidiar as suas respostas;

IV. Comunicar ao Ministério Público e Tribunal de Contas estaduais e à Procuradoria da

República no Estado do Amazonas as irregularidades identificadas, para as providências cabíveis,

encaminhando cópia da presente instrução.”

É o relatório.


20

VOTO

Cuidam os autos de representação formulada pelo Deputado Estadual Marcelo Ramos

Rodrigues, bem como pelos Vereadores Elias Emmanuel Rebouças de Lima e Joaquim de Lucena

Gomes, acerca de possíveis irregularidades praticadas no Pregão Presencial 71/2010 da Prefeitura de

Manaus/AM, cujo objeto consiste no registro de preços para eventual aquisição de gêneros

alimentícios da merenda escolar para atendimento à rede municipal de ensino.

2. O anexo 1 do edital (peça 1, fls. 137/140) relacionou os produtos a serem adquiridos e as

respectivas quantidades, dividindo-os em seis lotes.

3. Chama a atenção o fato de treze empresas terem participado do início do certame, no

entanto, apenas uma (Arganorte Indústria e Comércio Ltda.) sagrou-se vencedora em todos os lotes.

3.1. Em 18/1/2011, das treze empresas presentes na sessão de recebimento e abertura das

propostas de preços e das documentações, duas não foram credenciadas. As representantes

remanescentes foram consideradas credenciadas. O pregoeiro suspendeu a sessão para análise

detalhada das propostas apresentadas (peça 1, fls. 162/164).

3.2. Em 21/1/2011, sete empresas foram desclassificadas, as demais foram consideradas aptas à

participação na etapa seguinte do certame. Após a fase de lances verbais, as empresas a seguir

mencionadas foram consideradas classificadas em primeiro lugar, sendo a sessão suspensa para que as

três licitantes classificadas de cada lote apresentassem amostras (peça 1, fls. 158/161):

LOTE EMPRESAS CLASSIFICADAS EM

1º LUGAR VALOR (R$)

DEMAIS EMPRESAS CLASSIFICADAS

PARA APRESENTAÇÃO DE AMOSTRAS

1 PJA Representação e Comércio de Produtos

Alimentícios Ltda.

3.044.550,00 Arganorte Indústria e Comércio Ltda.


Alimentícios Ltda.

10.634.300,00 Arganorte Indústria e Comércio Ltda. e

Piarara Comércio e Transportes Ltda.

3 Piarara Comércio e Transportes Ltda. 2.264.750,00 Arganorte Indústria e Comércio Ltda. e

PJA Rep. e Com. de Prod. Alimentícios Ltda.


Alimentícios Ltda.


Aroldo de Aguiar Lima (Distribuidora Lima)


Alimentícios Ltda.


Ouro Preto Alimentos Comércio Ltda.


Alimentícios Ltda.


Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda.

30.555.450,00

3.3. Em 15/2/2011, foi aberto o envelope com a análise das amostras. O pregoeiro procedeu à

reclassificação das empresas, tendo em vista que a PJA Representação e Comércio de Produtos

Alimentícios Ltda. foi reprovada em todos os lotes (peça 1, fls. 166/168):

LOTE EMPRESAS RECLASSIFICADAS EM 1º LUGAR VALOR (R$)

1 Arganorte Indústria e Comércio Ltda. 3.391.100,00


3 Piarara Comércio e Transportes Ltda. 2.264.750,00



6 Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda. 9.645.000,00

34.325.450,00

3.4. Na mesma data, o pregoeiro abriu os envelopes de documentação das licitantes,

inabilitando as empresas Piarara Comércio e Transportes Ltda. e Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey


21

Ltda., permanecendo apenas a Arganorte Indústria e Comércio Ltda. vencedora de todos os lotes, com

as seguintes propostas: LOTE VALOR (R$)

1 3.391.100,00

2 12.164.800,00

3 3.205.100,00

4 2.370.600,00

5 4.489.200,00

6 11.095.800,00

36.716.600,00


22

4. A unidade técnica considerou parte das irregularidades apontadas pelos representantes

improcedente, as quais se referiam a:

a) ausência de previsão no edital de tratamento diferenciado na fase de habilitação e

condições mais favoráveis nos casos de desempate para as micro e pequenas empresas, pois constatou-

se tal diferenciação no texto do instrumento convocatório (item 6.2.8 do edital);

b) ofensa ao princípio da publicidade, por a licitação não haver sido divulgada em rádios

locais, tendo em vista que tal meio de comunicação não está previsto como instrumento de publicidade

dos atos na Lei de Licitações (art. 21, incisos I, II e III);

c) indícios de que a PJA Representação e Comércio de Produtos Alimentícios Ltda. – EPP,

que apresentou os menores lances, é empresa “laranja”, de fachada, tendo perdido a licitação para

