Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion

El Derecho Laboraly Previsionalen la Constitución

El Derecho Laboraly Previsionalen la Constitución

GU

ÍA

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DERECHOS RESERVADOS D.LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNENERO 2009

3,550 Ejemplares

© César Puntriano Rosas© Federico Mesinas Montero

© César Abanto Revilla© César González Hunt© Gaceta Jurídica S.A.

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LABIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2009-00814

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN: 978-603-4038-13-4

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DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESJosé L. Rivera Ramos

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GACETA JURÍDICA S.A.

Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.San Alberto 201 - Surquillo

Lima 34 - Perú

EL DERECHO LABORAL Y PREVISIONAL EN LA

CONSTITUCIÓN

Presentación

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Presentación

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha reconfi gurado el Derecho Laboral y el Derecho Previsional peruanos; lo sucedido en los últimos años es muestra palmaria de ello. El régimen del despido labo-ral, por ejemplo, tiene actualmente un tratamiento absolutamente distinto del fi jado legalmente, todo ello como consecuencia directa de sentencias constitucionales. Lo mismo sucede con el sistema previsional peruano, en el que incluso se han creado supuestos pensionarios no previstos en las leyes. Hoy en día las AFP deben pagar derechos pensionarios aun cuando no se hayan efectivizado los aportes, solo porque el Tribunal Constitucional lo dijo así en un fallo determinante. En fi n, la imbricación del Derecho Constitucional con el Laboral y el Previsional a través de la jurisprudencia constitucional ha consolidado un basto y complejo panora-ma jurídico, sobre dos de las materias del Derecho de más alta incidencia económico-social en nuestro medio.

Nótese que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no ha sido (ni es) uniforme en el tratamiento y/o determinación de alcances de los derechos constitucionales laborales y previsionales, ni de las normas le-gales de desarrollo respectivas. Más aún, quizás estas sean las materias en las que el Tribunal ha mostrado mayores idas y venidas, y en las que, valgan verdades, los planteamientos de sus sentencias constantemente han desafi ado los criterios doctrinarios imperantes, por lo cual se ha desa-rrollado una crítica especializada muy férrea. Nos encontramos, entonces, ante una realidad normativa paralela a la legal ordinaria creada por la ju-risprudencia, pues además son muy pocos los aspectos legales laborales o previsionales que han escapado de los pronunciamientos constitucionales.

El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución

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La obra que tenemos a bien presentar en esta oportunidad, titulada “El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución”, es uno de los me-jores esfuerzos colectivos vistos hasta la fecha con el objetivo de ana-lizar especializadamente la jurisprudencia de desarrollo de los derechos constitucionales laborales y previsionales y, en general, la aplicación del Derecho Constitucional en las materias referidas. Es una obra que ha con-vocado a algunos de los más versados abogados del medio, todos ellos reconocidos por su producción académica constante y rigurosa, y por su amplia experiencia en el análisis y crítica de los fallos de nuestros tri-bunales. Con este conjunto de estudios jurídicos, más otras herramientas informativas incluidas en la publicación, se logra una integralidad en el desarrollo temático de las materias abordadas, lo que hace de innegable necesidad e interés permanente la revisión de esta obra.

La primera parte contiene cuatro estudios o informes jurídicos espe-cializados, el primero de ellos elaborado por el doctor César Puntriano Rosas, quien desarrolla el panorama completo de las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Se aborda aquí la contra-tación laboral y, en específi co, los criterios sobre la desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad (plazo fi jo); además de estudiarse el trata-miento de los principales derechos laborales (negociación colectiva, sin-dicación, huelga, horario de trabajo, no discriminación, intimidad, etc.). Luego, el doctor Federico Mesinas Montero hace un minucioso desarro-llo de la fi gura del despido incausado en la jurisprudencia constitucional, quizás el tema laboral cuyo tratamiento por el Tribunal Constitucional ha suscitado el mayor debate jurídico doctrinario. Este estudio incluye el análisis de dos “modalidades” de despido incausado creadas por el Tribunal, como son el despido fraudulento y el despido colectivo escalo-nado y encubierto.

Adentrándonos en el ámbito del Dderecho Previsional, en tercerlugar el doctor César Abanto Revilla analiza la compleja poblemáticalegal-pensionaria y particularmente los criterios jurisprudenciales del Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley N° 19990 y al Régimen Especial de Jubilación Minera. Como lo hace ver el autor, desde media-dos de la década de los noventa en el campo de las pensiones se ha dado una verdadera revolución legislativa y jurisprudencial, por lo cual se ana-lizan los pronunciamientos que constituyen los pilares de la interpretación

Presentación

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de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones. Finaliza la primer parte de la obra con el trabajo del doctor César González Hunt sobre el Sistema Privado de Pensiones, uno de los temas menos tratados en la doctrina jurídica, que el autor desarrolla minuciosamente analizan-do la no poca jurisprudencia constitucional emitida al respecto, en temas como la libre desafi liación o la falta de entrega de aportes a la AFP por parte del empleador, entre otros.

La segunda parte de la obra consiste en una compilación sistematiza-da de extractos de jurisprudencia del Tribunal Constitucional, elaborada por el doctor Gustavo Francisco Quispe Chávez, y dividida en cuatro ru-bros: Derecho Laboral Privado, Derecho Laboral Público, Derecho a la Seguridad Social y Derecho Previsional. Cada uno de estos rubros pre-senta sus respectivas subdivisiones y se encuentran debidamente actua-lizados. Se trata, sin duda, de la más relevante selección de extractos de sentencias constitucionales elaborada a la fecha sobre las materias referi-das y, por ende, de una utilidad práctica innegable.

Por todo lo señalado, es para nosotros realmente un placer presentar la obra “El Derecho Laboral y Previsional en la Constitución”, del sello editorial Gaceta Jurídica, que estamos seguros serán de mucha utilidad académica y operativa para quienes acudan a ella, y que complementa la relevante información brindada por la revista Gaceta Constitucional, única publicación en nuestro medio especializada en el análisis multidis-ciplinario de las sentencias del Tribunal Constitucional y demás informa-ción relevante.

Manuel Muro RojoGerente Legal de Gaceta Jurídica S.A.

ESTUDIOS JURÍDICOS

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Las relaciones laborales enla jurisprudencia del

Tribunal Constitucional

César Puntriano Rosas(*)

I. Introducción

Nuestro supremo intérprete de la Constitución Política del Perú ha tenido en los últimos años gran actividad en materia de relaciones labora-les, pues sus pronunciamientos jurisprudenciales han infl uido, positiva o negativamente dependiendo de la óptica con que se evalúe el accionar del Tribunal Constitucional (TC), en el establecimiento de nuevos criterios en materia laboral.

Recordemos aquel célebre pero también polémico pronunciamien-to sobre la estabilidad laboral emitido en el año 2002 en el proceso de amparo seguido por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel) contra Telefónica del Perú y Telefónica Perú Holding (Expediente N° 1124-2001-AA/TC), y luego el expedido el 13 de marzo de 2003, en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo seguida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A.. En ambos fallos el TC estableció una nueva tipología de despidos que habilitan al trabajador afectado a iniciar un proceso constitucional de amparo para obtener su

(*) Abogado laboralista por la Pontifi cia Universidad Católica del Perú.


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reposición y ser así reparado en la lesión a su derecho constitucional al trabajo. Esta nueva doctrina jurisprudencial del TC fue luego perfi lada en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo seguido por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de diciem-bre de 2005, expedida con ocasión de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional.

El TC también se ha pronunciado respecto a la contratación laboral, estableciendo criterios para entender cuándo un contrato sujeto a moda-lidad (plazo fi jo) se ha desnaturalizado y tornado en indefi nido, así como respecto a los principales derechos laborales del trabajador como la sin-dicación, negociación colectiva, huelga, horas de trabajo, no discrimina-ción, intimidad, entre otros.

En este breve trabajo comentaremos los principales pronunciamien-tos laborales del Tribunal Constitucional.

II. La contratación sujeta a modalidad (plazo fijo)

Nuestra legislación laboral tiene como regla legal a la contratación a plazo indefi nido, es decir, a aquella no sujeta a un término de fi nalización y que no puede ser culminada sino por causa justa establecida en la ley(1). Esta contratación preferida por nuestro ordenamiento no requiere forma-lidad alguna pudiendo inclusive ser verbal.

La contratación a plazo fi jo o sujeta a modalidad, cuyo uso es inten-sivo en nuestro país, según se advierte del cuadro adjunto, es considerada como excepcional por la legislación laboral peruana, por lo que se esta-blece que debe responder a una causa objetiva y seguir ciertas formalida-des para su validez.

(1) El artículo 4 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, establece que: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

Las relaciones laborales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional

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Así, de acuerdo al Decreto Supremo N° 003-97-TR, norma que aprueba el Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, en adelante LPCL, en sus ar-tículos 53 y siguientes. las modalidades de contratación a plazo fi jo son, en líneas generales, las siguientes(2):

1. Contratos de naturaleza temporal

a) El contrato por inicio o lanzamiento de una nueva actividad.- Estos contratos se emplean ante el inicio de una actividad productiva, la posterior instalación o apertura de nuevos establecimientos o merca-dos, así como el inicio de nuevas actividades o el incremento de las ya existentes dentro de la misma empresa. Su duración máxima es de tres años.

Respecto a este contrato, Sanguineti(3) señala que su fundamento se halla no en la naturaleza de las labores sino en la incertidumbre de una nueva actividad empresarial. Así, la incertidumbre justifi caría el empleo de contrataciones iniciales de carácter temporal, a fi n de faci-litar la extinción de aquellas en caso del fracaso de la nueva actividad empresarial.

b) El contrato por necesidades de mercado.- Este contrato tiene por obje-to atender incrementos coyunturales de la producción originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que formen parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. Cabe precisar que las variaciones sustanciales deben ser temporales, e imprevisibles, excluyéndose entonces las de carácter cíclico o de temporada que se producen en actividades de carácter estacional. Su duración máxima es de cinco años.

(2) En el presente trabajo no hacemos referencia a los contratos de trabajo del régimen de exportación de productos no tradicionales a que se refi ere el Decreto Ley N° 22342, así como a los contratos temporales que se ejecuten en las zonas francas.

(3) SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Los contratos de trabajo de duración determinada. Ara Edi-tores, Lima, 1999, p. 35.


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c) El contrato por reconversión empresarial.- Este contrato se celebra en virtud a la sustitución, ampliación o modifi cación de las actividades desarrolladas en la empresa y, en general, toda variación de carácter tecnológico en las maquinarias equipos, instalaciones, medios de pro-ducción, sistemas, métodos y procedimientos productivos y adminis-trativos. Su duración máxima es de dos años.

2. Contratos de naturaleza accidental

d) El contrato ocasional.- El contrato accidental-ocasional es aquel ce-lebrado entre un empleador y un trabajador para atender necesidades transitorias distintas a la actividad habitual del centro de trabajo. Su duración máxima es de seis meses al año.

Tal y como lo señala Sanguineti(4), este es el contrato accidental por naturaleza, el cual opera ante labores temporales per se, “cuyo carác-ter eventual se deriva de su falta de correspondencia con la dinámica normal de la organización productiva”.

e) El contrato de suplencia.- Este contrato es celebrado con el objeto de que un trabajador eventual sustituya a un trabajador estable de la em-presa, cuyo vínculo laboral se encuentre suspendido por alguna causa justifi cada prevista en la legislación vigente o por efecto de disposi-ciones convencionales aplicables en el centro de trabajo. Su duración será la que resulte necesaria según las circunstancias.

En este caso, el empleador deberá reservar el puesto a su titular, quien conserva su derecho de readmisión en la empresa, operando con su reincorporación oportuna la extinción del contrato de suplencia.

f) El contrato de emergencia.- Es aquel que se celebra para cubrir las necesidades promovidas por caso fortuito o fuerza mayor, coincidien-do su duración con la de la emergencia.

Para recurrir a esta modalidad será preciso que la empresa se en-cuentre ante una situación de emergencia empresarial que única-mente pueda afrontarse mediante la contratación temporal de nuevo

(4) Ibíd., p. 48.


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personal. Así, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 78 del Reglamento de la LPCL, para la confi guración del caso fortuito o la fuerza mayor se requiere de la presencia de tres elementos, la impre-visibilidad, irresistibilidad e inimputabilidad.

3. Contratos para obra o servicio

g) El contrato para obra determinada o servicio específi co.- Este tipo de contrato es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador, con objeto previamente establecido y de duración determinada. Su dura-ción será la que resulte necesaria.

Sobre este contrato debemos precisar que la obra o servicio objeto del mismo deberá poseer un alcance ocasional o transitorio, diferenciable de la actividad permanente de la empresa, ya que esta deberá ser aten-dida por trabajadores ligados a esta a través de un contrato a plazo indefi nido(5).

h) El contrato intermitente.- Es aquel celebrado entre un empleador y un trabajador para cubrir las necesidades de las actividades de la empre-sa que por su naturaleza son permanentes pero discontinuas.

Estos contratos podrán efectuarse con el mismo trabajador, quien ten-drá derecho preferencial en la contratación, pudiendo consignarse en el contrato primigenio tal derecho, el que operará en forma automá-tica, sin necesidad de requerirse de nueva celebración de contrato o renovación.

i) El contrato de temporada.- Es aquel celebrado entre un empresario y un trabajador con el objeto de atender necesidades propias del giro de la empresa o establecimiento, que se cumplen solo en determinadas épocas del año y que están sujetas a repetirse en periodos equivalentes en cada ciclo en función de la naturaleza de la actividad productiva.

Se asimila también al régimen legal del contrato de temporada a los incrementos regulares y periódicos de nivel de la actividad normal de la empresa o explotación, producto de un aumento sustancial de la

(5) Ibíd., p. 64.


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demanda durante una parte del año, en el caso de los establecimientos o explotaciones en los cuales la actividad es continua y permanente durante todo el año.

Igualmente se asimila al régimen legal del contrato de temporada a las actividades feriales.

A partir de lo señalado en el fundamento 20 del precedente vinculan-te expedido por el TC con relación a la procedencia del proceso de ampa-ro en materia laboral, contenido en el ya mencionado caso Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., el colegiado ha venido sosteniendo que el amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido cuando se trate de hechos controvertidos o cuando exis-tiendo duda sobre estos se requiera la actuación de medios probatorios a fi n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada califi cación de la imputación de la causa de despido.

En la medida que determinar la desnaturalización de un contrato a plazo fi jo por simulación o utilización fraudulenta de una determinada modalidad requiere de una importante actividad probatoria(6), las deman-das de amparo en las que se alegue ello pretendiéndose la reposición han sido declaradas improcedentes.

Este criterio ha venido siendo aplicado por el TC al desestimar las demandas de amparo los Expedientes Nºs 4808-2005-PA/TC, 5098-2005-PA/TC, 08162-2005-PA/TC, 1810-2005-PA/TC y 7150-2005-PA/TC, en los cuales el colegiado señaló que la vía judicial ordinaria era la idónea para dilucidar la controversia planteada.

Con posterioridad a los referidos pronunciamientos, hemos adverti-do que el TC, sin apartarse de lo señalado en su precedente, ha analiza-do la desnaturalización de los contratos sujetos a modalidad a partir de la superación del límite máximo permisible cuando se emplean diversas modalidades contractuales, esto es, los cinco años. Ello puede advertirse

(6) La desnaturalización de un contrato sujeto a modalidad determinará que se entienda como uno a plazo indefi nido, teniendo como consecuencia que el cese alegando el vencimiento del plazo equivalga a un despido arbitrario.


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en los Expedientes Nºs 7147-2005-PA/TC, 5318-2005-PA/TC, 05504-PA/TC y recientemente en el Expediente N° 01920-2005-PA/TC, este último publicado el 25 de setiembre de 2006 en la página web del TC. En dichos casos, al haberse superado el máximo legal de cinco años, el TC sostiene que la terminación de los contratos alegando el vencimiento del plazo se equipara a un despido arbitrario, frente a lo cual cabe que el trabajador pueda optar entre su reposición o el pago de una indemnización por despido arbitrario.

Adicionalmente, el tribunal, en las sentencias recaídas en los Expedientes N°s 00810-2006-AA/TC y 02531-2007-PA/TC, ha ingresado al fondo de la materia controvertida al analizar la naturaleza del contrato sujeto a modalidad celebrado con el trabajador demandante a partir de la temporalidad de las labores realizadas, para concluir que como este fue contratado para desempeñar labores de naturaleza permanente y no temporal, se habría simulado la celebración de un contrato de duración determinada en vez de uno a plazo indefi nido. Es indispensable, añade el TC, la existencia de una causa objetiva que avale la contratación a plazo fi jo.

Revisando los pronunciamientos del tribunal, podemos concluir que la validez de la contratación sujeta a modalidad pasa no solamente por el análisis de la sujeción al plazo máximo de esta, pues si bien su exceso determinará su desnaturalización, lo contrario no le otorga plena validez, jugando un rol fundamental la justifi cación objetiva y real de la contrata-ción temporal a cargo del empleador.

Ahora bien, tratándose del proceso constitucional de amparo, es fun-damental que el demandante adjunte pruebas idóneas y sufi cientes para crear en el juzgador un criterio respecto a lo alegado, y que permita tener certeza en cuanto a la desnaturalización de la contratación a plazo fi jo que se sostenga en la demanda. De ser así, corresponderá que el colegiado se pronuncie sobre el fondo del asunto sometido a su competencia.

III. Ejercicio de los principales derechos laborales

En forma previa al comentario a las resoluciones del TC sobre los principales derechos laborales debemos indicar que nos adscribimos a la posición doctrinaria que distingue entre los derechos específi cos laborales


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y los derechos inespecífi cos, entendiéndose a los primeros como los inhe-rentes al trabajador en su condición de tal como el derecho a la libertad sindical, negociación colectiva, huelga, jornada máxima, remuneración mínima vital, compensación por tiempo de servicios, etc., y a los segun-dos como aquellos propios del trabajador-ciudadano por su condición de persona. Me refi ero al derecho a la igualdad, libertad de expresión, intimi-dad, entre otros, que se materializan también en una relación de trabajo.

A ambos derechos nos referiremos en los acápites que siguen.

1. La igualdad de trato y no discriminación en el empleo

El derecho a la igualdad de trato, si bien no se encuentra expresamen-te recogido en nuestra Constitución vigente, como sí lo estaba en nuestra Constitución anterior (artículo 42), tiene acogida en el artículo 26.1 que contempla el derecho a la igualdad de oportunidades sin discriminación, el cual implica la verifi cación de la existencia de similares oportunidades frente al disfrute de distintos benefi cios por diversos grupos, lo cual sin duda presupone la existencia de una igualdad de trato.

A nivel de normas internacionales de trabajo, cuya obligatoriedad para nuestro país se sujeta a su ratifi cación por el Estado peruano, los Convenios Internacionales del Trabajo N° 100, sobre igualdad de remu-neración entre varones y mujeres, y 111 sobre discriminación en materia de empleo y ocupación, ratifi cados por el Perú, la recogen. Es más, en virtud de la cuarta disposición fi nal y transitoria de la Constitución, los citados tratados constituyen parámetros interpretativos para las normas en materia de derechos y libertades que la Constitución reconoce.

En ese sentido, es clara la vigencia del derecho a la igualdad de trato en nuestro ordenamiento jurídico.

La igualdad de trato vincula a la autonomía privada, a diferencia de la igualdad ante la ley, cuyo ámbito de aplicación se orienta hacia el Estado. Así, quedarían comprendidas dentro de la primera las decisiones que pu-dieran ocurrir al interior de la empresa, producto de la voluntad unilateral del empleador o de la negociación colectiva.


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En relación con la aplicabilidad de esta faceta de la igualdad, debe-mos indicar esta permite distinciones que se basen en causas objetivas y razonables, en cuanto al Derecho Laboral se refi ere, que se motiven en la actividad que realiza el trabajador en la empresa, por lo que aquel trato que carezca de la citada justifi cación será discriminatorio.

Lo anterior ha sido recogido por el Tribunal Constitucional en diver-sas ejecutorias al señalar que, con el objeto de determinar cuándo no se está frente a una medida discriminatoria, la medida diferenciadora no solo debe sustentarse en una base objetiva, sino, además, encontrarse confor-me con el test de razonabilidad. Mediante este test, señala el colegiado, se controla si el tratamiento diferenciado está provisto de una justifi cación, si entre la medida adoptada y la fi nalidad perseguida existe relación, y, fi nalmente, si se trata de una medida adecuada y necesaria, esto es, si res-peta el principio de proporcionalidad. Este criterio puede advertirse en las resoluciones recaídas en los Expedientes N°s 0016-2002-AI/TC y 649-2002-AA/TC.

Es interesante tener en cuenta que el colegiado también se ha pronun-ciado en forma acertada sobre este derecho.

2. Secreto de las comunicaciones del trabajador

En la sentencia recaída en el Expediente N° 1058-2004-AA/TC, acción de amparo seguida por el Sr. Rafael Francisco García Mendoza contra la empresa de Servicios Postales del Perú S.A. (Serpost S.A.), el TC esta-bleció que el empleador no puede acceder a las comunicaciones del tra-bajador sin que exista una orden judicial para ello, pues si el empleador lo hace alegando que son de su propiedad, se estaría distorsionando el esquema de los atributos de la persona.

Respecto al fallo en mención podemos afi rmar que el TC no ha realizado un análisis detallado del uso del correo electrónico laboral y de la existencia de comunicaciones privadas o públicas en este. Nos explicamos.


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En el ámbito de un centro de trabajo pueden coexistir dos tipos de correo electrónico al cual acceden los trabajadores(7):

(i) Correos electrónicos de suscripción masiva en Internet, como Hot-mail, Yahoo, Gmail, entre otros, a los cuales se puede acceder desde cualquier computadora en el mundo, siendo necesario únicamente re-gistrar los datos del usuario y una contraseña.

(ii) Correo electrónico laboral o e-mail laboral, el cual es el espacio elec-trónico que otorga la empresa a su personal a efectos del desarrollo más adecuado de sus labores; en otras palabras, es una condición de trabajo.

El correo electrónico laboral o e-mail laboral, como afi rma Thibault(8) “es una herramienta de trabajo de propiedad de la empresa (...) no cabe un derecho social al uso del e-mail laboral, en la medida en que, no lo ol-videmos, ello puede signifi carle al empleador unos determinados gastos, además de tener repercusiones negativas sobre la prestación laboral de sus empleados”

En tal sentido, en la medida que el correo electrónico laboral no debe ser empleado de manera personal sino laboral, el empleador, quien os-tenta el derecho de propiedad sobre este, podrá válidamente efectuar la supervisión que estime conveniente sobre su utilización.

Es más, teniendo en cuenta las características del correo brindado por el empleador a sus trabajadores, no nos encontramos frente a una comu-nicación privada, se trata del uso de una herramienta laboral.

En todo caso, a fi n de evitar un mal clima laboral y generar contin-gencias innecesarias es mejor fi jar políticas de uso del correo electrónico laboral, así como las condiciones de control del empleador, y acceder al

(7) Para un análisis de la facultad fi scalizadora del empleador y la inviolabilidad de las comunicaciones véase: NUÑEZ PAZ, Sandro Alberto. “¡Alerta: tienes un e-mail! La facultad fi scalizadora y la inviola-bilidad de las comunicaciones”, en: Actualidad Laboral, octubre 2004, pp. 20-30.

(8) THIBAULT ARANDA, Javier. “El uso del e-mail por los trabajadores y las facultades de control del empleador”. Ponencia presentada el 30 de marzo de 2001 en el Seminario “Poder informático e intimi-dad: límites jurídico- laborales y penales al control empresarial”, organizado por Estudios de Derecho y Ciencia Política de la UOC, en: http://www.uoc.es/web/esp/art/uoc/0109040/thibault-imp.html.


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correo de manera excepcional con la presencia del trabajador involucrado y de un representante de la organización sindical, de existir esta.

3. El derecho al trabajo

Como se recordará, la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional (en adelante CPC) el 1 de diciembre de 2004 modifi có el esquema alternativo del proceso de amparo frente a la vía judicial ordina-ria que imperaba en nuestro ordenamiento desde hace dos décadas para pasar a un amparo de carácter residual.

Este importante cambio legal obligó al TC a ajustar sus pronuncia-mientos previos y emitir un nuevo precedente vinculante sobre la pro-cedencia del amparo en materia laboral, lo cual efectuó en la sentencia recaída en el Expediente Nº 0206-2005-PA/TC, proceso de amparo segui-do por César Antonio Baylón Flores contra la E.P.S. Emapa Huacho S.A., publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de diciembre de 2005.

De acuerdo a dicho precedente, el proceso de amparo laboral procede en los siguientes casos:

(i) Despido incausado, aquellos en los que no exista imputación de causa

Respecto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC reitera lo ya establecido en la sentencia del 13 de marzo de 2003, recaída en el Expediente N° 976-2001-AA/TC, acción de amparo se-guida por Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú S.A., en la cual se consideró al despido incausado como aquel despido, verbal o escrito, que se realiza sin expresar causa alguna derivada de la con-ducta o capacidad (despido arbitrario).

Este criterio del TC se sustenta en la interpretación que este hace del artículo 27 de la Constitución Política del Perú, en el sentido de que la referida norma constitucional dispone que la protección que debe brindar el Derecho de Trabajo contra el despido injustifi cado solo se puede dar a través de la reposición, quedando la decisión de plantear el pago de una indemnización en manos del trabajador.


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En ese sentido, y para el TC, el trabajador que sea objeto de un despido incausado o arbitrario, podrá optar entre recurrir a la vía judicial ordi-naria demandando el pago de una indemnización o ante la vía proce-sal constitucional para su reposición en el puesto de trabajo.

(ii) Despido fraudulento, es decir, aquel en que se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribu-ye una falta no prevista legalmente. El colegiado señala que solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite feha-ciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía judicial ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de los hechos que se imputan.

En cuanto a este supuesto de procedibilidad del proceso de amparo, el TC ha recogido lo señalado en sus diversos pronunciamientos en el sentido que de requerirse el esclarecimiento de los hechos no será procedente la vía de amparo.

(iii) Respecto al despido nulo, el TC se reafi rma en lo expuesto en la sentencia recaída en el proceso seguido por Eusebio Llanos Huasco(9) (Expediente Nº 976-2001-AA/TC), al señalar en el fundamento 9 de la sentencia que: “Con relación al despido nulo (…) el Tribunal Constitucional ratifi ca los criterios vertidos en el caso Eusebio Llanos Huasco en el punto referido a su competencia para conocer los casos de urgencia relacio-nados con la violación de los derechos constitucionales que originan un despido nulo, dadas las particularidades que reviste la protección de los derechos involucrados” (el resaltado es nuestro).

En ese sentido, somos de la opinión que se mantiene la procedencia del proceso de amparo cuando un despido se base en los motivos prohibidos previstos en el artículo 29 de la Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, LPCL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 003-97-TR.

(9) Esto se ve corroborado en el el fundamento 16 de la sentencia del caso Baylón en la que se señala que: “(…) Por tanto, cuando se formulen demandas fundadas en las causales que confi guran un despido nulo el amparo será procedente por las razones expuestas considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos (…)”.


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Así, el TC estima que procede el proceso de amparo, de presentarse los siguientes casos:• Se despide al trabajador por su mera condición de afi liado a un

sindicato o por su participación en actividades sindicales. • Se despide al trabajador por su mera condición de representante o

candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición).

En la sentencia recaída en el caso Baylón el TC ha sostenido que la li-bertad sindical, en su dimensión individual, comprende la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores el libre ejercicio del derecho de sindicación e im-pedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sindical, tales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afi lie o a que deje de ser miembro de un sindicato, o despedir a un tra-bajador o perjudicarlo en cualquier forma a causa de su afi liación sindical o su participación en actividades sindicales fuera de las horas de trabajo o con el consentimiento del empleador durante las horas de trabajo.

Asimismo, el colegiado añade que la libertad sindical tiene también una dimensión plural o colectiva que se manifi esta en su autonomía sindical y su personería jurídica, es decir, que los sindicatos funcionen libremente sin injerencias o actos externos que los afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y los afi liados, así como a los dirigentes sindicales para garantizar el desempeño de sus funciones y que cumplan con el mandato para el que fueron elegidos.

Por ello, a criterio del TC, la dimensión plural o colectiva de la liber-tad sindical garantiza no solo la protección colectiva de los trabajado-res sindicalizados sino que también reconoce una protección especial para los dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la representación de los trabajadores sindicalizados a fi n de defender sus intereses.

Consiguientemente, afi rma el TC, los despidos originados en la lesión de la libertad sindical y el derecho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de amparo, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos (fundamento 14).


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• Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza, religión, opción política, opinión, idioma o cual-quier otra índole.

• Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).

El TC señala que conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre, deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohibiendo, en especial, el despido por motivo de em-barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el embarazo.

