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Centro Universitario Hidalguense

Licenciatura en Derecho

Proyecto de Investigación

Metodología de la Investigación Jurídica

CASO: “Guardia y Custodia”

Presenta:

José Guillermo Gómez Noble

Pachuca de Soto Hidalgo, agosto del 2015.

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Quiero agradecer, a mis padres quienes con su apoyo y confianza,Alimentan de forma incansable las aspiraciones de este necio que

se niega a creer que el destino esta predeterminado, a mi hijaIvanna, la niña de mis ojos ella la persona por la que vale la

pena ponerse de pie cada mañana para luchar un día más.A la licenciada Patricia Hernández López que me facilito lasherramientas y el conocimiento necesario para desarrollar el

presente.Pero sobre todo gracias a Dios que me ha dado la fuerza

necesaria para reencontrar el camino en las noches más oscuras.

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INDICE.

Prólogo ....................................................................................................................................................... 4

INTRODUCCIÓN ....................................................................................................................................... 6

CAPÍTULO I. Objetivos ........................................................................................................................... 8

CAPÍTULO II. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................... 9

Variables de la investigación. ............................................................................................................. 10

2.3.1. Variable Independiente ............................................................................................................ 10

2.3.2. Variable Dependiente. .............................................................................................................. 10

2.3.3. Variable Interdependiente........................................................................................................ 10

CAPITULO III. Marco Teórico .............................................................................................................. 11

3.1. Marco Referencial ........................................................................................................................ 11

3.1.1 La Familia. ................................................................................................................................... 11

3.1.2. Clases de Familia...................................................................................................................... 14

3.2. Custodia En La Literatura Jurídica......................................................................................... 15

3.2.1. Marco Jurídico. La Jurisprudencia Y Las Distintas Formas De Custodia......................... 16

3.2.1. Custodia Única .......................................................................................................................... 17

3.2.3. Custodia Compartida ................................................................................................................ 18

3.2.3. Criterios Para Determinar La Viabilidad De La Custodia Compartida .............................. 19

3.2.4. Reflexiones sobre la custodia compartida............................................................................. 21

3.3. Análisis de las distintas normativas Jurídicas .......................................................................... 23

3.3.1. Interés Superior Del Niño Y La Custodia En Las Relaciones Familiares ......................... 27

Capitulo IV. Metodología ...................................................................................................................... 36

4.1. Hipótesis. ....................................................................................................................................... 36

4.2 Marco Teórico ................................................................................................................................ 36

4.3 Marco Referencial ..................................................................................................................... 37

4.4 Marco Jurídico. .......................................................................................................................... 37

Capitulo V. Conclusiones y Recomendaciones. ............................................................................ 38

5.1. Cronograma. ................................................................................................................................. 38

5.2. Encuesta Sobre Guarda Y Custodia ......................................................................................... 39

5.3 Graficas........................................................................................................................................... 41

5.4. Recomendaciones........................................................................................................................ 55

5.5. Anexo ............................................................................................................................................. 57

5.6. Bibliografía..................................................................................................................................... 59

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Prólogo

Dentro de las sociedades modernas y su constante evolución pueden observarse

un sinfín de anomalías dentro del ambo jurídico que afecta todos por igual a las

clases sociales, diferenciando el nivel de impacto según el nivel socio-económico

al que se pertenezca, omitiendo en muchas ocasiones los principios garantes

plasmados en la norma orgánica máxima, esta discriminación viene desde los

más altos niveles de poder, facilitando que hasta hoy día en México se siga

favoreciendo a la mujer.Durante la presente investigación descubrí que a pesar

de que los roles han cambiado los procesos jurídicos no han cambiado en su

forma y aplicación diezmados por procesos burocráticos, que lejos de otorgar

una solución que sea considerada justa se observó que está plagada de

costumbres estereotipadas que en la actualidad no aportan beneficios en sus

resoluciones, se observó también que es la misma sociedad es la precursora,

defiende en su totalidad el conjunto de costumbres que reaccionan en protección

al momento que algún individuo propone un cambio significativo a las costumbres

socialmente aceptados, arraigados tan profundamente que causa un verdadero

temor el solo hecho pensar distinto a los demás y lo que muchas veces tiene un

coste demasiado elevado al individuo que propone un cambio.

Este coste puede variar según su magnitud, en el caso del presente tema elegido

para su análisis, que para el tejido social solo representa un tema de matices de

blancos y negros se consideran no viable un cambio estructural con todo lo

relativo a la Guarda y la Custodia de los menores, que a pesar de que a estas

personas se les presentaron argumentos bien fundamentados, para lograr al

menos que se pueda reconsiderada su postura respecto al tema, se observó que

en muchos casos que el peso de las costumbres es más fuerte, aun cuando esto

signifique una alternativa viable a los infantes. En definitiva es un tema

complicado que engloba un sinfín de opiniones encontradas que chocan entre la

defensa de su postura y a modo particular puedo afirmar que el Sistema Jurídico

Civil necesita urgentemente de una modificación estructural que empareje la

actualidad con el contenido normativo, esto no solo en el tema el cual aborda el

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presente trabajo de investigación, si no que de forma general existen demasiadas

áreas de oportunidad dentro del marco jurídico que merecen especial atención

con el fin de modificar y mejorar el único medio con el que contamos para

sentirnos protegidos dentro de la sociedad asegurando una total imparcialidad,

no reconociendo nivel socio económico, .

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INTRODUCCIÓN

El presente trabajo de investigación tiene por objetivo primordial el análisis de las

normas jurídicas referentes a la guardia y custodia en el Estado de Hidalgo, un

proceso extenso, viciado, obstaculizado por formas burocráticas, que en la

totalidad de los casos presenta una clara preferencia de género, esto en relación

a quien de los padres esta mejor capacitado para el cuidado de los menores,

confiriéndole esta responsabilidad a la madre del menor y favoreciéndola

jurídicamente, durante el proceso de demanda por parte de la contraparte,

exteriorizando su voluntad, al intentar ser el responsable del cuidado, crianza del

menor, relegando al padre a fungir solo como proveedor.

En el Artículo 219 del Código Familiar del Estado de Hidalgo, es su párrafo

segundo, se establece que: “No podrán impedirse, sin justa causa, las relaciones

personales entre el menor y sus parientes. En caso de oposición, un Juez

Familiar resolverá lo conducente en atención al interés superior del menor”. Esto

en el marco retorico pero la realidad, existen un gran número de casos

cuantificables, en donde la parte que posee la guarda y custodia del menor

impide mediante engaños o por simple negativa la convivencia a la que el menor

tiene derecho sí que la autoridad ejecute el castigo mencionado en el artículo 243

de este mismo código en su fracción quinta, en donde hasta el momento no se

ha documentado ninguna sentencia por este conducto.

Otro caso que es igual de preocupante, que él antes mencionado y que

desafortunadamente de igual manera va en aumento, es el referente al peculado

en la que caen, las personas responsables de subministrar la pensión alimenticia

al menor, existen casos concretos en los que se ha documentado en donde la

pensión alimenticia no es utilizada para el fin para la que fue concebida, ya que

este tipo de gastos no requiere comprobación, otra de las finalidades del

presente, es crear una iniciativa de ley que proteja y regule lo correspondiente a

este rubro, facultando al Estado para la acción jurídico penal, además de la

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suspensión definitiva de la patria potestad, de aquel que hubiese caído en la

desviación de fondos por concepto de pensión alimenticia.

Por último, otro de los puntos medulares de esta investigación, es referente al

factor psicológico del menor y que está desafortunadamente está totalmente

olvidado por la norma jurídica, pues no existe ningún lineamiento que obligue al

titular de la guarda y custodia la atención psicológica del menor, lo que a la postre

resulta contraproducente para la sociedad, pues esas desatenciones

emocionales que afectan a los menores que en muchos casos, convierten a los

infantes en jóvenes delincuentes, y es hasta este punto en donde el Estado deja

de lado su postura conciliadora.

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CAPÍTULO I. Objetivos

1.1 Objetivos generales.La propuesta de leyes para la legislatura local, que aseguren la igualdad ante un

tribunal de los padres del menor, y la búsqueda de lineamientos que erradicar la

marcada tendencia desarrollada por el Estado de entregar a los menores a las

madres.

1.2 Objetivos Específicos.

Conocer, analizar los ordenamientos referentes a la guardia y custodia de

menores que asegure de forma integral la igualdad de los padres referente a

distintos rubros de suma importancia, como lo son salud, un desarrollo óptimo

psicológico y una buena calidad de vida de los infantes.

Propuesta de penas para aquel que incumpla y/u obstaculice los derechos

a convivencia de los menores.

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CAPÍTULO II. DELIMITACIÓN DEL PROBLEMA

2.1 Planteamiento del problema.La inexistencia de un procedimiento o vía en nuestra legislación local que

salvaguarde de forma efectiva los rubros de convivencia, pensión alimenticia, así

como la salud emocional de los menores.

2.2 Preguntas de investigación.

1. ¿Cómo se define a la familia desde el punto de vista jurídico y social?

2. ¿Cómo se organizan los grupos familiares en la actualidad?

3. ¿Cuál es la relevancia social de la familia?

4. ¿Cómo se explican las relaciones familiares y los supuestos para suexistencia?

5. ¿Cómo se define al derecho de familia?

6. ¿Existe la autonomía del derecho de familia?

7. ¿Por qué se considera al derecho de familia una rama del derechoprivado?

8. ¿Quiénes son los sujetos del derecho de familia?

9. ¿Cuál es el contenido del derecho de familia?

10.¿Cuantos tipos de guarda y custodia existen?

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Variables de la investigación.

2.3.1. Variable Independiente.

La desigualdad existente entre la legislación, asumiendo un carácter sexista, es

decir, de género, que mediante estereotipos, costumbres el legislador, dicta las

resoluciones, que no en todos los casos resultan acertadas.

2.3.2. Variable Dependiente.Que en mucho de los casos afectan el desarrollo óptimo de los menores

perturbando no solo durante el proceso a los padres, pues es un proceso lento y

desgastante, sino que también limitan la convivencia entre el menor y uno de los

padres en algunos casos.

2.3.3. Variable Interdependiente.Hasta que el legislador, el juez en materia familiar no desarrollen una visión

concordante, con una realidad tan volátil y cambiante, en donde los supuestos

que funcionaba en determinadas épocas, lentamente han dejado de funcionar,

mal logrando el objetivo primordial de estas normas.

2.4 Justificación de la investigación.La necesidad de observación de la norma en busca de la igualdad así como la

modificación de la norma como propuesta de iniciativa, buscando la igualdad de

las partes buscando realmente que la resolución que de un juez sea realmente

justa y que se otorgue a la parte que tras evaluaciones se conceda a la parte

mejor calificada.

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CAPITULO III. Marco Teórico

3.1. Marco Referencial

Para entender claramente la figura de la guarda y custodia, es menester analizar

a profundidad su génesis, es decir, la familia, su clasificación, así como también

los distintos tipos que han existido a lo largo de la historia, su evolución, las

modificaciones que esta ha sufrido y como ha repercutido el cambio de los roles

dentro de esta institución, también se analizara la evolución presentada desde

sus inicios hasta la actualidad.