Arganorte Indústria e Comércio Ltda., sem a interposição de recurso, considerando-se que não há

elementos suficientes para inferir que a mesma se trata de empresa “laranja”;

d) afirmação de que a empresa Frutal Indústria e Comércio Ltda. deixou de concorrer pelo

fato de não ter sido comunicada da alteração do edital, ocorrida em razão de questionamento por ela

suscitado, pois as atas demonstram que a referida empresa participou do certame;

e) a empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda. ter vencido o lote 4, sem apresentar o

atestado de fornecimento para o item iogurte, haja vista que o Edital, no item 4.3. III – Qualificação

Técnica, não exige atestado de fornecimento por item, mas que comprove aptidão para o desempenho

de atividades pertinentes em características, quantidades e prazos com o fornecimento do objeto

licitado;

f) afirmativa de que o pregoeiro no primeiro dia suspendeu a licitação sem justo motivo,

considerando constar nos autos o aviso de suspensão e restabelecimento do Pregão, datado de

21/12/2010, informando que a suspensão deu-se por razão de adequação ao Edital e que o novo Edital

estaria disponível aos interessados na Comissão Municipal de Licitação e no site

www.manaus.am.gov.br/licitação, a partir do dia 22/12/2010, entendendo-se que o ato praticado pela

Administração não acarretou nenhum prejuízo ao certame;

g) matéria paga publicada na imprensa pela empresa PJA – Representação e Comércio de

Produtos Alimentícios Ltda., pois interpretou os esclarecimentos prestados pela referida empresa,

mediante nota divulgada em jornal, como mero exercício do direito de defender-se, publicamente, das

suspeitas relacionadas ao seu nome, não constituindo indícios de possível ilicitude a ser avaliada por

esta Corte.

5. Por outro lado, foram confirmadas as demais irregularidades apontadas.

5.1. Ausência de previsão de dotação orçamentária.

5.1.1. A Secex/AM considerou que a prescrição editalícia (2.1. Por se tratar de sistema de

registro de preços, não há previsão de dotação orçamentária) não encontra amparo legal, porquanto

estabelece o art. 14 da Lei 8.666/93 que nenhuma compra será feita sem a indicação dos recursos

orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver

dado causa. Segundo a unidade técnica, “Conquanto haja entendimento doutrinário de que aquisições,

via sistema de registro de preços, dispensam a previsão de dotação orçamentária, por não obrigar a

administração a adquirir o objeto licitado (Jacoby Fernandes, Sistema de Registro de Preços e Pregão

Presencial e Eletrônico, 2ª Ed, 2006, pp. 97-99), consideramos que tal não se aplica ao caso de que se

cuida, visto que produtos da alimentação escolar são gêneros de primeira necessidade, não sendo

facultado à Administração optar por não adquiri-los”.

5.2. Ausência de pesquisa de preços de mercado.

5.2.1. Não havia indícios de que a Administração tivesse realizado a pesquisa de preços de

mercado, pois inexistia planilha orçamentária anexada ao edital. Caso confirmado, trata-se de

desobediência aos mandamentos dos arts. 15, § 1º, e 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, segundo os

quais, respectivamente, o registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado; e a licitação

deve observar a verificação da conformidade de cada proposta com os preços correntes no mercado.

http://www.manaus.am.gov.br/licita��o


23

5.2.2. Além disso, a ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços

unitários, consoante determina o art. 40, § 2º, da Lei 8.666, de 1993, dá margem a que, na falta de

parâmetros de custos, os bens sejam adquiridos a preços exorbitantes e incompatíveis com os

praticados no mercado.

5.3. Aquisição por lotes e não por item.

5.3.1. A unidade técnica entendeu que a Administração não se conduziu de acordo com

orientações legais, jurisprudenciais e doutrinárias. Segundo o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666, de 1993,

as compras sempre que possível deverão ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para

aproveitar as peculiaridades do mercado, visando economicidade.

5.3.2. Sobre tal entendimento, citou Carlos Pinto Coelho Mota: “No texto do art. 15, inciso IV, a

subdivisão em parcelas, tendo em vista aproveitar as peculiaridades do mercado, oferece mais

oportunidades à microempresa. Esta provavelmente não teria acesso a uma empreitada ou

fornecimento global de grande vulto. O dispositivo em pauta, portanto, estimula a competitividade na

faixa das micro e pequenas empresas e amplia o âmbito de possíveis licitantes” (Eficácia Nas

Licitações e Contratos 10ª Ed, 2005, p. 164).

5.3.3. No mesmo sentido, mencionou o Acórdão 808/2003- Plenário e a Súmula 247, que

prescreve: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das

licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível,

desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em

vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de

capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com

relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa

divisibilidade.”