Debemos precisar que si bien en la sentencia recaída en el caso Baylón el TC no establece parámetro alguno al hacer referencia a los “despidos producidos con motivo del embarazo” que ha-bilitarían a la trabajadora a interponer una demanda de amparo, son aplicables aquellos contemplados en el fundamento 15 de la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Eusebio Llanos Huasco.

• Se despide al trabajador por razones de ser portador de sida (Ley Nº 26626).

• Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Ley Nº 27050). Es decir, precisa el TC en el fundamento 15 de la sentencia del

caso Baylón, que cuando el despido se origine en la condición de impedido físico-mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución se les garantiza una protección especial de parte del Estado.

En el caso del denominado “despido represalia”(10), es decir, aquel despido fundado en la presentación de una queja por el trabajador ante

(10) Para un mayor análisis del despido represalia, nos remitimos a nuestro trabajo “La nulidad del despido por causal de represalia. Aproximación al literal c) del artículo 29 de la Ley de Productividad y Com-petitividad Laboral”, publicado en el tomo N° 142 de la revista Actualidad Jurídica correspondien-


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las autoridades competentes (inciso c del artículo 29 de la LPCL). Pese a que en este caso se vulneraria el derecho al debido proceso del trabajador reclamante, el TC no lo ha considerado dentro de los motivos que habili-tarían la interposición de una demanda de amparo en materia laboral(11).

Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, el Tribunal Constitucional considera que la vía normal para resolver las pre-tensiones individuales por confl ictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso-administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la conce-sión de medidas cautelares.

Si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo Nº 276, Ley Nº 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa), añade el colegiado, y del proceso contencioso-administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el Sector Público (Ley Nº 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, ade-cuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

Lo mismo sucederá con las pretensiones por confl ictos jurídicos indi-viduales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal de-pendiente del servicio de la Administración Pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley tales como nombramientos, impugnación

te al mes de setiembre de 2005.(11) Como sabemos, el TC ha venido estimando demandas de amparo en las que se alegaba la vulneración de

un derecho inespecífi co laboral, es decir, aquel cuya titularidad la ostenta el ciudadano-trabajador en su calidad de persona y que se ejerce al interior de una relación laboral, como el derecho a la intimidad, al debido proceso, a la objeción de conciencia, entre otros. Para un mayor detalle de la jurisprudencia del TC en ese sentido véase: CORTÉS CARCELÉN, Juan Carlos. “Los derechos inespecífi cos laborales: análisis de algunas sentencias del Tribunal Constitucional”, en: Estudios sobre la Jurisprudencia Cons-titucional en materia laboral y provisional, Academia de la Magistratura, Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, octubre 2004, pp. 57-75. En ese sentido, podría darse que un juez constitucional admita una acción de amparo en la que el trabajador alegue la vulneración a su derecho fundamental al debido proceso, por ejemplo tratándose del denominado “despido represalia”. Frente a esta posición que podría asumir el juez constitucional, puede alegarse que el propio TC ha seña-lado en el caso Baylón que a la jurisdicción laboral ordinaria “corresponde en primer lugar la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los confl ictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado” (fundamento 20).


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de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonifi caciones, subsidios y gratifi caciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la Administración con motivo de la Ley Nº 27803, entre otros.

Por tanto, concluye el tribunal, en aplicación del artículo 5, inciso 2 del CPC, que las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser decla-radas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ven-tilar este tipo de pretensiones es la contencioso-administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad, o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administrativa no es la idónea, procederá el amparo.

Igualmente, sentencia el colegiado, el proceso de amparo será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea su afi liación sindical o cargo sindical, por discriminación, en el caso de las mujeres, por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental.

4. La estabilidad laboral de los trabajadores de dirección o de confianza

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 15 de marzo de 2007, seguida por el Expediente Nº 03501-2006-PA / TC, caso Ricardo David Chávez Caballero contra el Banco Central de Reserva del Perú (BCR), la cual contiene el nuevo criterio jurisprudencial del TC respecto a los trabajadores de dirección o de confi anza, este tipo de trabajadores posee particularidades que lo diferencian de los trabaja-dores comunes tales como:

a) La confi anza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recíproca


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confi anza de las partes, las cuales acomodarían el ejercicio de sus de-rechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-mento de esta relación laboral especial.

b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funcio-nes; las que lo ligan con el destino de la institución publica, de la em-presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.

c) Dirección y dependencia, es decir, que puede ejercer funciones direc-tivas o administrativas en nombre del empleador.

d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confi anza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.

e) Impedimento de afi liación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confi anza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo Nº 010-2003-TR TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo esta-blece que los trabajadores de dirección o de confi anza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.

f) La pérdida de confi anza que invoca el empleador constituye una si-tuación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confi anza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este tra-bajador haya ejercido un cargo de confi anza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes u ordinarias (sic) y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales.

g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues este se puede extender hasta por seis meses, incluyendo el periodo inicial de tres meses para el personal de confi anza y en caso ser personal de di-rección este puede ser extendido hasta por un (1) año; en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo cele-brado con el personal de dirección o de confi anza.


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h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo Nº 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario, y Trabajo en sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal.

De igual forma, no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la acti-vidad privada, conforme al Decreto Supremo Nº 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.

i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo Nº 12-92-TR en su artículo 24 establece: “la indemnización por falta de descanso vacacional a que se refi ere el inciso c) del ar-tículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713 no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonifi cación por tiempo de servicios.

Vemos que en esta sentencia el TC establece una nueva causal de des-pido para el personal que es contratado para ocupar cargos de confi anza relativa a la pérdida de confi anza.

Creemos que esta posición del tribunal es muy cuestionable pues como lo afi rma Arce(12) “(…) el retiro de confi anza, como es fácil deducir, es un motivo con una fuerte dosis de subjetividad que sin duda agravia el derecho al trabajo, el derecho de defensa y el principio de tipicidad en el despido. Agravia el derecho al trabajo en tanto la pérdida de confi anza no confi gura una causa justa de despido en el orden laboral peruano. El derecho de defensa no puede operar por cuanto el trabajador no conoce con precisión cuál es el motivo de despido. Y, al mismo tiempo, lesiona el principio de tipicidad, en la medida que el retiro de la confi anza no se encuentra tipifi cado como causa justa de despido en el artículo 22 y siguientes de la LPCL (…)”.

Otro agravio constitucional que el propio TC genera con su nuevo criterio se refi ere su insufi ciente motivación, pues el colegiado no sus-tenta en qué radica su cambio de posición respecto a los trabajadores de

(12) ARCE ORTIZ, Elmer. “La reposición de los trabajadores de confi anza y de dirección”, en: Revista peruana de jusisprudencia, Nº 63, año 8, editorial Normas Legales, Lima, mayo 2006, p. 121.


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confi anza, recordemos que en la sentencia correspondiente al Expediente N° 746-2003-AA/TC(13), el colegiado hacía inviable la reposición a todo trabajador de confi anza.

En cuanto al personal de dirección, debemos enfatizar que estarían comprendidos en esta sentencia en tanto todo cargo de dirección supone la confi anza(14).

5. Derechos colectivos

Para entender lo que comprenden los derechos colectivos de los traba-jadores conviene citar al profesor De la Cueva(15), quien afi rma que, “(…) la doctrina podría representarse gráfi camente como un triángulo equilátero, cuyos ángulos, todos idénticos en graduación, serían el sindicato, la negocia-ción y contratación y la huelga, de tal manera que ninguna de las tres fi guras de la trilogía podría faltar porque desaparecería el triángulo (...)”.

(13) Caso Nelly Catia García contra Corte Superior de Justicia de Ayacucho, Expediente N° 746-2003-AA/TC, publicado el 19 de abril de 2004.

La demandante interpone acción de amparo contra la Corte Superior de Justicia de Ayacucho, en la per-sona de su presidente, a fi n de que se ordene su reposición a su centro de trabajo como Jefe de la Ofi cina de Administración de la citada entidad judicial, pues mediante Ofi cio Nº 478-2002-P-CSJAY/PJ, del 28 de junio de 2002, en forma arbitraria y sin expresar causa alguna dio por concluida su designación como Jefe de la Ofi cina de Administración de la Corte Superior de Ayacucho, con efectividad al 30 de junio de 2002.

El TC declara infundada la demanda, sin embargo, sostiene que “en autos no se ha acreditado fehacien-temente la califi cación del cargo de la demandante a fi n de determinar si le corresponde su reposición o, por haber ejercido un puesto de confi anza, solo la acción indemnizatoria, resultando inevitable contar con elementos probatorios idóneos y con una estación adecuada para la actuación de los mismos”, (fundamento Jurídico 3 de la STC), (resaltado nuestro).

En cuanto a la falta de califi cación de la demandante como cargo de confi anza, el TC añade que, “si el emplazado hubiera omitido consignar en la boleta de la accionante la califi cación de trabajadora de confi anza, ello no enervaría dicha condición, si se llegara a acreditar con las pruebas pertinentes (funda-mento jurídico 2 de la STC).

El Tribunal Constitucional evidencia un cambio de criterio en lo relativo a la reposición de trabaja-dores de dirección o de confi anza pues sostiene que si la demandada acreditara que la demandante poseía dicha condición, no le correspondería la reposición en su puesto de trabajo sino solamente la indemnización.

Esta sentencia, que resume el criterio consolidado anterior el TC, descartaba toda posibilidad de reposi-ción a los trabajadores de confi anza, ya sea que hubiesen hecho carrera como tales e ido ascendiendo o que se les contratara para ocupar un puesto de confi anza.

(14) Pero no todo cargo de confi anza es de dirección.(15) DE LA CUEVA, Mario. “El nuevo Derecho mexicano del Trabajo”. T. II 2da. Ed. Porrúa, México, 1981

pp. 214-217, en: ERMIDA URIARTE, Óscar y otros. Derecho Colectivo del Trabajo. Materiales de Enseñanza. Pontifi cia Univesidad Católica del Perú. Lima, 1990, p. 34.


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En la misma línea, Palomeque(16) sostiene que, “El Derecho Sindical se integra así por los siguientes centros de imputación normativa: 1. Derecho de los sujetos colectivos de los trabajadores (sindicatos y órga-nos de representación unitaria en la empresa) y empresarios (asociaciones patronales), su confi guración institucional y relaciones de representación (representación y tutela de los intereses de clase). 2 Derecho de confl ictos colectivos entre tales sujetos, de las medidas confl ictivas y los procedi-mientos técnicos para su composición o integración (relaciones de con-fl icto). 3. Derecho de la negociación colectiva entre los sujetos colectivos, encaminada a la autorregulación (autonomía colectiva) de sus relaciones y establecimiento de las condiciones de trabajo de las relaciones laborales de la unidad de contratación (relaciones de negociación)”.

Finalmente, Villavicencio(17) señala que el derecho fundamental a la libertad sindical se compone de la sindicación, entendida como el aspecto organizativo, material o estático de la libertad sindical y el elemento cau-sal o dinámico que se traduce en la actuación del sujeto colectivo dirigida a obtener la promoción y tutela de los intereses económicos del trabaja-dor, por lo que podemos aquí encuadrar a la negociación colectiva y a la huelga como esas manifestaciones dinámicas.

Sobre estos tres aspectos tratados por la doctrina como elementos esenciales del Derecho Sindical o Derecho Colectivo del Trabajo se ha ocupado el TC en los pronunciamientos que citamos a continuación.

a) Sindicación y libertad sindical

El TC ha reafi rmado el doble contenido de la libertad sindical en la sentencia correspondiente al Expediente N° 1469-2002-AA/TC, en la cual ha sostenido que “el derecho de libertad sindical tiene un doble con-tenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto funcional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con

(16) PALOMEQUE, Manuel C. “Derecho Sindical español”, ed. Tecnos, Mádrid, 1986. p. 18, en: ERMIDA URIARTE. Ob. cit., loc.cit.

(17) VILLAVICENIO RÍOS, Alfredo. La libertad sindical en el Perú, Organización Internacional del Tra-bajo, documento de trabajo Nº 114, 1999, p. 27.


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el propósito de defender intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afi liarse o no a este tipo de organizaciones (...)”. Este segun-do aspecto incluye, de acuerdo al colegiado, la protección ante el despido por pertenecer o participar en actividades sindicales.

Añade el TC que a estos aspectos deben añadirse todos los derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios, dentro del respeto a la Constitución y a la ley, para que la organización sindical cumpla con los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el desarro-llo, protección y defensa de los derechos e intereses, así como el mejora-miento social, económico y moral de sus miembros.

Siendo así, afi rma el TC, “cualquier acto que se oriente a impedir o restringir de manera arbitraria e injustifi cada la posibilidad de acción o la capacidad de obrar de un sindicato resulta vulneratorio del derecho a la libertad sindical”.

Es interesante citar también la sentencia del TC emitida en el proceso de inconstitucionalidad iniciado contra la Ley Marco del Empleo Público, Ley N° 28175, Expediente N° 008-2005-PI/TC, en la cual el colegiado se refi rió a las dimensiones individual y colectiva de la libertad de sindica-ción sosteniendo que, “la libertad de sindicación tiene una doble dimen-sión; por un lado, en su dimensión individual o intuito personae, protege la constitución de un sindicato y la afi liación a él; mientras que en su di-mensión plural colectiva protege la autonomía sindical y la personalidad jurídica de la organización sindical”.

Respecto a la defi nición de sindicato, objetivos y funciones, repre-sentación y protección de los dirigentes sindicales, nos remitimos a las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 008-2005-PI/TC, 3039-2003-AA/TC, 0206-2005-PA/TC, 0632-2001-AA/TC, entre otros.

b) Negociación colectiva

El Tribunal Constitucional defi ne al convenio colectivo como el acuerdo que permite crear, modifi car o extinguir derechos y obligacio-nes referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y


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demás aspectos concernientes a las relaciones laborales (Expediente N° 008-2005-PI/TC).

Asimismo, sostiene que el convenio colectivo se encuentra por enci-ma del contrato de trabajo, en tanto puede modifi car los aspectos de la re-lación laboral, la aplicación retroactiva de los benefi cios acordados en el convenio y una duración no menor de un año (Expediente N° 008-2005-PI/TC).

Adicionalmente, reconoce su fuerza vinculante para las partes (Expediente N° 008-2005-PI/TC). Recordemos que el convenio colectivo de trabajo posee tres tipos de cláusulas: las normativas (obligan a los que celebraron el convenio y a aquellos que se encuentren bajo su ámbito), las obligacionales (aplicables solamente a quienes lo celebraron) y las deli-mitadoras (determinan alcance del convenio y criterios de su aplicación).

Un aspecto que conviene enfatizar es que el TC ha reconocido el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores conforme a las condiciones nacio-nales, de modo que la convención que se deriva de la negociación tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado (Expediente N° 261-2003-AA/TC).

Vemos pues que el tribunal otorga el reconocimiento correspondiente al derecho a la negociación colectiva.

c) Huelga

Para nuestra legislación la huelga es entendida como la suspensión colectiva de labores acordada por los trabajadores en forma mayoritaria, realizada en forma voluntaria y pacífi ca, cuyo objeto es la defensa de los derechos e intereses socioeconómicos o profesionales del personal en ella comprendidos; siendo así no es viable una huelga por solidaridad con algún trabajador o por motivos políticos. El Tribunal Constitucional se ha preocupado por conceptualizar la huelga en forma acorde con el ordena-miento jurídico en el Expediente N° 008-2005-PI/TC.


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Asimismo, ha sostenido en la misma sentencia que la huelga debe tener en cuenta la proporcionalidad en el daño económico para las partes y no debe ser impuesta a los trabajadores discrepantes con la medida de fuerza.

Esta afi rmación es muy importante y debe ser tenida en cuenta por las organizaciones sindicales y los empleadores, toda vez que el derecho a la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social, en forma pacífi ca.

IV. Conclusiones

El Tribunal Constitucional, supremo intérprete de nuestra Constitución, ha cambiado su posición de mero espectador en lo que a los derechos labo-rales se refi ere, para asumir un rol activo como creador de preceptos que prácticamente se tornan en reglas de obligatorio cumplimiento para los operadores jurídicos.

Si bien existen pronunciamientos discutibles en el acervo jurispru-dencial del TC, consideramos saludable su intervención en defensa del orden jurídico constitucional laboral.

Esperamos que los pronunciamientos del colegiado cuenten siempre con una cuota de refl exión y recojan nuestra realidad, es decir, que sean fallos con asidero en la vida real de los empleadores y trabajadores perua-nos y sean de utilidad para ambos y fundamentalmente encontrarse debi-damente motivados.

En suma, sea cual sea nuestra opinión sobre la posición que tome el colegiado, su rol en la defensa constitucional de los derechos laborales es fundamental y digno de todo reconocimiento por parte de la comunidad jurídica en general.

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El despido incausado en lajurisprudencia constitucional

Federico G. Mesinas Montero(*)(**)

Un despido es sin expresión de causa cuando no se expresa al tra-bajador el motivo o causa de despido. Es una de las formas de despi-do arbitrario contempladas en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, junto con el despido con causa no demostrada en juicio. A diferencia de este último, sin embar-go, el despido sin expresión de causa (en adelante, despido incausado), ha sido considerado inconstitucional por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, por ende, el trabajador despedido puede cuestionarlo en vía del proceso de amparo y obtener la reposición en su puesto de tra-bajo, criterio jurisprudencial que ha sido objeto de una profusa polémica doctrinaria.

El presente artículo tiene por fi nalidad hacer una revisión de los prin-cipales criterios establecidos por el tribunal con relación al despido in-causado; particularmente, revisaremos los diversos supuestos vistos en la práctica, pues tal fi gura puede presentarse en muchas formas o situacio-nes, los que han sido tratados y desarrollados en la jurisprudencia consti-tucional. Entre estos incluimos el análisis del llamado despido fraudulen-to y del despido colectivo escalonado y encubierto, fi guras desarrolladas por el Tribunal Constitucional y con sus propias características, pero que

(*) Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.(**) A mi pequeño sobrino Rafael Mesinas Guerrero, un regalo de Dios más que maravilloso.


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jurisprudencialmente han sido equiparadas al despido incausado en cuan-to a sus efectos jurídicos.

I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos(1)

El punto central de la controversia legal, jurisprudencial y doctrinaria en el Perú en materia de despido es el efecto jurídico atribuible al despido arbitrario regulado en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. En aplicación del segundo párrafo del artículo 34 de esta norma(2) un des-pido es arbitrario en caso de que se den dos situaciones: a) por no haberse expresado causa; o, b) por no poderse demostrar la causa en juicio. El efecto legal de un despido arbitrario conforme al artículo 38 de la norma citada es solo la obligación del empleador de indemnizar al trabajador(3)(4). La legislación ordinaria laboral, por lo tanto, no contempla la posibilidad de la reposición del trabajador en su puesto de trabajo, salvo para los su-puestos de despido nulo.

Esta regulación normativa, sin embargo, fue considerada inconstitu-cional por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/

(1) En este trabajo se analizarán los supuestos que, en estricto, han sido considerados por el Tribunal Cons-titucional como incausados, sin perjuicio de que existen otros supuestos de despido que este último considera inconstitucionales, por ser violatorios de derechos constitucionales específi cos distintos del Derecho del Trabajo y de la protección contra el despido arbitrario (caso de los supuestos de despido nulo, o los despidos violatorios de la igualdad o del debido proceso).

(2) Artículo 34.- El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización.

Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar esta en juicio, el tra-bajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o benefi cio social pendiente.

En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38.

(3) Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media or-dinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.

(4) En aplicación de la legislación laboral ordinaria, la indemnización es la única reparación del daño sufri-do por el despido, no pudiendo alegarse otros daños (ver STC Exp. Nº 1052-97-AA/TC), pero siempre que no llegue a establecerse y acreditar la conducta ilícita del denunciante ex empleador derivada de una denuncia formulada ante autoridad competente (ver Cas. Nº 2683-2002-La Libertad). La indemnización máxima por despido arbitrario es de doce remuneraciones ordinarias mensuales (Pleno Jurisdiccional Laboral 2000).

El despido incausado en la jurisprudencia constitucional

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TC(5), bajo el argumento de que el despido arbitrario afecta el derecho constitucional al trabajo, en cuyo contenido se encuentra la proscripción del despido salvo por causa justa, además de vulnerar el principio tuitivo de nuestra Constitución, a partir de la disparidad empleador/trabajador. En esa línea, al ser el despido arbitrario un acto inválido inconstitucional, el tribunal consideró que el efecto en estos casos debe ser el de reponer las cosas al estado previo a la vulneración constitucional, mediante la re-posición del trabajador en su puesto de trabajo, como única medida que permite de reparación o restitución del derecho vulnerado (la indemniza-ción legal sería simplemente una forma de restitución complementaria o sustitutoria)(6).

Pueden verse los argumentos del tribunal en el fundamento 12 de la sentencia antes citada: “El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización ‘como única reparación’. No prevé la posibilidad de reincorporación. El deno-minado despido ad nutum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones: a) el artículo 34, segundo párrafo, es incom-patible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho

(5) Si bien este fallo fue emitido en un proceso de amparo y formalmente no tenía el carácter de vinculante, sus criterios han sido aplicado consistentemente a casos similares. Antes de este fallo, el Tribunal Cons-titucional no consideraba inconstitucional el segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Así, por ejemplo, en la STC recaída en el Exp. N° 976-2001-AA/TC, se decía claramente que: “(…) a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador –vigente en el Perú desde el 7 de mayo de 1995–, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente y, por ello, no es inconstitucional”.

(6) Como lo señala Toyama Miyagusku, en general las acciones de amparo que se resolvieron con anteriori-dad a la sentencia comentada no declararon la inconstitucionalidad de las normas legales que prevén el pago de la indemnización como mecanismo de protección ante un despido, y cuando el Tribunal Cons-titucional declaró fundada una demanda y ordenó reposición, lo hizo sobre la base de otros derechos vulnerados (debido proceso, derecho de defensa, presunción de inocencia, etc.) conjuntamente con el derecho al trabajo (TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Constitucional”, en: Gaceta Constitucional, t. 1, Gaceta Jurídica, enero, 2008, p. 313). Constituyen una excepción a lo señalado la STC referida en el Exp. N° 2004-94-AA/TC y la STC Exp. N° 111-96-AA/TC, en las cuales se ordenó la reposición del trabajador en aplicación estricta del dere-cho constitucional al trabajo (Cfr. ARCE ORTIZ, Elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y defi ciencias, Palestra, Lima, 2008, p. 547).


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constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el des-pido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional; b) La forma de aplicación de esta dispo-sición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador/trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resul-ta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infi ere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irre-nunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23 de la Constitución) y por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado Social y Democrático de Derecho que se desprende de los artículos 43 (República social) y 3 de la Constitución, respectiva-mente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador/trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral; c) La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitu-cionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementa-ria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.

Como se observa en el texto citado de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional (originalmente) consideró contraria a la Constitución toda la regulación del segundo párrafo del artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y, por ende, los dos supuestos de despido arbitrario contemplados: el despido sin expresión de causa (incausado) y el despido con causa no demostrada en juicio. No obstante, este criterio posteriormente fue objeto de una resolución aclara-toria, que en términos prácticos modifi có los fundamentos del fallo dic-tado, precisándose así que la inconstitucionalidad recae solo respecto del despido incausado: “El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede despedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin pre-via y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, que habilitaba al


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empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión” (resaltados nuestros).

En suma, y como consecuencia del fallo aclaratorio citado, la re-posición laboral en vía constitucional procede respecto del despido sin expresión de causa y no respecto del despido con causa no demostrada, en cuyo caso solo procede la indemnización por despido arbitrario en la vía laboral ordinaria(7). De esta forma el Tribunal Constitucional interpre-ta los alcances de la protección adecuada contra el despido el despido ar-bitrario a la que se refi ere el artículo 27 de la Constitución(8).

En nuestra opinión, los criterios fi jados por el Tribunal Constitucional con relación al despido incausado son jurídicamente cuestionables, entre otras razones porque en la práctica se ha creado una doble vía para la tutela de derechos laborales (el proceso de amparo y la vía laboral ordi-naria), obteniéndose mecanismos de tutela diferenciados (reposición e in-demnización, respectivamente) para situaciones idénticas y sin que nada justifi que este trato diferenciado. Nos parece que si conforme al artículo 27 de la Constitución la ley otorga al trabajador adecuada protección con-tra el despido arbitrario, corresponde al legislador desarrollar los alcances de la protección constitucional contra el despido arbitrario, y la indemni-zación fue el mecanismo por el cual se optó (reservándose la reposición

(7) Salvo cuando se trate de un despido fraudulento (despido con causa manifi estamente inexistente), que, como se verá más adelante, es un supuesto en virtud del cual procede también la reposición laboral del trabajador.

(8) La doctrina laboralista y constitucionalista nacional se ha dividido entre quienes defi enden los alcances de la STC recaído en el Exp. N° 1124-2001-AA/TC y quienes discrepan de ellos, bajo diversas conside-raciones y/o matices de ideas. Posiciones a favor pueden verse en: BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. “Derecho al trabajo y despido arbitrario en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, Gaceta Jurídica, octubre, 2002, pp. 27 y ss.; LANDA, César. “Amparo contra la Telefónica”, en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 49, ob. cit., pp. 37 y ss.; NEVES MUJICA, Javier. “Los conceptos y efectos de la sentencia del caso Telefónica”. Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, ob. cit., pp. 45 y ss; ARCE ORTIZ, Elmer. Ob. cit., pp. 542 y ss., entre otros. En contra se pronun-cian: ELÍAS MANTERO, Fernando. “Algunas consideraciones sobre el pronunciamiento dictado por el Tribunal Constitucional en el caso telefónica”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, ob. cit., pp. 49 y ss. TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2005, pp. 516 y ss. MORALES CORRALES, Pedro. “Derecho al trabajo y despido arbitrario: efectos de la sentencia del Tribunal Constitucional”, en: Revista Jurídica del Perú, N° 39, Normas Legales, octubre, 2002, pp. XV y ss. DOLORIER TORRES, Javier y ESPINOZA LAUREANO, Frank. “La inconstitucionalidad del despido ad nutum y la validez de la regulación del cese colectivo en el fallo del Tribunal Constitucional sobre el caso Telefónica. Lo que quiso decir el Tribunal Constitucional en dos oportunidades”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 49, ob. cit., pp. 79 y ss., entre otros.


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para los supuestos graves de despido nulo), lo que ha sido inobservado inadecuadamente por nuestro Tribunal Constitucional.

Nótese además, como lo señala Toyama Miyagusuku, que el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales prevé que cada legislación determinará la forma de protección contra el despido arbitrario, en tanto su artículo 7.d expresamente señala que cada legislación establecerá el mecanismo de protección contra el despido ar-bitrario (reposición, indemnización, seguro de desempleo, etc.), y que el Convenio OIT N° 158 (no ratifi cado por el Perú, pero que tiene el carác-ter de una recomendación) no prescribe la reposición como único medio de reparación del despido(9). No se entiende, por ende, la intervención del Tribunal Constitucional en materia de despidos incausados, para conceder una tutela no contemplada en la ley e innecesaria conforme a los tratados internacionales sobre el tema. Con ello, el proceso de amparo laboral, aun cuando jurídicamente debería proceder con carácter residual, en la prácti-ca constituye una vía de actuación paralela que desordena las competen-cias y hace caótico (y confuso) el acceso a la justicia laboral. No nos pa-rece que necesariamente se logre así una mejor tutela de los trabajadores.

1. Desnaturalización y/o simulación contractuales

El Tribunal Constitucional también ha considerado inconstitucionales los despidos encubiertos tras vencimientos de contratos civiles de loca-ción de servicios o de obra que pretendían disimular una verdadera rela-ción laboral, o en los casos de contratos de trabajo sujetos a modalidad que esconden relaciones laborales de carácter permanente. Son supuestos de simulación contractual en los que en aplicación de la regla de la pri-macía de la realidad, el supuesto “vencimiento” del contrato de prestación de servicios a plazo determinado o para obra específi ca, o del contrato la-boral modal, es considerado un despido incausado en tanto en la realidad existía una relación de subordinación laboral y a plazo indeterminado.

(9) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Cons-titucional”. Ob. cit., pp. 317 y 318.


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Es de notarse que en virtud del principio o regla laboral de la prima-cía de la realidad, en caso de discordancia entre lo que ocurre en la prácti-ca y lo que surge de los documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo primero, de modo que los hechos siempre prevalecen sobre la aparien-cia contractual o formal. Ello en tanto, algunos empleadores tienden a es-conder verdaderas relaciones de trabajo (bajo relación de subordinación) tras supuestas relaciones civiles (contratos de locación de servicios, sobre todo) a efectos de no tener que sufragar los derechos que legalmente le corresponden a los trabajadores (en suma, para no asumir mayores costos laborales) y tampoco generar un vínculo contractual que luego sea difí-cil de disolver (teniendo que alegarse alguna causa justa de despido). En estas situaciones prima lo que la realidad demuestre y no lo simulado por el empleador(10).