3.1.1 La Familia.

Es importante abordar los conceptos fundamentales que integran el contenido

del derecho de familia, el derecho de familia se puede definir como el conjunto

de normas de orden público e interés social, que regulan y protegen a la familia

y a sus integrantes. Así como en su organización y desarrollo integral, sobre la

base del respeto a los derechos como: la igualdad, la no discriminación y respeto

a la dignidad humana, en orden a lo establecido en la Ley Orgánica en su artículo

cuarto fracción primera: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta

protegerá la organización y el desarrollo de la familia.” Así mismo, en su Fracción

octava señala: “En todas las decisiones y actuaciones del Estado se velara y

cumplirá con el principio interés superior de la niñez, garantizando de manera

plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus

necesidades de alimentación, salud, educación y sano esparcimiento para su

desarrollo integral. Este principio deberá guiar el diseño, ejecución, seguimiento

y evaluación de las políticas públicas dirigidas a la niñez”.

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El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, con sede en la ciudad

de New York en el año de 1966, en su artículo 23 en su fracción primera señala

que: “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene

derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Así como también señala

en su fracción cuarta:

“Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas

para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos

en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del

mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la

protección necesaria a los hijos”.

Así mismo en su artículo 24 en su fracción primera menciona que: “Todo niño

tiene derecho, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas

de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia

como de la sociedad y del Estado.

Todos estos Instrumentos y actividades universales y regionales, contienen en

sus disposiciones van dirigidas, entre otros muchos aspectos, al fortalecimiento

de la capacidad de la familia para atender sus propias necesidades, el equilibrio

entre el trabajo y las responsabilidades familiares, la prevención y sanción de la

violencia familiar y la mejora en la calidad de vida de los integrantes de la familia.

La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad, que como

constitucionalmente se establece, requiere de protección al igual que sus

integrantes; esto en atención y provecho de los individuos que la conforman,

cumpliendo así con la función social que le corresponde.

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Es decir que el interés familiar debe entenderse como el medio de protección

de los intereses y derechos de los miembros del núcleo familiar, sobre la base

de que se cumpla con los fines familiares, que son: la asistencia mutua, la

solidaridad, la convivencia. La subsistencia, la reproducción, en su caso, la

filiación, los fines morales y de socialización, la relación afectiva, la educación, la

unidad económica y la formación de un patrimonio, como los fundamentales.

Concepto de familia desde el punto de vista social, la familia suele definirse

como la institución formada por personas unidas por vínculos de sangre y los

relacionados con ellos en virtud de intereses económicos, religiosos o de ayuda.

Si consideramos las tendencias actuales, ampliaríamos el concepto, ya que

dichas uniones no sólo se dan por vínculos de sangre, sino también de simple

solidaridad, cuando cumplen con elementos de validez y existencia.

Como el que sea o se considere una unión estable, pública y voluntaria, y que

cumpla con la obligación de proteger a sus integrantes identificándolos en la

comunidad donde se desarrollan e interactúan como un solo núcleo solidario,

para tales efectos. La familia puede ser definida desde el punto de vista jurídico,

en un sentido estricto, como: el grupo formado por la pareja, sus ascendientes y

sus descendientes, así como por otras personas unidas a ellos por vínculos de

sangre, matrimonio, concubinato o civiles, a los que el ordenamiento positivo

impone deberes y obligaciones. Sin embargo, la realidad social y sus ajustes han

impuesto la necesidad de concebir un concepto en sentido amplio.

En este orden de ideas, se ha podido afirmar que la familia está constituida

por dos o más personas que comparten una vida material y afectiva, en la que

se dividen las tareas y las obligaciones, por cuanto hace a la satisfacción de

aquellas actividades que permiten su subsistencia, desarrollo y calidad de vida

integral; así como la convivencia solidaria, de la ayuda mutua y el apoyo moral y

afectivo, dirigido todo ello a lograr y procurar el desarrollo personal e integral para

todos los miembros del grupo familiar.

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3.1.2. Clases de Familia.

Nuclear: el término “familia nuclear” hace referencia al grupo de parientes

integrado por los progenitores, es decir, el padre y la madre y sus hijos.

Familia mono parental: la familia mono parental es aquella que se integra por

uno solo de los progenitores: la madre o el padre, y los hijos. En ésta, los hijos

pierden el contacto con uno de los padres, ya sea prolongada o definitivamente.

Extensa o ampliada: la familia extensa está conformada por los abuelos, los

padres, los hijos, los tíos y los primos. Los miembros de la familia extensa están

en contacto permanente, pueden vivir varias generaciones en la misma casa o

predio. Se relaciona o interactúa como red social de apoyo, sobre la base de la

ayuda mutua.

Ensamblada: aquellas familias integradas por familias reconstituidas, por dos

familias mono parentales, por miembros de núcleos familiares previos, que al

separarse se unen nuevamente, de hecho o de derecho, con nuevas personas o

grupos familiares formando el ensamble o una nueva estructura familiar, sin que

ello obste para que subsistan, salvo por disposición en contrario de la autoridad

judicial, las obligaciones derivadas de los vínculos jurídicos originarios

respectivamente, en su caso.

Sociedad de convivencia y/ o familiarización de amigos: conforme a la ley, la

sociedad de convivencia se define como un acto jurídico bilateral que se verifica,

y tiene consecuencias jurídicas, cuando dos personas físicas de diferente o del

mismo sexo, mayores de edad y con capacidad jurídica plena, deciden establecer

un hogar común, estable, para convivir voluntaria y públicamente sobre los

principios de solidaridad y ayuda mutua.

La sociedad de convivencia obliga a las partes en razón de la voluntad de

permanencia, ayuda mutua y establecimiento del hogar común. La sociedad

surte efectos frente a terceros cuando es registrada ante la Dirección General

Jurídica y de Gobierno del órgano político administrativo correspondiente. Existe

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impedimento para constituir una sociedad en convivencia en los casos de

personas unidas en matrimonio, concubinato y aquellas que tengan vigente una

sociedad de convivencia, al igual que con los parientes consanguíneos en línea

recta sin límite de grado o colaterales hasta el cuarto grado. La sociedad de

convivencia se regirá, en lo que fuere aplicable, conforme a las normas aplicables

al concubinato, por lo que las relaciones jurídicas de los convivientes se

producirán en términos del concubinato.

3.2. Custodia En La Literatura Jurídica

La doctrina ha establecido a la custodia como una figura no estática, pues existe

diversidad en su concepción y construcción, lo que ha permitido hacer una

clasificación de sus formas, estas pueden ser determinadas y comprendidas.

En el ámbito jurídico la custodia es regulada y determinada por la autoridad

judicial, esta figura hace referencia a la combinación de derechos y obligaciones,

establecidas y decretadas por un aparato facultado y competente, esto con la

finalidad del cuidado y el desarrollo integral de los hijos menores de edad,

mediante el ejercicio de los derechos y obligaciones con respecto a los menores

y a fin de entender claramente los mismos es menester analizar cada uno de sus

elementos, teniendo en cuenta el contexto histórico, en un sentido netamente

jurídico.

Comencemos analizando el Derecho de Roma, durante el Gran Imperio, el

cuidado de los hijos se otorgaba al padre, este tenía la autoridad y el control total

sobre todos los miembros de la familia, incluso poseía la “vitae necisque

potestas” que, literalmente daba la facultad al paterfamilias para decidir sobre la

vida o muerte de algún miembro de la familia cuando estos cometían algún tipo

de falta, en atención a los casos concretos se presenta aquí la primer mutación

de la figura que nos ocupa, pues se vislumbra la posibilidad de juzgar a los padres

(figura masculina) por el delito de infanticidio.

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Los argumentos que durante mucho tiempo favorecieron a la parte masculina

para mantener la custodia y cuidado de los menores, se sustentaban en la

premisa basada en mantener el orden y la obediencia, esto hasta cumplir la

mayoría de edad, para los romanos la figura de la mujer no era más que

decorativa, es decir, ella solo debía ser objeto de reverencia y respeto.

Esta tendencia que favorecía al padre se mantuvo por un tiempo muy

prolongado, más la flexibilidad en la ley, tanto en la norma como en su aplicación

sufrirá modificaciones importantes, considerando a la madre como capaz de la

crianza cuando los impúberes fueran menores de los siete años, la segunda

mutación importante fue en el año de1900, progresivamente comienza un

profundo cambio en la legislación y en los criterios, reconociendo y regulando la

custodia de los hijos mayormente a las madres, con la misma preferencia que

años atrás era concedida a los varones.

En los códigos de 1870 y 1884 existía un artículo que expresamente ubica en

orden de prelación en primer lugar al padre y en segundo a la madre, la excepción

de lo anterior queda plasmado en la Ley De Relaciones Familiares en el año de

1917, este establece el orden de prelación en igualdad de condiciones, es decir

que ambos padres poseen el mismo nivel para ejercer la patria potestad,

establece una jerarquía entre los abuelos paternos en primer lugar, en segundo

término ubica a los abuelos maternos.

3.2.1. Marco Jurídico. La Jurisprudencia Y Las Distintas Formas DeCustodia

La Jurisprudencia comparada define a la custodia como: "La tenencia o control

físico que tienen los padres sobre sus hijos (as) no emancipados (as) En rigor

jurídico, la custodia es un atributo inherente a la patria potestad" (Torres Ojeda

y Chavez Ex parte 87 JTS 19). De igual manera se señala que los criterios que

deben regir la resolución sobre quién será quien detente la custodia de los hijos

deberán ser el bienestar y los mejores intereses de los menores,

independientemente de su sexo o edad.

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La literatura mexicana define la custodia como: “Guarda o cuidado que se

ejerce sobre una persona o cosa”, esta puede estar constituida en distintas

modalidades reconocidas por la doctrina y las divide en:

Custodia Compartida.

Custodia Concurrente.

Custodia Alternada.

Custodia Dividida.

El objeto de estudio se centrara en la custodia compartida, esto con el fin de

determinar su viabilidad frente a ciertos fenómenos, así mismo se abordara la

custodia única con motivos de lograr un comparativo con la figura que regulaba

el Código Civil en contra de la custodia compartida con reciente inserción gracias

a las reformas realizadas en septiembre de 2004.

3.2.1. Custodia Única

En esta el cuidado de los menores es atribuido solo a uno de los padres, al otro

se le establecen solo un régimen de visitas y la manutención de requerimientos

básicos, como se puede observar, los elementos de esta figura determinan su

naturaleza y confirman la custodia para uno de los padres, a fin de evitar

confusiones se examinaran los elementos en los se sustentan el supuesto.

El primer elemento es el que se denomina custodia legal que es el conjunto

de derechos y obligaciones del padre o de la madre para la toma de decisiones

fundamentales que afectan en todos los aspectos de vida del menor, es decir que

aquel que ejerce la custodia está facultado en las áreas trascendentales en la

vida del menor, por ejemplo: educación, salud, protección médica, residencia, por

mencionar las de mayor relevancia. Esto se puede entender de la siguiente

manera, aquel que posea la custodia legal tendrá el goce y el poder de decisión

en los asuntos referentes y/o concernientes al menor en su día a día,

independientemente que se pueda dar o no el consentimiento de la contraparte.