5.3.4. Segundo observado pela Secex/AM, as quantidades de produtos definidas por lotes afastam

possíveis interessados, restringindo a competitividade do certame, o que não ocorreria se o objeto

licitado fosse constituído por itens em vez de lote. O objeto da licitação foi dividido em seis lotes, cada

um com volumosa quantidade de produtos que possivelmente supera a capacidade de fornecimento de

microempresa e empresa de pequeno porte. Por exemplo: o lote 1 prevê a quantidade de 982

(novecentos e oitenta e duas) toneladas de gêneros alimentícios; e o lote 2, 2.400.000 (dois milhões e

quatrocentas mil) toneladas de produtos.

5.4. Desrespeito aos aspectos regionais.

5.4.1. A Lei 11.947/2009 e a Resolução FNDE 38/2009 estabelecem que do total dos recursos

financeiros repassados pelo FNDE, no âmbito do Pnae, no mínimo 30% deverão ser utilizados na

aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e do empreendedor familiar rural

ou suas organizações. Contudo, como no Termo de Referência do Pregão 71/2010 só constam as

quantidades dos itens, não havendo indicação de seus preços unitários, não há como avaliar se os

recursos destinados à aquisição de produtos regionais estão de acordo com os citados normativos.

6. Além dos itens questionados pelos representantes, a Secex/AM registrou o fato de o

pregoeiro ter aceitado a oferta da empresa Arganorte para o lote 6, pelo valor de R$ 11.095.800,00,

bem superior ao que havia ofertado a licitante desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey

Ltda., R$ 9.645.000,00. O pregoeiro não negociou diretamente com a proponente no sentido de obter

preço melhor, nos termos do art. 11, inciso XVI, do Decreto 3.555/2000.

7. Considerando a informação de que o mencionado Pregão estava em andamento, com

previsão de término em meados de março/2011, a Secex/AM, ao entender presentes os requisitos do

fumus boni júris e periculum in mora, propôs determinar, cautelarmente, inaudita altera pars, à

Prefeitura Municipal de Manaus que se abstivesse de dar continuidade ao processo licitatório ora

questionado, até que este Tribunal decidisse sobre a matéria.

8. Contudo observei que não estava confirmada a aplicação de recursos federais nas eventuais

aquisições, tendo em vista a não indicação da fonte de recursos. Entendi prudente proceder à oitiva do

Secretário Municipal de Educação, antes de me pronunciar sobre a concessão de medida cautelar, além

de realizar diligência junto à Prefeitura de Manaus/AM. Considerando precoce a adoção de cautelar


24

sem a totalidade das informações, determinei, além de diligência à Secretaria, a oitiva prévia do

Secretário Municipal de Educação de Manuas/AM e da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda.,

em relação a:

a) ausência de indicação dos recursos orçamentários, consoante estabelece o art. 14 da Lei 8.666/1993;

b) ausência de pesquisa de preços dos produtos licitados, necessária à fixação de parâmetros para

avaliar se a cotação das propostas está compatível com preços praticados no mercado, infringindo o

art. 15, § 1º, da Lei 8.666/1993;

c) ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, vez que o Termo

de Referência anexo ao Edital não contém essas informações, em descumprimento ao art. 40, § 2º, da

Lei 8.666/1993;

d) aquisição por lotes e não por item, em desacordo com o art. 15, inciso IV, da Lei 8.666/1993, bem

assim, a Súmula TCU 247;

e) omissão, no relatório de amostra dos produtos, do resultado referente à empresa Aroldo de Aguiar

Lima (Distribuidora Lima), vez que na Ata está consignado apenas que o citado relatório não

menciona nada sobre a licitante;

f) inexistência de negociação direta por parte do pregoeiro, que deixou de adotar faculdade a ele

atribuída, consoante art. 11, inciso XVI, do Decreto 3.555/2000 e item 17.1, alínea “s” do edital, a fim

de que fosse obtido melhor preço da proponente Arganorte Indústria e Comércio Ltda., que venceu o

lote 6 pelo valor de R$ 11.095.800,00 (onze milhões noventa e cinco mil e oitocentos reais), bem

superior ao que havia ofertado a licitante desclassificada Fridel – Frigorífico Indústria Del Rey Ltda.,

R$ 9.645.000,00 (nove milhões seiscentos e quarenta e cinco mil reais);

9. Ademais, determinei à Secex/AM apurar a previsão de aplicação de recursos federais nas

eventuais aquisições e avaliar eventual direcionamento da licitação, nas cláusulas editalícias, a favor

da empresa Arganorte, bem como a regularidade da desclassificação das demais licitantes, autorizadas

realizações de inspeções e outras diligências necessárias.

10. A documentação apresentada foi considerada insuficiente para exame do procedimento

licitatório, entendendo-se necessária a inspeção para avaliação completa da regularidade do Pregão

71/2010.

11. Por fim, a Secex/AM concluiu que certas cláusulas editalícias restringiram a

competitividade e que concorrentes foram expurgados do certame irregularmente, acarretando

beneficiamento da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda. Manifesto-me em essência de

acordo com a análise efetuada pela unidade técnica, reproduzida no item 16 do relatório precedente,

cujos fundamentos adoto como razões de decidir.