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional con-sidera como una forma de despido arbitrario inconstitucional el que se ponga fi n a una relación contractual formalmente civil pero que escondía una relación laboral subordinada y de naturaleza permanente. Ha dicho así que: “Si se acredita que una persona fue contratada para realizar la-bores por plazo determinado de manera subordinada, el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos se debe considerar como un con-trato de trabajo de duración indeterminada, y cualquier decisión del em-pleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada, de lo contrario se confi guraría un despido arbitrario”(11).

(10) Para el Tribunal Constitucional, se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado cuan-do concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). En ese sentido, “el contrato de tra-bajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benefi cio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo” (STC Exp. N° 1944-2002-AA).

(11) STC Exp. N° 03710-2005-PA/TC. En ese mismo sentido, en la STC Exp. N° 02169-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional dijo que: “Si se había suscrito un contrato de locación de servicios (con la deno-minación servicios no personales); pero se prueba fehacientemente que el agente prestó servicios para la empresa de manera ininterrumpida, en labores de naturaleza permanente, y que la relación que mantuvo no fue de naturaleza civil, sino laboral; el contrato civil suscrito sobre la base de estos supuestos debe ser considerado como un contrato de trabajo de duración indeterminada, por haberse desnaturalizado, y cualquier decisión del empleador de dar por concluida la relación laboral solo podría sustentarse en una causa justa establecida por la ley y debidamente comprobada; de lo contrario, se confi guraría un despido arbitrario”.


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Similar criterio se ha aplicado cuando se emplea la contratación la-boral sujeta a modalidad que tiene carácter excepcional y debe usarse en supuesto de ley específi cos, sin existir motivo o causa para dicha con-tratación, de modo que la relación laboral deba entenderse de naturaleza permanente(12). Para el Tribunal Constitucional, la desnaturalización de un contrato modal conlleva a inconstitucionalidad del cese del trabaja-dor por vencimiento de contrato: “Si en los contratos de trabajo sujetos a modalidad celebrados, no se aprecia que el empleador haya consignado en forma expresa cuáles fueron las causas objetivas para contratar al traba-jador, ni que haya especifi cado si fue contratado para trabajar en una obra determinada o para un servicio específi co; y se observa que el trabajador continuó laborando después de vencer el plazo de vigencia de los mencio-nados contratos; al haber prestado servicios el trabajador sin un contrato de trabajo sujeto a modalidad, se presume que entre las partes ha existido un contrato de trabajo a plazo indeterminado; por lo tanto, el trabajador solamente podía ser despedido por causa justa establecida en la ley. Por consiguiente, si la empresa no expresa la causa justa de despido, se confi -gura un despido incausado y arbitrario”(13).

2. Suspensión desproporcionada e indefinida de labores

Para el Tribunal Constitucional se viola el derecho a no ser despedido sino por causa justa cuando se produce una suspensión perfecta (sin re-muneración), desproporionada e indefi nida de labores. En estos casos, si bien suspensión laboral es una medida que no extingue la relación labo-ral, se confi gura en los hechos un despido cuando aquella es despropor-cionada, particularmente por su carácter indefi nido.

(12) Debe notarse que la legislación laboral ordinaria establece los casos específi cos en los cuales los con-tratos sujetos a modalidad se desnaturalizan (artículo 77 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, Ley de Productividad y Competitividad Laboral), al no cumplir (o dejar de cumplir) la fi nalidad para la cual (supuestamente) fueron celebrados. Luego de desnaturalizados, los contratos “modales” convenidos se entenderán de duración indeterminada, con todos los efectos legales consecuentes; de modo que el trabajador seguirá prestando labores luego del vencimiento del plazo fi jado (convencional o legal), de la desaparición de circunstancia que motivó la contratación o de la terminación de la obra convenida, según el caso.

(13) STC Exp. N° 06080-2005-PA/TC.


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En tres casos recientes el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre este tema. En el primero (STC Exp. N° 05989-2006-PA/TC), un juzgado había concedido una muy cuestionable medida cautelar que sus-pendía los efectos de determinadas resoluciones administrativas en virtud de las cuales se había rechazado la solicitud de cese colectivo por causas objetivas presentada por un empleador. El sindicato de trabajadores de la empresa acudió entonces a la vía constitucional para revertir la medida cautelar. En opinión del Tribunal Constitucional, con la suspensión dis-puesta en vía cautelar se produjo “en los hechos” un despido incausado, por lo cual se ordenó la reposición de los trabajadores. Dijo así que: “su-peditar el ejercicio del derecho al trabajo al transcurso del tiempo y de manera indefi nida y desproporcionada, afecta el contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a ‘no ser despedido sino por causa justa’ (STC Nº 3330-2004-AA/TC); y, toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, re-muneración y subordinación), la situación antes descrita confi gura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente”.

El segundo caso (STC Exp. N° 10693-2006-PA/TC) trata de una em-presa que suspendió unilateral e indefi nidamente las labores de sus traba-jadores por caso fortuito y fuerza mayor, amparándose en el artículo 15 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR(14). Esta medida fue considerada inconstitucional por el Tribunal Constitucional, pues: “supeditar el ejercicio del derecho al tra-bajo de la recurrente [trabajadora] a un plazo indefi nido y desproporcio-nado, bajo la excusa de la suspensión unilateral de labores prevista por el artículo 15 del D.S. Nº 003-97-TR, confi gura, en los hechos, un despido incausado, toda vez que no existe asidero legal que ampare dicho acto”.

(14) Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza mayor facultan al empleador, sin necesidad de autorización previa, a la suspensión temporal perfecta de las labores hasta por un máximo de noventa días, con co-municación inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo. Deberá, sin embargo, de ser posible, otorgar vacaciones vencidas o anticipadas y, en general, adoptar, medidas que razonablemente eviten agravar la situación de los trabajadores.

La Autoridad Administrativa de Trabajo, bajo responsabilidad, verifi cará dentro del sexto día la existen-cia y procedencia de la causa invocada. De no proceder la suspensión ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones por el tiempo de suspensión transcurrido.


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El último caso (STC Exp. N° 02299-2007-PA/TC) se refi ere a un empleador que inició un trámite administrativo de cese colectivo por motivos económicos y que, por tal razón, suspendió las labores de sus trabajadores; no obstante lo cual, la Autoridad Administrativa de Trabajo rechazó la solicitud de cese presentada y ordenó al empleador la reanuda-ción de las actividades laborales. Este último incumplió sistemáticamente la orden administrativa, hecho que es cuestionado en vía constitucional por uno de los trabajadores afectados. El Tribunal Constitucional resuel-ve fi nalmente que en este caso se ha producido un despido incausado, or-denándose la reposición del trabajador, pues: “dicho acto lesivo vulnera [el] derecho al trabajo, más aún si la emplazada no acata lo dispuesto por la Autoridad Administrativa de Trabajo mediante lo resuelto en el Auto Directoral (….), que ‘ordena la inmediata reanudación de las labores de los trabajadores’, entre ellos el recurrente. En efecto, se confi gura un des-pido incausado toda vez que no existe asidero legal que ampare lo dis-puesto por la emplazada, y a que el empleador solo puede despedir a un trabajador por causas relativas a su capacidad o conducta, supuestos que no se dan en el presente caso”.

II. Despido fraudulento

El despido fraudulento se confi gura cuando al trabajador se le imputan hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios para despedirlo. Debe ser alegado en la vía del proceso de amparo y permite la reposi-ción del trabajador en sus labores. Es una fi gura creada por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 2158-2006-PA/TC, en la que se dijo que: “[s]e despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las re-laciones laborales; aun cuando se cumpla con la imputación de una cau-sal y los cánones procedimentales, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la ‘fabricación de pruebas’, procediendo en estos casos la reposición”.


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Si bien en el caso del despido fraudulento hay una causa de despido ma-nifestada, la irrealidad de esta última equipara, a efectos prácticos, la situación a la de un despido incausado, conforme lo ha dicho el propio Tribunal Constitucional(15). Con ello, se restringe aún más el ámbito de aplicación del despido arbitrario (no inconstitucional) sujeto a indem-nización en la vía ordinaria laboral, limitándose entonces a los despidos en los que se alega una causa razonable o posible (no falsa o irreal) pero no demostrada en el proceso respectivo, y siempre que no se violenten otros derechos fundamentales.

Una crítica que puede hacerse al criterio del Tribunal Constitucional sobre la incorporación de la fi gura del despido fraudulento es que en la práctica suele ser complicado distinguir si el despido ha sido con causa no probada, con causa irreal o sin causa; menos aún hacerlo en la vía constitucional, en la que no hay mucho margen de acción para el análisis probatorio. Por otro lado, como señala Toyama Miyagusuku, esta clasifi -cación o diferenciación incausado/fraudulento fi nalmente es teórica “pues, en términos de acceso a la acción de amparo, en la práctica, en ambos supuestos nos encontramos ante un despido lesivo de derechos fundamenta-les y pasibles de una acción de amparo”(16).

Entre los casos de despido fraudulento vistos por el Tribunal Constitucional se encuentra el de la STC Exp. N° 00891-2007-PA/TC, en la que se consideró el fraudulenta la aplicación de un periodo de prueba, a efectos de despedir a un grupo de trabajadores reincorporados en sus puestos de trabajo en aplicación de la Ley Nº 27803 (Ley que implemen-ta las recomendaciones derivadas de las comisiones creadas por las Leyes Nº 27452 y Nº 27586, encargadas de revisar los ceses colectivos efec-tuados en las empresas del Estado sujetas a Procesos de Promoción de la Inversión Privada y en las Entidades del Sector Público y Gobiernos Locales), entendiéndose que en este caso el periodo de prueba fue

(15) Véase la STC Exp. Nº 2158-2006-PA/TC: “En el presente caso la recurrente ha demostrado que la demandada fundamentó su despido en hechos falsos e inexistentes (…) En consecuencia, el despido se basó en una causa inexistente e irreal equiparable a un despido incausado, constituyendo un acto lesivo del derecho al trabajo y a la protección contra el despido arbitrario, amparados por los artículos 22 y 27 de la Constitución” (resaltado nuestro).

(16) TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. “Amparo laboral: los supuestos de procedencia del Tribunal Cons-titucional”, ob. cit., p. 320.


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utilizado por la entidad empleadora para incumplir la reincorporación le-galmente ordenada. Dijo así el tribunal que: “se ha efectuado un despido fraudulento, toda vez que la invocación del periodo de prueba no consti-tuye, en el presente caso, causa justa de despido, sino más bien una forma de evadir lo dispuesto por mandato legal. Es sabido que en las relaciones laborales existe una desequiparidad que la legislación laboral busca re-sarcir brindando al trabajador adecuada protección frente a los poderes que el empleador tiene, precisamente por la naturaleza de la relación ins-taurada. Es importante recalcar que, en el caso de autos, la materia de controversia no es la correspondencia o no de la reincorporación del de-mandante en virtud a la Ley N° 27803, sino más bien las circunstancias producidas luego de efectuada la reincorporación en virtud a un mandato legal, es decir el despido operado por la entidad demandada, alegando el periodo de prueba”(17).

Por otro lado, como lo señala Toyama Miyagusuku(18), en la STC Exp. Nº 1397-2001-AA/TC el Tribunal Constitucional aludió también al con-cepto de despido fraudulento respecto de la utilización de una modalidad de contratación temporal sin observarse los requisitos para ella, aun cuan-do este supuesto en alguna otra sentencia ha sido considerado un simple despido sin expresión de causa(19). Señaló el tribunal que: “En el caso de los contratos sujetos a un plazo tienen por su propia naturaleza, un carác-ter excepcional, de allí que la ruptura del vínculo laboral, sustentada en una utilización fraudulenta de una modalidad de contratación, supone un despido absolutamente arbitrario, por lo que una vez detectado este resulta evidente que si los demandantes acuden a la vía del amparo cons-titucional, no es con el propósito de que se disponga su indemnización, sino con la fi nalidad concreta de que se les restituya en sus puestos de

(17) En el fundamento jurídico N° 8 de esta sentencia se señaló que a dichos trabajadores reincorporados, que además fueron capacitados por la entidad a efectos de su reincorporación, no se les podía aplicar un periodo de prueba pues su relación laboral provenía de la ley y no de un contrato de trabajo: “en el presente caso, el vínculo laboral proviene de un mandato legal, en donde el acceso del trabajador a un puesto de trabajo no depende de sus aptitudes personales, sino del mero cumplimiento de requisitos legalmente preestablecidos, como lo son la disponibilidad de las plazas, la inscripción en el Registro Nacional de Trabajadores Cesados Irregularmente básicamente, no condicionando tal reincorporación a la aprobación o resultado de califi cación de algún curso o examen. En todo caso, la califi cación de reincorporable de este trabajador ha operado con antelación a la reinstauración del vínculo laboral”.

(18) Ídem.(19) Ver. STC Exp. Nº 06080-2005-PA/TC.


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trabajo. Concluir en que la única alternativa a la que podrían acogerse los recurrentes es la indemnización a la que se refi ere el artículo 34 del Decreto Legislativo N° 728, signifi caría incurrir en el absurdo de inter-pretar a la Constitución de conformidad con la ley, cuando la actividad de este Colegiado, como la de cualquier otro juzgador constitucional, obliga exactamente a lo contrario; es decir, a interpretar la ley de conformidad con la Constitución” (resaltado nuestro)(20).

III. Despido colectivo escalonado y encubierto

El Tribunal Constitucional considera inconstitucional el despido co-lectivo escalonado y encubierto(21), esto es, cuando el empleador realiza ceses masivos de trabajadores vía despidos individuales sin causa y sin recurrir al mecanismo de cese colectivo por causas objetivas contenido en los artículos 46 y siguientes del Ley de Productividad y Competitividad Laboral(22). Al igual que el despido fraudulento, es una fi gura equiparable a un despido incausado o, si se quiere, una forma particular de este último.

Un empleador emplea el llamado despido colectivo escalonado y en-cubierto al verse en la necesidad de desprenderse de un buen número de trabajadores pero sin que se cumplan los requisitos legales para que se produzca un cese colectivo (o simplemente para no tener que realizar el trámite de ley a tal efecto), que en nuestra legislación puede realizarse por motivos de fuerza mayor o caso fortuito; económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; o concursales (disolución y liquidación de la

(20) Como aspecto procedimental, el Tribunal Constitucional ha dejado en claro que un caso de despido fraudulento solo puede ser conocido en vía de proceso de amparo si se acredita fehaciente e indubitable-mente el fraude, y no cuando exista controversia sobre los hechos: “En cuanto al despido fraudulento, esto es, cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos” (STC recaída en el Exp. N° 0206-2005-PA/TC, f.j. 8).

(21) Es la denominación que le da ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 56.(22) Artículo 46.- Causas objetivas para cese colectivo Son causas objetivas para la terminación colectiva de los contratos de trabajo: a) El caso fortuito y la fuerza mayor; b) Los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; c) La disolución y liquidación de la empresa, y la quiebra; d) La reestructuración patrimonial sujeta al Decreto Legislativo N° 845.


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empresa, reestructuración patrimonial o quiebra). En particular, la fi gura se utiliza cuando la cantidad de trabajadores a despedirse no alcanza al 10% del total de trabajadores en el caso, requisito exigido para el cese objetivo por motivos económicos o análogos conforme al artículo 48 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral(23).

En la resolución aclaratoria de la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC (caso Telefónica), se sancionó con inconstitucionalidad el despido colec-tivo escalonado y encubierto aun cuando la sentencia principal no habla-ba de esta fi gura. En el caso en particular, la empresa empleadora había realizado despidos individuales continuos, indemnizando a los trabajado-res despedidos, lo que fue cuestionado constitucionalmente por el sindi-cato de la empresa. El Tribunal Constitucional amparó la demanda y or-denó la reposición de los trabajadores despedidos, por haberse vulnerado la normativa del cese colectivo por causas objetivas y, por ende, haberse desnaturalizado en los hechos esta fi gura legal. Los argumentos de la sen-tencia constitucional fueron los siguientes: “El Tribunal Constitucional considera que el artículo 46 del Decreto Legislativo N° 728 es compatible con la Constitución, y que, por ende, las situaciones empresariales vin-culadas con la fuerza mayor y el caso fortuito; los motivos económicos, tecnológicos, estructurales o análogos; la disolución y liquidación, por quiebra; y la reestructuración empresarial, son actos plenamente cons-titucionales a condición de que estos se practiquen de conformidad con los procedimientos y requisitos establecidos por ley. (…) Por consiguien-te, el Tribunal ampara la demanda formulada por el Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. (SUTC) y la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú (Fetratel), ya que contra sus afi liados se han practicado ceses masivos de trabajadores utilizando la vía destinada a la extinción individual de contratos de trabajo. (…) Tal acción practicada por la empresa demandante es cuestionable y amparable por la vía de una acción de garantía, en razón de haberse desnaturalizado en los hechos la naturaleza, causas y efectos sociales de un despido colectivo por causas

(23) Artículo 48.- Procedimiento de extinción por motivos económicos y análogos La extinción de los contratos de trabajo por las causas objetivas previstas en el inciso b) del Artículo 46,

solo procederá en aquellos casos en los que se comprenda a un número de trabajadores no menor al diez (10) por ciento del total del personal de la empresa (…).


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objetivas, los mismos que son plenamente distintos a los previstos por ra-zones de conducta o capacidad del trabajador”.

Sobre el tema, consideramos innecesaria la regulación jurisprudencial del despido colectivo escalonado y encubierto, teniendo en cuenta que en el fondo nos encontramos frente a despidos incausados inconstituciona-les, en los términos del Tribunal Constitucional, y que pudieron ser san-cionados como tales sin crearse una fi gura adicional. Peor aún cuando en la STC Exp. N° 1124-2001-AA/TC; principal, el tribunal había dicho ya que lo realizado por el empleador fue un despido incausado y, por ende, inconstitucional, por lo cual fue innecesario e inefi caz lo agregado al res-pecto en el fallo aclaratorio(24).

(24) En opinión de Elías Mantero, “no existe ninguna norma en nuestro ordenamiento legal que prohíba despedir sin causa a cualquier número de trabajadores. Dicha prohibición recién surgiría si se considera que la declaración del Tribunal Constitucional con respecto al artículo 34, es de carácter general a pesar de que pretende escindirse dicho artículo en dos partes, que en realidad constituyen una sola. Es lo mismo el despido sin causa que el despido con causa no susceptible de comprobación, lo que aparente-mente nos lleva siempre al mismo resultado: vigencia de la estabilidad absoluta por interpretación del Tribunal Constitucional” (ELÍAS MANTERO, Fernando. Ob. cit., p. 57). De ahí que, a nuestro parecer, conforme a nuestra legislación, no debería hablarse de un despido colectivo como fi gura particular o diferenciada del incausado, más allá de lo resuelto por el Tribunal Constitucional.

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Sistema Nacional de Pensiones: Los criterios jurisprudenciales

del Tribunal Constitucional relativos al Decreto Ley

N° 19990 y al Régimen Especial de Jubilación Minera

César Abanto Revilla(*)

I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional

Si bien la jurisprudencia es reconocida como una fuente del Derecho (en general), hasta hace unos años apenas si era base de consulta mera-mente referencial, pues no constituía precedente de observancia obliga-toria para la judicatura nacional(1), situación que ha variado drásticamen-te en el campo que nos aboca (la materia previsional), al punto que los fallos uniformes del Tribunal Constitucional han originado inclusive la

(*) Profesor de Derecho de la Seguridad Social en la Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Asesor legal externo de la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP). Miembro de la Sociedad Peruana de Dere-cho del Trabajo y de la Seguridad Social.

(1) Recién en 1993, con la entrada en vigencia del Código Procesal Civil, se establecen los precedentes de carácter obligatorio derivados de los plenos casatorios (artículo 400); en sentido similar, en el año 1995 la primera disposición general de la Ley N° 26435 (Ley Orgánica del Tribunal Constitucional) dispuso que los jueces y tribunales interpretarían y aplicarían las normas de acuerdo a los criterios dictados por el supremo intérprete de la Constitución (este precepto tuvo gran incidencia en el tema previsional).


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emisión de normas legales que han variado algunos criterios administrati-vos de larga data(2).

Revisar la evolución jurisprudencial, en especial en materia previsio-nal, resulta indispensable para los abogados, magistrados, funcionarios públicos y todos aquellos vinculados con este tema, pues nos permite pro-yectar (con cierto margen de certeza) el resultado fi nal de cada proceso judi-cial, lo cual es de gran importancia si se considera que la determinación de una pretensión cualquiera puede originar la interposición de miles de nuevas demandas(3).

Lo expuesto se ve reforzado con lo señalado en el fundamento 60 de la sentencia recaída en el proceso de amparo seguido por Manuel Anicama Hernández con la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP), Expediente N° 1417-2005-AA/TC, en el cual se precisó que los criterios fi jados por el Tribunal Constitucional en materia previsional serán de observación obligatoria (y vinculante) para todos los órganos jurisdiccio-nales, incluidos los jueces ordinarios (civiles, laborales, contenciosos, etc.), en especial en el momento actual, en que la mayoría de procesos constitucionales están siendo derivados a la vía contencioso-administrati-va (Ley N° 27584), cuando no se acredite en la demanda una afectación al contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión.

En el campo de las pensiones, hemos asistido desde mediados de la década de los noventa a una verdadera revolución legislativa y jurispru-dencial de la cual hemos seleccionado algunos pronunciamientos que, por su relevancia, constituyen los pilares de la interpretación de las normas que conforman el Sistema Nacional de Pensiones (Decreto Ley N° 19990 y el régimen especial de jubilación minera).

(2) Dos ejemplos de ello son las Leyes N° 27561 (que dispuso una revisión administrativa de ofi cio a todos los casos en los cuales se hubiera aplicado indebidamente –según las pautas fi jadas por el tribunal– el Decreto Ley N° 25967) y N° 28407 (que habilitó la revisión administrativa de aquellos casos en los que se hubiera declarado la pérdida de validez de las aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones).

(3) Una muestra de lo expuesto lo constituye el fallo recaído en el Expediente N° 703-2002-ACTC, relativo a la aplicación de la Ley N° 23908 (sobre pensión mínima y reajuste con prioridad trimestral), publicada el 20 de enero de 2003, a partir de la cual se incoaron más de 69,000 demandas judiciales en un lapso de apenas tres años.

Los criterios jurisprudenciales del TC sobre el Sistema Nacional de Pensiones

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II. Decreto Ley N° 19990: su evolución jurisprudencial

En el Perú, tenemos un sistema paralelo o mixto de pensiones que permite la coexistencia del Estado y la actividad privada en el campo de la administración de las pensiones, situación que genera la siguiente dicotomía:

(i) Sistema estatal de pensiones, conformado por:♦ Decreto Ley N° 19846, Caja de Pensiones Militar Policial♦ Decreto Ley N° 19990, Sistema Nacional de Pensiones♦ Decreto Ley N° 20530, régimen de pensiones de los funciona-

rios públicos(4)

(ii) Sistema Privado de pensiones (AFP)

El 1 de mayo de 1973 se creó el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) con la fi nalidad de unifi car en un solo régimen las normas, enton-ces dispersas, de los trabajadores obreros y empleados. Su dispositivo matriz es el Decreto Ley N° 19990, empero, dicho sistema está integrado también por los regímenes especiales (grupos de trabajadores incluidos en el SNP o que se ven benefi ciados con la reducción de su edad jubila-toria y/o años de aportación, tal es el caso de los trabajadores mineros, de construcción civil, amas de casa, etc.).

El Decreto Ley Nº 19990 contempla tres tipos de prestaciones econó-micas pensionarias:

(a) Invalidez, que se otorga cuando la incapacidad física o mental deri-va de un estado de invalidez declarado por una comisión médica (se exige, además, el cumplimiento de cierta cantidad mínima de años de aportaciones).

(b) Jubilación, a la cual se accede cuando el asegurado cumple la edad establecida por la ley (vejez) siempre que cuente además con los

(4) Régimen previsional cerrado por mandato expreso de la Ley N° 28389, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 17 de diciembre de 2004.


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años de aportación respectivos, los cuales varían dependiendo de la modalidad jubilatoria optada.

(c) Sobrevivientes, que se otorga a determinados familiares del pensio-nista o asegurado (con derecho a pensión) que fallece, siempre que cumplan los requisitos fi jados por ley. Está dividida a su vez en tres clases: viudez, orfandad o ascendientes.

Como hemos adelantado, a continuación vamos a efectuar una suerte de resumen (en el orden que fueron dictados) de los principales pronunciamientos que en materia previsional nos han brindado el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial, con las anotaciones legales que según el caso correspondan y las apreciaciones críticas que nos permitimos aportar.

1. Decreto Ley N° 25967: las modificaciones del SNP

Para acceder a la pensión de jubilación (prestación económica que se otorga al asegurado al alcanzar una edad avanzada que supone el decai-miento de su capacidad laboral)(5) es necesario que se cumpla con la edad y los años de aportes establecidos por la ley, de acuerdo a los paráme-tros fi jados en las distintas modalidades jubilatorias. El texto original del Decreto Ley N° 19990 contemplaba las siguientes modalidades:

MODALIDAD AÑOS DE EDAD APORTACIÓN

1. Régimen generalartículos 38 y 41

60 (hombres)55 (mujeres)

1513

2. Régimen especial*artículos 47 al 49


5 añosambos sexos

3. Pensión reducidaartículo 42


+ de 5 pero – de 15+ de 5 pero – de 13

4. Pensión adelantada**artículo 44


3025

* Asegurados nacidos antes del 1 de julio de 1931 (hombres) o 1936 (mujeres), inscritos en las Cajas de Pensiones (Caja Nacional del Seguro Obrero o en el Seguro Social del Empleado).

** Si el cese fue por reducción o despedida total del personal (Decreto Ley Nº 18471) los años de aportaciones son reducidos a 15 (hombres) y 13 (mujeres).

(5) ROMERO MONTES, Francisco. La jubilación en el Perú. Servicios Gráfi cos José Antonio, Lima, 1993, p. 74; FALCÓN GÓMEZ SÁNCHEZ, Francisco. Manual de seguridad social, editora Normas Legales, Trujillo, 1994, p. 54.


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El 19 de diciembre de 1992 fue publicado en el diario ofi cial El Peruano el Decreto Ley N° 25967(6), norma que introdujo una serie de modifi caciones en el SNP, siendo tal vez las más resaltantes las siguientes:

• Fijó en 20 años el mínimo de aportes para acceder a una pensión jubilatoria, derogando de esta manera las modalidades especial y reducida.

• Modifi có la fórmula de cálculo de la remuneración de referencia, que es la base para fi jar el monto de la pensión.

• Estableció en S/. 600 nuevos soles el monto de la pensión máxima (tope), dejando de lado el uso de fórmulas que la vinculaban a con-ceptos laborales.

• Dispuso la creación de la ONP para que reemplace al Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS) en la administración del SNP.

El problema relacionado a dicha norma se presentó porque su única disposición transitoria establecía que las modifi caciones se aplicarían incluso a los expedientes en trámite, lo cual originó la denegatoria de cientos de solicitudes de otorgamiento de pensión y, en otros casos, la asignación de un prestación cuyo monto era considerablemente inferior al que le hubiera correspondido al asegurado de haberse aplicado la fórmula de cálculo originaria.

Esta norma fue sometida a un proceso de inconstitucionalidad, que concluyó el 26 de abril de 1997 al ser publicada en el diario ofi cial El Peruano la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 007-96-I/TC, en cuyos fundamentos 10 al 12 se estableció que las nuevas disposiciones del Decreto Ley N° 25967 no podrían ser aplicadas a los asegurados que el 18 de diciembre de 1992 (un día antes de la entra-da en vigencia de la citada norma) ya contaban con la edad y los años de aportaciones establecidos en el Decreto Ley Nº 19990, aunque siguieran trabajando con posterioridad a esa fecha. Por ejemplo: si Juan Pérez con-taba al 18 de diciembre de 1992 con 60 años de edad y 15 de aportación,

(6) Dicha norma entró en vigencia el mismo día de su publicación.


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se le reconocerá el derecho a una pensión en la modalidad del régimen general y se le calculará la remuneración de referencia de acuerdo al artículo 73 del texto original(7).

El principal fundamento para el citado pronunciamiento fue la pri-macía de la teoría de los derechos adquiridos en materia de pensiones, entonces recogida por la primera disposición fi nal de la Constitución Política de 1993. Según el tribunal, una vez que el asegurado reunía los requisitos fi jados por ley (edad y años de aportación) incorporaba en su patrimonio el derecho a que su pensión sea evaluada y determinada en los términos legales vigentes en ese momento, sin perjuicio que el asegurado (trabajador en actividad) continuara laborando.

Ante la cantidad de sentencias favorables a los pensionistas que cues-tionaban la aplicación indebida del Decreto Ley N° 25967 (sobre la base de las pautas fi jadas por el tribunal), el Estado se vio forzado a dictar la Resolución Suprema N° 392-2001-EF(8), mediante la cual se dispuso el allanamiento de la ONP en los procesos judiciales vinculados a dicha pretensión; posteriormente se promulgó la Ley N° 27561(9), que ordenó la revisión de ofi cio de todos los expedientes administrativos del SNP (unos 800,000) para determinar aquellos casos en los cuales se aplicó indebida-mente la norma modifi catoria, procediendo a su rectifi cación.