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El segundo elemento que se tiene que observar se refiere exclusivamente al

tiempo (presencial o material) que se dedica al menor, aquel que efectúa la

custodia permanente a causa de un fallo judicial que le otorga la custodia

provisional o definitiva estará de forma constante dentro de la vida del infante,

caso contrario al padre que ejerza este derecho de forma parcial o temporal, pues

podrá ejercerla solo durante el tiempo de visitas que goce con el menor, esto

dentro del ejercicio de convivencia.

Esto implica que el tiempo de convivencia es continuo entre el menor con

ambos padres como lo señala el artículo 219: “Los que ejercen la patria potestad,

aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia con sus

descendientes, salvo que exista peligro para éstos”. (Cajica, Editorial, 2012, p.95)

3.2.3. Custodia Compartida

La custodia compartida de reciente creación dentro del derecho familiar, por lo

menos dentro de la esfera jurídica, pues se tiene registros de que este tipo de

prácticas, mediante acuerdos no judiciales entre las partes se han venido

desarrollando por un tiempo considerable como todo dentro de la realidad existen

quienes están a favor o en contra de los beneficios que trae esta modalidad,

argumentando las repercusiones que esta trae para los menores. (Melton J,

1997, p.280 - 281).

La custodia compartida es aquella en donde ambos padres tienen la custodia

(tanto legal como física) de sus hijos esto implica que ambos comparten los

derechos y las responsabilidades en cuestiones relacionadas con la formación

del menor (educación, manutención, recreación, vestido, calzado, etc.) de tal

manera de que tanto el padre como la madre gozan, avalados por una resolución

judicial de igualdad tanto en la toma de decisiones como en toda acción relativa

los menores, es decir, que existe una plena igualdad de condiciones.

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De acuerdo a la interpretación encausada de los artículos 45, 46, 215, 217 y

225 del Código Civil para el Estado de Hidalgo, nos habla de forma general las

contribuciones económica para sustentar necesidades primarias como lo es el

alimento señala también que en caso de la separación de los cónyuges o

concubinos ambos tendrá que continua el cumplimiento de sus deberes para con

los menores, señala que el infante deberá permanecer bajo el cuidado de uno de

ellos (se señala propiamente a la figura de la custodia) tocando a el otro

progenitor la contribución, conservando así su derecho de convivencia y

vigilancia, el que detenta la custodia del menor no puede decidir de forma

unilateral, cambiar de domicilio al menor ya que su titularidad no la faculta o

confiere un poder omnímodo para determinar la residencia del impúber, ya que

vulnera el derecho de convivencia que tiene el otro padre pues este conserva la

patria potestad e incluso tiene la obligación de velar por la información física,

espiritual y moral pues no es posible que sin una debida justificación se distancie

a los hijos de sus padres,

Grote & Weintein (1977) sostienen que: “La custodia compartida no es una

solución para toda la gente, debe ser el producto de un acuerdo o convenio entre

los padres divorciantes”. Con que respecto a este concepto y práctica se aplica

el criterio de la corte que además va a favor de la exacta aplicación del artículo

4o. constitucional (Carbonell, 2014, p.31-32). En este orden de ideas

abordaremos brevemente este debate que se ha venido presentando sobre el

tema.

3.2.3. Criterios Para Determinar La Viabilidad De La Custodia Compartida

En el proceso de estudio y práctica en aquellos países que previamente la han

establecido y regulado en su legislación, como es el caso de Estados Unidos de

América, Reino Unido, Canadá, Australia, por mencionar algunos, se ha afirmado

que la custodia compartida no resulta para todas las familias, pero sí para

muchas de ellas (Melton J, 1997, p.280-281). Existen algunos supuestos que, si

se reconocen, hacen posible considerar la aplicación de la custodia compartida

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en ciertos casos, y entre ellos están: “Considerar que, en general, son los

miembros de la familia, mejor que ninguno, los que saben qué es lo mejor para

cada uno de sus miembros”. (Ware, 1982)

Cuando ambos padres se encuentren igualmente involucrados en las

actividades y en la crianza de los hijos, y compartiendo en igualdad de

condiciones la responsabilidad, superando roles, estereotipos y prácticas

tradicionales. La aceptación, no impuesta, de los padres acerca de la posibilidad

o la intervención psicológica a través de profesionales, que permita un

incremento en la comprensión, diálogo y toma de decisiones, entre todos los

miembros de la familia y entre los padres en particular, sobre todo si se considera

que los menores tienen o manifiestan igual apego por ambos padres.

El reconocimiento de ambos padres de la importancia del papel que juegan

ambos en el crecimiento y desarrollo integral de los hijos y sus nuevas

responsabilidades, en las nuevas condiciones. La importancia de que ambos

padres tengan claro el papel de cada uno en la crianza y desarrollo de los

menores, durante y después de los acuerdos a los que lleguen y que sean

confirmados por la autoridad judicial competente.

La posibilidad de llegar a acuerdos, evaluada por el juez, entre los padres es

un elemento esencial para poder confirmar y resolver a favor de la custodia

compartida, ya sea sin o con auxilio de ayuda externa, como sería, en este último

caso, a través de un medio alternativo, como la mediación.

Que ambos padres tengan claro que el divorcio no restringe a ninguno de los

padres el derecho de convivencia con los hijos, excepto cuando así lo decrete

una sentencia judicial y en el mejor interés del menor, cuando los padres

consideran la custodia compartida como resultado de una situación de residencia

en diversos puntos de los que se venía realizando la convivencia familiar, ya sea

nacional o internacional. La relación funcional, positiva y viable que los mantenga

objetivos respecto a la situación de los hijos, independientemente de aquellos

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aspectos de conflicto que pueda haber en virtud del divorcio, los cuales deberán

ser considerados por el juez, y que en muchos casos son pasajeros y se superan

en el corto plazo, llevará a acuerdos y resoluciones dirigidos a proteger, respetar

y garantizar el bienestar o intereses de los menores para su mejor desarrollo

integral y social.

Que entre los padres se mantenga siempre el respeto y se promueva éste y el

aprecio por los hijos hacia cada uno de ellos, cuando ambos padres mantienen

una alta autoestima, flexibilidad, y apertura al apoyo y la ayuda mutua a favor de

los hijos, independientemente del divorcio y sus causas. Es decir, que los

sentimientos de frustración, enojo, venganza, falta de apoyo y desesperanza no

se presentan o son superados con ayuda multidisciplinaria en el corto plazo, no

representen una amenaza para la convivencia y desarrollo de los menores con

alguno de los padres.

Cuando ambos padres tienen la libertad para decidir y resolver sobre las vidas

de sus hijos, por no albergar ninguno de los sentimientos antes mencionados.

“La capacidad de los padres para llegar a acuerdos, en lugar de que éstos tengan

que ser impuestos por autoridad judicial, lo que disminuye o elimina la posibilidad

de conflictos y agresiones, abriendo la puerta a la construcción de horarios,

condiciones, frecuencia y todos los detalles que permitan construir un buen

convenio de custodia compartida”. (Saposnek, 1996, p.30-34)

3.2.4. Reflexiones sobre la custodia compartida

La otra interpretación, y que funciona para esta disposición, es que uno de

ellos tendría la custodia física y ambos progenitores la custodia legal, ya sea por

convenio o por resolución judicial, es decir, que la custodia compartida podrá

ejercerse por los padres, siempre que ambos consientan en ello, que exista

acuerdo o convenio entre ellos, se trata de una posibilidad de la disposición para

aquellos que se encuentran en el supuesto de divorcio o separación esta última

aplicable para el concubinato, y que deberá ser ratificada por el juez de lo familiar.

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Pero diferente es el caso de una imposición judicial; en este sentido, sería

peligrosa si se considera la exigencia de la funcionalidad de las relaciones entre

los padres, necesaria para contemplar la posibilidad del planteamiento de la

custodia compartida como elemento esencial, el juez tendrá que ser muy

cuidadoso en tal hipótesis para determinar o establecer cuál de los solicitantes

resulta ser candidatas para la para la aplicación de esta figura.

En este sentido y actuando siempre de buena fe se deberá procurar en la

medida de lo posible que el régimen de este tipo de custodia, el padre y la madre,

puedan permanecer los niños y las niñas de manera plena e ilimitada con ambos,

lo anterior en función de las posibilidades de ambos, así como la total certeza de

que no exista con alguno de los progenitores peligro alguno para su normal

desarrollo.

Podría ser una opción totalmente viable a comparación de las otras

modalidades existentes conforme a la guardia y la custodia de los menores, esto

en el sentido comparativo de que parece que lo relativo a la custodia compartida

son disposiciones aisladas, establecidas fuera de los rubros correspondientes.

Pero tiene una ventaja, y es que pasados los siete años de los menores, la

preferencia por la madre es eliminada y se posibilita al padre el poder tener o

compartir la custodia, atendiendo a cada caso concreto.

Nuevamente se puede afirmar que aun dentro de esta figura jurídica de

reciente creación las disposiciones son dispersas y ambiguas, por lo que es

necesario revisar la legislación en cuestión. Lo anterior es importante si

consideramos que en la actualidad se sostiene por especialistas y juristas que la

custodia compartida refleja la protección y garantía al principio del interés

superior del niño, salvo en los casos expresamente considerados por la ley.

23

3.3. Análisis de las distintas normativas Jurídicas

Hasta este este punto se ha analizado tanto los derechos como las obligaciones,

que cada parte asume tras la disolución del matrimonio, una parte medular de

este tratado, son las formas de custodia, que enfatizando que a pesar de la

reformulación de la ley en la materia, poco se ha avanzado, para sustentar esta

última afirmación toca el turno de análisis y la réplica atingente a unos de los

supuestos jurídicos del conjunto de normas reguladoras de la familia como

institución.

El artículo ciento nueve del Código De La Familia para el Estado de Hidalgo

señala que: “La custodia de los hijos menores de 12 años, estará bajo la

responsabilidad de la madre, con excepción de que exista alguna causa o

impedimento que ponga en riesgo el desarrollo integral del menor, atendiendo el

interés superior de éste” (Cajica, Editorial, 2012, p.62). Lo cual y de conformidad

con lo establecido en el artículo primero Constitucional, en su fracción tercera

establece que: “Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen

la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos

de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia,

indivisibilidad y progresividad.

En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar

las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”.

Así mismo la fracción quinta del citado artículo establece que: “Queda prohibida

toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las

discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las

opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente

contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos

y libertades de las personas”.

24

El artículo cuarto de la Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos

y en concordancia con lo establecido en el con artículo quinto de la Constitución

Política Del Estado De Hidalgo, ambas máximas leyes orgánicas con fuero

federal y estatal respectivamente, establecen como se ha señalado con

anterioridad el supuesto de que: “El varón y la mujer son iguales ante la ley. Esta

protegerá la organización y el desarrollo de la familia”.

Como se puede observar esta contradicción en su contenido genera

problemas de índole constitucional y violenta la legislación específica respecto a

los derechos de los padres y de los hijos al proceso justo, a la igualdad en el

proceso, y a la igualdad en la protección ante la ley.