12. Restou comprovada a utilização de recursos federais do Programa Nacional de

Alimentação Escolar – Pnae para efetivação das aquisições, ensejando a atuação deste Tribunal.

Embora não tenham esclarecido acerca da aplicação de recursos estaduais e municipais no programa,

foi apresentado demonstrativo com os valores federais repassados pelo FNDE, com a informação de

que foram aplicados, em 2010, na aquisição de merenda escolar, R$19.480.962,12, e, em 2011, a

programação orçamentária é de R$ 16.414.000,00.

13. A diligência apresentou esclarecimentos acerca dos produtos que não estariam respeitando

aspectos regionais, com a aplicação de, no mínimo, 30% dos recursos financeiros repassados pelo

FNDE, no âmbito do Pnae, na aquisição de gêneros alimentícios diretamente da agricultura familiar e

do empreendedor familiar rural, considerando-se aceitáveis os esclarecimentos apresentados. Foram

realizadas, em 2010, duas chamadas públicas destinadas ao atendimento da clientela beneficiária,

credenciando oito grupos no total e resultando na aquisição de R$ 1.133.142,10 de produtos desses

agricultores, o correspondente a 19,39% dos recursos do exercício 2010. Segundo informações, as

demais associações/cooperativas não buscaram credenciamento por não estarem com documentação

completa. O Secretário Municipal de Educação comprometeu-se a empreender esforços no presente

exercício com o intuito de cumprir integralmente a legislação.

14. Relativamente à ausência de previsão de dotação orçamentária, por se tratar de sistema de

registro de preços, entendo que os argumentos apresentados não justificam a falta. Não obstante as


25

alegações de desnecessidade de vinculação orçamentária às modalidades licitatórias ligadas ao registro

de preços, pois seria mera pretensão da Administração em adquirir os bens que venham a ser

registrados, inexistindo obrigação expressa no momento do respectivo registro, há, no presente caso,

uma peculiaridade que o distingue das demais situações. É o fato de a aquisição de gêneros

alimentícios para a merenda escolar configurar-se em compra compulsória, impondo a necessidade de

indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, conforme art. 14 da Lei 8.666/1993.

Considero suficiente recomendar, em momento posterior, por ocasião da decisão definitiva de mérito,

à Prefeitura que adote tal conduta.

15. No que se refere à ausência de pesquisa de preços de mercado e de orçamento estimado em

planilhas de quantitativos e preços unitários, foi apresentado Levantamento de Preços (peça 11, fls.

70/72), realizado pelo Departamento de Patrimônio e Suprimentos da Prefeitura Municipal de Manaus

com quantitativos e preços unitários dos bens licitados, elidindo o questionamento. Todavia, não houve

avaliação acerca dos valores constantes do levantamento. Embora tenham mencionado as fontes que

contribuíram para a formação da planilha, não foram juntadas as propostas das empresas, consoante

prescreve a jurisprudência do Tribunal: “Faca constar do processo licitatório, em caso de orçamento

estimado por pesquisa de preços, os comprovantes da pesquisa (propostas das empresas), conforme

dispõe o art. 38, inciso XII, da Lei no 8.666/1993, de forma a permitir a verificação da data de sua

realização, as empresas consultadas e os preços fornecidos” (Acórdão 304/2006 Plenário).

16. Considero imperioso analisar os valores levantados pela prefeitura com os preços

praticados no mercado, a fim de avaliar a ocorrência de sobrepreço/superfaturamento. Além disso,

observo que os valores propostos pela empresa vencedora (R$ 36.716.600,00) superam o montante

previsto no levantamento (R$ 36.125.650,00), não obstante o Decreto 3.931/2001, no art. 9º, III,

determinar que o edital contemple o preço unitário máximo que a Administração se dispõe a pagar.

17. Quanto à aquisição por lotes e não por item, entende-se improcedentes as justificativas

apresentadas relativas à manifestação do Conselho de Alimentação Escolar, ao cardápio elaborado por

nutricionista, além do propósito de garantir maior celeridade no cumprimento do Pnae e imprimir

maior eficiência e eficácia ao processo de aquisição e distribuição de gêneros da alimentação escolar.

Não há comprovação de que o loteamento das aquisições asseguraria tais vantagens. Conforme

ressaltado pela unidade técnica, os lotes em si não formam cardápios independentes, sendo formados

por produtos que não se complementam perfeitamente. Para uma alimentação balanceada e nutritiva é

necessária a mistura entre os gêneros dos diferentes lotes.