2. La pensión máxima (tope) y su desarrollo legislativo

Para el otorgamiento de la pensión de jubilación la entidad adminis-trativa realiza tres pasos secuenciales y preclusorios:

(i) Se verifi ca que el asegurado cumpla la edad y los años de aportes exi-gidos por ley.

(ii) Se determina el monto de la remuneración de referencia (base sobre la cual se establece el valor fi nal de la pensión respectiva).

(7) Según esta norma, la remuneración de referencia se obtenía de dividir entre 12 la suma de las últimas 12 cotizaciones. El artículo 2 del Decreto Ley N° 25967 varió dicho criterio, estableciendo que serían las últimas 36, 48 o 60 remuneraciones, dependiendo de la cantidad de años aportados por el asegurado.

(8) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 28 de julio de 2001.(9) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 25 de noviembre de 2001.


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(iii) Se aplica la pensión mínima o máxima (tope), dependiendo de si el monto de pensión que le correspondería al asegurado se encuentra por debajo o por encima, respectivamente, de los valores fi jados por ley de acuerdo a las posibilidades de la economía estatal.

En efecto, en tanto el Decreto Ley Nº 19990 está concebido sobre la base de un sistema de reparto (fondo común o colectivo al que aportan todos los asegurados, en mayor o menor proporción, del cual se obtienen los recursos para atender el pago de las pensiones), uno de los principios básicos que lo caracterizan es el de la solidaridad, en virtud del cual quie-nes aportaron más (en tiempo o cantidad dineraria) colaboran con quienes aportaron menos. En tal sentido, existen pensiones máximas (tope) para quienes tendrían derecho a una prestación mayor, con el fi n de proveer una pensión mínima a favor de aquellos que no alcanzarían un monto que siquiera les permitiese cubrir sus necesidades básicas.

Centrando nuestro comentario en la pensión máxima (tope), cabe re-cordar que se trata de un concepto previsional contemplado en el texto originario del Decreto Ley N° 19990, que en su artículo 78 señalaba expresamente:

Artículo 78.- El Consejo Directivo del Seguro Social del Perú previo estudio actuarial propondrá al Ministro de Trabajo el monto máximo de las pensiones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones el que será fi jado por Decreto Supremo con el voto aprobatorio del Consejo de Ministros(10).

Esta norma fue evolucionando desde fi nales de los setenta y hasta inicios de los noventa a través de fórmulas de cálculo que la vinculaban a conceptos laborales como la remuneración mínima(11), hasta que el 19 de diciembre de 1992 entró en vigencia el artículo 3 del Decreto Ley N° 25967 que estableció una suma determinada (S/. 600) para la pensión

(10) Según lo establecido por el inciso b) de la sexta disposición transitoria del Decreto Ley N° 19990, la primera pensión máxima (tope) de este régimen se fi jó en S/. 30,000 soles oro.

(11) El Decreto Ley N° 22847 del 26 de diciembre de 1979 estableció que el tope sería igual al 80% de la suma de 5 RMV; el Decreto Supremo N° 078-83-PCM del 15 de octubre de 1983, que sería igual a la suma de 7 y 1/2 RMV; el Decreto Supremo N° 034-84-PCM del 1 de junio de 1984, que sería igual a la suma de 11 RMV; fi nalmente, el Decreto Supremo N° 077-84-PCM del 1 de diciembre de 1984 señaló que sería el 80% de la suma de 10 RMV (esta fórmula rigió hasta el 18 de diciembre de 1992).


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máxima (tope), monto que podría ser incrementado con posterioridad por decreto supremo(12).

El problema de la aplicación de la pensión máxima (tope) en el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional se centró en su vinculación al Decreto Ley N° 25967, pues consideraban que el tope establecido en dicha norma constituía un nuevo estatus legal, en lugar de un eslabón más en la evolución de un concepto contemplado dentro del ámbito originario del SNP(13).

Este criterio erróneo fue recogido por la Defensoría del Pueblo en su Informe N° 001-2002-DP-ORLC-UI, aprobado mediante la Resolución Defensorial N° 004-2002(14), en mérito al cual se varió el sistema admi-nistrativo de califi cación interno en la ONP (inclusive para los casos suje-tos a la revisión de ofi cio dispuesta por la Ley N° 27561).

Siguiendo los parámetros mencionados, podemos poner el ejemplo siguiente: si Juan Pérez cumplió al 18 de diciembre de 1992 la edad y años de aportación establecidos en el Decreto Ley N° 19990, pero siguió laborando hasta el 1 de febrero de 2002, la fórmula de cálculo de la pen-sión máxima (tope) sería el 80% de la suma de 10 RMV, pero aplican-do el valor vigente en esa fecha (410 nuevos soles, según el Decreto de Urgencia N° 012-2000), por lo cual su pensión ascendería a S/. 3,280, es decir, casi cuatro veces el valor de la pensión máxima (tope) vigente en la actualidad: 857.36 nuevos soles.

En un fallo comentado anteriormente (Expediente N° 1294-2004-AA/TC, seguido por Andrés Llamogtanta Chávez con ONP sobre proceso de amparo)(15), el Tribunal Constitucional ha reconocido expresamente en los

(12) El Decreto Supremo N° 106-97-EF del 10 de agosto de 1997 incrementó el tope a 696 nuevos soles; el Decreto Supremo N° 056-99-EF del 15 de abril de 1999 lo incrementó a 807.36 nuevos soles; en la actualidad, el Decreto de Urgencia N° 105-2001 del 31 de agosto de 2001 fi jó el tope en 857.36 nuevos soles, pese a lo cual existen pensionistas que –en mérito a un cuestionable criterio adminis-trativo vinculado a un informe de la Defensoría del Pueblo que luego analizaremos– perciben montos mayores.

(13) Existieron inclusive fallos absurdos de la extinta Sala de Derecho Público de la Corte Superior de Lima en los cuales se dispuso el pago de pensión “sin tope alguno” (ver Expedientes N° 2541-2000 y 2394-2000, sentencias publicadas en el diario ofi cial El Peruano el 8 y 23 de octubre de 2001).

(14) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 29 de enero de 2002.(15) Publicada el 18 de enero del 2005 en la página web del Tribunal Constitucional: www.tc.gob.pe. Sobre

dicha sentencia: ABANTO REVILLA, César. “El Tribunal Constitucional y su cambio de criterio para la aplicación de la pensión máxima (tope)”, en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 81, Lima, junio 2005.


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literales e), f) y g) del fundamento 12 de la sentencia citada que el Decreto Ley N° 25967 es parte de la evolución legal de la pensión máxima (tope), no un nuevo esquema que sea considerado como un “punto de quiebre”.

Sin embargo, entendemos que la principal modifi cación de criterio de esta sentencia puede ser recogida de su fundamento 15 (segundo párrafo), en el cual se establece que la aplicación ultractiva de las disposiciones del Decreto Ley N° 19990 solo se referirán al respeto de los requisitos (edad y años de aportes) y el sistema de cálculo de la remuneración de referencia (los 12 últimos meses, en lugar de los 36, 48 y 60 fi jados por el Decreto Ley N° 25967), siendo aplicables para la determinación de la pensión mínima y máxima las normas vigentes al momento de presenta-ción de la solicitud de otorgamiento de pensión, situación generalmente posterior a la fecha de la contingencia.

Es decir que, contrariamente a lo que venía sucediendo a la fecha, el campo de protección de los derechos adquiridos de los pensionistas del SNP ya no incluirá la fórmula de cálculo para determinar la pensión máxima (tope), la cual se regirá por las normas vigentes al momento en que el asegurado presentó su solicitud de pensión (en el caso anterior, a Juan Pérez se le otorgaría una pensión tope de 857.36 nuevos soles, en tanto su cese laboral se produjo el 1 de febrero de 2002).

3. Ley N° 23908: la pensión mínima y sus criterios de aplicación

Si bien el texto original del Decreto Ley N° 19990 no contemplaba el instituto de la pensión mínima, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 23908(16) se introduce dicho concepto al SNP, precisando que sería igual a tres sueldos mínimos vitales (este concepto laboral no era el equivalente al ingreso mínimo del trabajador en actividad, sino uno de los elementos que lo conformaban(17)).

(16) El 23 de setiembre de 1984, después del periodo de vacatio legis de 16 días dispuesto –en ese entonces– por el artículo 195 de la Constitución Política de 1979.

(17) En la fecha de dación de la Ley N° 23908 regía el Decreto Supremo N° 010-84-TR, que fi jaba la Re-muneración Mínima (RM) en 310,500 soles oro, estando compuesto dicha fi gura a su vez por cuatro conceptos: unidad de referencia, sueldo mínimo vital, bonifi cación por costo de vida y bonifi cación suplementaria. El SMV era el elemento a utilizar como referente en la pensión mínima (PM).


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La citada norma establecía además en su artículo 4 que los reajustes (o incrementos) a las pensiones del SNP tendrían una prioridad o trata-miento preferencial de carácter trimestral, lo que no implicaba una obli-gación para incrementar las pensiones cada tres meses, tal como lo ha aclarado el Tribunal Constitucional al señalar en los fundamentos 13 a 15 del fallo recaído en el Expediente N° 0198-2003-AC/TC la improceden-cia de solicitar el incremento o reajuste automático, al estar condicionado ello a las posibilidades fi nancieras del SNP.

En relación con dicha norma (Ley N° 23908) el Tribunal Constitucional ha tenido desde inicios del 2003(18) una serie de pronunciamientos que han ido recortando el campo de aplicación, los que son de relevancia consideran-do la cantidad de demandas vinculadas a dicha pretensión. Dejamos constan-cia que dicha instancia no se ha pronunciado expresamente en contra (o a favor) de la tesis de defensa de la entidad estatal que administra el SNP (a saber la ONP), en el sentido que fue la Ley N° 24786 - Ley General del IPSS, la que derogó (de manera tácita) el artículo 1 de la Ley N° 23908 (relativo a la pensión mínima), al establecer en el segundo párrafo de su artículo 31 un proceso distinto para regular dicha materia(19).

3.1. El primer precedente: vigencia hasta 1996

El 20 de enero de 2003 fue publicada en el diario ofi cial El Peruano la sentencia recaída en el Expediente Nº 703-2002-AC/TC, fallo cuestiona-do(20) que señalaba que tenían derecho a una pensión mínima (de acuer-do a la Ley N° 23908) aquellos asegurados que alcanzaron el punto de

(18) Los fallos previos del Tribunal Constitucional se inclinaron por la improcedencia del reclamo, como se aprecia (por todos) de la sentencia recaída en el Expediente N° 0398-99-AA/TC, proceso de amparo seguido por José Santos Moya Aldana contra la ONP, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 19 de mayo de 2000.

(19) Por el contrario, la Sala Transitoria de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema sí se ha pro-nunciado sobre el particular, al señalar en el noveno considerando de la sentencia recaída en la Casación Previsional N° 1770-2006 (Piura), proceso de impugnación de acto administrativo seguido por Jorge Trilles Rojas contra la ONP, que la Ley N° 24786 no derogó a la Ley N° 23908, al tratarse de normas complementarias entre sí (no incompatibles).

(20) Sobre las críticas a este pronunciamiento: PARÉDEZ NEYRA, Magno y otro. “Ley N° 23908: Pensión mínima e indexación en el Sistema Nacional de Pensiones a partir de una sentencia del Tribunal Cons-titucional”, en: Asesoría Laboral, N° 156, Lima, diciembre 2003, pp. 11-15; y, LÓPEZ TRIGOSO, Ed-win. “Sobre el respeto al debido proceso en la sentencia expedida por el Tribunal Constitucional sobre la aplicación de la Ley N° 23908”, en: Diálogo con la Jurisprudencia, N° 67, Lima, abril 2004, pp. 55-77.


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contingencia hasta el 23 de abril de 1996 (un día antes a la entrada en vi-gencia del Decreto Legislativo N° 817, que estableció nuevos parámetros para la pensión mínima o PM)(21).

Como hemos referido, este fallo originó una avalancha de deman-das judiciales en contra de la ONP solicitando la aplicación de la citada ley, pues los pensionistas consideraron que podían acceder a una PM que fuese el equivalente a tres veces el valor de la RMV vigente, lo que era un absurdo fáctico y jurídico. En esta creencia abonaron algunos (seudo) medios de prensa y abogados inescrupulosos que lucraron con las expec-tativas de los pensionistas por obtener el incremento de su prestación, cuando en muchos casos se produjo exactamente lo contrario.

3.2. El segundo precedente: vigencia hasta 1992

El 11 de marzo de 2004 fue publicada en el diario ofi cial El Peruano la sentencia recaída en Expediente N° 1816-2002-AA/TC, en la cual se dispone de manera escueta que la referida Ley N° 23908 solo alcanzaba a los pensionistas que alcanzaron la contingencia hasta el 18 de diciembre de 1992, un día antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley N° 25967. Si bien la sentencia aludía de manera genérica al concepto “reajuste”, se en-tendía que incluía dentro de tal defi nición tanto a la PM como al reajuste con prioridad trimestral.

Pese a lo genérico del pronunciamiento su importancia radicó en el hecho de reducir el campo de acción de la Ley N° 23908 del 23 de abril de 1996 al 19 de diciembre de 1992, disminuyendo así la lista de benefi -ciarios potenciales de dicha norma.

3.3. El tercer y cuarto precedentes: aclarando zonas grises

El 29 de octubre del 2004 es publicada en la página web del Tribunal Constitucional el fallo recaído en el Expediente N° 2704-2002-AA/TC,

(21) El citado fallo también señaló que tendrían derecho a reclamar el reajuste trimestral previsto en el artículo 4 de la Ley N° 23908 los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 13 de noviembre de 1991 (un día antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 757).


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en el cual se ratifi ca que la Ley N° 23908 es aplicable a los asegurados que alcanzaron el punto de contingencia hasta el 19 de diciembre de 1992 (fundamento 11, literales d y g), pero a la vez se indica que la PM nunca fue igual a tres veces el ingreso de un trabajador en actividad, habiendo el legislador tomado de referente para fi jar dicho concepto (PM) uno de los elementos que integraban la remuneración mínima.

Posteriormente, el 22 de noviembre del 2004 fue publicada en la misma página web el fallo recaído en el Expediente N° 0198-2003-AA/TC seguido por Carlos Briones Vigo, suscrito por todos los magistrados del tribunal (que constituye precedente obligatorio), en el cual –además de ratifi car lo expuesto en la sentencia glosada en el párrafo precedente– se establece que no procede el reclamo del reajuste automático trimes-tral (Ley N° 23908, artículo 4), en tanto los incrementos de pensión están condicionados a la capacidad fi nanciera del SNP y a la situación de la economía nacional (fundamentos 13 a 15).

Estas sentencias fueron fundamentales para reducir las demandas de otorgamiento de una PM que fuera igual a tres veces el valor de la RMV actual, empero, los jueces se limitaban a constatar la fecha de la contingencia para estimar las demandas, por lo cual era necesario que el Tribunal Constitucional fi jara con carácter obligatorio la realización pre-via del juicio de comparación del monto de pensión otorgado con el tri-ple del valor del SMV (o IML) vigente a la fecha de la contingencia –en cada caso–, como dispuso el Expediente N° 5189-2005-PA/TC(22). Este fallo precisa, además, que el último IML que puede ser utilizado como referente para aplicar la Ley N° 23908 es el Decreto Supremo N° 002-91-TR (IML = I/m. 12 intis millón), por lo tanto, no puede reclamarse como pensión la RMV señalada en el Decreto Supremo N° 003-92-TR.

Contingencia Norma aplicable Monto del IML PM = 3 IML

18 diciembre 1992 DS.N° 002-91-TR I/m. 12 IML x 3 = I/m. 36

(22) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 13 de octubre de 2006.


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3.4. El quinto precedente: vinculación al artículo 81 (12 meses)

Recientemente, el 7 de mayo de 2007, fue publicada en la página web del Tribunal Constitucional el último parámetro para la aplicación de la Ley N° 23908, cuando en el fundamento 5 de la sentencia recaída en el Expediente N° 07002-2006-PA/TC se ha establecido que no resulta apli-cable la pensión mínima regulada en dicha norma a los demandantes cuya solicitud de pensión fue presentada doce meses después de la derogación de la citada norma, es decir, a partir del 19 de diciembre de 1993.

En efecto, utilizando la aplicación conjunta del artículo 81 del Decreto Ley N° 19990 (por el cual la Administración Pública solo está obligada a reconocer hasta doce meses de devengados, contados desde la presentación de la solicitud de pensión) con sus fallos previos sobre la Ley N° 23908, en los cuales se estableció que la derogatoria de esa norma se produjo el 19 de diciembre de 1992 al entrar en vigencia el Decreto Ley N° 25967, el Tribunal Constitucional establece que la pensión míni-ma no puede ser otorgada a favor de quienes presentaron su solicitud de pensión pasados los doce meses de derogación de la norma bajo comento, a pesar que su contingencia –léase cese laboral– se haya producido antes de la citada fecha. Por ejemplo: si Juan Pérez cesó el 10 de diciembre de 1992 (con la edad y años de aportación exigidos por el Decreto Ley N° 19990 para jubilarse), pero su solicitud de pensión la presentó el 20 de diciembre de 1993, no le corresponderá la pensión mínima de la Ley N° 23908.

3.5. El sexto precedente: acreditación del pago durante la vigencia de la norma

Finalmente, en los últimos meses previos a la elaboración del pre-sente comentario (y desde mediados del 2008) el Tribunal Constitucional ha venido acuñando una nueva tesis respecto de la improcedencia de las demandas relativas a la Ley N° 23908, que resulta coincidente con el criterio establecido en el Acuerdo N° 3 (en mayoría) que se asumiera en el Pleno Jurisdiccional Distrital de la Corte Superior de Lima en materia Contencioso Admnistrativa del 23 de julio de 2007, al precisar que resul-ta necesario que el demandante acredite que durante el periodo de vigencia de dicha norma (8 de setiembre de 1984 al 19 de diciembre


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de 1992) habría percibido un monto de pensión inferior al equivalen-te a tres SMV (o IML, según corresponda).

En efecto, pese a que no se menciona expresamente, entendemos que el Tribunal Constitucional, reconociendo la naturaleza sumaria (exenta de etapa probatoria) del proceso de amparo (Ley N° 28237, artículo 9), establece dicha carga de la prueba al accionante para acreditar la aplicación (o no) de la Ley N° 23908, que en puridad es una pretensión de incremento (recálculo) de una pensión otorgada, dejando a salvo –en todo caso– su derecho de recurrir a la vía ordinaria (contencioso-administrativa) a efectos de verifi car la pro-cedencia de su demanda con las pruebas respectivas.

En este sentido, se viene pronunciado de manera uniforme el Tribunal Constitucional, como consta (por todos) en el fundamento 6 de la senten-cia recaída en el Expediente N° 0238-2008-PA/TC, proceso de amparo seguido por Nicolás Pacora Arévalo contra la ONP, en cuyo fundamento 5 precisa inclusive (aunque sin descartar la demanda a partir de dicha si-tuación) que la contingencia del accionante se habría producido en fecha anterior a la entrada en vigencia de la Ley N° 23908.

4. Pensión de viudez y convivientes: Expediente N° 06572-2006-PA/TC(23)

Los derechos fundamentales no son absolutos, por lo tanto, pueden so-meterse a restricciones legales, sin embargo, la facultad del legislador de limitar estos derechos tiene como barrera infranqueable al denominado con-tenido esencial. Dicha garantía se refi ere a la restricción que se le impondrá al legislador al momento de elaborar normas en las cuales se desarrolle aspec-tos relativos a derechos fundamentales de no afectar el núcleo de elemen-tos mínimos sin los cuales el derecho perdería su identidad.

En tanto el derecho a la pensión tiene un origen constitucional, vincu-lado con la seguridad social, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado

(23) Sentencia (sin carácter de precedente vinculante, a nuestro parecer) recaída en el proceso de amparo seguido por Janet Rosas Domínguez contra la ONP, publicada en la página web del Tribunal Constitu-cional (www.tc.gob.pe) el 14 de marzo de 2008.


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en la sentencia recaída en el Expediente N° 0050-2004-AI/TC(24) en rela-ción a los elementos que conforman el contenido esencial de este derecho (ver fundamento 107), que a juicio de dicha entidad serían los siguientes:

• El derecho de acceso a una pensión.

• El derecho a no ser privado arbitrariamente de ella.

• El derecho a una pensión.

En tal sentido, los elementos anteriormente señalados del derecho a la pensión no podrían ser materia de disposición, restricción o limitación por parte del legislador –incluso de los futuros constituyentes–; sin embargo, junto con el contenido esencial el tribunal determinó la existencia de ele-mentos complementarios que pese a formar parte del universo global de la pensión, al ser accesorios podrían ser modifi cados legislativamente sin que ello implique la afectación al citado derecho, razón por la cual en el funda-mento 108 del citado fallo se hace referencia expresa al contenido no esen-cial (compuesto por el reajuste(25) y el tope(26)) y el adicional (integrado por las pensiones de sobrevivientes), ambos quedarían en manos del legislador común para su libre confi guración en cuanto a requisitos, parámetros, etc.

En tanto las pensiones de sobrevivientes están integradas por las de viudez, orfandad y de ascendientes, podemos concluir que las normas que establecen las condiciones de acceso a dichas prestaciones (que for-man parte del contenido adicional del derecho a la pensión) se pueden fi jar a nivel legislativo ordinario, sin que ello sea cuestionado a partir de alegar una inconstitucionalidad sobreviniente al tratarse de legislación pre-constitucional, es decir, que todas las normas anteriores a la Constitución Política de 1979 (o la de 1993) que no hayan incluido benefi cios análogos

(24) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 12 de junio de 2005. Para profundizar respecto a dicha sentencia, ver: GONZALES HUNT, César y GARCÍA GRANARA, Fernando. “Seguridad social, de-rechos fundamentos y contenido esencial del derecho fundamental a la pensión”, en: Diálogo con la Jurisprudencia N° 82, Gaceta Jurídica, Lima, julio 2005, pp 19-30.

(25) El concepto reajuste alude a las normas que fi jan mecanismos para el incremento periódico de la pen-sión, los que ciertamente pueden asumir diversas modalidades o referente: variación al costo de vida, un porcentaje de la UIT o de la RMV, etc.

(26) El tope alude a la pensión máxima mensual, es decir, el monto mayor que se pagará por cualquier pres-tación dentro de determinado régimen previsional, suma por encima de la cual no se debería establecer pensión alguna.


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para el matrimonio y la unión de hecho deberían modifi carse para equipa-rar ambas fi guras (en cuanto a los derechos patrimoniales).

A nuestro parecer, el camino correcto que debió seguir el Tribunal Constitucional para que su nuevo planteamiento de incluir como bene-fi ciarios de pensión de viudez dentro de los regímenes previsionales es-tatales a los convivientes debió pasar por una recomendación al Poder Legislativo de revisar dichas disposiciones legales, pero no por modifi car (en vía de integración de facto) el artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, que solamente comprende a los cónyuges como receptores de dicha pres-tación, es decir, a quienes cuentan con partida de matrimonio civil cele-brado de manera previa (dentro del plazo fi jado por dicha norma) al falle-cimiento del causante (pensionista o asegurado con derecho a pensión). Recordamos que desde hace muchos años (y en la actualidad) existen una serie de proyectos legislativos dirigidos a incluir dentro de los benefi cia-rios de una pensión de viudez a los convivientes(27), conducto regular que el tribunal debió respetar al imponer este nuevo criterio. La decisión de los legisladores de los años setenta que dictaron las normas previsionales estatales debe ser modifi cada solamente por los actuales o futuros legis-ladores al formar la pensión de viudez parte del contenido adicional del derecho fundamental a la pensión.

De acuerdo con el artículo 5 de la Constitución Política de 1993, la unión (de hecho) entre un varón y una mujer, libres de impedimento ma-trimonial, que forman un hogar da lugar a una comunidad de bienes su-jeta al régimen de la sociedad de gananciales, en cuanto le sea aplicable. A manera de desarrollo del precepto de la Carta Magna de 1979, que en términos similares reguló esta fi gura por primera vez en la legislación na-cional, el artículo 326 del Código Civil de 1984 estableció los elementos complementarios de dicha institución.

Como concuerdan la mayoría de autores nacionales(28), la unión de hecho es una relación que genera vínculos de naturaleza patrimonial

(27) Por todos, ver los Proyectos de Ley N° 016, N° 977, N° 990 y N° 1573 del año 2001, que luego de ser debatidos fueron archivados por el antiguo Congreso de la República.

(28) CORNEJO CHÁVEZ, Héctor. Derecho familiar peruano. Gaceta Jurídica. Lima, 1999, VEGA MERE, Yuri. “La unión de hecho: consecuencias”, en: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica,


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similares (no idénticos) al matrimonio; por lo tanto se aprecia que la fi -nalidad inicial del legislador (constitucional y ordinario) fue proteger el aspecto de la comunidad de bienes que nace de dicha unión, que cierta-mente no goza de las prerrogativas inherentes a una relación conyugal (nacida de un matrimonio civil), como la percepción de una herencia (de-recho sucesorio), sin que ello implique –esperemos– que en el futuro el Tribunal Constitucional alegue que el Código Civil de 1984 también in-curre en inconstitucionalidad sobreviniente al no reconocer tales derechos a los convivientes.

En efecto, pese a las críticas formuladas por algunos autores(29), en el sentido de que las uniones de hecho merecen una protección que incluya sin restricción el derecho a las prestaciones alimentarias, sucesorias y pre-visionales, la naturaleza jurídica defi nida en la Carta Magna y el Código Civil peruanos nos remite a una protección de orden patrimonial, recono-cida en parte por el Tribunal Constitucional, que en los fundamentos 21 a 23 de la sentencia bajo comento precisa que también genera obligaciones no patrimoniales (de dependencia entre los convivientes), al tratarse de una relación de carácter dinámico.

No compartimos ciertamente esta teoría, pues si bien la existencia de las uniones de hecho en nuestro país es una realidad social que tiene ya varios lustros, ello no implica que por el interés de reconocer un derecho previsional a determinado sector de la población se fuerce una interpre-tación del texto constitucional (y civil) que extienda una prestación su-jeta de los parámetros que el legislador de los años setenta impuso para su otorgamiento (que no fueron modifi cados en 35 años), pues la Carta Magna y su legislación complementaria son claras al señalar que la unión de hecho genera una comunidad de bienes sujeta a las reglas de la

Lima, 2005, pp. 375-381; FERNÁNDEZ ARCE, César. “La unión de hecho en el Código Civil peruano de 1984”, en: Derecho & Sociedad, N° 15, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 1997, pp. 221-239; PLÁCIDO VILCACHAGUA, Alex. Regímenes patrimoniales del matrimonio. Lima, 2002, Gaceta Ju-rídica, pp. 377-392.

(29) CASTRO PÉREZ-TREVIÑO, Olga “La sociedad de gananciales y las uniones de hecho en el Perú”, en: Derecho & Sociedad, N° 24, Revista de Estudiantes de la PUCP, Lima, 2005, pp. 343-347; FER-NÁNDEZ REVOREDO, Marisol. “Crítica al tratamiento de las uniones no matrimoniales en el orde-namiento jurídico peruano”, en: Foro Jurídico, PUCP, Lima, 2005, pp. 108-111; MARCOS RUEDA, Eduardo. “Las uniones de hecho en los sistemas de pensiones”, en: Asesoría Laboral, Lima, abril 2004, pp. 11-14.


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sociedad de gananciales, por lo tanto, lo relevante es la tutela de los bie-nes y la pensión es una prestación que –en palabras del propio Tribunal– es distinta al derecho de propiedad.

Como puede apreciarse del fundamento 97 del Expediente N° 0050-2004-AI/TC, el Tribunal Constitucional ha establecido que si bien la pen-sión consta de los mismos atributos de la propiedad privada al formar parte del patrimonio de la persona, se trata de derechos que no pueden asi-milarse pues entre ellos existen diferencias notables que se manifi estan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad; por lo tanto, la pensión no comparte los atributos privativos de la propiedad (en la cual se alude a las posesiones como bienes), contradiciendo de esta manera lo que sostuvo la sentencia de la Corte Interamericana en el caso Cinco pensionistas vs. Perú(30).

“Bajo estas premisas es que se debe precisar si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada y, por lo tanto, si cabe equipararlos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza de ese dere-cho, no se puede desprender, sin más, su asimilación con la pro-piedad, pues entre ellas existen diferencias notables que se manifi es-tan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse, en el modo de transferencia y en su titularidad.

Por su naturaleza, la pensión, a diferencia de la propiedad, no es un derecho real sobre un bien, sino un derecho a percibir un deter-minado monto de pago periódico al que se tiene acceso una vez que se han cumplido los requisitos legalmente establecidos.