De conformidad con los instrumentos internacionales convencionales y

universales de derechos humanos, tanto generales como específicos; es decir,

la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación

contra la Mujer (CEDAW) y la Convención sobre los Derechos del Niño, que de

conformidad con el artículo ciento treinta y tres de la Constitución, que son ley

vigente y positiva en el territorio nacional, así como con los propios artículos

primero y cuarto constitucionales, que establecen las garantías de no

discriminación y de igualdad del hombre y la mujer en la ley.

Cualquier consideración que exprese preferencia por razón de sexo, tanto en

la ley como en la práctica por las autoridades encargadas de impartir justicia,

estará reflejando violaciones a derechos humanos y garantías fundamentales,

que llevan implícitas prácticas de discriminación en los casos de determinación

de la custodia.

Conjuntamente con los aspectos anteriores, la edad de los menores es uno de

los elementos que encausan los criterios para la asignación de la custodia con

preferencia a la madre, y en menor grado es otorgada al padre, esto es

sustentado bajo la consideración de que las madres es tan mejor calificadas en

las cuestiones de cuidado y la crianza de los hijos menores, lo cual se toma en

25

consideración al momento de dictar una resolución, y que en la realidad

tristemente se contrapone en un gran número de casos, pues esto no es del

todo acertado.

Otro aspecto que es necesario tomar en cuenta es el sexo de los hijos,

asumida dentro de la decisión de las autoridades judiciales, para otorgar la

custodia de los hijos, recayendo de nueva cuenta en un criterio discriminatorio

del padre comúnmente, que quedara sujeto bajo el régimen de visitas, lo que

lleva implícito un trato diferenciado de los progenitores a razón del sexo del

menor.

Debe quedar claro que la norma jurídica busca como interés primario, el de

los menores que en igualdad de condiciones y de circunstancias en cuestiones

de género, tanto el varón como la mujer están igualmente capacitados para el

cuidado de los hijos, cabe destacar que las autoridades siguen siendo influidos

definitivamente por una perspectiva basada en roles, estereotipos y practicas

basadas en el género, es decir, lo que socialmente se podrá esperar del padre y

la madre conforme a dichos estereotipos, dichos criterios son altamente

criticados y/o cuestionados en la actualidad demostrando la incapacidad tanto de

los legisladores, como de las normas, que las tiñen de un matiz retrograda y

altamente desigual.

Del cual se basan las autoridades que se sustenta bajo el principio de

hermenéutica jurídica, que pondera el supuesto de que las disposiciones de la

ley deben interpretarse armónicamente, de tal manera que las mismas valgan sin

excluirse en lo individual y se complemente con las restantes, es decir, por

comodidad, abreviación del proceso o simplemente basados en la costumbre se

determina de esta manera, sin mediar realmente el tramite incidental, tomando

en cuenta de que fue inicialmente la voluntad del legislador, presentada como

una situación razonable, tomándose en cuenta que a esa edad (de los menores)

requiere de cuidados extremos, protección y cariño, que según la autoridad, solo

podrán ser proporcionados por la madre, en este punto es necesario destacar la

26

intención y/o voluntad del legislador para conceder la protección natural a la

madre.

Antes de conferir esta posibilidad al padre, el congresista, sobre la materia

avala el criterio de los tribunales civiles, señalando, habilidades y capacidades

de las mujeres por encima de los hombres, sustentando las razones de tal

afirmación e indicando incluso: "lo que se presenta como una situación razonable

y de fácil explicación” afirmando que uno de los padres ésta más capacitado que

el otro, permitiendo la presunción de que su criterio ésta motivado y fundado en

base a las creencias, practicas desarrolladas mediante estereotipos, que como

ya se ha mencionado con anterioridad recaen en perjuicio de los principios de

igualdad ante la ley que persiguen nuestra máxima orgánica, así como los

tratados de los que forma parte México.

Queda entendido que la constitución señala que será el Código Civil el

encargado de llevar a buen término, la regulación del desarrollo y organización

familiar, no se debe olvidar, que a pesar de las disposiciones expresas en esta

ley (El Código Familiar Para El Estado De Hidalgo), carece de cualquier facultad

para contravenir lo dispuesto por la Constitución, entendiendo que este último

documento está facultado para proteger toda garantía individual y fundamental

que de él emanen, señalando que si existiere controversia, prevalecería lo

dispuesto en la Constitución.

Es fácil suponer que lo anterior, puede entenderse como una violación, pues

ningún aparato facultado (legislador, juez, el mismo código) suprime y/o

desestima en automático el principio de igualdad, para poder ejemplificar mejor

la situación, revisemos brevemente el tema de la liberación femenina, por

ejemplo; el motivo fundamental de este movimiento que va en pro de los

derechos de la mujer, y entre otras cosas ha logrado avances significativos en

materia de igualdad, consiguiendo que las mujeres sean consideradas en

diversas actividades, que antes eran única y exclusivamente del entorno

masculino, es decir, basándonos en este supuesto, esta igualdad impulsada por

27

miles de mujeres, tendría que tener un efecto aspersor dentro del derecho de

forma generalizada, aplicada y respetada en todos los ámbitos.

En resumidas cuentas el principio debe aplicarse al individuo en todo momento

y sin distinción alguna, incluyendo el derecho de permanecer junto a los

independientemente de que se trate del padre o de la madre, lo que realmente

tendría que representar en esta instancia es, que la persona que quede sea en

términos generales y tras un exhaustivo análisis por parte de competencias

correspondientes.

3.3.1. Interés Superior Del Niño Y La Custodia En Las Relaciones Familiares

Hasta el momento y en repetidas ocasiones a lo largo del presente se ha

abordado el término “interés superior del menor”, pero que es lo que engloba este

precepto, primeramente se tiene que entender como un principio universal,

referentes a los asuntos concernientes a los niños y las niñas, pero sobre todo,

está orientado a los aspectos del orden familiar.

“El Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia señala que el interés

superior del niño consiste en tomar siempre en consideración todo aquello que

beneficie al menor. Podemos afirmar que incluso va más allá, pues este

principio consiste en aplicar el criterio de la norma más protectora del menor,

aun cuando ésta sea distinta de una convención internacional de derechos

humanos; todo esto por encima de cualquier otro derecho de cualquier otro

sujeto, inclusive el de los mismos padres”. (Cahn, 1991, p.1068 - 1071)

Mas todo parece indicar que su aplicación, por parte de las autoridades

judiciales, no siempre se orienta a este fin, o como anteriormente ya se ha hecho

mención dentro de este tratado, su interpretación esta matizada en un juego de

roles estereotipados que permiten la existencia de cierta preferencia hacia uno

de los padres, normalmente concedida a la madre. “El interés superior del niño

es un recurso judicial, para sostener el criterio… afirma que mientras no se

28

pruebe con el peso de evidencia substancial otra cosa, las madres estarán mejor

preparadas para cuidar a los hijos, que los padres”. (Atkinson, 1990).

Parece que los criterios expresados en la ley, en las prácticas de las

instituciones de asistencia, como el Sistema para el Desarrollo Integral de la

Familia, conjuntamente con las del Poder Judicial, tratando los asuntos de índole

familiar y en este caso, por lo que se refiere a la determinación de la custodia,

puede llegar a encontrarse mal empleado, pues entra en conflicto con lo

establecido por el Comité sobre Derechos del Niño y su forma de aplicación y lo

realizado en el derecho nacional creado por el Poder Legislativo y el Judicial este

último con la encomienda de impartir justicia, Freud Bernays, Goldstein, & Jay

Solnit (1973) afirman que:

“Los intereses del menor son frecuentemente enfrentados y subordinados a

los intereses y derechos de los adultos. Muchas decisiones se encuentran

influidas y sostenidas primeramente para satisfacer las necesidades y deseos

de los adultos, que compiten en sus demandas por los menores y entre ellos

a costa de los menores, o bien para proteger las políticas gubernamentales

protectoras de instituciones de asistencia o de otras instancias, dedicadas al

cuidado y custodia de menores”. (p.54).

Criterios de determinación de la custodia de menores a sus progenitores el

Poder Judicial, en distintas etapas, ha aplicado diversos criterios sobre los que

descansan resoluciones en caso de divorcio. Los criterios obviamente se han

presentado para atender a la evolución de las sociedades y de los intereses

jurídicos que se pretenden proteger en un orden jurídico; se fundamentan en

los deberes y obligaciones de quienes ejercen la patria potestad, ya que la

guarda y la custodia es un deber impuesto a los padres en razón de aquella.

Así las cosas, los criterios que se han tomado a lo largo del tiempo para

resolver sobre la custodia de los hijos, los más importantes y sin ningún orden

de importancia específico, son los siguientes:

29

La relación de los hijos con sus padres, y en su caso con cualquier otra

persona por la que el menor tenga un afecto significativo, por ejemplo, los

abuelos maternos y paternos o parientes por consanguinidad, ascendentes o

colaterales, los ajustes del hogar.

Entiéndase que este cambio implica un reacomodo para que el menor

conviva y de desarrolle en un ambiente distinto al que estaba acostumbrado,

como lo son escuela y la comunidad, es importante señalar que durante ese

proceso los responsables de que esto pueda lograrse en la medida de posible,

recae principal y directamente en la disposición de la colaboración de los

padres del menor o menores, según sea el caso.

Y que hasta este punto el Estado solo interviene como medio conciliatorio

a través del Sistema para el Desarrollo Integral para la Familia (DIF) y

jurídicamente a través de un Tribunal de lo Familiar, directamente en sentido

de que él es el encargado de velar por el interés superior del menor,

demostrando su incapacidad, pues dentro de esta autolimitación cargada de

costumbres estereotipadas, pues tanto el legislador, que es la persona

encargada de adecuar las normas claramente orientada a una de las partes

en la gran mayoría de los casos, mismas que otorgan los medios adecuados

para las resoluciones, como el juez que basándose solo en su interpretación

ordena la ejecución de su resolución, mediante una sentencia definitiva.

Es hasta este punto en donde interviene el estado, dejando de lado la

evolución psicológica de los menores, esta falta de sensibilidad por parte del

estado permea de forma importante el objetivo primordial de su función, que

es como anteriormente se mencionó, el interés superior del menor puesto que

no existe ninguna normativa que adhiera a sus responsabilidades para a la

parte que conserva la gurda y custodia del menor, a que reciba un tratamiento

psicológico.

30

Y que sea una persona calificada la que de legalidad de la salud y evolución

emocional del menor o de los menores y adolescentes, según sea el caso, la

inexistencia de instituciones creadas por el estado, que sea capaces de

atender a las necesidades y los efectos negativos que trae un divorcio y/o

separación en los menores, y la imposibilidad para proporcionar una atención

adecuada por parte del Sistema para el Desarrollo Integral para la Familia

(DIF).

Que fácilmente se ve superado en el número de casos, aunado a esto que un

tratamiento con un especialista particular, resulta un costo muy elevado y si se

suma a esta ecuación la necesidad que tienen la madre (por lo regular es a quien

es concedida la custodia de los hijos), que tiene que trabajar un promedio de

ocho horas al día para poder cubrir, no solo sus necesidades sino que también

parte de las necesidades del o los menores.