18. A regra é a adjudicação por item, salvo em caso de perdas de economia de escalas. É o que

prescreve a Súmula TCU 247: “É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço

global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo

objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia

de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não

dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam

fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a

essa divisibilidade”. No presente caso, os produtos a serem adquiridos são, isoladamente, em grandes

quantidades, afastando quaisquer alegações de perda de economia de escala na adjudicação por item

dos gêneros. Ademais, a aquisição restringiu a competitividade, na medida em que afastou licitantes

não habilitados a fornecer a totalidade dos itens especificados nos lotes. Diversas decisões do Tribunal

enfatizam tal entendimento, a exemplo do Acórdão 595/2007 – Plenário: “Em sendo possível a divisão

do objeto da licitação, é necessária a previsão de adjudicação por itens distintos, em vista do que

preceitua os 3º, § 1º, inciso I, 15, inciso IV, e 23, § § 1o e 2o, todos da Lei no 8.666/1993”.

19. Não obstante, é permitida, em casos excepcionais, a aquisição por lotes. Todavia, o

principal problema no Pregão 71/2010 foi a composição dos lotes, os quais previram volumosas

quantidades de produtos, envolvendo elevados montantes. Os lotes 2 e 6, por exemplo, previam,

respectivamente, as quantidades de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentas mil) toneladas de produtos

e 925.000 (novecentos e vinte e cinco mil) toneladas de gêneros alimentícios, e alcançaram mais de 10


26

milhões de reais, cada um. Assim, a definição de maior número de lotes, contendo menores produtos e

quantias, poderia, concomitantemente, atender aos anseios da Prefeitura e cumprir os normativos.

20. Durante a inspeção, foi alegado ainda que ocorreram transtornos em aquisição anterior

realizada por itens, devido ao fracasso de alguns itens licitados (açúcar e macarrão) e irregularidade na

entrega de certos produtos, resultando em falha na distribuição uniforme dos gêneros alimentícios à

rede municipal de ensino. Tal deficiência, todavia, não fundamenta a aquisição por lotes, inexistindo

garantias de que os problemas na entrega estariam afastados. Eventuais falhas devem ser corrigidas

com a aplicação das devidas sanções ao fornecedor.

21. O fato é que a licitação não se orientou pela legislação vigente e jurisprudência dominante

e a adjudicação por lotes, da forma como realizada, prejudicou a competitividade do certame e a

obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.

22. No que se refere à omissão, no relatório de amostra dos produtos, do resultado referente à

empresa Aroldo de Aguiar Lima (Distribuidora Lima), a Secretaria justificou que a empresa não

submeteu os produtos à avaliação, não tendo o licitante sequer impugnado o resultado, o que elucida a

questão.

23. Não foram apresentados esclarecimentos a respeito da inexistência de negociação direta

por parte do pregoeiro a fim de obter melhor preço da proponente vencedora do lote 6, tendo em vista

ter aceitado a oferta da empresa Arganorte, pelo valor de R$ 11.095.800,00, bem superior ao que havia

ofertado a licitante desclassificada Fridel, R$ 9.645.000,00. No entanto, entendo dispensável a

audiência proposta pela Secex/AM, haja vista tratar-se de faculdade conferida ao pregoeiro, não

podendo ser compelido a adotar esse procedimento, consoante estabelece o art. 4º, XVII, da Lei

10.520/2002. Considero que recomendação poderá ser expedida, no momento da decisão definitiva de

mérito.

24. A unidade técnica identificou, ainda, outras cláusulas editalícias restritivas à

competitividade: itens III.c e III.d, que tratam da qualificação técnica e exigem apresentação de

„Certificado de Regularidade no Conselho Regional de Medicina Veterinária‟ (CRMV) e

„Comprovação de possuir no quadro permanente profissional registrado no CRMV‟. De acordo com o

observado pela Secex/AM, o art. 27 da Lei 5.517/68 (exercício da profissão de médico-veterinário)

determina somente que as entidades que exercem atividades peculiares à medicina veterinária previstas

pelos artigos 5º e 6º da mesma lei estão obrigadas a registro nos Conselhos de Medicina Veterinária

das regiões onde funcionarem; e os art 5º e 6º não citam como atividades peculiares a mercantil dos

gêneros licitados.

25. Observo, contudo, que a norma estadual mencionada no edital, Lei 86/2010 (Lei dos

Veterinários), obriga a presença de médico veterinário como responsável técnico em supermercados,

hipermercados e casas atacadistas. Além disso, tal requisito foi exigido apenas dos licitantes

concorrentes do lote 6, o qual referia-se aos produtos de origem animal. Assim, considero que a

exigência não pode ser considerada irregular, haja vista a previsão legal.

26. Em relação à avaliação da regularidade da desclassificação das demais licitantes durante as

fases do procedimento licitatório, foram avaliadas as cláusulas editalícias, as atas das sessões de

condução do certame, os fundamentos das decisões tomadas pelos agentes públicos envolvidos, e os

procedimentos de análise de amostras dos bens ofertados. Sintetizo a seguir as principais constatações

da unidade técnica, descritas no item 6.5 da instrução e reproduzidas no item 16 do relatório.