En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pen-sión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), ni es sus-ceptible, como es evidente, de expropiación –como equivocadamente señalan los demandantes–. Por el modo como se transfi ere tampoco se puede equiparar la pensión con la propiedad.

(30) Ver: fundamentos 103, 115 y 116, en los que se recurre al derecho de propiedad de manera forzada para justifi car el acceso de los demandantes a la nivelación pensionaria.


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La pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, pues se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar su goce a este o sus benefi ciarios.

En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona benefi ciada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el benefi ciario. Es evidente, entonces, que la pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, de modo que es un absurdo jurídico asimilar la naturaleza de ambas como si de una se tratase (…)”.

En la medida que el presente comentario no se refi ere a los aspectos jurídicos de la unión de hecho que corresponden al Derecho de Familia, nos limitamos a reiterar –a partir de los puntos de vista de los especia-listas en dicha materia– que en tanto la convivencia genera un régimen de comunidad de bienes sujeto al de la sociedad de gananciales, lo cual respalda el tratamiento diferenciado que la propia Carta Magna asigna a dicha institución en relación al matrimonio(31), los derechos que de esta merecen tutela son los determinados por ley, que en el caso de la pen-sión de viudez de los regímenes previsionales del Estado(32) no incluye a los convivientes como benefi ciarios, lo que solo podría modifi carse por un mandato legal: la pensión es un derecho social y la propiedad (y los bienes) pertenecen al campo de los derechos reales (patrimoniales priva-tivos), por lo tanto, no tienen afi nidad entre ellos.

No es una novedad que en materia de pensiones el Tribunal Constitucional haya tenido una variedad de criterios cambiantes (contra-dictorios en muchos casos) que ha originado que la materia previsional represente casi la mitad de los procesos a cargo del Poder Judicial y de

(31) De acuerdo al artículo 4 de la Constitución Política de 1993, el Estado promueve el matrimonio. En igual sentido opina Plácido Vilcachagua, al señalar que la regulación jurídica de la unión de hecho impone mayores cargas (haciéndolo menos atractivo y fomentando implícitamente al matrimonio), por lo cual se justifi ca que (solo) excepcionalmente se le reconozcan ciertos derechos personales y patrimo-niales (ob. cit., p. 378).

(32) En el Sistema Privado de Pensiones de las AFP sí se reconoce el derecho a pensión de viudez a favor de los convivientes (Decreto Supremo N° 004-98-EF, artículo 117), que no implica necesariamente que dicho régimen haya sido dictado acorde a la Constitución política, sino que desde sus inicios se contem-plaron benefi cios adicionales que lo hicieran más atractivo en relación al régimen estatal.


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esta entidad(33), lo cual se ha plasmado tanto en los regímenes de pensio-nes del Estado de los Decretos Leyes N° 19990 y N° 20530, como en los temas relativos al Sistema Privado de Pensiones de las AFP, como la desafi liación (ver Expediente N° 1776-2004-AA/TC)(34), con lo cual se ha reforzado una inseguridad jurídica que solamente ha servido para que miles de demandas sobre pensiones sean incoadas diariamente.

El tema que nos convoca no podía ser la excepción. Hasta hace un par de años, el Tribunal Constitucional tenía un criterio que –aunque cambiante– se inclinaba generalmente por el rechazo de las demandas que pretendían el otorgamiento de una pensión de viudez para los casos de uniones de hecho en los regímenes previsionales del Estado, como consta en las sentencias de los Expedientes N° 2719-2005-PA/TC y N° 3605-2005-PA/TC. En la última de las citadas, el tribunal tomó como referente los siguientes fundamentos:

(i) En tanto la Constitución Política quiere favorecer el matrimonio, al ser presentado como una institución constitucional, no es posible igualarlo a las uniones de hecho.

(ii) Si no se puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a los integrantes de la unión de hecho a asumir efectos previsionales propios del matrimonio (civil).

(iii) Solo podrían generarse derechos pensionarios entre las parejas de hecho si la norma específi ca (entiéndase especial) así lo dispone.

(iv) La Carta Magna reconoce la relación concubinaria solo para efectos patrimoniales, mas no se incluye dentro de él efectos de carácter per-sonales como son el derecho alimentario y el de carácter pensionario.

Pese a la claridad de dichos argumentos, pronunciamientos aislados como la sentencia del Expediente N° 9708-2006-PA/TC nos alertaban de una posible variación de dicha tendencia, al ser estimada una demanda de otorgamiento de pensión de viudez de una conviviente para el Decreto

(33) De acuerdo a la Memoria del Tribunal Constitucional del año 2006 (pp. 81 y 87), el 43% de la carga total de expedientes estaban referidos a temas pensionarios.

(34) Emitida en contraposición al precedente previo de improcedencia de la sentencia recaída en el Expe-diente N° 2156-2003-AA/TC.


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Ley N° 20530, fallo en el cual se señalaba de manera inaudita (funda-mento 6) que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales, cuando apenas dos años antes se estableció la incompatibilidad de tal derecho respecto al de propiedad (al que se vincu-lan los bienes, como parte integrante de los derechos reales).

En este escenario de pronunciamientos zigzagueantes tenemos la sen-tencia comentada, en la que se reconoce –de manera indebida, a nuestro entender– el derecho de una conviviente (declarada judicialmente como tal) a una pensión de viudez por el Decreto Ley N° 19990; sin embargo, lo delicado de los pronunciamientos cruzados del Tribunal Constitucional se pone en manifi esto con la emisión de la sentencia recaída en el Expediente N° 6540-2006-PA/TC (suscrita el mismo día y con idéntico colegiado), pero en sentido totalmente contrario, pues mientras en el fallo bajo comento se declaró fundada la demanda, en la sentencia recién ci-tada los magistrados opinaron que la pretensión era infundada, citando inclusive –aunque parezca una ironía– al fallo del Expediente N° 3605-2005-AA/TC(35). Este hecho demuestra la necesidad de establecer un fi l-tro al interior del Tribunal Constitucional y el Poder Judicial que permita identifi car los criterios jurisprudenciales a asumir de manera defi nitiva, para evitar que los cambios de interpretación solo origen un incremento injustifi cado de la carga judicial.

5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones

Para que un asegurado pueda acceder a una prestación de invalidez o de jubilación(36) será necesario que acredite un mínimo de años de aporta-ciones para el SNP, es decir, que haya cotizado un porcentaje de su remu-neración mensual al fondo previsional administrado por el Estado (antes el IPSS, hoy la ONP).

(35) De acuerdo al inciso 1) del artículo 510 del Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente a los pro-cesos constitucionales) esta situación de pronunciamientos contradictorios se denomina –a efectos de determinación de responsabilidad civil de magistrados– como presunción de dolo o culpa inexcusable. Esta apreciación se formula únicamente para denostar los peligros que pueden acarrear, incluso para los magistrados, esta permanente (y preocupante) variación de criterios judiciales.

(36) Las pensiones de sobrevivientes son conocidas como prestaciones derivadas en tanto no son generadas por los benefi ciarios directos (familiares del difunto), sino por el causante.


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El SNP funciona como un fondo común al cual aportan todos los ase-gurados y del cual se extrae el dinero para el pago de las prestaciones de los pensionistas, por ello las aportaciones (porcentaje de la remuneración del trabajador que se abona al SNP de manera mensual) cumplen un papel preponderante, pues constituyen la base fi nanciera que servirá para pagar las pensiones presentes, como las de los futuros asegurados pagarán a los hoy trabajadores cuando estos tengan derecho a cobrar sus prestaciones: sistema de reparto (pay as you go).

Lo expuesto demuestra la importancia de las aportaciones no solo como elemento principal de sustento fi nanciero del sistema, sino también como requisito esencial para que el asegurado (trabajador inscrito en el SNP que cotiza mensualmente) se benefi cie con una pensión (de invali-dez o jubilación).

En el tiempo se han presentado una serie de problemas administrati-vos, que luego se han derivado al Poder Judicial relativos a las aportacio-nes, hace unos años por la interpretación de la ONP de normas antiguas sobre los obreros (declaración de pérdida de validez) que fuera rectifi cada a fi nales del 2004 por la Ley N° 28407, y, en la actualidad, estamos frente a una situación delicada originada por el aumento de casos de falsifi ca-ción de certifi cados de trabajo y documentos similares con los cuales los asegurados pretenden que les sean reconocidos los años laborados para un sinnúmero de empleadores (sobre todo con domicilio en provincias), lo que originó una serie de acciones de parte del Estado, que van desde iniciar acciones penales contra los responsables hasta la suspensión del pago de las pensiones otorgadas.

5.1 La declaración de pérdida de validez de las aportaciones

Durante el tránsito de los inicios del siglo pasado hasta el presente ha existido un tratamiento variado de las normas relativas al campo de las pensiones, que deben su cambio a la consideración de dicha prestación como un derecho fundamental, a mediados de siglo. En un principio, la pensión era un derecho más y como tal se sujetaba a modalidades, gravá-menes e inclusive plazos que no eran cuestionados ni originaban deman-das judiciales. Un ejemplo es el plazo de validez del aporte.


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En efecto, a mediados de los años treinta se dictó la Ley N° 8433 que reguló las primeras disposiciones jubilatorias para los trabajadores particulares(37), en la que se establecía un plazo de validez para las apor-taciones. El artículo 23 señalaba que si el trabajador dejaba de laborar por un periodo igual o mayor a la tercera parte del periodo anteriormente cotizado, las aportaciones anteriores perdían su validez. Es decir, si Juan Pérez laboró como obrero desde 1940 hasta 1946 (6 años) y dejaba de trabajar (y cotizar) por 2 o más años, los aportes anteriores perdían su validez a efectos de ser computados para el otorgamiento de una pensión jubilatoria.

En igual sentido, el artículo 95 del Reglamento de la Ley N° 13640(38) que estableció las nuevas disposiciones relativas también a los trabajado-res obreros, señaló que el plazo de validez de las aportaciones sería igual a una mitad del periodo anterior en que el trabajador hubiera cotizado. Es decir, si laboraba una cantidad de años y dejaba de aportar por un periodo igual o mayor a la mitad de dicho lapso perderían validez los años cotiza-dos anteriormente.

Esta situación, de sujeción de los años de aportación o cotización a un plazo, que en la actualidad sonaría carente de sustento (en tanto enten-demos a la pensión en la categoría de derecho fundamental, inalienable e imprescriptible) era valedera en esa época, incluso era coincidente con los criterios fi jados por la OIT, en los Convenios Internacionales N°s 35, 36, 37, 38, 39 y 40, incorporados a la legislación nacional con las Resoluciones Legislativas N° 10195 y 13284.

Cuando la ONP asumió la administración del SNP en reempla-zo del IPSS a partir del 1 de enero de 1994, por mandato del Decreto Ley N° 25967 (artículo 7), este criterio fue aplicado a los asegurados que habían cotizado parte de sus aportes en los años previos al 1 de mayo de 1973 en calidad de obreros, bajo la Ley N° 8433 y el Reglamento de la Ley N° 13640, ante lo cual los reclamantes recurrieron ante el Poder

(37) Hasta entonces solo existía en el Perú la Ley de Goces del Gobierno de Ramón Castilla (1850), que benefi ciaba exclusivamente a los servidores y funcionarios públicos.

(38) Aprobado por Decreto Supremo del 7 de agosto de 1961.


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Judicial y el Tribunal Constitucional, obteniendo fallos favorables(39) que al ser reiterados y uniformes a lo largo de los años forzaron la emisión de una norma que autorice el reconocimiento de los años de aportación san-cionados con pérdida de validez en mérito a las normas citadas, a saber, la Ley N° 28407(40).

La ONP sostenía que estas normas (y sus efectos) operaron de pleno derecho en el momento que los asegurados (obreros) dejaron de apor-tar por el periodo a que hacían referencia las Leyes N°s 8433 y 13640, mientras el Tribunal Constitucional sostenía que al haberse dispuesto en el artículo 57 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990 (aprobado por Decreto Supremo N° 011-74-TR) que los aportes no pierden validez, a menos que haya sido declarada su caducidad por resoluciones de fecha anterior al 1 de mayo de 1973, consentidas o ejecutoriadas.

De esta manera, podemos concluir que en la actualidad no se aplica la sanción de pérdida de validez de los años aportados como obrero, ante-riores al 1 de mayo de 1973, impuesta por las Leyes N°s 8433 y 13640 al estar vigente el mandato fi jado en la Ley N° 28407, que habilita su reco-nocimiento en sede administrativa.

5.2. La falta de acreditación documentaria de las aportaciones

Distinto al supuesto de declaración de pérdida de validez de las apor-taciones es el caso en el cual los asegurados no pueden acreditar docu-mentalmente los años de labores para determinado(s) empleador(es), al no encontrar los libros de planilla, las liquidaciones de benefi cios socia-les, las boletas de pago de remuneración, etc.

Cuando el asegurado recurre ante la ONP para el reconocimiento de su derecho a pensión (de invalidez o jubilación), la entidad administra-dora efectúa una serie de acciones para cotejar la veracidad de la infor-mación declarada, una de las cuales es la visita inspectiva en las ofi cinas

(39) Por todos la sentencia recaída en el Expediente N° 377-2001-AA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 26 de febrero de 2002.

(40) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 2 de diciembre de 2004.


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de cada uno de los empleadores señalados, a fi n de cotejar los datos con-signados por el recurrente con los documentos obrantes en poder del pa-trono, para verifi car si coinciden los años de labores alegados, lo que en muchos casos no puede llevarse a cabo por no existir más el empleador.

En este caso, los asegurados recurren ante la sede judicial para que se reconozca los años laborados y aportados que les permitan acceder a una pensión, empero, en la mayoría de casos se presenta el mismo problema que fue denotado en la vía administrativa: los empleadores no existen, no tienen libros o documentos en los cuales pueda comprobarse el dicho de los demandantes, etc. Esta situación, en la actualidad, ha originado que muchos reclamantes –en su desesperación– recurran a tramitadores que les ofrecen certifi cados de trabajo falsifi cados, lo cual origina la posibili-dad de que sean denunciados penalmente por falsedad documental.

Pese a que en el SNP existe una morosidad (falta de pago de aportes) superior al 70%, es decir, que solo reciben la contribución tres de cada diez asegurados(41), el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990 establecía que se consideraba periodos de aportación los meses, semanas o días, en que acredite prestación de servicios el asegurado obligatorio(42), con lo que bastaba que aquel acredite documentalmente que laboró como depen-diente para uno o más empleadores, independientemente de que estos hayan o no pagado la aportación retenida al trabajador, para que la ONP se vea forzada a otorgarles la pensión jubilatoria correspondiente. Dejamos constancia de que dicha norma ha sido modifi cada por la Ley N° 28991, que exige el pago de las aportaciones para acreditar años laborados de manera válida.

En cuanto a la acreditación documentaria de las aportaciones, resul-ta importante recordar que también se ha modifi cado el artículo 54 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990 por el Decreto Supremo N° 063-2007-EF, excluyéndose de manera implícita a los certifi cados de trabajo

(41) Por lo cual el Estado debe tomar mensualmente del Tesoro Público unos US$ 50 millones de dólares para atender (subsidio parcial) el pago de las prestaciones del SNP.

(42) Asegurado obligatorio es el trabajador que labora en relación de dependiente (para un empleador); el fa-cultativo, es el trabaja de manera independiente; y, el de continuación facultativa, aquel que al momento de cesar como dependiente (obligatorio) aún no reunía los años de aportación exigidos por ley, por lo cual deberá cotizar ahora como facultativo.


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como elementos de prueba (ni siquiera como medios complementarios) de los años laborados y/o aportados:

“Artículo 54º.- Para acreditar los periodos de aportación de confor-midad con el artículo 70 del Decreto Ley N° 19990, la Ofi cina de Normalización Previsional tendrá en cuenta lo siguiente:a) Para los periodos de aportaciones devengados hasta el mes de

marzo de 2007: los periodos de aportación se acreditarán con el Sistema de la Cuenta Individual de la Sunat, por periodos com-prendidos a partir de julio 1999, mientras que los periodos ante-riores se acreditarán con los libros de planillas de pago de remu-neraciones de los empleadores, llevados de conformidad con las disposiciones legales aplicables, declarados por el asegurado al inicio del trámite de pensión. De no contarse con los mencionados documentos se considerará supletoriamente, además de la inscrip-ción del asegurado en Orcinea (...) cualquiera de los siguientes documentos:• Las boletas de pago de remuneraciones, debidamente fi rmadas

y/o selladas por el empleador.• Liquidación de Benefi cios Sociales debidamente fi rmada y/o

sellada por el empleador.• Declaración Jurada del Empleador (…).• Informes de verifi cación de aportaciones emitido por la ONP

dentro del proceso de otorgamiento de pensión.• Declaraciones Juradas del asegurado de acuerdo con las condi-

ciones previstas en el Decreto Supremo N° 082-2001-EF.• Documentos probatorios de aportaciones emitidos por el ex

IPSS o EsSalud (…)”.

Esta medida, aplicable en la actualidad por mandato del artículo 103 de la Carta Magna, modifi cado por Ley N° 28389, que establece la pri-macía de la teoría de los hechos cumplidos, nace del incremento de los casos de falsifi cación de certifi cados de trabajo a nivel nacional y se com-plementa con la facultad de suspender el pago de las pensiones otorgadas a partir de documentación cuya legalidad es dudosa.


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Debe verifi carse con sumo cuidado en sede judicial la documentación presentada por los demandantes, cruzando informando (como prueba de ofi cio) con entidades como la Sunat, el Registro Mercantil de RR.PP., el Ministerio de Trabajo, etc., con la fi nalidad de corroborar que las empre-sas declaradas como empleadores existen y las personas que suscriben los certifi cados, constancias, declaraciones juradas y documentos similares, están debidamente autorizados para ello. Sin perjuicio de lo expuesto, reiteramos que cuando esta pretensión (reconocimiento de aportaciones por falta de acreditación documentaría) se formula en sede constitucio-nal, debe ser declarada improcedente la demanda por carecer el proceso de amparo de la estación probatoria necesaria para el cotejo respectivo, conforme ha establecido el Tribunal Constitucional en casos anteriores (por todos: Expediente N° 0628-2000-AA/TC)(43).

Finalmente, en relación con las constancias emitidas por la Ofi cina de Registro de Cuentas Individuales Nacional de Empleadores y Asegurados (Orcinea), tanto por EsSalud (ex IPSS) como la ONP (actualmente a cargo de dicha dependencia), debe tenerse en cuenta que únicamente infor-man de la existencia del registro del asegurado como trabajador inscrito de determinado empleador, pero no constituye documente indubitable que acredite los años de labor y/o aportaciones declaradas para dicho patrono, pues es de conocimiento público(44) que dicha entidad dejó en su momen-to de registrar cerca de 40 millones de documentos, por lo tanto, es una base de datos de carácter meramente referencial.

Dejamos constancia que al momento de elaboración del presente comentario se ha puesto a conocimiento de la colectividad la sentencia recaída en el Expediente N° 4762-2007-PA/TC, proceso de amparo segui-do por Alejandro Tarazona Valverde contra la ONP, en el cual está fi jándo-se (fundamento 26) una serie de reglas para habilitar el reconocimiento de aportes en la sede constitucional del amparo (contraviniendo el carácter sumario de dicha vía, carente de una estación probatoria), al ratifi car una validez relativa a los certifi cados de trabajo, pese a la modifi cación –antes referida– al artículo 54 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990.

(43) Sentencia publicada en el diario ofi cial El Peruano el 8 de febrero de 2001.(44) Ver: diario ofi cial El Peruano, edición del 22 de octubre de 2001.


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5.3. La fecha de inicio de cotización para los empleados

La seguridad social en materia de pensiones surgió formalmente en el Perú en 1850, al dictarse durante el Gobierno de Ramón Castilla la Ley General de Goces, Cesantía y Montepío, que solamente era aplicable a los servidores o funcionarios públicos, siendo recién el 12 de agosto de 1936 con la creación del Seguro Social Obrero (Ley N° 8433) que los trabaja-dores particulares accedieron a ese derecho. Como hemos señalado, hasta inicios de los años setenta existió un trato diferente para los trabajadores obreros y los empleados en el ámbito previsional.

El año 1949 se dictó la Ley N° 10941, que dispuso la creación de la Caja Nacional del Seguro Social del Empleado; sin embargo, en el artí-culo 2 de la citada norma se precisaba que las contribuciones transitorias efectuadas por los trabajadores, los empleadores y el Estado serían des-tinadas a la edifi cación y equipamiento de los hospitales, por lo cual las prestaciones provisionales de dicha norma se limitaban al campo de la salud (específi camente, al área de infraestructura).

El 18 de noviembre de 1961 se dictó la Ley N° 13724 (Ley del Seguro Social del Empleado), a fi n de reestructurar los preceptos fi ja-dos por la norma precedente, sin embargo, fue recién con el Decreto Supremo s/n del 11 de julio de 1962 (que se emitió a partir de la auto-rización dispuesta por la Ley N° 14069) que se dictan las disposiciones adicionales referidas a la Caja de Pensiones, precisándose en el artículo IV de las disposiciones generales y transitorias, lo siguiente:

“Artículo IV Las cotizaciones que se establece en la presente Ley se devenga-

rán a partir del primer día del tercer mes siguiente al de su pro-mulgación y las prestaciones se otorgarán a partir de la misma fecha, con excepción de aquellas para las que esta Ley establece plazos determinados”.

De la norma transcrita, que complementó a la Ley N°13724 en el tema relativo a la Caja de Pensiones, se apreciará claramente que la fecha de inicio de la cotización para los empleados fue el 1 de octubre de 1962, es decir, tres meses siguientes a la promulgación del Decreto Supremo bajo comento.


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Como se verifi ca de los puntos precedentes, en materia de pensiones existe en el Perú una evolución legal que se inicia en 1850 circunscrito el ámbito de protección solo para los servidores o funcionarios públicos, que recién se amplió en 1936 en favor de los trabajadores particulares obreros, y en 1962 para los empleados; por lo tanto, es esta la fecha que debe considerarse como el inicio del cómputo de las aportaciones de los trabajadores particulares en condición de empleados(45).

6. El pago fraccionado de las pensiones devengadas

Es de conocimiento público que una vez concluido un proceso admi-nistrativo o judicial en el cual se obtuvo el otorgamiento de una pensión (de invalidez, jubilación o sobreviviente), el reconocimiento de un dere-cho previsional (pensión mínima, máxima, etc.), o el recálculo de la pen-sión (por aplicación de una norma indebida, el incremento de los años de aportes, etc.), el Estado deberá reconocer el pago de las pensiones devengadas (meses impagos que se generaron durante el trámite del proceso) o los reintegros (diferencial entre el monto de pensión re-cibida y el que se debió percibir) correspondientes, situación que ha originado el incremento exponencial de las proyecciones de gastos previ-sionales en los últimos años.

En efecto, producto de la combinación del incremento de los pro-cesos judiciales en materia pensionaria (en especial, los relacionados al SNP), la reducción de la recaudación previsional (la morosidad bordea el 80%), y la dación de normas por las cuales se ha dispuesto la revisión en sede administrativa de los criterios aplicados para la califi cación de derechos pensionarios (a partir de los precedentes uniformes del Tribunal Constitucional, como el caso del Decreto Ley Nº 25967), el Estado se ha visto obligado a establecer un sistema de pago gradual o fraccionado de los devengados o reintegros que se deriven de los procesos administrati-vos o judiciales en materia pensionaria.

(45) En sentido contrario se pronuncia el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 6239-2005-PA/TC, publicada en su página web el 13 de julio de 2007, pero aplicando erróneamente el artículo 57 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, que no resulta relevante en este caso, en el cual se discute la fecha de inicio de las aportaciones de los trabajadores empleados, más no la pérdida de validez de dichas cotizaciones.


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Desde el primer intento en 1999, a partir de la normatividad inter-na del SNP, se han suscitado una serie de dispositivos legales dirigidos a establecer un proceso de fraccionamiento aplicable en un inicio a los procesos administrativos, que luego ha sido extendido también a los de-vengados y reintegros derivados de procesos judiciales, mediante el cual se pretende programar los adeudos reconocidos por el Estado bajo dichos conceptos, a fi n de garantizar su cancelación sin poner en peligro el pago de las pensiones en general, o requerir un mayor endeudamiento (interno y externo) del Tesoro Público.

El acto de fraccionamiento del pago de los devengados no constituye un acto ilegal por parte de la ONP, sino que –por el contrario– es una medida con respaldo constitucional que tiene por fi nalidad resguardar los fondos y las reservas previsionales para asegurar el pago oportuno a todos los pensionistas.

Si bien el Estado reconoce en el artículo 10 de la Constitución Política de 1993 el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que preci-se la ley (vejez, accidente, muerte, enfermedad, etc.), no es menos cierto que el artículo 12 y la segunda disposición fi nal y transitoria de la Carta Magna establecen la aplicación de los fondos y reservas de la seguridad social en la forma establecida por la ley; asimismo, que el pago oportuno de las pensiones (y sus devengados) es garantizado por el Estado, condi-cionado a las previsiones presupuestaria y dependiendo de las posibilida-des de la economía nacional.

Es justamente al amparo de dicha disposición que el Estado dictó inicialmente los decretos supremos que dispusieron el fraccionamien-to del pago de los devengados (administrativos al principio, luego también los judiciales), y también sirvió de basamento para que el Tribunal Constitucional reconozca la validez y legalidad de este proce-so (por todos, ver el Expediente Nº 840-2004-AA/TC, seguido por Pablo Gonzales Reyes con la ONP)(46).

(46) Sentencia publicada el 15 de diciembre de 2004 en la página web del Tribunal Constitucional.


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La segunda disposición fi nal y transitoria de la Constitución Política de 1993 constituye, como hemos referido anteriormente(47), el reconoci-miento de la vinculación de los aspectos económicos y fi nancieros con la base real de atención de las pensiones estatales, por tanto, no pueden eje-cutarse medidas en dicha área sin verifi car previamente las posibilidades del Tesoro Público para satisfacer los reclamos sociales.

Como muestra concreta de la situación fi nanciera del SNP, con re-lación a la problemática derivada del pago de devengados y reintegros, debe tenerse en cuenta que en la actualidad la ONP cuenta con más de 86,000 procesos judiciales, de los cuales 66,900 son nuevas demandas in-coadas entre los años 2003 a junio de 2006, causas que representan 1,500 millones de dólares proyectados como futuros devengados que tendrán que ser atendidos por el Estado en los próximos cinco años, quedando por demás justifi cado el mantenimiento del proceso de fraccionamiento en el pago de dicho concepto.

En tal sentido, queda claro que el fraccionamiento de pensiones de-vengadas es una medida con respaldo legal y constitucional que se ha es-tablecido para resguardar el pago oportuno de las pensiones de todos los beneficiarios del Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N° 19990, pues la cancelación en una sola armada de tal concepto hubie-ra afectado los fondos previsionales, poniendo en riesgo el pago de las obligaciones mensuales, pues en un sistema fi nanciado sobre el reparto de un fondo colectivo o común deberá primar el interés colectivo respec-to del particular.

En el plano normativo, la Ley Nº 28798 estableció algunas pautas para fl exibilizar dicho proceso de pago, señalando plazos fi jos para can-celación de los devengados y reintegros que varían según el monto de la deuda y la edad de los benefi ciarios, que luego fueron complementa-das por su reglamento (Decreto Supremo N° 175-2006-EF) y el Decreto Supremo N°188-2006-EF. En ese escenario encaja el Decreto Supremo N° 101-2007-EF, que precisa las nuevas reglas para el pago fraccionado.

(47) ABANTO REVILLA, César. “Pago oportuno y reajuste periódico de las pensiones”, en: AA.VV. La Constitución comentada, Tomo II, Gaceta Jurídica Editores, Lima, 2005, pp. 1168-1172.


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Este dispositivo indica en su artículo 2 que el pago de las pensiones devengadas que se adeuden se cancelarán –a partir de enero de 2008– de la siguiente manera:

1) En 12 meses, mediante cuotas mensuales que serán equivalentes al 100% del monto de la pensión.

2) En el caso de pensionistas con 80 o más años de edad, el pago total de lo adeudado se efectuará en un plazo de 6 meses.

El decreto supremo dispone un pago excepcional a las cuotas de frac-cionamiento; asimismo, efectúa una precisión en su artículo 5 sobre los regímenes especiales del SNP a considerar dentro del proceso de pago fraccionado: Ley N° 16124, Decreto Ley N° 17262 (Fondo Especial de Jubilación de Empleados Particulares - Fejep), Decreto Ley N° 21952 (trabajadores marítimos, fl uviales y lacustres), Ley N° 24705 (que reco-noce a las amas de casa y/o madres de familia como aseguradas inde-pendientes), Ley N° 24795 (jubilación para periodistas), Ley N° 25009 (jubilación de los trabajadores mineros), Ley N° 27986 (trabajadores del hogar), Decretos Supremos N° 004-78-TR (aviadores comerciales) y N° 018-82-TR (trabajadores de construcción civil).