Elimina toda forma de atención psicológica para los menores que literalmente

son dejados a la deriva y que en desafortunadamente en muchos casos son

influenciados por “malas” compañías, los menores transitan por caminos poco

benéficos para ellos, pues en una sociedad tan deshumanizada que solo se

concentra en sí misma, como la que se puede observar hoy día, cada vez es más

frecuente y natural encontrar casos de menores infractores, o adictos a

psicotrópicos o alucinógenos, o en otro casos caen en la prostitución, derivada

de la desatención a la que están sometidos.

Y es en este punto en donde la fuerza del Estado vuelve a aparecer, pero esta

vez de una forma distinta, ahora es contra el menor, ahora se trata de castigarlo,

mediante medidas punitivas, podría suponerse bajo este orden de ideas, que se

puede observar la primer gran falla y contradicción de los aparatos que

anteriormente son los encargados de proteger lo más importante que existe

dentro de una sociedad, la infancia, ahora no solo los castiga, si no que señala

indirectamente las deficiencias de la persona que tuvo a su cargo el cuidado del

31

menor esto derivado por las desatenciones que precisamente se dieron desde la

resolución del juez de lo familiar, tratando de omitir esa responsabilidad que el

mismo Estado desarrollo durante la vida del infante.

En este punto el presente trabajo de investigación no solo lucha por una

igualdad de género durante el proceso jurídico, para delegar la custodia a la

persona mejor capacitada para ejercerla, en este punto también lucha

abiertamente por la creación de una normativa que obligue que los menores sean

atendidos en instituciones especializadas en materia emocional que ayuden y

avalen la salud de los menores, esto con el fin de evitar que antes de que el

Estado tenga que castigar al menor a causa de una mala decisión o debido a la

influencia de “malas” compañías, elabore de forma adecuada y profesional un

plan preventivo para los menores, es decir, “proporcionar la cura antes de que la

enfermedad agrave”. Pero esto solo se lograra mediante un trabajo conjunto

Gobierno – Sociedad. El trabajo de las personas encargadas de gobernar,

tendría que ser el crear una diversidad de instancias que apoyen el trabajo

realizado por el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF), dando

apertura a la participación social de una forma efectiva y al mismo tiempo

involucrándolos, pues con la creación de instituciones, por civiles, en el área

psicológica, se podría asegurar un cumplimiento íntegro del principio de Interés

Superior del Menor, alejándose del cliché en el que ha caído este precepto.

Para obtener un mejor resultado, también sería necesario la participación de

las instituciones educativas así como también es de suma importancia que se

sumen esta participación la red de estancias infantiles, desempeñando no solo

un papel de cuidado y formación, sino también adopten un papel de monitoreo y

canalización, de los menores que presente una serie de problemas en su

conducta, tales como la poca o nula socialización, conductas agresivas para sí

mismos, como también para los que les rodean.

Otro punto relevante, es el entorno del menor, es decir, cuando una sentencia

por concepto de guardia y custodia ya fue ejecutada y es a favor para cualquiera

32

de los padres, no se puede descartar en lo absoluto, a las nuevas parejas de los

padres del infante, en caso de haberlas, puesto que tienen contacto continuo con

este, un factor poco tomado en cuenta tanto por ministros como por jueces, que

deja entrever los tipos de abuso que sufren los menores, en una gran cantidad

de casos, el maltrato infantil impacta no sólo en la calidad de vida del individuo

sino también en su desarrollo social, sin considerar los daños físicos que pueden

llegar a ser permanentes.

Este tipo de violencia puede hacerse presente de distintas formas: de forma

física1 o psico-emocional2, según el estudio realizado por la Secretaria de

Seguridad Pública que arrojó un resultado alarmante en distintos rubros, que

afectan directamente a uno de los sectores más desprotegidos de la sociedad,

“El maltrato emocional es más común en hogares donde hay mamá y padrastro

esto en 61.6%” (S.S.P, 2010, p.6), “El maltrato emocional por negligencia y el

abuso sexual son más frecuentes en hogares donde viven mamá y padrastro

66.3%, 10.6% y 15.3% respectivamente”(p.6).

La violencia hacia los menores de edad también puede ser dividida en:

violación, abuso sexual, estupro, hostigamiento sexual y pornografía infantil,

sumándose a estas, otra variante del maltrato infantil, que es el abandono, al

que se enfrentan no sólo los niños que son dejados en la calle, sino también

aquel que enfrentan dentro de su propio hogar y que consiste en todo

comportamiento que provoca descuido y desatención de las necesidades

básicas.

El abandono infantil es una actitud de negligencia y descuido de los adultos a

los pequeños y se observa en la falta de alimentación, vestido, higiene personal,

1 Entendido como todo acto de agresión intencional, repetitiva, en el que se utilice cualquier partedel cuerpo, algún objeto, arma o sustancia para sujetar, inmovilizar o causar daño a la integridadfísica del otro, encaminado hacia su sostenimiento y control.2 En el que se presentan conductas expresadas a través de prohibiciones, coacciones,condicionamientos, intimidaciones, amenazas, actitudes devaluatorias, de abandono y queprovocan, en quien las recibe, deterioro, disminución o afectación a su estructura depersonalidad.

33

atención médica y vivienda; desinterés en todo lo referente a su educación; y

además incluye exponer a los niños a la violencia de la pareja. La ausencia de

leyes que reconocieran y protegieran a los menores también fue un obstáculo

para el resguardo de los derechos infantiles, sin embargo ante la necesidad de

atacar estas lagunas legales se construyó un marco jurídico que permite

proteger a los niños de abusos a los que eran sometidos.

A nivel internacional, la Organización Mundial de la Salud (OMS) define

el maltrato infantil como “el maltrato o la vejación de menores abarcando todas

las formas de malos tratos físicos y emocionales, abuso sexual, descuido,

negligencia, explotación comercial o de otro tipo, que originen un daño real o

potencial para la salud del niño, su supervivencia, desarrollo y dignidad en el

contexto de una relación de responsabilidad, confianza o poder”. “Se calcula que

entre 133 y 275 millones de niños de todo el mundo son testigos de la violencia

doméstica cada año”3.

“Presenciar habitualmente escenas de violencia en el hogar, por lo general a

través de peleas entre los padres o entre la madre y su pareja, puede afectar

seriamente su bienestar, su desarrollo personal y su interacción social en la

infancia y en la edad adulta” (Figueredo, Koss, & McCloskey, 1995, p.261-1261).

“La violencia de pareja puede aumentar el riesgo de violencia contra los niños en

la familia: estudios realizados en México y otros países, muestra que hay una

relación entre la violencia contra las mujeres y la violencia contra los niños”

(Dahlberg, Krug, Mercy, Lozano, & Zwi, 2003, p.68). Tan solo en el año de 2014

el maltrato infantil aumento un 50%, es decir, que hubo un incremento de 9 mil

378 denuncias, con respecto a las denuncias recibidas en 2013 (Alcántara,

2015).

3 Cálculo basado en datos de la División de Población de las Naciones Unidas para la poblaciónmundial menor de 18 años y estudios de la violencia en el hogar realizados entre 1987 y 2005.

34

Un gran número de los casos registrados tienen como común denominador, la

desintegración del núcleo familiar, y la desatención notoria de la persona que es

el responsable del cuidado del menor, otro punto que se puede destacar como

es lo que revela. Juárez Nieto (2012) corresponsal de CNN refiere en su artículo

que:

“En México, sólo entre uno y cinco de cada 100 varones obtienen la custodia

total de sus hijos cuando la solicitan (…) A los hombres se les pide cumplir con

una complicada serie de características. Incluso si la madre es alcohólica o

drogadicta, son ellos quienes deben demostrar (con fotografías, testigos y

demás pruebas) cómo eso afecta el entorno del niño (…) Todo individuo, sin

importar género, es capaz de criar, educar y jugar con sus hijos. La idea de

una madre que cuida y un padre proveedor resulta anticuada. Los derechos y

obligaciones deben ser equitativos, tanto en casa como fuera de ella. No

obstante, la ley no opera de esa manera”

En base en el artículo 217 del Código Familiar Del Estado De Hidalgo

establece que: "Con base en el interés superior del menor, éste quedará bajo los

cuidados y atenciones de uno de ellos. El otro estará obligado a colaborar en su

alimentación y conservará los derechos de vigilancia y de convivencia, conforme

a las modalidades previstas en el convenio o resolución judicial".

En esta primera instancia se puede observar que este artículo regula la

custodia única, es decir, es la que uno de los padres tiene la custodia y el otro

posee el régimen de visitas, este artículo aun los padres conservan la libertad

podrán convenir particular sobre la guarda y custodia, hasta este punto se sigue

protegiendo los derechos tanto del padre como de los menores pues señala en

su artículo 219 en el mismo código, afirma que: “Los que ejercen la patria

potestad, aun cuando no tengan la custodia, tienen el derecho de convivencia

con sus descendientes, salvo que exista peligro para ellos". (Cajica, Editorial,

2012, p.95).

35

Aquí encontramos una disyuntiva importante entre las normativas pues en

primer término encontramos una imparcialidad totalmente justa en todo pues en

el artículo 217 antes mencionado, señala que la resolución de un juez será

tomada buscando en todo momento salvaguardar el interés superior del menor

mencionando que la custodia será cedida a uno de los padres, esto último se

puede interpretar que tras su análisis no se especifica en momento alguno que

alguno de los padres posee mejores cualidades o habilidades para

desempeñarse como responsable de sus hijos.

Lo anterior se contrapone en un ciento por ciento con respecto a lo establecido

en el artículo 109 de este mismo ordenamiento donde se torna en extremo

discriminatorio en cuestiones de género y en todo momento es una omisión de

justicia realizada por la autoridades, pues este último artículo deja claro cuál es

el criterio de las autoridades para este tipo de casos, pues señala: “La custodia

de los hijos menores de 12 años, estará bajo la responsabilidad de la madre, con

excepción de que exista una causa o impedimento que ponga en riesgo el

desarrollo integral del menor, atendiendo siempre el interés superior a este”.

Primeramente como se ha mencionado en repetidas ocasiones este tipo de

resoluciones retrogradas resultan una involución en las normas, pues no solo se

expone a los menores a peligros que podrían ser evitables, ejecutando una serie

de pasos sistematizados, imparciales y alejado en todo momento de cualquier

costumbre o estereotipo, que lo único que aseguran es una cadena de vicio en

donde los afectados no solo sufren los efectos inmediatos de las costumbres y

los estereotipos: abandono, el descuido por omisión, maltrato físico, psicológico

y sexual, la explotación (desafortunadamente se da en un gran número de

casos), por mencionar algunos de los factores más comunes.

Esto al mismo tiempo y como consecuencia de ese resultado la sociedad

engendra, una generación nueva tendiente al delito, con la frialdad, la

deshumanización tan desarrollada en estos individuos, la inhibición de patrones

afectivos, permite a estos, ejecutar acciones terroríficas en contra de sus

semejantes sin desarrollar ningún sentimiento de culpa, lo más alarmante seria

36

que el espectro de sus acciones se vuelve natural para su entorno y donde ya es

más común que los delincuentes más peligrosos, con niveles de sadismo dignos

de una filme de terror, sean cada vez sean más jóvenes.