26.1. Considerou-se que as desclassificações ocorridas na fase de análise das propostas de preços

se deram por razões de aspecto meramente formal, sem levar em consideração o princípio da

razoabilidade e a competitividade do certame. As empresas Aroldo de Aguiar Lima, AS Comércio de

Cereais Ltda. e Frutal Indústria a Comércio Ltda. foram desclassificadas em razão de não apresentação

de declarações meramente formais (de que seus produtos possuem carimbo do SIF, SIE ou SIM e de

registro no Ministério da Saúde), elaboradas de próprio punho pelos licitantes, que não comprovam a

regularidade sanitária dos futuros produtos fornecidos e cuja verificação deveria ocorrer na etapa

posterior do certame. Também foi desclassificada a empresa Maria de Fátima Chaves Coimbra-ME

por não destacar nas propostas de preços as marcas dos produtos ofertados, apesar de o item 17.1.d do


27

edital (Das Atribuições do Pregoeiro) permitir desconsiderar erros meramente formais, desde que não

resultem na necessidade de acostamento de novos documentos.

26.2. Todavia, não vislumbro, a princípio, falhas nas desclassificações. Penso que a exigência de

regularidade sanitária dos produtos não se trata de excesso de formalismo. Se as empresas

participantes possuíam os carimbos solicitados, inexistiam razões para a não entrega das declarações.

Da mesma forma, se a empresa não apresentou a proposta conforme previsto no edital, não havia razão

para permanência na disputa. O fato é que a licitação é uma competição e as participantes devem estar

atentas aos comandos do regulamento.

26.3. Posteriormente, o Relatório Conclusivo da Comissão de Análise das Amostras dos Gêneros

Alimentícios reprovou as amostras dos concorrentes da Arganorte em 4 dos 6 lotes, restando esta

empresa melhor classificada em 4 lotes. Concluiu-se que houve irregularidade na determinação de

apresentação de amostras pelos três melhores colocados; falta de critérios técnicos objetivos de

avaliação; e falta de capacidade e instrumentos de avaliação da citada comissão. Tais falhas resultaram

na desclassificação irregular de licitantes, restrição da competitividade do certame, imposição de ônus

excessivos aos licitantes, desestimulando a presença de potenciais interessados, e transgrediu a

legislação e jurisprudência deste tribunal.

26.4. De fato, não foram disciplinados os critérios de avaliação das características inerentes aos

produtos, estabelecendo parâmetros e níveis de aceitabilidade de variações, e, durante os trabalhos de

inspeção, não se vislumbrou que a referida comissão tivesse procurado avaliar de modo objetivo os

gêneros alimentícios em tela. Divirjo apenas da conclusão de que houve irregularidade na

determinação de apresentação de amostras pelos três melhores colocados. Não considero a exigência

das amostras, em si, imprópria, haja vista a celeridade que se espera da modalidade licitatória. Ressalto

que não foi exigida a apresentação das amostras de todos os licitantes, mas apenas dos três melhores

colocados. Ao contrário, a avaliação dos produtos deveria respeitar a classificação das empresas,

restringindo a análise, inicialmente, ao primeiro colocado.

26.5. Especialmente no que se refere às amostras de produtos alimentícios, penso que não é

essencial a avaliação realizada por órgãos ou empresas competentes para emissão de laudos técnicos.

No entanto, a definição de critérios objetivos, ainda que visuais, é fundamental. Embora o edital não

tenha estabelecido previamente parâmetros técnicos, dos membros da comissão era exigido pautar-se

por critérios de avaliação. A análise da referida comissão ocorreu de modo subjetivo. De acordo com o

relatado pela Secex/AM, a comissão avaliou os produtos sem qualquer ajuizamento técnico ou, ainda,

levando-se em conta apenas a ausência de informações na embalagem, como o peso do item 6.1 (carne

bovina charque). Também em relação ao item 2.5 (cereal em flocos), a comissão relatou que a caixa do

produto apresentava a informação seguinte: „cereal com fibras‟, divergindo da exigência do edital.

Todavia, a unidade ressaltou que „em flocos‟ refere-se à forma de apresentação do produto e „com

fibras‟ à composição do produto, sequer a embalagem foi aberta para verificar se o produto era „em

flocos‟.

26.6. Foi também apontada a falta de transparência dos procedimentos adotados, os quais não

detalharam as falhas apontadas pela comissão de avaliação, dificultando o direito de defesa dos

licitantes. O laudo ou parecer que concluir pela desconformidade da amostra ao objeto da licitação

deve apontar de modo completo as deficiências identificadas na amostra, a fim de que reste assegurado

o direito de interpor recurso e exercitar o contraditório e a ampla defesa.