De lo expuesto, se puede concluir que el Estado reconoce la existen-cia de un adeudo que se origina en un proceso administrativo o judicial, pero sujeta las pautas para su cancelación a un sistema de pago gradual (frac-cionado), compatible con el artículo 12 y la segunda disposición fi nal y tran-sitora de la Constitución Política de 1993 (avalado en su legalidad por el propio Tribunal Constitucional) con la fi nalidad garantizar su pago pero sin poner en peligro el abono de las pensiones en general con cargo a un mayor endeudamiento, lo que debe tomarse en cuenta como un acto de compromiso con las necesidades sociales, cuando asistimos a una época en la cual la evasión de las obligaciones constituye práctica común.

7. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales

Conforme establece el artículo 1245 del Código Civil de 1984, el interés legal es una tasa de referencia (fi jada por el Banco Central de Reserva, según el artículo 1244) que se utiliza en los casos en que de-biendo pagarse interés no se ha fi jado una tasa específi ca.


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En efecto, según el artículo 1242 del mismo Código Sustantivo, el interés puede ser (por su fi nalidad) de dos tipos: compensatorio (cuando constituye la contraprestación por el uso del dinero o cualquier otro bien) o moratorio (cuando su fi n es indemnizar la mora en el pago).

Por su origen(48), el interés puede ser convencional (cuando ha sido fi jado por las partes) o legal (cuando es establecido de manera expresa por la ley).

En materia de pensiones del SNP, independientemente de la na-turaleza de la pretensión incoada contra la ONP (aplicación de la Ley N° 23908, recálculo derivado del Decreto Ley N° 25967, reconocimiento de años de aportación, otorgamiento de jubilación, etcétera), nos encon-tramos ante un supuesto en el cual una entidad del Estado (sea el IPSS antes, o la ONP ahora) otorgó o denegó un derecho pensionario a partir de su interpretación de las normas en materia previsional vigentes al emitir la resolución administrativa correspondiente, acto cuya ilegalidad recién se determinará a partir de un pronunciamiento de control constitucional en instancia defi nitiva, en el cual se reconoce además –generalmente– el pago de los reintegros (devengados) generados por el reajuste, recálculo o reconocimiento respectivo(49).

En este escenario, sin perjuicio de cuestionar la existencia de una obligación de pago que se pueda atribuir válidamente a la ONP por dicho acto (otorgamiento o denegatoria de derechos pensionarios con base en normas cuestionadas –posteriormente– en sede constitucional), resulta claro que no podrá ser alegada la procedencia del pago de un interés com-pensatorio (por no existir utilización de un dinero o bien que genere con-traprestación), ni convencional (no hay acuerdo previo entre las partes),

(48) En ese sentido: FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. “La naturaleza jurídica de los intereses”, en: Derecho N° 45, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 1991, p. 180; CÁRDENAS QUIROZ, Carlos. “El pago de intereses en el Código Civil de 1984”, en: Libro Homenaje a Rómulo Lanatta, Editorial Cultural Cuzco S.A., Lima, 1986, p. 78.

(49) El Tribunal Constitucional ha establecido, a partir de la sentencia recaída en el Expediente N° 340-99-AA/TC, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 24 de agosto de 1999, que debe procederse al reconocimiento de los devengados (reintegros) derivados del reajuste del monto de una pensión de jubilación.


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limitándose la discusión a determinar si es viable reclamar el pago de un interés moratorio al cual se le asigne la tasa fi jada para el interés legal.

Consideramos que en materia de seguridad social (en particular, en pensiones) no resulta de aplicación las disposiciones del Código Civil relativas al pago de intereses, en la medida que estas tienen por fi nali-dad resarcir o indemnizar –según cada caso– los aspectos particulares de relaciones jurídicas eminentemente patrimoniales, siendo incompatibles, por lo tanto, con un sistema jurídico (el de las pensiones administradas por el Estado) estructurado con base en un fondo común de reparto en el que prima el principio de la solidaridad y donde los intereses colectivos (léase, necesidades grupales) imperan sobre los individuales.

Corrobora esta posición el hecho de que el artículo IX del Título Preliminar del Código Civil señale que sus disposiciones se aplicarán supletoriamente a las relaciones y a las situaciones jurídicas de otras leyes, siempre que no sean incompatibles(50) con su naturaleza. En este caso consideramos que existe una clara incompatibilidad de principios estructurales.

Debe tenerse en cuenta que el pago de intereses –en general– nace de la existencia de las obligaciones y estas, a su vez, tienen su origen úni-camente en dos fuentes: la ley o el convenio (acuerdo privado entre par-tes). En materia previsional no existe un dispositivo legal que reconozca la obligación del Estado de pagar intereses por las pensiones devengadas (salvo en el caso del fraccionamiento, que es distinto del que se recla-ma); asimismo, tampoco existe un acuerdo o convenio con el pensionista en que se le establezca a la ONP dicha obligación de pago; por lo tanto, resulta claro que dicha obligación nace recién con un pronunciamiento judicial que la establezca; en consecuencia –aun cuando recusamos la procedencia de tal obligación por existir incompatibilidad jurídica estruc-tural– para determinar el momento a partir del cual se deberá iniciar el cálculo de pago de los intereses a pagar se debe aplicar el artículo 1334

(50) Conforme a la defi nición consignada en la vigésimo segunda edición del Diccionario de la Lengua Es-pañola (2001) de la Real Academia Española, incompatibilidad signifi ca: “(la) Repugnancia que tiene una cosa para unirse con otra, o de dos o más personas entre sí”.


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del Código Civil, pues ha sido una resolución judicial la que determinó la existencia de la obligación de pago de los intereses a favor del pensio-nista: para la aplicación del artículo 1333 se requiere la existencia de una obligación vencida y exigible, y en este caso –como referimos– no existe norma legal ni convenio sobre el cual se pueda atribuir la fuente del pago cuya exigibilidad se reclama.

De manera complementaria, debemos recordar como referencia(51) lo establecido por el artículo 65 del Reglamento del Decreto Ley N° 19990, que señala:

“Artículo 65º.- El Seguro Social del Perú no está obligado a otor-gar prestaciones del Sistema Nacional de Pensiones a personas no comprendidas en el mismo ni a sus familiares, aun cuando aque-llas hubieran estado inscritas y/o se hubiera pagado aportaciones. En este caso, se anulará la inscripción y/o se efectuará la devolu-ción del íntegro de las aportaciones, sin intereses. (…)”.

Por lo expuesto, podemos concluir que no deben ser estimadas las pretensiones que en materia pensionaria se formulen (independientemen-te de la vía procesal elegida: sea constitucional u ordinaria), no por una carencia de estación probatoria o razones similares, sino por la manifi esta incompatibilidad existente entre las normas civiles que regulan dicha ins-titución y los principios que informan a la seguridad social, tesis que en un futuro –esperamos– pueda ser (re)evaluada por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

En cuanto al reclamo de pago de intereses en procesos constitucionales, se deberá tener en cuenta lo dispuesto en el Expediente N° 2877-2005-PHC/TC, en cuyo literal d) del fundamento 15 el Tribunal Constitucional ha sido claro al señalar, con carácter de precedente obligatorio, que al tra-tarse de un concepto dinerario accesorio que no forma parte del contenido constitucional protegido del derecho a la pensión, no debe ser reclamado en vía de proceso de amparo, debiendo ser rechazada tal pretensión.

(51) Si bien la norma no trata del pago de devengados o similares, estamos ante un supuesto en el cual la entidad tuvo en su poder una suma de dinero abonada de manera indebida por el asegurado, la misma que al ser devuelta no estará sujeta (expresamente, por mandato legal) al pago de interés alguno.


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Finalmente, en cuanto al reclamo de pago de los intereses legales de-rivados de las pensiones devengadas reconocidas administrativa o judi-cialmente en la sede civil a través de demandas de obligación de dar suma de dinero, dejamos constancia que la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema ha reconocido en la Casación N° 2883-2006, en concordancia con lo dispuesto por el fundamento 51 del Expediente N° 1417-2005-AA/TC, que tales reclamos se deben plantear ante los jue-ces contenciosos administrativos, al tratarse de cuestionamientos de ori-gen previsional.

III. Ley N° 25009: la pensión de jubilación minera en la jurisprudencia

La pensión de jubilación es una prestación económica que se otorga a causa de decaimiento de la capacidad para laborar, originada en la edad avanzada (vejez) del asegurado; sin embargo, en la medida que existen actividades cuya naturaleza implica un riesgo para la salud de estos, el legislador estableció en el artículo 38 del Decreto Ley N° 19990 que se podrían dictar normas que permitieran acceder a una jubilación con una edad que fuera inferior (hasta en 5 años) a la estipulada para las modali-dades regulares. En ese supuesto se encontraban los trabajadores dedica-dos a la actividad minera.

En atención a dicha norma permisiva se dictó el Decreto Supremo Nº 001-74-TR, que habilitó la jubilación de los trabajadores de las minas metálicas subterráneas a partir de los 55 años de edad, de acuerdo a la siguiente escala:

a) A los 55 años de edad, que trabajaron en dicha modalidad por 5 años o más;

b) A los 56 años de edad, los que hubieran trabajado 4 años;

c) A los 57 años de edad, los que hubieran trabajado 3 años;

d) A los 58 años de edad, los que hubieran trabajado 2 años; y,

e) A los 59 años de edad, los que hubieran trabajado por lo menos 1 año.


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Sin embargo, en la medida que en la actividad minera existe modali-dades que no se agotan en la prevista por dicha norma (minas metálicas subterráneas), el 25 de enero de 1989 entró en vigencia la Ley Nº 25009 (Ley de Jubilación Minera)(52), que estableció los siguientes supuestos:

MODALIDAD EDAD APORTACIÓN LABOR MÍNIMA

Mina subterránea 45 20 10

Mina de tajo abierto 50 25 10

Centro de producción 50 a 55 30 15

Como se aprecia claramente, a diferencia de la pensión de jubilación regulada por el Decreto Ley Nº 19990 (en la que basta con acreditar la edad legal y los años de aportación respectivos), para acceder a la jubi-lación minera es necesario, además de edad y los aportes, acreditar un mínimo de años laborado en la modalidad a la cual se pretende acceder (mina subterránea, tajo abierto o centro de producción).

Dejamos constancia que en el caso de los trabajadores de centros de producción(53) existe un requisito adicional: acreditar haber estado expues-tos en la realización de sus labores a los riesgos de toxicidad, peligrosi-dad e insalubridad según la escala fi jada en el artículo 4 del Reglamento (Decreto Supremo N° 029-89-TR)(54).

(52) Como correctamente señala Eduardo Marcos Rueda (“Jubilación de los Mineros Peruanos”, en: Ase-soría Laboral, Lima, marzo 1994, p. 23), esta norma se alejaría un poco del texto del artículo 38 del Decreto Ley Nº 19990, al establecer el derecho a jubilarse con edades por debajo del margen permitido (cinco años menos).

(53) Se considera centro de producción minera los lugares o áreas en que realizan actividades directamente vinculadas al proceso de extracción, benefi cio, transformación, fundición y refi nación de los minerales (artículo 16 del reglamento). De acuerdo con el párrafo fi nal del artículo 1 de la Ley Nº 25009, también están incluidos en los alcances de dicha ley los trabajadores de centros de producción metalúrgicos (lu-gares o áreas en que realizan el conjunto de procesos físicos, químicos o físico-químicos requeridos para concentrar y/o extraer la sustancia valiosa de los minerales: artículo 17 del Reglamento) y siderúrgicos (lugares o áreas en que realizan las actividades de reducción de los minerales de hierro hasta su estado metálico en forma de hierro cochino: artículo 18 del reglamento).

(54) En este sentido se ha pronunciado expresamente el Tribunal Constitucional desde hace varios años, como consta en la STC N° 0386-2001-AA/TC del proceso de amparo seguido por Epifanio Hualpa, publicada en el diario ofi cial El Peruano el 22 de febrero de 2002.


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El supuesto de hecho de la norma bajo comentario alude a desarro-llar labores en una situación en la cual es probable la producción de un daño futuro (riesgo)(55) por presentarse en el medio de trabajo –de modo concurrente– elementos de toxicidad (grado de virulencia de una toxina o veneno)(56), peligrosidad (situación que implica la posibilidad de un daño)(57) e insalubridad (ausencia de los elementos mínimos de salud)(58). Dichos riesgos están valorizados con base en una escala de enfermedades profesionales ocupacionales detalladas de acuerdo a la edad del trabaja-dor, su tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de exposición a los agentes riesgosos en el artículo 4 del Reglamento de la Ley Nº 25009.

De lo expuesto en los puntos precedentes se aprecia que existen par-ticularidades propias del régimen especial de jubilación minera, sin em-bargo, nos referiremos a continuación de algunos puntos que generan controversia en sede judicial.

1. La acreditación de labores en la actividad minera

Según establece el artículo 196 del Código Procesal Civil(59), la carga de probar corresponde a quien afi rma hechos que confi guran su preten-sión, por lo tanto, un primer tema fundamental en cuanto al régimen es-pecial de jubilación minera será la exigencia de acreditar (por parte del accionante) que las labores cuya tutela se pretende se encuentran dentro de los supuestos previstos por la Ley N° 25009.

En efecto, no bastará con la alegación del accionante en el sentido que se habría laborado en la actividad minera, sino que es necesario acre-ditar documentalmente dicha afi rmación, de manera tal que la titularidad del derecho invocado no deje –a la vista del juzgador– margen alguno de duda, pues existen no pocos casos en los que trabajadores de áreas de centros de producción que no estaban expuestos a los riesgos precisados

(55) Diccionario de la Lengua Española, Editorial Planeta, Barcelona, 2001, p. 1255.(56) Ibídem, p. 1413.(57) Ibídem, p. 1070.(58) Ibídem, p. 1282 (a contrario sensu).(59) Dicho principio es aplicable supletoriamente en los procesos constitucionales, conforme a lo estableci-

do por el artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 28237.


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por ley (toxicidad, peligrosidad e insalubridad) pretenden el acceso a una jubilación bajo los menores requisitos de la Ley N° 25009, como se apre-cia en los Expedientes N° 3379-2004-AA/TC(60) y N° 9719-2006-PA/TC, en que dos trabajadores (uno, mecánico del taller de una mina, y el otro, mozo del restaurante del Departamento Administrativo de un centro mi-nero) reclamaron indebidamente ser incorporados al mencionado régimen especial.

Como correctamente indica la doctrina nacional(61), en el proceso de amparo –igual que en cualquier otro proceso– será preciso comprobar la veracidad de los hechos pues la sola afi rmación del actor no es bastan-te para colegir su certeza, en tanto una demanda sin pruebas no puede declararse fundada, particularmente en sede constitucional, al tratarse de procesos sumarísimos destinados a reestablecer con urgencia derechos fundamentales vulnerados. Dicha afi rmación también será de aplicación válida para las pretensiones de naturaleza pensionaria(62).

En la medida que el proceso de amparo carece de una estación pro-batoria (Ley Nº 28237, artículo 9) se entiende que para recurrir a ella el accionante deberá ser el legítimo tenedor de un derecho pensiona-rio incuestionable y, a la vez, acreditar que sus afi rmaciones tienen un asidero probatorio inmediato, por lo tanto, el juez debe constatar si los documentos presentados (certifi cado o constancia de trabajo o similares) acreditan de manera fehaciente e indubitable que el accionante se ha des-empeñado en alguna de las modalidades previstas por la Ley N° 25009 (mina subterránea, de tajo abierto o centro de producción; en este último caso, además, la acreditación de haber laborado bajo la exposición ries-gosa exigida por ley).

Dejamos constancia que en la medida que el fundamento 60 del Expediente N° 1417 -2005-AA/TC ha establecido que los criterios uni-formes y reiterados contenidos en los fallos expedidos por el Tribunal

(60) Publicada en el diario ofi cial El Peruano el 1 de julio de 2005.(61) BOREA ODRÍA, Alberto. Evolución de las garantías constitucionales. 2a ed. Editorial Fe de Erratas,

Lima, 2000, pp. 389-390.(62) HEREDIA ESPINOZA, Madeleine. “La acción de amparo y el régimen de pensiones del Decreto Ley

Nº 20530”, en: Gaceta Jurídica, Nº 30, Lima, mayo 1996, pp. 39-46.


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Constitucional en materia pensionaria tendrán efectos vinculantes, los preceptos antes reseñados (y los que analizaremos luego) serán de obliga-torio cumplimiento por la justicia ordinaria (contenciosa).

2. El caso de los trabajadores mineros con silicosis

Otro de los temas que generan cierta confusión a nivel de los admi-nistrados y del Tribunal Constitucional es el relativo a la situación de los trabajadores minero que adolecen el primer grado de silicosis (o equiva-lente en la tabla de enfermedades profesionales), para efectos de de-terminar el benefi cio que les corresponde según el artículo 6 de la Ley Nº 25009 para acceder a una pensión de jubilación.

Como hemos indicado anteriormente, para acceder a la pensión de jubilación minera es necesario que el trabajador acredite la edad, los años de aportes y los mínimos de labor en la modalidad respectiva, por tanto, la exoneración prevista por el citado artículo 6 únicamente permite exo-nerar a los asegurados que padecen del primer grado de silicosis(63) (o su equivalente) de los años de aportación correspondientes, mas no de la edad y la labor mínima.

Pese a la claridad de la norma mencionada, algunos accionantes que padecen la enfermedad profesional antes referida solicitan en sede administrativa y/o judicial el otorgamiento de una pensión del régimen especial minero con la exoneración de todos los requisitos de la Ley Nº 25009, pretensión que incluso ha sido acogida recientemente por el Tribunal Constitucional en el Expediente N° 7635-2005-PA/TC.

En efecto, consideramos que la norma es precisa al señalar que de los requisitos exigidos solo se exonerará al trabajador minero de los años de aportación, por lo tanto, la Administración estará en la obligación de

(63) La neumoconiosis es una enfermedad pulmonar producida por la inhalación de partículas de polvo mineral que produce alteraciones en el alveolo pulmonar de tipo irreversible; una de sus formas más comunes de presentación son la silicosis (causada por la exposición, entre 6 a 8 años, al sílice libre) y la asbestosis (que es producida por la exposición al asbesto, amianto, silicato de magnesio, etc.). Los lineamientos para evaluar y diagnosticar la neumoconiosis se realiza en base a la Clasifi cación Radio-gráfica Internacional de la OIT que fue adoptada por el Perú a través de la Resolución Suprema Nº 014-93-TR.


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requerirle el cumplimiento de la edad y los años mínimos laborados en la modalidad minera respectiva, y para el caso de los trabajadores de cen-tro de producción, además debe exigir que se acredite haber laborado ex-puesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad.

Otro punto que resulta de actual trascendencia es la determina-ción de la entidad que es competente para la expedición del certifi ca-do o evaluación médica, que a nuestro entender serían solamente las Comisiones Médicas de EsSalud, en tanto el artículo 298 del Decreto Supremo Nº 003-94-EM (Reglamento del TUO de la Ley General de Minería), norma especial en temas de minería –concordante con la Ley N° 25009– establece que la evaluación de las incapacidades resultantes de las enfermedades profesionales y accidentes de trabajo relacionados con la actividad minera deben ser realizadas únicamente por dicha enti-dad (EsSalud), sin hacerse mención alguna a los órganos y direcciones médicas del Ministerio de Salud.

Debe tenerse en cuenta, respecto a los certifi cados del Ministerio de Salud, que a la fecha es de conocimiento público el incremento exponen-cial de la falsifi cación de evaluación médicas de incapacidad, tanto para acceder a pensión de invalidez como a prestaciones jubilatorias del ré-gimen especial minero, justamente a través del benefi cio previsto por el artículo 6 de la Ley N° 25009, por lo cual resulta de capital importancia que el juzgador (constitucional y ordinario) aplique el criterio obligato-rio previsto por el Expediente N° 1763-2005-PA/TC, en el sentido de que debe ser requerida la historia clínica que sustenta el dictamen médico pre-sentado por los demandantes, y lo dispuesto en el Expediente N° 10063-2006-PA/TC, en el sentido de que únicamente puede acreditarse el pade-cimiento de una enfermedad profesional con base en certifi cados emitidos por comisiones médicas evaluadoras de EsSalud, el Ministerio de Salud o una EPS, bajo los parámetros previstos por ley, restando la validez pro-batoria de los expedidos por entidades privadas (como Invepromi) o las públicas que no sean comisiones médicas (como Digesa o Censopas).

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El Sistema Privado de Pensiones en los pronunciamientos del

Tribunal Constitucional

César González Hunt(*)(**)

I. Introducción

Desde la entrada en vigencia del Sistema Privado de Pensiones (SPP), muchas han sido las críticas que han surgido en su contra, así como otras tantas han sido emitidas a su favor. La justifi cación de su surgimiento, en adición al contexto en el que se dio y la constante evolución de este régimen han hecho del SPP un elemento trascendente dentro del ámbito previsional peruano.

De otro lado, debe recordarse que el nacimiento del SPP se da como un mecanismo de salvataje del sistema de seguridad social que venía de-cayendo en los comienzos de los años noventa del siglo pasado. No obs-tante, la fi gura resultante de esta innovación se aleja sustantivamente del marco de la seguridad social, en la medida que no puede califi carse al Sistema Privado de Pensiones como uno de seguridad social, tal como lo podremos apreciar más adelante.

(*) Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en la Universidad Complutense de Madrid. Profesor de Seguridad Social de la Facultad de Derecho de la Pontifi cia Universidad Católi-ca del Perú.

(**) El autor desea agradecer la inestimable colaboración en la preparación del presente artículo de Mariella Ántola Rodríguez.


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Tal constatación no pretende constituirse en una descalifi cación del SPP sino en una necesaria precisión doctrinal que nos permita adentrar-nos en el análisis de la problemática que buscan enfrentar los modelos legalmente imperantes en el país, la experiencia vivida y los ajustes que, a nuestro entender, deben efectuarse a fi n de proyectar un nuevo modelo que compatibilice las necesidades de los destinatarios de los sistemas de pensiones con el imperativo de cumplimiento del rol que le corresponde a un Estado que se reconoce como Social y Democrático de Derecho.

Es precisamente en esta tarea de análisis de los alcances del SPP que se podrá apreciar con nitidez la sustantiva contribución del Tribunal Constitucional, a través de sus pronunciamientos, a la dilucidación de los problemas propuestos haciendo ejercicio de su rol de máximo intérprete de la constitucionalidad en el Perú.

II. Las pensiones como manifestación de la seguridad social

En 1919 surge el concepto de la seguridad social, el mismo que, de acuerdo a la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se origina como un concepto fundamental en razón de la protección de los traba-jadores y de sus familias frente a determinados riesgos inherentes a su condición social(1).

A su vez, la seguridad social trajo consigo la determinación de un objeto específi co: proteger a los ciudadanos ante los riesgos y siniestros (conocidos actualmente como contingencias sociales) que inexorable-mente se han de presentar. Cabe señalar que de un lado tenemos que tales riesgos implican acontecimientos de realización incierta que afectan la plenitud de las facultades físicas y mentales de una persona, disminuye sus recursos económicos o determina su desaparición, mientras que de otro encontramos a las contingencias sociales, las que inciden sobre las facultades físicas y mentales, siendo las la enfermedad, la invalidez, la maternidad, los accidentes de trabajo, la vejez y ciertamente la muerte.

(1) Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo - OIT.

El Sistema Privado de Pensiones en los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

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En efecto, como sostienen Alonso Olea y Tortuero Plaza, la seguri-dad social cubre las contingencias y sobre todo se trata de necesidades cambiantes, pues “cada periodo histórico tiene un ideal de cobertura al que se aproxima el sistema de cada país, habiendo sido tendencia moder-na –cuando menos desde comienzos del siglo XX– la ampliación de los riesgos cubiertos”(2).

En el mismo sentido, se expresa Monereo Pérez: “Es la seguridad social, la síntesis de múltiples esfuerzos en vistas de corregir las conse-cuencias de los mecanismos económicos para adoptar los recursos de los individuos y de sus familias a sus necesidades teniendo en cuenta las cir-cunstancias cambiantes de todo tipo”(3).

Para hacer posible que la seguridad social proteja al individuo frente a los riesgos y contingencias que se presentan en la vida, esta cuenta con un patrimonio integrado por un conjunto de derechos sobre las cotizacio-nes, rentas, aportaciones estatales, acciones, derechos y bienes, así como los frutos, intereses y productos derivados de estos y cualesquiera otros ingresos patrimoniales. El patrimonio de la seguridad social se constituye como un patrimonio único, distinto del Estado (considerándose sus bienes y derechos como inembargables), el cual es destinado a los fi nes específi -cos de la seguridad social(4).

Así pues, dentro de un marco más moderno de la seguridad social vemos que ella se dota de un componente esencial de un sistema más amplio, el cual recae en la protección social integral. En esta visión, sus aspectos institucionales y administrativos deben estar al servicio de un fi n mayor tal como resulta ser el de bienestar general, y en esa misma medi-da, la seguridad social se empieza a identifi car como una columna de los derechos humanos fundamentales.

(2) ALONSO OLEA, Manuel y TORTUERO PLAZA, José Luis. Instituciones de seguridad social, 17 edición, editorial Civitas, Madrid, 2001. p 21.

(3) MONEREO PÉREZ, José Luis: “La nueva fase del desarrollo del Pacto de Toledo: el acuerdo para la mejora y el desarrollo del sistema de protección social”, en: Relaciones Laborales, segundo semestre 2001, p. 48.

(4) ALMANZA PASTOR, José: Derecho de la Seguridad Social, sexta edición, editorial Tecnos, Madrid, 1989, pp. 544 y 546.


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En relación con lo anterior, la OIT, en uno de sus más recientes infor-mes mundiales, ha creído conveniente adoptar dicha perspectiva y ubica a la Seguridad Social dentro del concepto de seguridad del ingreso, del sostenimiento de las familias(5).

Es en esta concepción de protección social integral que las pensio-nes se insertan como prestaciones económicas periódicas derivadas de las contingencias producidas por la invalidez, la vejez o el fallecimien-to. Sin embargo, en el caso del Derecho del Trabajo la construcción de la protección se ha basado en un esquema de inclusión de los trabajadores y con difi cultades para quienes no son trabajadores, por lo que dentro de una protección social integral debe buscarse que la protección de la per-sona se presente cuando es trabajador, cuando es pensionista o cuando se presenten situaciones de inactividad laboral(6).

Al respecto, se ha determinado que la más clara manifestación de la seguridad social se encuentra dividida en dos tipos diferentes de pres-taciones. De un lado tenemos a aquellas relativas a las prestaciones de salud(7), mientras que de otra vemos a las prestaciones económicas, las cuales son comúnmente identifi cadas con la fi gura de las pensiones, pues es a través del pago de estas donde se puede situar más específi camente a este tipo de seguridad social.

Pues bien, a propósito de las pensiones importa señalar que estas se caracterizan por ser pagos periódicos e indeterminados que se otorgan a los afi liados a un sistema determinado de protección, cuando se presentan las contingencias que habilitan su abono, las cuales son otorgadas luego de cumplirse los requisitos que la ley establece, requisitos en cuanto a

(5) OIT, World Labour Report 1999–2000, “Income Security in a Changing World”, Geneve, 2000. Citado por BERNEDO ALVARADO, Jorge, en: Ganancia para algunos y desprotección para todos, Bocetos, Lima, 2000, p.11.

(6) Precisamente sobre el tema de la protección social y la necesidad de políticas de inclusión y no de ex-clusión puede revisarse la ponencia de GARCÍA GRANARA, Fernando. Los cauces de la protección social en la globalización: Interacción entre los ordenamientos internos y la acción internacional, pre-sentada al V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, realizado en la ciudad de Lima, en setiembre de 2001. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Lima, 2001.

(7) Para una revisión de la seguridad social y sus fundamentos desde la perspectiva de la seguridad social en salud, nos remitimos a APARICIO TOVAR, Joaquín. La seguridad social y la protección de la salud”, editorial Civitas, Madrid, 1999, p. 33 y ss.


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los periodos de afi liación o de aportación, las cuales tenderán a variar de acuerdo a su naturaleza: jubilación, cesantía, sobrevivientes (viudez, or-fandad y ascendientes), etc.

En torno a la administración que se le brinda a las pensiones, esta se postula con un canal centralizado y se encuentra vinculada a un sistema único de fi nanciamiento que ha de constituir expresión práctica del prin-cipio de la unidad, característico de la seguridad social.

A fi n de efectivizar el mecanismo de funcionamiento de la Seguridad social, resulta de vital importancia contar con un sistema de reparto, me-diante el cual los asegurados cotizan a un fondo común a través del cual obtendrán las prestaciones correspondientes al momento de su jubilación; estableciéndose a la vez una pensión mínima para todos los asegurados. De ese modo, los trabajadores de menores ingresos obtienen una prestación mayor de la que hubieran obtenido de su ahorro personal, mientras que la prestación obtenida por los trabajadores de ingresos elevados es menor a la que les correspondería recibir por su contribución efectiva al régimen.