Y es la misma que la sociedad condena, pero realmente quien es el culpable

de que esto suceda, y en ningún momento se trata de justificar de modo alguno,

los delitos cometidos por los menores, sin embargo si es necesario puntualizar

que existe un grado importante de responsabilidad, en el tejido social en todos

los delitos cometidos dentro de sí, pues es un claro ejemplo de que algo dentro

de él no funciona como debería, así que no se puede juzgar de las mala

decisiones tomadas por estos jóvenes y adultos, que en algún momento fueron

víctimas ignoradas y silenciadas por todos aquellos que hubieses podido

modificar su porvenir, entre los comunes que describe la personalidad de los

delincuentes encontramos una serie d factores dignos de llamar poderosamente

la atención, por ejemplo se sabe que durante su infancia sufrieron de abuso,

dentro de familias disfuncionales y “rotas,” este tipo de abuso puede ser de tipo

sexual o físico, hasta convertirles en verdaderas fallas dentro de un sistema

deformado desde su raíz.

Capitulo IV. Metodología

4.1. Hipótesis.

El menor que carece de asistencia de los padres, al quedar bajo la

responsabilidad en muchas ocasiones de personas inadecuadas que incluso

q u e como consecuencia una t r a e u n a deficiente atención, como son

falta de educación, vestido y el sustento necesario para continuar con su estilo

y calidad de vida.

4.2 Marco Teórico

Se desarrolló el marco teórico partiendo de la premisa ¿Qué es lo que rodea

a este universo? Cuáles son las limitantes existentes, diferenciación de todos

37

los elementos tanto jurídicos como sociales, partiendo de lo general “¿Qué es la

guarda y custodia? Paso siguiente fue ¿Qué diferenciaciones tienen en cuestión

de género? Llegando y llegando a lo particular que fue todo el contexto jurídico

en relación a que normativas protegen a la familia dividiéndole en lo individual a

los varones, las mujeres y los niños.

4.3 Marco Referencial

Haciendo un breve recorrido histórico sobre la evolución pasando desde el

Derecho Romano, hasta la actualidad partiendo desde esta premisa

basándonos en las necesidades actuales diferenciando y señalando las

necesidades y un factor de reciente aparición que es que mas padres están

solicitando no solo la guarda y custodia sino también la patria potestad, hay que

recordad que estas son dos figuras jurídicas distintas que se complementan la

una de la otra.

4.4 Marco Jurídico.

Se analiza el funcionamiento de las distintas normativas así como también la

diferenciación de género que lamentablemente está lleno de pragmatismo, es

decir que las costumbres y los estereotipos son sumamente determinantes en

esta situación que lamentablemente se puede presumir que la función de las

leyes muchas veces protegen más a la mujer argumentando que el vínculo que

se desarrolla entre las madres con los hijos.

38

Capitulo V. Conclusiones y Recomendaciones.

5.1. Cronograma.

El cronograma de actividades del proyecto realizado durante este periodo

registrando a detalle los avances del mismo.

39

5.2. Encuesta Sobre Guarda Y Custodia

1. ¿Conoce que es la custodia compartida?|

SI_____ NO_____

2. ¿Conoce cuáles son sus derechos y obligaciones con respecto a la guarda ycustodia?

SI_____ NO_____

¿PORQUE?

3. ¿Cree usted que uno de los padres está mejor capacitado que el otro, parael cuidado y crianza de los hijos?

SI_____ NO_____

¿PORQUE?

4. ¿Sería pertinente, que la decisión de un juez por concepto de guarda ycustodia este motivado en base a la voluntad del menor?

JUSTO_____ INJUSTO____

5. ¿En la actualidad existe igualdad de género respecto a la guarda y custodiade los hijos menores de edad?

5. Totalmente de acuerdo 4. De acuerdo 3. Parcialmente de acuerdo 2. En desacuerdo 1. Totalmente en desacuerdo

6. ¿Cuál es su opinión en torno que los hijos puedan decidir con quién de lospadres quieren vivir solo es considerada hasta que los menores tengan doceaños de edad cumplidos?

5. Totalmente de acuerdo 4. De acuerdo 3. Parcialmente de acuerdo 2. En desacuerdo 1. Totalmente en desacuerdo

40

7. ¿Existe suficiente información legal sobre la guarda y custodia que seaaccesible para todos?

5. Totalmente de acuerdo 4. De acuerdo 3. Parcialmente de acuerdo 2. En desacuerdo 1. Totalmente en desacuerdo

8. ¿Conoce cuales son la razones por las que podría perderse o suspenderseel Derecho de Guardia y custodia que tienen los padres?

SI_____ NO_____

9. ¿Sería útil crear una normativa que faculte a las autoridades, la solicitud alpadre, madre o tutor que tiene la custodia, la comprobación de gastos porconcepto de pensión alimenticia, esto de manera anual?

SI_____ NO_____¿PORQUE?

10.¿Es correcto que se apliquen sanciones a aquel que niegue la convivenciadel menor con su padre o madre que este bajo el régimen de visitascontroladas?

5. Totalmente de acuerdo 4. De acuerdo 3. Parcialmente de acuerdo 2. En desacuerdo 1. Totalmente en desacuerdo

Gracias Por Su Tiempo.Que Tenga Un Excelente Día.

41

5.3 Graficas.

En la gráfica anterior se puede observar que el 73% de las personas encuestadas

conocen que es la figura de la custodia compartida, la generalidad afirmo conoces

esta figura jurídica, de forma parcial, dentro de ese porcentaje, según la observación

e interrogación extra de las personas encuestadas, se obtuvo un resultado alterno

al obtenido de forma general, aproximadamente un 30.83% (de una muestra de 15

personas seleccionadas al azar, de la muestra general) conocía esta figura en su

totalidad, las preguntas complementarias a estas personas fueron: 1. ¿Podría

explicar más a detalle su concepto de custodia compartida? 2. ¿de forma general

podría comentar cuales son las ventajas y desventajas de usar este tipo de figura

jurídica?

Las respuestas obtenidas a estas preguntas, variaron tanto que fue imposible

poder graficar los resultados, pues de las respuestas que más llamaron mi atención,

por ejemplo fue: “La custodia compartida es la que tengo yo, es decir, mis hijos (as),

Si, 73%

No, 27%,

¿CONOCE QUE ES LA CUSTODIACOMPARTIDA?

Tabla 1 En este grafico se muestra la tendencia obtenida en relaciónal conocimiento de la figura de la custodia compartida.

42

38.00%57.00%

5.00%

0.00%

10.00%

20.00%

30.00%

40.00%

50.00%

60.00%

Si. No. No Contesto.

¿Conoce cuáles son sus derechos y obligacionescon respecto a la guarda y custodia?

Tabla 2 En este grafico muestra la tendencia obtenida en relación al conocimientode los derechos que tienen los padres.

viven conmigo, su padre lo/la(s) puede ver cuando él quiera y el tiempo que él

quiera”.

En apariencia podría asumirse que esta es una característica de esta figura la

libertad para que ambos padres convivan la misma cantidad de tiempo con sus hijos,

pero esta tendencia se rompe al afirmar que el único domicilio viable y aceptable

para que viva el menor es el de la medre, este último argumento se abordara con

mayor profundidad más adelante4.

Lo que resulta alarmante dado que con respecto a esta pregunta de la encuesta

es que confundamos la custodia compartida, con la custodia única en donde solo

uno de los padres posee la convivencia continua, al otro padre solo le corresponde

solo un régimen de visitas controladas.5 Ahora toca el turno de analizar lo

correspondiente a que si los padres los padres conocen sus derechos en la

siguiente

Algo fundamental en el tema de la guardia y custodia es que los padres tengan

pleno conocimiento de sus derechos como de sus obligaciones, así como los

4 Véase los resultados obtenidos en la gráfica No. 65 Se realiza un comparativo con los resultados obtenidos en la pregunta 8

43

lineamientos que protegen y velan por sus derechos, llama poderosamente la

atención que la mayoría de las personas encuestadas conocen muy poco sobre

sus derechos, es un reflejo del México “moderno” tan preocupado por siempre ir

aprisa, un precio tan elevado las injusticias, la mayor si no es que en su totalidad se

comenten con la complicidad del afectado, tan solo en esta pequeña muestra

tomada revela un 19% de diferencia en contra, un porcentaje muy elevada

considerando que es menester comprender todo aquello lo que la ley comprende

para la defensa de los derechos, así como las obligaciones que se originan tras

una separación.

Aunque fue una muestra limitada por cuestión de tiempo esta pregunta en particular

podría ser el primer paso para lograr un cambio sustancial, una diferencia mínima,

pero no por eso deja de ser significativa.

Donde demuestra que ese matriarcado que por mucho tiempo fue la única

alternativa, lentamente se está modificado, incluso superando a la genética, a

continuación se mostraran algunas respuestas a esta pregunta, que podría ampliar

de mejor forma este universo, que como prueba demuestra que lo que tanto

40%57%

3%

¿CREE USTED QUE UNO DE LOS PADRES ESTÁ MEJOR CAPACITADOQUE EL OTRO, PARA EL CUIDADO Y CRIANZA DE LOS HIJOS?

Tabla 3¿Qué es lo que opina la sociedad respecto a las capacidades de los padres para cuidar alos menores? Una sorprendente respuesta, una clara muestra lo cambiante de la percepción dela sociedad.

44

legisladores como jueces en el mayor de los casos se niegan a aceptar como una

realidad6:

“Porque alguno de los dos puede dar tiempo y cariño que un hijo necesita”,

“Siempre alguno de los dos es más maduro que el otro”, todos tenemos la misma

capacidad para criar y cuidar a nuestros hijos”, “En las cuestiones de ser padre

no existe preparación, si bien el tener una buena atención para los hijos esto no

garantiza el sano crecimiento para el infante”, “En la mayoría de los casos la

madre es la más capacitada de los dos”, “Siempre existe una mayor cercanía de

alguno de los dos con los hijos”7.

En esta última respuesta de naturaleza afirmativa, la cual considera que uno de

los dos padres si esta mejor capacitado para el cuidado de los hijos, pero también

resulta demasiado ambigua puesto que al no afirmar cuál de los dos tiene la mayor

capacidad para el desempeño de esta tarea, en este sentido resulta igualmente

especulativo el concepto de cercanía que se maneja, pues se puede entender en

más de un sentido, es decir, aquel que pase el mayor tiempo con su hijo es el que

está mejor capacitado, o también podría significar aquel que pueda estar más

cercano a la posibilidad de cubrir las todas las necesidades de este, si bien es de

suma importancia la convivencia para crear un lazo afectivo con el menor

igualmente lo es contar con los medios necesarios para lograrlo.

En síntesis el 57% no cree que uno de los padres este mejor capacitado para el

cuidado de sus hijos8, también opinan que son otros factores los que intervienen

6 Esta pregunta en particular me sorprendió mucho en su resultado puesto que un número considerable demujeres de distintos estratos sociales contesto de manera similar al momento de argumentar una respuesta, loque indica que si bien es cierto que ha sido lento este proceso de aceptación y delegación de responsabilidadesen lo referente el cuidado de los menores es una realidad de actualidad que se presentan más casos de padres(varones) que conviven mayor tiempo con sus hijos, que podría ponerse en duda el argumento: del “vinculonatural” tan poderoso que crea la madre con los menores, mismo que se maneja y por el cual se confiere laguarda y custodia de los menores.7 Agradezco infinitamente a todos aquellos que se tomaron el tiempo para colaborar a esta investigación fue porellos que se ha logrado obtener los resultados deseados, cabe hacer aclaración que en todo momento serespeta cada uno de los puntos de vista obtenidos, así como su reproducción de los mismo nutren el análisisde los mismos.8 Para ampliar más esta información véase el apartado de la pregunta 5 correspondiente a la consideración enla existencia de equidad en la guarda y custodia

45

como: la madurez, responsabilidad e incluso afirman que sería necesario la

intervención profesional para determinar.