27. Considero que as irregularidades apontadas pela unidade técnica viciaram o procedimento

licitatório realizado pela Secretaria Municipal de Educação de Manaus/AM, postulando a atuação

desta Corte de Contas com vistas a evitar a ocorrência de dano ao Erário. De acordo com o apurado

pela Secex/AM, a Ata de Registro de Preços 11/11, de 30/3/2011, já foi publicada e as primeiras

compras foram realizadas. Imperioso, assim, determinar a suspensão cautelar do Pregão 71/2010 até

que esta Corte delibere definitivamente sobre a matéria.

27. Entendo presentes os pressupostos necessários à adoção da medida cautelar tendente a

proteger o Erário do iminente risco de dano, quais sejam o fumus boni iuris, consistente nos fortes

indícios de restrição à competitividade, de exclusão de licitantes do certame irregularmente, bem como


28

de direcionamento do pregão, e o periculum in mora, consistente na possibilidade de a prefeitura

efetivar novas aquisições abalizadas na ata viciada.

28. Por fim, oportuno promover nova oitiva da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda.,

para que se pronuncie, se assim desejar, sobre os fatos tratados nesta representação.

Ante o exposto, acolhendo em essência as proposições apresentadas pela unidade técnica,

com ajustes pertinentes, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à

apreciação deste Colegiado.

TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 18 de maio de 2011.

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

Relator

ACÓRDÃO Nº 1291/2011 – TCU – Plenário

1. Processo TC-004.835/2011-5

2. Grupo I - Classe VII - Assunto: Representação.

3. Responsáveis/Interessados:

3.1. Responsáveis: Mauro Giovanni Lippi Filho (CPF 122.644.312-53); Audrey Louise da Matta Costa

(CPF 798.188.972-34); Mariana Serejo Cabral dos Anjos (CPF 693.600.222-68); Leis da Silva Batista

(CPF 522.705.212-34); Marcelo Henrique Campbell da Fonseca (CPF 407.509.142-20); Paulo Cezar

da Silva Câmara Junior (CPF 789.377.102-00); André Luiz Soares Nobre Rodrigues

(CPF 597.667.862-91); Paulo José Branco da Costa (CPF 436.503.172-49); Raimunda Nobre de

Oliveira (CPF 239.903.762-68); Maria das Dores Michiles de Souza (CPF 838.937.502-82); Silvya

Cristina Silva Barreto (CPF 764.294.662-72); Williams dos Santos Viana (CPF 590.564.792-53).

3.2. Interessados: Marcelo Ramos Rodrigues (Deputado Estadual), Elias Emmanuel Rebouças de Lima

(Vereador), Joaquim de Lucena Gomes (Vereador).

4. Unidade: Município de Manaus/AM.

5. Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.

6. Representante do Ministério Público: não atuou.

7. Unidade técnica: Secex/AM.

8. Advogados constituído nos autos: Carla Maria Martins Gomes (OAB/DF 11.730), Fernando

Augusto Pinto (OAB/DF 13.421), Isabel Luiza Rafael Machado dos Santos (OAB/DF 28.583), Bruno

Caetano Amancio Coimbra (OAB/DF 28.584).

9. Acórdão:

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de representação formulada pelo Deputado Estadual

Marcelo Ramos Rodrigues, bem como pelos Vereadores Elias Emmanuel Rebouças de Lima e

Joaquim de Lucena Gomes, acerca de possíveis irregularidades praticadas no Pregão Presencial

71/2010 da Prefeitura de Manaus/AM, cujo objeto consiste no registro de preços para eventual

aquisição de gêneros alimentícios da merenda escolar para atendimento à rede municipal de ensino,

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, ante

as razões expostas pelo Relator, em:

9.1. com fulcro no art. 276 do Regimento Interno/TCU, determinar, cautelarmente, inaudita

altera pars, à Prefeitura Municipal de Manaus que se abstenha de realizar novas aquisições, com


29

recursos federais, de produtos constantes da Ata de Registro de Preços 11/11, de 30/3/2011, referente

ao processo licitatório Pregão 71/2010 – CML/PM, bem como que se abstenha de permitir novas

adesões à mencionada Ata de Registro de Preços, até que este Tribunal decida sobre a matéria;

9.2. nos termos dos art. 10, § 1º, e 12, inciso III, da Lei 8.443, 16 de julho de 1992 c/c o art. 202,

inciso III, do Regimento Interno do TCU, realizar a audiência dos seguintes responsáveis:

9.2.1. Mauro Giovanni Lippi Filho (CPF 122.644.312-53), Secretário Municipal de Educação,

em decorrência de aprovação do edital da licitação Pregão 71/2010-CML/PM contendo as seguintes

irregularidades:

9.2.1.1. previsão de análise das amostras dos bens ofertados por meio de cláusulas que afrontam

a legislação e jurisprudência e não estabelecem critérios técnicos e objetivos de avaliação, permitindo

desclassificações indevidas de licitantes e manipulação do resultado da licitação (itens 6.2.8.6 a