Justamente, el sistema de reparto se sustenta en uno de los principios medulares de la seguridad social: la solidaridad. Así, las sumas aportadas por los cotizantes al régimen pensionario son destinadas a un fondo de pensiones que es utilizado para abonar las pensiones de –entre otros– los incapacitados o jubilados. Como lo plantea Monereo Pérez en relación con la reforma ocurrida en España en el año 2002: “La reforma debe inspirarse en los principios de solidaridad e igualdad, pero junto a una mayor dosis de homogeneidad social (que no implica uniformidad), debe basarse en el trabajo y la seguridad inherente a todo sistema previsor que se tenga por tal”(8).

De ese modo, “la ley concibe a la Seguridad Social como una tarea nacional, que impone sacrifi cios a los jóvenes respecto de los viejos, a los sanos respecto de los enfermos, a los ocupados respecto de los que están sin empleo”(9).

(8) MONEREO PÉREZ, José Luis. Ob. cit., p. 50. (9) ALMANZA PASTOR, José. Ob. cit., p. 121.


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En buena cuenta, este principio está directamente vinculado con el régimen de fi nanciamiento que lo sustenta y permite cumplir con el rol social que se le atribuye: contribuir con el bienestar de la población. Este aspecto, como ya ha sido mencionado, tiene una naturaleza medular en la subsistencia del sistema y en su proyección en el tiempo: el equilibrio en su fi nanciamiento que permita otorgar las prestaciones debidas, las que se determinan en función de la habilitación de fuentes de fi nanciamiento y del monto de los recursos que son necesarios para ello.

Acorde con ello, habrá que concluir que resulta imposible imaginar y admitir un sistema de seguridad social sin fi nanciamiento, pues de lo contra-rio nos encontraríamos ante un sistema carente de contenido funcional(10).

A manera de resumen, vemos que la solidaridad busca una transfe-rencia de recursos de los sectores más favorecidos hacia aquellos con menos ingresos, de las contingencias menos onerosas hacia las que ge-neran mayor gasto, de las personas más alejadas del riesgo hacia las más cercanas a este, por lo que la seguridad social procura no solo ser un me-canismo de protección sino que también crea un proceso que entraña una redistribución de la renta nacional y a través de ello logra una elevación de la calidad de vida de la población(11).

1. La seguridad social en el Perú: el Sistema Nacional de Pensiones

Tal como hemos adelantado, en la última década del siglo pasado (hasta el año 1992) el Sistema de Seguridad Social en Pensiones se confi guraba como unitario y de carácter público, basado en el reparto. Así, las pen-siones eran administradas por el Instituto Peruano de la Seguridad Social (IPSS).

(10) En el Perú recientes sentencias del Tribunal Constitucional han puesto de relieve la vinculación entre el elemento económico y el régimen previsional dentro de las políticas legislativas. A tal efecto, cabe hacer mención en forma particular al décimo cuarto considerando de la sentencia del 27 de junio de 2003, expedida en el Expediente Nº 002-2003-AI/TC, en una de las acciones de inconstitucionalidad seguidas contra los artículos 1, 2, 4 y 5 de la Ley Nº 27617.

(11) PASCO COSMÓPOLIS, Mario: “¿Son los sistemas privados de pensiones formas de Seguridad So-cial?”, en: Las reformas de la seguridad social en Iberoamérica, Secretaría General de la OISS, Madrid, 1998, p. 170.


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El SNP se aprecia como un sistema público en el cual las aportacio-nes de los trabajadores activos deben cubrir las pensiones de los jubila-dos, incapacitados y familiares en orfandad (...); en este caso, el monto de las prestaciones tiene relación directa con la recaudación, que depende del volumen de los afi liados efectivamente aportantes (...) hay una apor-tación proporcional al ingreso que se percibe, y la seguridad de obtener una pensión, aunque de monto impredecible(12).

Este sistema comprende, entre otros, a los trabajadores de la activi-dad laboral privada, trabajadores de la actividad laboral pública que no se encuentren dentro del ámbito del Decreto Ley Nº 20530, trabajadores del hogar y aquellos que realizan actividad económica independiente.

Pues bien, la ocurrencia de determinados hechos originó que en el año 1991 el Sistema Nacional de Pensiones se encontrara a punto de co-lapsar, siendo que las pensiones eran extremadamente bajas (estaban por debajo de su valor real), existía una alta incertidumbre en el valor de estas (al depender los incrementos de decisiones políticas y administrativas) y una carencia de mecanismos de fi nanciamiento realistas que aseguren la sostenibilidad del sistema en el mediano y largo plazo(13).

A pesar del reducido nivel de las pensiones (la pensión promedio en noviembre de 1991 era equivalente a US$ 69.00)(14) y el porcentaje de aportación que se imponía (9% de la remuneración), el SNP era insoste-nible. Aportaban a este aproximadamente dos millones de trabajadores, pero los recursos captados no eran los sufi cientes para cubrir los benefi -cios otorgados a los 278 mil pensionistas(15).

Este contexto situó al SNP dentro de una situación de crisis fi nancie-ra ya que no contaba con los recursos necesarios para fi nanciar el pago

(12) VEGA-CENTENO, Máximo y REMENYI, María Antonia: “El Sistema Previsional en el Perú: Sistema Nacional de Pensiones vs. Sistema Privado de Pensiones”, en: Economía, vol. 19, Nº 37-38, PUCP, julio-diciembre 1996, p. 375.

(13) ORTIZ DE ZEVALLOS, Gabriel y OTROS: La economía política de las reformas institucionales en el Perú: los casos de educación, salud y pensiones, Banco Interamericano de Desarrollo, PUCP, Washing-ton D.C., marzo 1999, p. 35.

(14) Ibídem. p. 37. (15) MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana: Diez años del Sistema Privado de Pensiones. Avances, retos

y reformas (1993-2003), Universidad del Pacífi co, Centro de Investigación, Lima, diciembre 2003, p. 23.


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de las pensiones. En adición a ello, se sumó la escasa transparencia en el manejo de sus fondos, así como la evasión de los aportes por parte de los empleadores –siendo el Estado el más grande evasor(16)– y la burocratiza-ción del IPSS(17), lo que impidió una administración clara y sufi ciente del sistema.

Fue de esta forma como el sistema pensionario se empezó a percibir como débil, en tanto que desde el punto de vista fi nanciero los sistemas de reparto son inherentemente inestables ya que dependen de factores demográfi cos. Estos determinan que la relación entre aportantes y pen-sionistas sea cada vez menor por efecto del creciente aumento en las ex-pectativas de vida de la población asegurada y la paulatina disminución de los ingresos del sistema, a la par del progresivo aumento de sus obli-gaciones(18) (19).

Todo este mal manejo del sistema en el país contribuyó al deterioro de los benefi cios otorgados a los pensionistas y generó la necesidad de brindar a los trabajadores más jóvenes una alternativa sostenible de aho-rro previsional.

2. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones

Frente al precario y devastador marco que presentaba el SNP se ge-neró una opción diferente y alternativa sostenible de ahorro en pensiones. Luego de un intento fallido de reforma del sistema previsional(20), se creó el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones (SPP).

(16) El Estado no efectuaba sus aportes como empleador y con frecuencia captaba los recursos recaudados por el IPSS para fi nanciar obras y gastos corrientes.

(17) A tal efecto, Gabriel Ortiz De Zevallos pone de relieve que el IPSS pasa de 25,000 trabajadores en 1985 a 45,000 en 1990, en: Ob. cit., p. 37.

(18) Al respecto, véase lo señalado por MORÓN, Eduardo y CARRANZA, Eliana. Ob. cit., p. 20. (19) Cabe advertir que la situación de crisis en la fi nanciación de los Sistemas Públicos de Seguridad Social

basados en el reparto intergeneracional de las cargas no es un fenómeno exclusivamente peruano. Por el contrario, puede sostenerse que el mismo es universal. Al efecto, ver: Envejecimiento sin crisis. Po-líticas para la protección de los ancianos y la promoción del crecimiento. Informe del Banco Mundial sobre investigaciones relativas a Políticas de Desarrollo. Banco Mundial, Washington D.C., octubre de 1994.

(20) A través del Decreto Legislativo Nº 724, que crea el Sistema Privado de Pensiones, publicado en el diario ofi cial El Peruano el 11 de noviembre de 1991. Se plantea al mismo como complementario al Sistema Nacional de Pensiones administrado por el entonces Instituto Peruano de Seguridad Social (IPSS). La iniciativa fracasa en virtud de un contexto político adverso y a sus insufi ciencias y vacíos. Es


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Así, este nuevo sistema acoge un esquema normativo, a través del cual las AFP se constituyen como sociedades anónimas cuya función es administrar el Fondo de Pensiones de cada afi liado; dichos fondos son colocados de manera diversifi cada de acuerdo a los límites establecidos por ley, en instrumentos previamente califi cados.

Entre otras funciones, las AFP otorgan una serie de prestaciones a los trabajadores afi liados al SPP, como son la jubilación, invalidez(21), sobre-vivencia(22) y gastos de sepelio, además de encargarse de la recaudación de los aportes, la cobranza de aportes impagos, tramitación de bonos de reconocimiento, la información a los afi liados y el otorgamiento y pago de las prestaciones previstas en la legislación en el momento en el cual los afi liados cumplan con los requisitos establecidos.

Ahora bien, un cambio novedoso que trajo el nuevo sistema de previ-sión social recayó en la administración privada de los fondos de los afi lia-dos a través de las cuentas individuales de capitalización (CIC), las cuales son creadas a nombre de cada afi liado, consignando todos los movimien-tos que se realizan como el aporte obligatorio, aporte voluntario, aportes adicionales efectuados por el empleador, bonos de reconocimiento.

Además, al igual que el SNP, el SPP tiene la obligación de incorporar a todo trabajador ya sea dependiente o independiente que elija libremente afi liarse a él. El trabajador afi liado al SPP solo podrá revertir su decisión de incorporación al SPP por causal de nulidad taxativamente señalada en la ley.

Es importante mencionar que al producirse el traslado de un traba-jador que estaba afi liado al SNP al SPP, a este se le otorga un bono de

derogado por la décima sexta disposición fi nal del Decreto Ley Nº 25897, que crea el Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, publicado en el diario ofi cial El Peruano el 6 de diciembre de 1992, hoy vigente.

(21) Cabe precisar que estas no son aseguradas de manera directa por una AFP, sino que deben ser contrata-das con una empresa de seguros. Para otorgar estas prestaciones se deben cumplir una serie de requisitos de antigüedad, así como de las circunstancias de la discapacidad.

(22) Esta comprende a los herederos forzosos de trabajadores que aún no habían alcanzado la edad para jubilarse dentro del SPP al momento de su muerte y de aquellos jubilados que hubieran optado por una modalidad diferente a la renta vitalicia personal. El monto de la pensión es decreciente según el grado de parentesco.


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reconocimiento(23) a efectos de reconocerle los años aportados en el SNP, lo cual incrementa el capital individual del afi liado, aunque no en forma equivalente a los aportes realizados.

A efectos de asegurar la transparencia, seguridad y normal desarrollo del SPP a través de una supervisión efi ciente del mismo, con el Sistema Privado de Pensiones se crea la Superintendencia de Administración de Fondos de Pensiones - SAFP (absorbida en noviembre de 2000 por la Superintendencia de Banca y Seguros - SBS, convirtiéndose en la Superintendencia Adjunta de AFP), mediante la cual se efectúan las funciones de supervisión del SPP en representación del Estado, con el fi n de garantizar el fi nanciamiento del sistema y vigilar el fi el cum-plimiento de estas disposiciones, en observancia del artículo 11 de la Constitución de 1993.

Como puede apreciarse de lo hasta aquí señalado, un sistema como el privado de pensiones, sustentado en un mecanismo de capitalización individual, resulta incompatible con uno basado en la unidad y solida-ridad, como es el público, por lo que cabe apreciar que el sistema pri-vado no constituye una manifestación de la seguridad social(24). Simple y sencillamente se trata de un mecanismo de aseguramiento social cuyo basamento no se encuentra en la idea de la redistribución de la riqueza como manifestación de la responsabilidad social del Estado en la que este tiene una participación medular, como es el caso del Sistema Público de Pensiones(25).

(23) El artículo 7 de la Ley Nº 27617, vigente desde el 2 de enero de 2002, que sustituye el primer y segundo párrafos del Decreto Supremo Nº 054-97-EF - Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones establece que tienen derecho a bono de reconocimiento los trabajadores que a diciembre de 1992 estaban afi liados a los sistemas de pensiones administrados por el IPSS y que hubieran cotizado en el SNP, un mínimo de 48 meses en total dentro de los 10 años previos al 6 de diciembre de 1992, fecha de creación del SPP. Cabe añadir que los trabajadores deben manifestar su derecho al bono de reconocimiento al momento de afi liarse al SPP, probando el cumplimiento de los requisitos para obtener este derecho a fi n de que la ONP (en virtud de la Ley Nº 26323) les otorgue el bono que les corresponde. Dichos bonos deben ser entregados por la ONP a la AFP que el trabajador indique, la que a su vez lo debe entregar a una entidad de servicio de guarda física de valores, salvo que los mismos se encuentren representados por anotaciones en cuenta.

(24) En el mismo sentido, PASCO COSMÓPOLIS, Mario. Ob. cit., pp. 177-178.(25) Por ello, el reconocido profesor español Joaquín Aparicio Tovar en breve y rotunda frase señala que “no

hay seguridad social privada” (APARICIO TOVAR, Joaquín: “La evolución regresiva de la seguridad social en el periodo 1996-2002: Hacia el seguro y el asistencialismo”, en: Revista Española de Derecho Social, Nº 19, Editorial Bomarzo, Albacete, julio-setiembre 2002.


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3. La convivencia entre el Sistema Público y el Sistema Privado de Pensiones

El surgimiento del SPP trajo como consecuencia el desarrollo de un nuevo esquema normativo legal que se sustenta sobre la base de la exis-tencia de dos sistemas alternos y en competencia por brindar prestaciones pensionarias a los partícipes de la Seguridad Social en Pensiones.

En puridad, el SPP se concibe como una fórmula de escape para aquellos afi liados al SNP que no habrían de encontrar a futuro una pres-tación pensionaria acorde con sus reales posibilidades de generar una mayor pensión a la que les correspondería de mantenerse el statu quo vigente. Además, el SPP se concibe como una alternativa que otorga al Estado un importante alivio económico en el tiempo pues este ya no ten-drá que afrontar la pesada carga económica que representará atender el pago de las pensiones de un importante contingente de personas que ha-brán de optar por incorporarse al recién creado SPP.

Es en este contexto que el nuevo sistema contó con el total y absoluto apoyo del Estado, quien sustentando su posición en el declive del SNP, empezó a promocionar al SPP como el sistema de seguridad social en pensiones más óptimo para todos, razón por la cual el traspaso de un sis-tema a otro –esto es, del SNP al SPP– contó con un claro respaldo estatal.

De acuerdo a ello, la promoción de la afi liación al SPP tuvo gran pre-sencia mediática, llegando incluso a ser califi cada como indiscriminada. Sobre el particular, debe recordarse que el acto propio de la afi liación debe ser uno desposeído de toda condición, es decir, debe ser absoluta-mente voluntario. No obstante, sobre la base de este afán del Estado por promover la afi liación al SPP, se empezaron a dictar una serie de normas, de entre las cuales resaltan aquellas que instauraron supuestos forzados que llegaron a ser interpretados como manifestaciones tácitas de volun-tad(26) para, a pesar de que la afi liación a una Administradora de Fondos

(26) Tal es el caso del artículo 6 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF - Texto Único Ordenado de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondos de Pensiones, que presume la adscripción de un trabajador al sistema privado cuando este no comunica por escrito en el plazo de diez días de iniciada la relación laboral su opción por el Sistema Nacional de Pensiones, en cuyo caso el empleador deberá afi liarlo a la AFP en la que tenga más trabajadores.


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de Pensiones (AFP) debiera producirse –en principio– a través de una manifi esta e inequívoca expresión de la voluntad del benefi ciario, generar nuevas afi liaciones al SPP.

Debe anotarse que acorde con las propias particularidades del SPP –respecto de su especial naturaleza individualista– los efectos que se ge-neraron a consecuencia de la afi liación a este fueron tremendamente dife-rentes, en función de la clase de trabajadores que se tratara. Así, mientras el nuevo sistema benefi ciaba centralmente a los de mayores ingresos y a los jóvenes que empezaban su ciclo laboral y, por ende, las posibilidades de acopio a su cuenta individual se hacían mayores, para los trabajadores de menores ingresos o que ya habían cumplido los requisitos para adqui-rir una pensión en el Sistema Nacional de Pensiones al momento de la afi liación al sistema privado, el traslado al SPP no les era favorable.

Siendo ese el contexto, las AFP fueron introducidas al mercado como la mejor alternativa respecto de las pensiones de seguridad social. Para tales efectos, se buscaron los mecanismos a través de los cuales era po-sible generar la mayor cantidad de afi liaciones al sistema privado, con lo cual no hubo reparo en parcializar o esconder información a los afi liados al SNP.

Un argumento que acompañó fuertemente a este desmedido recorte de información fue el sostener que el Sistema Nacional de Pensiones se encontraba en tal punto de declive que su cierre era inminente, por lo que el traspaso al Sistema Privado de Pensiones era la única alternativa posi-ble. Evidentemente, ello ocasionó honda preocupación en los afi liados al SNP, motivando en muchos casos afi liaciones al SPP sin mayor conoci-miento acerca de los benefi cios y desventajas personales de tal afi liación.

Lamentablemente, en múltiples casos la apresurada decisión adopta-da no fue la más conveniente a los intereses de quienes la ejercieron, con el agravante que el afi liado solo apreciará en su verdadera dimensión el error incurrido al acercarse la oportunidad de su jubilación, oportunidad en la que el marco legal hará imposible la reversión de la afi liación al SPP.

Es precisamente en adición a esta creciente problemática que se ini-ció alrededor del manejo que se le venía dando al SPP que empezaron a


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aparecer otros tantos problemas, tales como el traslado del bono de reco-nocimiento, la desafi liación a efectos de retornar al SNP, entre otros.

Dado que fue necesaria una posición fi rme con relación a todos esos temas, el Tribunal Constitucional (TC) emitió una serie de sentencias, sobre cada tema en particular, sentando, en algunos casos, precedentes vinculantes. Lo cierto es que los magistrados del TC a lo largo del tiempo han dilucidado, bajo su criterio, los diversos temas y confl ictos que se han desarrollado alrededor de esta convivencia tensionada del SNP y el SPP.

III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones

1. La libre desafiliación del SPP

Tal como puede resultar evidente, la principal controversia que surgió entre el SNP y el SPP fue el tema de la imposibilidad de desafi liarse del segundo para retornar al primero. Si bien es cierto a lo largo del tiempo se abrieron posibilidades de retorno, estas siempre fueron limitadas o di-rigidas a sectores muy reducidos de benefi ciarios, pese a que la demanda de desafi liación fue incrementándose a medida que el tiempo transcurría.

Es a raíz de esta problemática social que se propusieron una serie de iniciativas legislativas(27), algunas de las cuales promovían el traslado irrestricto entre el SPP y SNP, mientras que otras formulaban únicamente la posibilidad del retorno del primero hacia el segundo.

Dentro de toda esta gama de propuestas legislativas, debemos des-tacar el Proyecto de Ley Nº 0026/2006-PE, presentado por el Poder Ejecutivo luego de la entrada del nuevo Gobierno nacional (en agos-to de 2006), a través del cual se postuló la posibilidad de acceder a la libre desafi liación del SPP y otorgar pensiones complementarias. La par-ticularidad de este proyecto radica en que a diferencia de las demás pro-puestas legislativas, esta logró concretizarse en la Ley Nº 28991, Ley de

(27) Algunos claros ejemplos son el Proyecto Nº 14393/2005-PE, de febrero de 2006, Proyecto Nº 13288/2004-CR, de junio de 2005, Proyecto Nº 12821/2004-CR, de abril de 2005, entre otros.


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Libre Desafi liación Informada, Pensiones Mínima y Complementaria, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada.

No obstante, el panorama previo a dicha concretización no fue del todo pacífi co, puesto que un mes antes de la promulgación de la Ley Nº 28991, el Tribunal Constitucional expidió una sentencia con la cual se habilitó la tan deseada posibilidad de los afi liados del SPP de retornar al SNP, con lo cual el TC adelantó el propósito de la referida ley.

1.1. La sentencia del 26 de enero de 2007: establecimien-to de los tres supuestos para iniciar el procedimiento de desafiliación

El 9 de febrero de 2007 fue publicada en el portal electrónico del TC la sentencia del 26 de enero de 2007, recaída en el proceso consti-tucional de amparo seguido por Víctor Augusto Morales Medina con la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS) y la AFP Unión Vida (Expediente Nº 1776-2004-AA/TC). Mediante este fallo, los magistrados declararon fundada la demanda, ordenando a las demandadas dispongan el inicio del trámite de desafi liación del SPP del demandante, a fi n de que se concretice su válido retorno al SNP.

Sorpresivamente, esta sentencia(28) implicó el alejamiento de parte del TC del criterio jurisprudencial que había seguido por mucho tiempo en relación con las peticiones de desafi liación del SPP para regresar al SNP. A propósito de ello, debe recordarse que en anteriores y múltiples sen-tencias del TC(29) recaídas en procesos similares, este había sido expreso al señalar que las demandas cuya temática se centra en la nulidad de afi -liación al SPP deben ser declaradas improcedentes en vía constitucional, toda vez que no existe una vulneración real a derechos constitucionales,

(28) Que incluye la resolución de aclaración a la citada sentencia, emitida el 6 de marzo de 2007. (29) Los procesos en los cuales el TC ha declarado improcedentes las demandas de acción de amparo en

los que se solicita la desafi liación del Sistema Privado de Pensiones son los siguientes: Exp. Nºs 1081-2003-AA/TC, 2753-2002-AA/TC, 2183-2004-AA/TC, 2568-2003-AA/TC, 398-2003-AA/TC, 2861-2003-AA/TC, 2179-2004-AA/TC, 1575-2004-AA/TC, 1429-AA/TC, 2896-2003, 1810-2004-AA/TC, 2037-2004-AA/TC, 980-2003-AA/TC, 3114-2003-AA/TC, 2743-2005-AA/TC, 2046-2004-AA/TC, entre otros.


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lo que no habilita al acceso de la vía constitucional, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho para acudir a la vía civil ordinaria.

Sin embargo, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007 se apartó abismalmente de lo previamente establecido, puesto que habilitó tres ca-minos diferentes a través de los cuales un afi liado del SPP podía retornar al SNP. A saber, estos fueron delimitados de la siguiente manera: (i) si al momento de la afi liación al SPP, ya se había alcanzado la posibilidad de acceder a una pensión en el SNP; (ii) si la afi liación al SPP se dio a con-secuencia de una defi ciencia en la información percibida por el afi liado; y (iii) si las labores desplegadas generan un peligro en la vida o la salud del afi liado.

Cabe señalar que esta sentencia no obtuvo la aprobación del pleno constitucional, razón por la cual no pudo ser instaurada como un prece-dente de observancia obligatoria.

i. La titularidad no ejercida del derecho a la pensión

El primer camino habilitado por el TC encuentra contenido en el fun-damento 36 de la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, a través del cual se establece que:

“Parece viable que si un trabajador ya cumplía con los requisitos para acceder a la pensión (ya tenía la titularidad del derecho), pero no lo había reclamado, y aun así se pasó al SPP, debe tener expe-dito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendrá a su disposición un derecho que ya estaba en la esfera de su autonomía (...)”.

Como puede resultar evidente de una rápida interpretación del texto citado, este supuesto implicaría que toda persona que adquirió el derecho para obtener una pensión en el SNP antes de efectuar su traslado al SPP, podrá desafi liarse y retornar a este último. Sin embargo, esta interpreta-ción no es del todo exacta, toda vez que el fundamento 37 de la misma sentencia complementa este supuesto, en la medida que indica que esta habilitación para retornar al SNP será viable únicamente si se sigue el procedimiento administrativo correspondiente.


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Además, debe observarse que en la resolución aclaratoria a la sentencia se precisa que esta no tiene efecto alguno respecto del derecho a una pen-sión adelantada –a semejanza de la que se concede en el SNP– que tienen algunos afi liados al SPP, en virtud a lo dispuesto por la décimo quinta dispo-sición fi nal y transitoria de la Ley del Sistema Privado de Pensiones.

ii. La falta de información

El segundo camino dispuesto por el TC para el retorno al SNP –y quizás el de mayor acogida– refi ere expresamente a la información como elemento determinante al momento de promocionar la afi liación al SPP. Es decir, siguiendo el criterio planteado por el TC respecto de este su-puesto, resultaría razonable que se admita la reversión de la afi liación si los potenciales afi liados no estuvieron sufi cientemente informados a efec-tos de adoptar la decisión de trasladarse del SNP al SPP.

En ese sentido, la sentencia publicada el 9 de febrero de 2007, con-signa dentro de su fundamento 39 la posibilidad de desafi liarse del SPP y retornar al SNP siempre que el afi liado haya carecido de información adecuada. Sobre ello expone:

“(...) el TC considera necesario expresar que juzga constitucio-nalmente legítimo disponer la posibilidad de ejercer el derecho al retorno parcial a todos aquellos que se trasladaron del SNP al SPP bajo la creencia de que percibirían un bono de reconocimiento o también si estaban en la creencia equivocada respecto a las bon-dades del SPP. (...)”.

La carencia información sobre los benefi cios, condiciones y caracte-rísticas del SPP, con la que contaron aquellos afi liados que efectivizaron su traslado es el fundamento que justifi ca esta habilitación de retorno al SNP. Es más, al momento de la expedición de esta sentencia existían un sin número de denuncias sobre información incompleta e incluso adul-teración de documentos y fi rmas, lo que respaldó el razonamiento del Tribunal Constitucional.

Siguiendo este esquema, no debe dejarse de advertir que a través del fundamento 41 de la sentencia bajo comentario el TC reconoce que la


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información es un bien indispensable en la confi guración del Estado So-cial y Democrático de Derecho, señalando lo siguiente:

“En consecuencia, toda información deberá respetar aquellos ele-mentos mínimos indispensables para que el derecho sea reconoci-ble como tal y para que el usuario pueda realizar una decisión de consumo adecuada. Al proteger el Estado el interés de los usuarios como consecuencia de sus relaciones asimétricas con los provee-dores (sentencia recaída en el Expediente N° 018-2003-AI/TC), debe promover la información y la educación respecto de aque-llos, y, llevar a cabo una serie de conductas y actos que garan-ticen o amparen un status para los ciudadanos que correspon-da con el de un Estado Social y Democrático de Derecho (...)”. (resaltado nuestro).

Entonces, la adecuación y pertinencia de la información que se brin-daba era absolutamente necesaria, razón sufi ciente para que los magis-trados del TC califi quen a la ausencia o insufi ciencia de esta como una causal habilitante para la desafi liación del SPP. A su vez, esta carencia de información se ve estrechamente enlazada con la confi guración del Estado Social y Democrático de Derecho, toda vez que solo a partir de ella los ciudadanos podrán discernir y tomar decisiones que les resul-tan trascendentes, pues solo así es posible garantizar la subsistencia del Estado como tal.

Sin lugar a dudas la clave para determinar el mínimo requerido con el que debieron contar aquellas personas que se trasladaron del sistema na-cional al sistema privado fue el análisis del derecho a la información(30) den-tro del ámbito previsional. La información debió expresarse tanto respecto a las características del SPP como respecto al bono de reconocimiento que se le otorgaba al afi liado, y todo parece indicar que las cosas no sucedie-ron tal como la norma fundamental lo exigía.

En estrecha vinculación con lo anterior, el fundamento 39 de la sen-tencia publicada el 9 de febrero de 2007 expresa la enfática postura del TC en cuanto que:

(30) Debe advertirse que este derecho se encuentra reconocido en el numeral 4 del artículo 2 de la Constitu-ción, dotándose así de un carácter fundamental que lo hace inalienable a todo ciudadano.


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“(...) Efectivamente, la ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afectaría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, además, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recaída en el Expediente N° 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión”(31).

De lo anterior se desprende que, a criterio del TC, la ausencia de información atenta contra el derecho fundamental de ser informados en forma veraz, y aunque la Constitución no especifi que el tipo de informa-ción que se protege, el TC ha señalado en fallos precedentes que el objeto de esta libertad no puede ser otro que la información veraz(32).