Aquí se puede observar que la gran mayoría cree que resulta justo que sea el

menor el que funde y motive la decisión de un juez sin importar su edad, cabe aclarar

que esto solo sería viable sustentado en previos exámenes psicológicos que apoye

avale la intención tanto de la parte solicitante como del menor la edad, misma que

en la actualidad no resulta relevante y sin en cambio resulta una limitante que podría

ser contraproducente en el menor, pues este pude experimentar emociones

negativas como por ejemplo: inseguridad, sentimiento de culpa o de

responsabilidad, desvalorización de su persona como resultado que su opinión no

es tomada en cuenta. Un factor que es de suma importancia su análisis puesto que

está en riesgo uno de los pilares de sus derechos, como lo es el desarrollo integral.

Tabla 4 Lo referente a lo que desea el menor al momento de decidir con cuál de los padres elijavivir.

75%

25%

0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

Justo. Injusto.

¿Sería pertinente, que la decisión de un juez por conceptode guarda y custodia este motivada en base a la voluntad

del menor?

46

El 25% percibe no existe una diferenciación importante de hecho considera su

postura totalmente de acuerdo con el tipo de resoluciones en materia familiar, es

decir que es correcta la decisión de un juez al otorgar la custodia de los menores,

pero eso es un punto secundario, con relación a la pregunta número 3 sería

importante analizar qué tan fidedignos son ambos resultados, en primer lugar

tenemos los resultados obtenidos de la tabla número 3, recordemos que el 57% de

las personas encuestadas considero que los padres están igualmente capacitados

para el cuidado de los hijos, hasta este punto podría decirse que esta decisión está

libre de cualquier costumbre o estereotipo. En contra parte está la tabla 6 como se

mencionó al principio de este párrafo un porcentaje considerable está a favor o

considera que existe una equidad de género, recordemos lo estipulado en el artículo

ciento nueve, donde se puede observar una clara preferencia hacia la madre, que

además esta decisión ésta motivada por la costumbre y estereotipos ya no

funcionales en su mayoría o mejor dicho aplicables a la fecha.

De las personas que fueron encuestadas se puede observar la existencia de una

opinión divida y muy cerrada cono se puede ver en la gráfica anterior el 28% de los

encuestados opina que está parcialmente de acuerdo con la información existente

en la actualidad, es decir, la información es de fácil comprensión y manejo, mientras

Tabla 5 En la gráfica anterior se muestra los resultados obtenidos con respecto a la opinión deequidad de género.

25%

14%

27%

18%15%

6%0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

totalmente deacuerdo

de acuerdo parcialmente deacuerdo

en desacuerdo totalmente endesacuerdo

no contesto

¿En la actualidad existe igualdad de género respecto a laguarda y custodia de los hijos menores de edad?

47

que el 27% considera que esa misma información que circula en la actualidad

resulta insuficiente y al mismo tiempo está llena de tecnicismos jurídicos que

dificultan la comprensión de la misma, solo un 23% opina estar totalmente de

acuerdo u de acuerdo en que la información cubre en un 100% o la gran mayoría

de las necesidades referentes al tema, por otro lado observamos que el 14% de las

personas encuestadas revela que la información es poco entendible, incluso se

manifestó:

“En mi caso soy divorciado tengo un hijo de 6 años y por lo que me ha explicado

mi abogado, aparte de que los artículos que hablan sobre el tema pelean entre

si, quiero decir, mientras que uno dice una cosa, otro dice otra, ni siquiera existe

una congruencia entre ellos yo desafortunadamente perdí el caso contra mi

expareja ya que no pude probar que desatendía a mi hijo, de hecho desde el

principio de todo el juicio mi abogado me advirtió que este tipo de juicios, para

los hombres es casi imposible conseguir ganar el caso, lo que quiero dar a

entender con esto es que aparte de que para un persona que no está preparada

académicamente para poder interpretarlos, tampoco existe justicia cuando se

trata de aplicarlos o al menos no fue en mis caso9”.

Tras esta observación tan llamativa, surgió la necesidad de investigar un

poco más sobre este tema, una de las conclusiones elaboradas que si bien en

apariencia podría observarse como una desviación de la pregunta, se encamina

directamente a la aclaración de lo expuesto por persona que realizo esta

observación, si bien es importante la creación de leyes libres de cualquier costumbre

también es importante cuidar la dirección de su aplicación, es decir, para ningún

tema dentro del universo jurídico en donde su máxima es velar por el interés de la

parte afectada en cualquiera de las ramas jurídicas es decir, que en todo momento

debe actuar en pro de todas las personas, sin distinción alguna, buscando las

medidas y sanciones más justas en la medida de lo posible, Calamandrei (1973, p.

238-239) opina al respecto que:

9 Véase más adelante lo referente a el Principio de Contradicción”.

48

“El principio de contradicción no es, en sustancia, sino una consecuencia

de la bilateralidad de la acción, que se presenta como una petición que una

persona hace al órgano correspondiente de una providencia, destinada a obrar

en la esfera jurídica de otra persona; y presupone, por consiguiente, que frente a

quien pide la sujeción de otro (actor en el proceso civil), se encuentra alguien que

debe ser sujetado (demandado en el proceso civil), quien, por el principio de

contradicción debe ser siempre admitido a hacer valer ante el juez todas las

razones de derecho y de hecho que puedan servir para demostrar la falta de

fundamento del reclamo de la contraria. De modo que el impulso y la colaboración

en la jurisdicción le llegan al órgano judicial de dos partes; el juez no debe decir

en virtud de una sola propuesta de providencia, sino que debe escoger entre dos

propuestas, por lo general antitéticas”.

Es decir que la decisión de un juez no de ser influenciada por nada más que

una deliberación hecha tras escuchar a las partes demandantes, evitando las

costumbres y/o estereotipos, a medida que los textos se simplifiquen y se abroguen

las contradicciones jurídicas, al mismo tiempo se simplificara el trabajo de los jueces

al momento de dar resoluciones, el legislador tiene como tarea primordial asegurar

que cualquier persona logre entender de manera general el contenido en las

normativas que están creando, sin la ayuda de personas capacitadas y calificadas

para su uso, en otras palabras, que el trabajo del abogado sea en pro de su defensa

y no en una explicación extensiva de los artículos que son y va van a ser utilizados

respectivamente en su contra como a su favor, esto con el fin de evitar cualquier

contradicción o demora dentro de su proceso.

49

Tabla 6 opinion en torno a que los menores puedan decidir con quién de los padres quieren vivir

Lejos del aparente vinculo mayormente desarrollado entre las madres y sus hijos,

convirtiéndose este en el argumento en el que sustentan los legisladores y bajo este

criterio ejecutan los jueces, parce que aunque aún falta un largo camino por recorrer

la tendencia es alentadora, el 35% opina estar parcialmente de acuerdo que la

decisión del menor sea respetada y avalada por las autoridades con respecto a ser

ellos los que puedan decidir con quién de los padres desean vivir, el 24% asume

que es una responsabilidad para la que los niños menores de 12 años10, el 10% de

ñas personas que fueron encuestadas no están de acuerdo en que los menores

decidan cuál es su mejor opción, es cuestión de perspectivas más existe un indicio

palpable respecto a una modificación de este precepto en un futuro, y logras así

atender y darle peso a la opinión de los menores de edad que si bien no cuentan

con la facultad de que su opinión se tome en cuenta debido a su vulnerabilidad, es

un derecho que no se puede descartar en momento alguno y tarde o temprano

tendrá el peso jurídico suficiente para que surta efecto durante un proceso en

materia civil (guarda y custodia).

10Para más información véase el artículo 109 del código de procedimientos familiares del estado de Hidalgo

7%

18%

35%

24%

10%

6%

Totalmente de acuerdo

De acuerdo

Parcialmente de acuerdo

En desacuerdo

Totalmente en desacuerdo

No contesto

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40%

¿Cuál es su opinión en torno a que los menores puedan decidir conquién de los padres quieren vivir esto solo es considerado hasta que

los menores tengan doce años de edad cumplidos?

50

La falta de información que sea accesible para todas las personas es evidente

que según el 20% del total que realizaron la encuesta, el 28 % opina estar

parcialmente de acuerdo ante este hecho, no podemos dejar de mencionar a un

total de 41% esto si sumamos los resultados de la personas que están en

desacuerdo y en total desacuerdo considera que la literatura respecto al tema no es

suficiente considerando no solo que el tema necesita mayor difusión sino que

también necesita evitar el tecnicismo utilizando un lenguaje que sea más accesible

a todas las esferas socioeconómicas

Tabla 7La información es accesible para todas las personas.

3%

20%

28%27%

14%

8%

0%

5%

10%

15%

20%

25%

30%

TOTALMENTE DEACUERDO.

DE ACUERDO. PARCIALMENTEDE ACUERDO.

EN DESACUERDO TOTALMENTE ENDESACUERDO.

NO CONTESTO.

¿Existe suficiente información legal sobre la guarda ycustodia que sea accesible para todos?

51

Grafico 8. En lo referente a el conocimiento de los derechos de la guarda y custodia.

Es general y positiva esta tendencia con un 54% del total conoce sus derecho y

obligaciones podría decirse que el trabajo, en contraparte el 44% dice no conocer o

conocer parcialmente cuales podrían ser las causales para perderla custodia de los

menores esa por demás recomendar a todos aquellos lectores informarse respecto

al tema aun cuando no se esté cruzando por una situación de este tipo nunca está

de más estar informado sobre el que y el que no hacer cuando se tiene la tenencia

de los hijos memores de edad a fin de evitar sorpresas desagradables .

54%

44 %

2 %0

10

20

30

40

50

60

Si. No. No Contesto.

¿Conoce cuales son la razones por las que podría perderseo suspenderse el Derecho de Guardia y custodia que

tienen los padres?

52

Tabla 9 -Creacion de nuevas normativas.

En la tabla anterior se revela uno de los temas que más polémica podría desatar,

y es que no es sencillo, la actual falta de una normativa que permita hacer del

conocimiento tanto de la autoridad como de la parte que proporciona la pensión

alimenticia, de nuevo sorprende que el resultado de esta encuesta fuese tan positivo

pues no solamente fueron los hombres encuestados los que se dijeron a favor de

esta propuesta, sino que las misma mujeres, incluso divorciadas, comentaron que

sería de utilidad poder contar con una ley que les permitiera comprobar en qué se

gasta lo relativo a la pensión alimenticia, cabe hacer mención que este fue uno de

los resultados más concluyentes de todo el cuestionario para esta investigación,

alcanzando un 84%.