6.2.8.15), em afronta aos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, Acórdãos TCU 346/2002, 526/2005 e


transparência, do contraditório e da ampla defesa;

9.2.1.2. previsão de adjudicação dos bens da licitação em comento divididos em grandes lotes,

compostos por volumosas quantidades de produtos, alcançando elevados valores, com prejuízo a

competitividade do certame e a obtenção da melhor proposta para a Administração (art. 15, inciso IV,

da Lei 8.666/1993);

9.2.2. Audrey Louise da Matta Costa (CPF 798.188.972-34) e Mariana Serejo Cabral dos Anjos

(CPF 693.600.222-68), da Assessoria Jurídica da Comissão de Licitação, em decorrência da emissão

de parecer jurídico aprovando o edital da licitação Pregão 71/2010-CML/PM contendo as seguintes

irregularidades:




6.2.8.15), em desacordo com os arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, Acórdãos TCU 346/2002, 526/2005 e






da Lei 8.666/1993);

9.2.3. Leis da Silva Batista (CPF 522.705.212-34), Gerente de Controle de Qualidade, Marcelo

Henrique Campbell da Fonseca (CPF 407.509.142-20), Subsecretário de Infraestrutura e Logística, e

Paulo Cezar da Silva Câmara Junior (CPF 789.377.102-00), Presidente da Comissão Municipal de

Licitação, em decorrência de elaboração do edital da licitação Pregão 71/2010-CML/PM contendo as

seguintes irregularidades:




6.2.8.15), em afronta aos arts. 45 e 46 da Lei 8.666/1993, Acórdãos TCU 346/2002, 526/2005 e






da Lei 8.666/1993);

9.2.4. André Luiz Soares Nobre Rodrigues (CPF 597.667.862-91), Paulo José Branco da Costa

(CPF 436.503.172-49), Raimunda Nobre de Oliveira (CPF 239.903.762-68), Maria das Dores Michiles

de Souza (CPF 838.937.502-82) e Silvya Cristina Silva Barreto (CPF 764.294.662-72) Membros da

Comissão de avaliação das amostras ao Pregão 71/2010, em decorrência da avaliação de amostras de


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bens ofertados pelos licitantes sem a utilização de critérios técnicos e objetivos e desaprovações sem a

devida fundamentação, por motivos fúteis que não avaliaram verdadeiramente e corretamente a

adequação das amostras às especificações do edital, colaborando para a exclusão de licitantes e

direcionamento da licitação em benefício da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda., resultando

em compras mais onerosas para a Administração e afronta aos princípios da licitação;

9.3. promover a oitiva da empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda., para que, no prazo de

quinze dias, pronuncie-se, se assim desejar, sobre os fatos tratados nesta representação;

9.4. determinar à Secex/AM:

9.4.1. a análise dos valores constantes do Levantamento de Preços realizado pelo Departamento

de Patrimônio e Suprimentos da Prefeitura Municipal de Manaus, comparando-os com os preços

praticados no mercado, a fim de avaliar a ocorrência de sobrepreço/superfaturamento, e apurando

eventuais prejuízos causados ao Erário em decorrência das primeiras aquisições;

9.4.2. que promova a instrução dos autos com a celeridade que o caso requer, encaminhando o

processo à consideração do Relator tão logo sejam analisados os elementos encaminhados pelos

responsáveis e pela empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda. em atenção às audiências e à oitiva

determinadas nos itens 9.2 e 9.3 acima;

9.5. enviar cópia da instrução, deste Acórdão e das peças que o fundamentam aos responsáveis e

à empresa Arganorte Indústria e Comércio Ltda., para subsidiar as suas respostas;

9.6. comunicar ao Ministério Público, ao Tribunal de Contas Estadual e à Procuradoria da

República no Estado do Amazonas as irregularidades identificadas, para as providências cabíveis,

encaminhando cópia da instrução, deste Acórdão e das peças que o fundamentam.

10. Ata n° 18/2011 – Plenário.

11. Data da Sessão: 18/5/2011 – Ordinária.

12. Código eletrônico para localização na página do TCU na Internet: AC-1291-18/11-P.

13. Especificação do quorum:

13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar

Rodrigues, Ubiratan Aguiar, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.

13.2. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti (Relator).

13.3. Ministro-Substituto presente: André Luís de Carvalho.

(Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO NARDES (Assinado Eletronicamente)

AUGUSTO SHERMAN CAVALCANTI

na Presidência Relator

Fui presente:

(Assinado Eletronicamente)

LUCAS ROCHA FURTADO

Procurador-Geral

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GRUPO I - CLASSE VII - Plenário TC-004.835/2011-5 · Quanto à ausência de pesquisa de preços de mercado, não há indícios de que a Administração tenha realizado, pois inexiste