Los distintos puntos de vista no varían demasiado realmente, pudiendo observar

las dos caras de la moneda, por un lado salta a la vista el supuesto de que sería

benéfico saber en qué se gasta la pensión porque en muchos no se ocupa para lo

que realmente está destinada, pues se cubren otras necesidades que no tienen

nada que ver con el menor, y en algunos casos dado que no existe regulación

84%

12% 4%0%

10%

20%

30%

40%

50%

60%

70%

80%

90%

Si. No. No Contesto.

¿Sería útil crear una normativa que faculte a las autoridades, lasolicitud al padre, madre o tutor que tiene la custodia, la

comprobación de gastos por concepto de pensión alimenticia,esto de manera anual?

53

alguna se llega a solicitar un incremento de la misma argumentando que no es

suficiente para cubrir los gastos del menor, por el otro lado podría convertirse en un

especie de seguro puesto que esa comprobación se haría frente una autoridad, y

en caso de que el deudor alimenticio no cumpliera con su responsabilidad existiría

una respuesta inmediata por parte de las autoridades.

Como recomendaciones para esta iniciativa se recomendaría un programa

completo, de trabajo conjunto con las autoridades competentes y el Sistema de

Desarrollo Integral para la Familia (DIF) junto con la creación de instituciones afines

que sirvan como soporte y aval evitando así el fracaso del mismo, el monitoreo de

estas medidas, dividiendo este programa en tres etapas:

Revisión mensual: Esto aplicaría en demandas recientes de divorcio o disolución

de concubinato (separación) es aquí donde comúnmente no existe un

seguimiento, en lo referente a la pensión alimenticia esto ayudaría a la

disminución de peleas entre los cónyuges por este concepto. El lapso de esta

etapa constaría de dos años.

Revisión trimestral: Pasados los dos primeros años de la separación en donde

intervienen muchos factores emocionales que contribuyen a la disputa entre los

cónyuges (el llamado duelo emocional), podría aplazarse estas auditorías de

forma mensual a trimestral. El lapso de esta etapa igualmente constaría de dos

años.

Revisión anual: Última de las tres etapas en esta etapa se ha logrado el objetivo

primordial de este programa que es educar a ambos padres a cumplir con su

obligación en la aportación de la pensión, como también forma parte de su

obligación informar de manera sustancial en que fue invertido ese dinero,

contribuyendo así de forma directa a que exista armonía, al menos en este

aspecto entre los padres. La última etapa constaría de nuevo de dos años más.

Y para evitar cualquier tipo de rencilla se podría utilizar el mismo método que el

deudor alimenticio ocupa para el depósito de la pensión, es decir, que la madre o el

54

Grafico 6. En la gráfica anterior se puede observar la tendencia .

Grafico 10. Es inexistente en la actualidad sanciones que castiguen verdaderamente a las personas quenieguen el régimen de visitas.

padre que tenga la tenencia de los hijos entregue un balance en las instalaciones

de la Procuraduría General y este a su vez extienda una copia certificada a la

contraparte, este balance se le entregaría al deudor alimenticio el día que acudiera

a las instalaciones cubriendo el deposito correspondiente, lógicamente esta

comprobación de gastos estaría desfasada con un mes, por ejemplo: el sujeto

deposita la pensión alimenticia correspondiente al mes de Febrero y el recibo de

comprobación correspondiente al mes de Enero.

De esta forma se lograría un mejor control en dos aspectos primero y como ya

se ha mencionado el depósito y la comprobación logrando así salvaguardar de

forma efectiva el interés superior del menor.

Las sanciones existentes en la actualidad resultan no ser suficientes, o mejor

dicho inaplicables, aun a pesar de contribuir a un desajuste emocional importante la

más común de este tipo de violaciones a los derechos se da en el régimen de visitas

controladas en donde en muchas ocasiones no se llevan a cabo puesto que la

madre o padre del menor se niega a permitir la convivencia, este derecho en la

47%

26%

15%

2%

5%

5%

0% 5% 10% 15% 20% 25% 30% 35% 40% 45% 50%

TOTALMENTE DE ACUERDO.

DE ACUERDO.

PARCIALMENTE DE ACUERDO.

EN DESACUERDO.

TOTALMENTE EN DESACUERDO.

NO CONTESTO.

¿Es correcto que se apliquen sanciones a aquel que niegue laconvivencia del menor con su padre o madre que este bajo el

régimen de visitas controladas?

55

mayoría de estos casos también se ve afectada la relación del menor con el padre

que está bajo el régimen de visitas controladas puesto que además de pelear por

hacer valer su derecho de convivir con su hijo también tienen que lidiar con la

posibilidad de encontrar una reprogramación mental de su hijo, orientada en su

contra, otro de los casos en que se puede observar la negativa de convivencia es

por la falta de regularidad en la pensión alimenticia esta se convierte en el “arma” o

medio de castigo para contrarrestar este hecho.

5.4. Recomendaciones

Es indudable que el derecho mexicano en materia familiar necesita un cambio a

priori de forma estructural, ya que las viejas costumbres y estereotipos ya no

resultan funcionales ante una realidad en constante evolución, es momento de dar

apertura a un entorno en donde cada vez es más común que sea el padre el

responsable del cuidado y la crianza de los menores, en absoluto el presente

pretende caer en ningún tipo de agresión en contra de las mujeres, ni mucho menos

pretende si quiera insinuar que ellas han perdido su capacidad para tener la

tenencia de los menores, sino que por el contrario este estudio tiene como objetivo

único hacer una aportación significativo, mostrando resultados obtenidos, opinión

de expertos en distintas ramas y la exposición de un punto de vista que pueda

ofrecer al lector una alternativa más que le ayude a entender esta problemática y la

gran mayoría de riesgos a los que se encuentran expuestos personas totalmente

inocentes de todos los problemas que puedan existir entre los adultos que en teoría

son los encargados de encaminarlos hasta convertirlos en hombres y mujeres de

bien.

Es indudable en el caso de los padres que ninguno de los dos puede asumir el

rol de víctima, pero en automático si se convierten en victimarios de su(s) propio(s)

hijo(s), esto desde el momento mismo de convertirlos en auténticos trofeos de

guerra y mientras no exista una modificación a las normas en materia de lo familiar

que ayude a frenar esa pelea innecesaria entre los padres por la tenencia, puesto

que es por la misma normativa (o ausencia de ella) por la que comienza la disputa,

56

la abogada Aguilar Saldívar , (S/f, p.1) hace mencion de un fenomeno nada nuevo,

que afecta a muchos niños de manera grave y es otro factor poco tomado en cuenta

y menciona que:

“El Síndrome de la Alienación Parental, en adelante SAP, fue definido por Richard

Gardner (Profesor de Psiquiatría Clínica del Departamento de Psiquiatría Infantil

de la Universidad de Columbia) en 1985, como “un trastorno que surge

principalmente en el contexto de las disputas por la guarda o custodia de los

niños. Su primera manifestación es una campaña de difamación contra uno de

los padres por parte del hijo, campaña que no tiene justificación. El fenómeno

resulta de la combinación del sistemático adoctrinamiento (lavado de cerebro) de

uno de los padres y de las propias contribuciones del niño dirigidas a la

denigración del progenitor objetivo de esta campaña”. (fact.on.ca, s.f.)

Este tipo de casos se da mayormente en casos en donde el tutor legal de la

tenencia es la madre y añade que:

“Apoyado en las investigaciones de Gardner, el Perito psicólogo español José

Manuel Aguilar define el Síndrome de Alienación Parental, como “un trastorno

caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un

progenitor transforma la conciencia de sus hijos mediante distintas estrategias,

con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor”.

A manera de síntesis señores legisladores, jueces y abogados no hay costumbre,

ni ley que pueda garantizar la felicidad de un niño, si no prestan atención a lo que

desea, todo nuestro trabajo de nada habrá servido procurando el bienestar de todo

el tejido social, si este cambio solo es parcial, yo escogí la abogacía porque creo

firmemente en que la justicia es alcanzable para todo el mundo, pero si seguimos

por este camino no solo habremos fracasado intentando ser justos sino que también

seguiremos dañando a las futuras generaciones que en busca de que se hiciera

57

justicia, y en mucho de los casos solo encontraron el peso inmenso de costumbres

mismas que le colocaron un grillete en su tobillo, encadenándolos a un futuro

incierto lleno de sentimientos nocivos para ellos y que cada vez los aleja más de

valores indispensables en su personalidad.

Y como resultado de todo lo anterior distorsionan la visión de la todo tipo de

justicia a tal grado que va a ser irreversible, es momento de cambiar, es momento

de brindar algo que las leyes no pueden otorgar que es la esperanza en que México

realmente está cambiando, y que este cambio permite la apertura de nuevas formas

en su derecho y que este es plenamente indiferente al pasado, utilizándolo

solamente como antecedente y no como una determinante, y que tras escuchar todo

lo que se tenga que decir por parte de los padres, el menor, y las autoridades

especializadas en distintos rubros se pueda garantizar realmente que se trabaja

única y exclusivamente en pro del interés superior del menor.

5.5. Anexo

Para mayor información de un problema que aqueja no solo al sector masculino

mediante la desigualdad que mayormente se le descarta en automático y lo delega

solo en el papel de proveedor, este problema no solo afecta a la población

masculina en el Estado de Hidalgo, o en el país de México, el problema se ha

extendido al reto de la orbe se recomienda el documental “Borrando a Papá” (2014)

un documental argentino que desarrolla la problemática de aquel país, que es muy

parecido separando por las diferencia de las normativas desarrollados en los

distintos países, más sin embargo que afecta a los distintos países, y las victimas

de las propias leyes no solo son los padres a los que se le prohíbe la convivencia si

no como con anterioridad se ha mencionado los niños son los principales afectados.

Este documental de encuentra actualmente en la página de YouTube el vinculo

https://www.youtube.com/watch?v=DyhkXT_dgdk&feature=iv&src_vid=21vZpXtyia

Q&annotation_id=annotation_2074391225

58

Una reseña más especifica del documental, Buenos hombres, buenos

muchachos “que quieren ser padres y no los dejan”, que se sienten tratados como

cajeros automáticos: solo tienen derechos si dan dinero a mano llena. Malas madres

que le dicen a sus hijos: “mira a papá porque es la última vez que lo vas a ver”.

Pobres hombres a los que no se les toman las denuncias cuando intentan ejercer

sus derechos en la comisaría o en la Oficina de Violencia Doméstica. Padres que

son discriminados en los juzgados “por ser varones”.

Borrando a Papá es la historia de ‘seis varones’ que se presentan como víctimas

de medidas de protección adoptadas por el Poder Judicial ante la violencia familiar.

Se sienten víctimas por haber sido privados por un/a juez/a de la crianza de sus

hijos/as. Muchos de ellos están al borde de las lágrimas mientras hablan frente a la

cámara. Lucen inocentes, angelicales. La Justicia, la gran responsable de tanta

injusticia, parece actuar de esa manera “porque promueve la industria de la

obstrucción de vínculos familiares”, “porque genera trabajo para muchos

profesionales”, según de Ginger Gentil, co-directora del documental. Ella tampoco

brinda ni un solo dato objetivo: mientras enarbola esos seis casos como prueba de

semejante acusación, solo agrega que esas historias “son la punta del iceberg”.

59

5.6. Bibliografía

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