Además, el incumplimiento del Estado de brindar información a tra-vés de la SBS vicia de nulidad la manifestación de voluntad del afi lia-do que decidió trasladarse del SNP al SPP, generándose así la violación del derecho a la pensión. Esto último se debería a que la seguridad social goza de la garantía institucional que expresa por excelencia la función social del Estado y que posibilita la existencia del derecho mismo, por lo que su intervención es indispensable. En tal sentido, el Estado no podía dejar en manos de las AFP el manejo del sistema; por el contrario, le co-rrespondía una participación activa controlando y brindando información a los usuarios.

En efecto, como refi ere el TC debe quedar establecido que:

“(...) el Estado no está cubriendo el servicio público de manera exclusiva, sino que existen empresas privadas que lo están acom-pañando. En este sentido, estas sociedades se encuentran en una posición privilegiada para el uso de la información con relación al usuario de las AFP, información que puede, en ciertos casos, perjudicar al usuario en la toma de decisiones con respecto a sus inversiones, utilización de la información, veracidad de la misma, para así llegar a la afi liación o desafi liación en un caso concreto.

(31) Fundamento 39 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 1776-2004-AA.(32) Fundamento 10 de la sentencia recaída en el Expediente N° 0905-2001-AA/TC.


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El Estado en su función tuitiva, y como primer obligado a satisfa-cer las necesidades pensionarias, no puede permanecer indiferente ante ello.”(33)

No debe quedar duda de que el Estado tiene como obligación brindar adecuada, oportuna y veraz información al individuo respecto de las ven-tajas y desventajas de permanecer en un sistema o en otro. Ahora bien, y pese a la diligencia del Estado de cumplir con este deber de informar, si el afi liado toma una decisión, que a la larga no le resulta conveniente a sus intereses, este dejará de estar facultado para cuestionar dicha elección en la medida que se cumplió con el requisito de información.

Sobre este punto es importante recordar que la Ley de Libre Desafi liación Informada previó la publicación de un boletín informativo dentro del cual se consignara información adecuada respecto de ambos sistemas previsionales. En ese sentido, se ha cumplido cabalmente con dicho mandato, motivo por el cual en la actualidad todo empleador que incorpore a nuevos miembros a sus planillas deberá entregar una copia del referido boletín con el propósito de informarlo de las ven-tajas y desventajas del SNP y del SPP(34).

iii. Riesgo de la vida o la salud por las condiciones laborales

Finalmente, el tercer supuesto que estipula el TC se encuentra recogi-do en el fundamento 46 de la sentencia, según el cual:

“(...) parece lógico que se deba reconocer el supuesto de personas cuyas labores impliquen riesgo para su salud o vida como motivo de retorno al SNP (...).

(...) Sin perjuicio de la protección que posean los trabajadores por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales (...) es claro

(33) Fundamento 20 de la sentencia recaída en el expediente Nº 1776-2004-AA.(34) Artículo 15.- Información Oportuna y Efi ciente. El MTPE, en coordinación con la SBS y la ONP, aprueba y publica en el Diario Ofi cial El Peruano y

en un diario de circulación masiva un “Boletín Informativo” sobre las características, las diferencias y demás peculiaridades de los sistemas pensionarios vigentes. Dicho Boletín debe incluir, como mínimo, la in-formación sobre los costos previsionales, los requisitos de acceso a pensión, los benefi cios y las modalidades de pensión que otorga cada sistema, y la información relacionada con el monto de la pensión.


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que no puede desconocerse ni despojarse de pensión a una perso-na en situación especial, pese a que existe supuestos de pensión anticipada y de renta vitalicia”.

Al incluir este supuesto en los que se puede acceder a la desafi liación del SPP, el TC entiende que ello se justifi ca en el benefi cio de la jubila-ción anticipada y el monto de la pensión, que le corresponde a los traba-jadores adscritos al SNP que realizan actividades de riesgo que puedan generar daños en la vida o salud del trabajador.

La resolución aclaratoria de la sentencia del 26 de enero de 2007 se encarga de precisar que no debe confundirse la posibilidad de desafi lia-ción por el riesgo de contraerse enfermedad profesional con la protección otorgada normativamente a través del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, pues “(...) una cosa es el régimen legal por enfermedades pro-fesionales y otra la enfermedad profesional acreditada como causal para el retorno parcial al SNP e inicio del trámite de desafi liación”(35).

1.2. La Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafiliación Informada, Pensiones Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada

Tal como fue expuesto anteriormente, la sentencia del 26 de enero de 2007 fue publicada cuando de forma paralela en el Congreso de la República se venía discutiendo el Proyecto de Ley Nº 0026/2006-PE relativo al tema de la Libre Desafi liación del SPP. Las expectativas que se tenían en el medio respecto de su aprobación eran elevadas, con lo que la publicación de una sentencia anticipando una futura y casi segura ley, de parte del TC, fue más que sorpresiva. De esa forma, y pese a la simultaneidad de la discusión en el Congreso Nacional, el TC decidió adelantar su pronuncia-miento publicando la sentencia en referencia el 9 de febrero pasado.

Resulta pertinente comentar que a propósito de este anticipado pro-nunciamiento, en la sentencia del 26 de enero de 2007 los magistrados del TC que suscriben el voto en discordia se expresan críticamente respecto

(35) Fundamento 5 de la resolución aclaratoria a la sentencia recaída en el Expediente Nº 1766-2004-AA./TC.


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de la premura en la expedición de la sentencia cuando se venía discutien-do un proyecto sobre el mismo tema en el Congreso(36).

Ahora bien, este proyecto de ley fue concretizado en marzo de 2007 mediante la promulgación de la Ley Nº 28991, Ley de Libre Desafi liación Informada, Pensiones Mínima y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, la cual recogía parcialmente lo propuesto por el TC a través de la sentencia publicada un mes antes.

La discrepancia entre los términos de la sentencia y la ley radicó en que a diferencia de la sentencia, la ley solo consignó dos de los tres su-puestos adelantados por el TC: el haber alcanzado la titularidad de la pen-sión en el SNP antes de la afi liación al SPP y el peligro en la vida o la salud del afi liado.

Respecto de la información, la ley solo se pronunció a futuro. Así, implementó la obligación a todas las AFP para que desde el momento de la entrada en vigencia de dicha norma se brinde la información debida y adecuada a quienes deseen afi liarse a una de ellas, mas no se ocupó del tema de aquellos que alegaban falta de información como la consecuen-cia de su deseo de desafi liarse del SPP.

1.3. Sentencia recaída en el Expediente Nº 07281-2006-AA el TC logra instaurar un precedente vinculante en torno a la desafiliación del SPP

Siendo ese el panorama propuesto por el Congreso de la República, y dado que la primera sentencia emitida por el TC donde se postularon los tres supuestos para acceder al procedimiento de desafi liación no pudo ser consolidada como precedente vinculan-te, los magistrados del TC emiten una nueva sentencia recaída en el Expediente Nº 07281-2006-AA con mayoría califi cada.

(36) “(...) a fi n de evitar posibles contradicciones entre lo que estableciera el TC y lo que pudiera aprobar el Congreso de la República, que derivarían en tratamientos diferenciados para los interesados, debe preservarse nuestra jurisprudencia para mantener un trato igualitario” (voto singular de los magistrados García Toma y Mesía Ramírez).


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Así, el TC publicó en su portal electrónico esta nueva sentencia el 4 de mayo de 2007. Esta segunda sentencia fue la respuesta inmediata a la promulgación de la Ley Nº 28991, donde se puede advertir que el TC deja de lado el rol de ente proponente, para transformarlo en un papel imperativo, según el cual pretende “imponer” al Poder Ejecutivo que al reglamentar la Ley de Libre Desafi liación Informada, Pensiones Mínimas y Complementarias, y Régimen Especial de Jubilación Anticipada, regule adi-cionalmente un supuesto de desafi liación del SPP contenido en su sentencia del 26 de enero de 2007 que no fue contemplado expresamente como tal por la Ley Nº 28991.

Resulta claro que la sentencia del Expediente Nº 07281-2006-AA cen-traliza su atención en la búsqueda de un razonamiento que explique los mo-tivos por los cuales el Poder Ejecutivo debió y debería incluir el supuesto de la falta de información dentro de los alcances de la Ley Nº 28991.

Al respecto, los magistrados del TC esbozan una línea de análisis sobre la cual plantean que la inclusión del supuesto de falta de informa-ción dentro del marco de aplicación de la Ley Nº 28991 se encuentra debidamente fundamentado por nuestra Constitución, específi camente por el artículo 65, según el cual se consagra el derecho de las personas a tomar decisiones informadas.

En igual sentido, el TC pone en evidencia el vínculo estrecho que existe entre la falta de información como presupuesto para iniciar el pro-cedimiento de desafi liación, con el derecho de acceso a la pensión, en el sentido de que, como es sabido, el contenido esencial de tal derecho se encuentra conformado por el libre acceso o retiro de ella, razón por la cual solo será posible la ejecución efectiva de tal derecho sobre la base de una decisión razonablemente informada.

Acorde a ello, los magistrados del TC, imponen la obligación(37) de que la causal de falta de información sea considerada como un supuesto para acceder al procedimiento de desafi liación.

(37) A través de los fundamentos 23 y 24 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 07281-2006-AA/TC, es posible evidenciar esta clara imposición que el TC consigna en el último pronunciamiento publicado, respecto del tema de la desafi liación.


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Importa señalar que, por otro lado, la sentencia recaída en el Expediente Nº 07281-2006-AA encuentra una diferencia sustancial con su similar del 26 de enero de 2007, toda vez que la primera es califi cada como precedente vinculante en relación con la falta o insufi ciencia de in-formación como causal de desafi liación, puesto que es suscrita por cinco magistrados.

Con ello, se indica que la relación entre la Ley Nº 28991 y el prece-dente vinculante será una de integración jurídica, mas no de jerarquía o de exclusión.

Finalmente, los cinco magistrados que suscriben la sentencia se pro-nuncian respecto de cuál será el procedimiento a seguir a efectos de darle aplicación efectiva a los contenidos de la ley y de la propia sentencia. En principio, el procedimiento deberá ser regulado por el Reglamento de la Ley Nº 28991, no obstante, mientras dicho cuerpo legal es expedido, el TC considera necesaria la aplicación supletoria del procedimiento esta-blecido en el artículo 52 de la Resolución Nº 080-98-EF-AFP, en lo que sea pertinente, toda vez que la efi cacia de los derechos fundamentales que ampara el procedimiento de desafi liación recogido por la ley y por la sen-tencia no puede quedar mediatizada. Cabe señalar que se establece como precedente vinculante tales pautas referidas al procedimiento de desafi lia-ción que serán de aplicación inmediata.

No obstante el claro mandato del Tribunal Constitucional, el Reglamento de la Ley Nº 28991 no regula ni reglamenta el supuesto de la falta de información sufi ciente a efectos del ejercicio de la facultad de traslado de un sistema a otro como uno de procedencia de la desafi liación del SPP. Por el contrario, este reglamenta únicamente los dos supuestos recogidos por la ley.

Ante dicho proceder del Poder Ejecutivo, la reacción del Tribunal Constitucional fue inmediata. Así, al día siguiente de la publicación del Reglamento de la Ley Nº 28991, el TC publica en la Gaceta de Jurisprudencia del diario ofi cial El Peruano una serie de sentencias a tra-vés de las cuales resuelve demandas de amparo iniciadas por afi liados del SPP a fi n de buscar su retorno al SNP, sobre la base del supuesto de la falta de información sufi ciente, declarándolas fundadas.


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Este es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 6244-2005-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por el señor Víctor Samaniego Serrón, según la cual se declara fundada la demanda de am-paro, en virtud de que su petitorio se concentró en la alegación de infor-mación engañosa de parte de los promotores de la AFP que lo afi liaron al SPP. Es decir, la demanda se declara fundada en virtud del supuesto de la falta de información sufi ciente, instituido por la sentencia 1776-2004-AA(38).

Asimismo, tenemos que el TC declara fundada la demanda de am-paro interpuesta por el señor Luis Alfonso Portilla Jacobo contra la AFP Integra (Expediente Nº 2655-2006-AA/TC) sobre la base de que el de-mandante alegó haber sido presionado por su empleador a fi n de que se trasladará al SPP, confi gurándose así una omisión de información rele-vante, lo cual, a su vez, recae en el supuesto de la falta de información sufi ciente(39).

En esa misma línea, es posible encontrar diversas y variadas senten-cias del TC publicadas en la Gaceta de Jurisprudencia Constitucional del diario ofi cial El Peruano a partir del 31 de mayo de 2007 –día siguiente de la publicación del Reglamento de la Ley Nº 28991– las que estable-cen cuáles casos se encuentran dentro del supuesto de falta de informa-ción sufi ciente y cuáles no, siendo los más resaltantes aquellos en los que el demandante alega una información distorsionada (sentencia recaída en el

(38) El fundamento 4 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 06244-2005-AA/TC señala que: “En el presente caso, el recurrente aduce que debido a la (...) engañosa propaganda de los promotores

del Sistema Privado de Pensiones, me convertí en uno de sus afi liados, desconociendo que su único fi n es el de captar clientes a fi n de ganar su comisión, sin importarles el daño que causan a personas que como yo, por falta de información idónea, desconocemos alcances legales del sistema y confi amos en lo que maliciosamente nos ofrecen. (escrito de demanda de fojas 9); confi gurándose así un caso de omisión de datos por parte de los demandados hacia los usuarios”.

(39) El fundamento 3 de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2655-2006-AA/TC señala que: “En el presente caso, el recurrente aduce en su escrito de expresión de agravios que es falso que in-

gresamos libre y voluntariamente al Sistema Privado de Pensiones, como la gran mayoría resultamos presionados por el empleador y engañados por los promotores de inscripción; confi gurándose así un caso de omisión de datos por parte de los demandados hacia los usuarios.

Tomando en consideración tales alegatos, el pedido del recurrente se encuentra dentro del supuesto b) indicado en el fundamento primero de la presente, motivo por el cual se debe declarar fundada la de-manda en cuanto al inicio del trámite de desafi liación, y se ha de ordenar a las entidades encargadas de dicho trámite habiliten tal procedimiento a favor del demandante”.


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Expediente Nº 10339-2005-PA/TC), información defi ciente (sentencia re-caída en el Expediente Nº 3731-2006-PA/TC), entre otras.

Como puede apreciarse, la omisión a la regulación del supuesto de la falta de información sufi ciente en el Reglamento de la Ley Nº 28991 ha sido respondida de forma contundente e inmediata por el Tribunal Constitucional, reafi rmando el supremo intérprete de la Constitución su plena validez y vigencia como causal habilitante de la libre desafi lia-ción del SPP.

1.4. Otros pronunciamientos del TC

Luego de que el Tribunal Constitucional logró imponer un precedente vinculante respecto de la posibilidad de acceder a un procedimiento de desa-fi liación, este se encontró facultado para resolver aquellas acciones de ampa-ro que habían sido interpuestas por diversos afi liados al SPP a fi n de obtener un pronunciamiento favorable que acoja su pretensión de revertir supues-tas vulneraciones a derechos constitucionales, que no eran otra cosa que la implementación de un mecanismo que habilitara la desafi liación.

En ese sentido, de forma inmediata posterior a la sentencia del Expediente Nº 07281-2006-AA, el TC emite una serie de sentencias que declaran fundadas las demandas de amparo y, en consecuencia, habilitan el inicio del procedimiento de desafi liación de los demandantes favoreci-dos con tales pronunciamientos.

Como hemos tenido oportunidad de señalar, estas sentencias se vie-nen dando independientemente de lo establecido por la Ley Nº 28991 que, como se recordará, solo amparaba dos supuestos para iniciar el trá-mite de la desafi liación.

Pues bien, estos pronunciamientos que vienen siendo publicados por el TC en su portal electrónico merecen ser comentados, toda vez que si bien se sustentan en los tres supuestos consignados en la sentencia del 26 de enero de 2007, el catálogo real que se muestra es mucho más amplio, puesto que de la revisión de tales fallos pueden apreciarse una serie de “subsupuestos” (por llamarlos de alguna manera) a través de los cuales la desafi liación solicitada es amparada.


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A. Distorsionada información

Quizás uno de los fundamentos más recurridos por el TC a fi n de de-clarar fundadas varias demandas de amparo que solicitan la posibilidad de desafi liación del SPP, son las que establecen que el demandante alega haber sido víctima de “defi ciente información” o de “defi ciente y engaño-sa información” lo cual origina una causal denominada por el propio TC como de “distorsionada información”(40).

Este supuesto ha sido califi cado como parte de la segunda causal con-signada en la sentencia del 26 de enero de 2007, respecto a la falta de información. En ese entendido, el tribunal considera que las demandas deben ser declaradas fundadas sosteniendo que estas se encuentran váli-damente dentro de los cauces estipulados por la referida sentencia.

(40) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 3731-2006-PA, 5915-2006-PA, 10339-2005-PA, 2131-2006-PA, 4133-2006-PA, 2945-2006-AA, 3375-2006-AA, 1735-2006-AA, 0999-2006-AA, 2449-2006-AA, 3133-2006-AA, 3907-2006-AA, 3903-2006-AA, 3343-2006-AA, 0863-2006-AA, 1122-2007-AA, 2019-2006-AA, 3513-2006-AA, 4139-2006-AA, 0853-2006-AA, 1261-2006-AA, 3525-2006-AA, 4489-2006-AA, 4067-2006-AA, 4063-2006-AA, 4427-2006-AA, 0883-2006-AA, 3043-2006-AA, 3043-2006-AA, 2499-2006-AA, 1709-2006-AA, 6090-2004-AA, 2989-2006-AA, 6877-2006-AA, 2559-2006-AA, 2961-2006-AA, 3137-2006-AA, 2549-2006-AA, 4499-2006-AA, 0927-2006-AA, 4511-2006-AA, 1689-2006-AA, 3669-2006-AA, 1609-2006-AA, 3183-2006-AA, 3357-2006-AA, 4238-2004-AA, 3749-2004-AA, 3731-2006-AA, 5915-2006-AA, 1438-2007-AA, 2326-2005-AA, 5146-2005-AA, 1857-2005-AA, 1098-2005-AA, 1388-2007-AA, 1550-2007-AA, 9336-2005-AA, 1456-2007-AA, 1176-2007-AA, 1707-2007-AA, 1552-2007-AA, 1479-2007-AA, 1560-2007-AA, 1808-2007-AA, 1730-2007-AA, 1366-2007-AA, 1594-2007-AA, 1554-2007-AA, 1536-2007-AA, 1168-2007-AA, 1698-2007-AA, 1352-2007-AA, 4171-2006-AA, 10470-2006-AA, 9598-2006-AA, 9830-2006-AA, 10464-2006-AA, 9444-2006-AA, 9974-2006-AA, 10148-2006-AA, 9618-2006-AA, 10354-2006-AA, 9264-2006-AA, 9772-2006-AA, 10536-2006-AA, 10230-2006-AA, 9950-2006-AA, 9804-2006-AA, 1217-2007-AA, 1212-2007-AA, 1138-2006-AA, 5660-2006-AA, 2632-2006-AA, 8663-2006-AA, 3324-2006-AA, 8609-2006-AA, 1786-2006-AA, 0450-2006-AA, 3162-2006-AA, 4156-2006-AA, 4984-2006-AA, 5146-2006-AA, 8682-2006-AA, 4380-2006-AA, 5650-2006-AA, 3038-2006-AA, 4834-2006-AA, 3248-2006-AA, 3208-2006-AA, 5776-2006-AA, 2950-2006-AA, 2656-2006-AA, 5662-2006-AA, 2630-2006-AA, 1026-2006-AA, 1218-2006-AA, 1453-2006-AA, 5722-2006-AA, 2686-2006-AA, 4132-2006-AA, 3952-2006-AA, 5656-2006-AA, 2624-2006-AA, 8622-2006-AA, 2852-2006-AA, 5582-2006-AA, 2550-2006-AA, 2812-2006-AA, 8552-2006-AA, 5520-2006-AA, 3470-2006-AA, 0166-2006-AA, 4442-2006-AA, 7438-2006-AA, 4685-2006-AA, 7680-2006-AA, 1046-2006-AA, 1028-2006-AA, 2301-2006-AA, 7059-2006-AA, 6580-2006-AA, 4564-2006-AA, 7015-2006-AA, 8575-2006-AA, 4770-2006-AA, 0458-2006-AA, 0806-2007-AA, 7715-2006-AA, 5142-2006-AA, 1102-2006-AA, 4675-2006-AA, 0754-2007-AA, 0714-2007-AA, 8639-2006-AA, 7350-2006-AA, 8590-2006-AA, 0902-2007-AA, 0876-2007-AA, 1485-2006-AA, 0473-2006-AA, 1710-2006-AA, 6420-2006-AA, 7682-2006-AA, 4905-2006-AA, 7642-2006-AA, 8603-2006-AA, 28442006-AA, 7598-2006-AA, 10300-2006-AA, 0612-2007-AA, 0859-2007-AA, 0732-2006-AA, 0833-2007-AA, 7724-2006-AA, 7690-2006-AA, 0716-2007-AA, 7094-2006-AA , 0592-2006-AA, 2046-2006-AA, entre otras.


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Ahora bien, un punto que resulta importante señalar es que en mu-chos de los casos donde las demandas de amparo han sido declaradas fundadas por “distorsionada información”, encontramos que la exposi-ción de los fundamentos por los cuales precisamente se declara funda-da la demanda, es decir, la exposición de la causal no se encuentra en el texto propio de la sentencia, sino que, por el contrario, esta explicación es consignada en los votos singulares de los magistrados que acompañan a la mayoría de las sentencias.

B. Inducción a la afiliación

Una segunda causal empleada por el tribunal para declarar fundadas las demandas de amparo es aquella por la cual se establece que el de-mandante sostiene haber sido inducido por los promotores de las AFP al traspaso, toda vez que estos advertían la futura desaparición del Sistema Nacional de Pensiones con la consiguiente pérdida de las aportaciones al régimen previsional(41).

Como resulta evidente, en estos casos la defi ciencia de la informa-ción brindada a los afi liados encaja perfectamente con la segunda causal establecida en la sentencia del 26 de enero de 2007, en virtud de la cual el TC declara fundadas las demandas de amparo.

C. Omisión de datos

En conexión con los supuestos anteriores, encontramos sentencias que han sido declaradas fundadas sobre la base de una falta de información tal cual es consignado por el propio supuesto instaurado por el TC en la sentencia del 26 de enero de 2007, así como en la del Expediente Nº 07281-2006-AA.

No obstante, lo novedoso de estas sentencias recae en que los magis-trados han determinado que la solicitud de desafi liación debe proceder por

(41) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 8326-2005-PA, 9898-2005-AA, 4485-2005-AA, 8190-2005-AA, 9774-2005-AA, 4383-2005-AA, 8307-2005-AA, 4756-2005-AA, 6445-2005-AA, 8337-2005-AA, 4035-2005-AA, 8326-2005-AA, 8315-2005-AA, 5010-2005-AA, 4201-2005-AA, 4683-2005-AA, 8139-2005-AA, 9684-2005-AA, 5084-2005-AA, 6752-2005-AA, 9686-2005-AA, entre otras.


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una causal que han denominado “omisión de datos”(42), causal que busca refl ejar la carencia de información con la que se encontraron aquellos que se afi liaron apresuradamente al SPP, sin conocer realmente las ventajas y desventajas de este sistema frente al Sistema Nacional de Pensiones.

Dentro de este supuesto es posible encontrar igualmente que varias de las sentencias vienen acompañadas por votos singulares, donde los magistrados expresan su conformidad con el voto mayoritario o, por el contrario, su alejamiento al criterio seguido por sus colegas.

D. Haber alcanzado el derecho a una pensión en el SNP antes de la afiliación al SPP

De otro lado, es posible advertir que algunas sentencias que vienen siendo publicadas en el portal electrónico del Tribunal Constitucional, y que disponen declarar fundadas las demandas, concentran su fundamen-tación jurídica en el primer supuesto recogido por la sentencia del 26 de enero de 2007: haber alcanzado la titularidad de una pensión antes de la afi liación al SPP(43).

Consideramos que esta causal busca dotar de una protección especial a aquellos que pudiendo obtener una pensión en el SNP se afi liaron al SPP, ya sea por presión o por desconocimiento de las ventajas o desven-tajas que este nuevo sistema podía proporcionarles en comparación con el SNP.

E. Otras causales

Luego de haber hecho una reseña de los “subsupuestos” más recurri-dos por el TC al declarar fundadas las acciones de amparo que facultan la desafi liación del SPP; consideramos pertinente mencionar algunos otros

(42) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 5777-2006-AA, 3041-2004-AA, 1769-2004-AA, 4499-2004-AA, 0409-2004-AA, 8409-2005-AA, 4865-2005-AA, 8051-2005-AA, 6594-2005-AA, 8876-2005-AA, 8243-2005-AA, 8221-2005-AA, 6484-2005-AA, 4137-2005-AA, 1109-2005-AA, 6592-2005-AA, 4746-2004-AA, 4488-2004-AA, 3028-2004-AA, entre otras.

(43) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 2182-2004-AA, 3063-2004-AA, 0476-2005-AA, 1293-2005-AA, 0349-2005-AA, 5822-2005-AA, 7681-2005-AA, 1374-2007-AA.


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que han sido especialmente denominados por el propio TC para encasillar cada caso en uno de los tres supuestos para acceder a la “libre” desafi lia-ción del SPP.

Así, en este catálogo de “subsupuestos” pueden considerarse:

- Engaño del promotor de la AFP(44).- Error ocasionado por la campaña publicitaria de las AFP, así

como el incondicional y desmedido apoyo político de parte del Estado(45).

- Falta de información idónea(46).- Haber sido ilegalmente incorporado(47).- Inconsultamente afi liados(48).- Indebidamente informados(49).- Información oculta(50).- Información insufi ciente(51).

Al respecto, cabe apreciar que el TC califi ca a esta diversidad de si-tuaciones que generan que se declare fundada la demanda como parte in-tegrante del supuesto habilitante relativo a la falta de información.

Ahora bien, debe observarse que si bien es cierto que casi la totali-dad de estos otros “subsupuestos” antes detallados refi eren a situaciones donde la carencia de información es predominante, encontramos que hay dos casos que no se relacionan con ello –haber sido ilegalmente incorpo-rados y haber sido inconsultamente afi liados– y, sin embargo, se procede a la promulgación de una sentencia favorable con base en el supuesto de falta de información.

(44) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0414-2005-AA.(45) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 8000-2005-AA.(46) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nºs 9959-2005-AA y 9974-2005-AA.(47) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 0758-2005-AA(48) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 2099-2004-AA(49) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 6724-2005-AA y 7660-2005-AA.(50) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 6871-2005-AA.(51) Tal es el caso de la sentencia recaída en el Expediente Nº 8592-2005-AA.


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F. Sentencias sin motivación

Un número signifi cativo de sentencias son aquellas que han sido pu-blicadas sin mayor contenido que el resumen del caso en general(52). Es decir, del propio texto de ellas solo es posible desprender datos relaciona-dos a lo que alega literalmente el demandante (afectación a sus derechos fundamentales), así como lo acontecido en las instancias inferiores.

De esa manera, el TC ha empezado a declarar fundadas una serie de acciones de amparo, sin justifi car el supuesto por el cual procedería el inicio del trámite de desafi liación, lo cual evidencia una clara vulne-ración al requerimiento de que toda sentencia debe encontrarse debida-mente fundamentada y razonada; de lo contrario, esta sería perfectamente cuestionable.

En ese orden de ideas, con tal proceder se estaría vulnerando lo esta-blecido por el Código Procesal Constitucional, cuando en su artículo 17 señala:

“Artículo 17.- Sentencia

La sentencia que resuelve los procesos a que se refi ere el presente tí-tulo, deberá contener, según sea el caso:1) La identifi cación del demandante;2) La identifi cación de la autoridad, funcionario o persona de quien

provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a aca-tar una norma legal o un acto administrativo;

(52) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los siguientes expedientes: 5589-2005-AA, 2971-2004-AA, 3211-2004-AA, 2972-2004-AA, 4158-2004-AA, 3367-2004-AA, 2900-2004-AA, 3584-2004-AA, 3577-2004-AA, 3725-2004-AA, 2970-2004-AA, 1479-2005-AA, 3102-2005-AA, 2849-2005-AA, 1528-2005-AA, 0719-2005-AA, 3077-2005-AA, 0593-2005-AA, 0579-2005-AA, 0535-2005-AA, 1525-2005-AA, 5274-2005-AA, 2913-2005-AA, 1573-2005-AA, 5573-2005-AA, 5559-2005-AA, 1526-2005-AA, 1088-2005-AA, 6895-2005-AA, 0580-2005-AA, 5887-2005-AA, 7057-2005-AA, 7319-2005-AA, 7507-2005-AA, 9207-2005-AA, 3444-2005-AA, 3437-2005-AA, 5914-2005-AA, 5910-2005-AA, 7603-2005-AA, 7875-2005-AA, 6863-2005-AA, 8563-2005-AA, 8803-2005-AA, 5948-2005-AA, 9693-2005-AA, 0310-2005-AA, 7865-2005-AA, 0244-2005-AA, 8819-2005-AA, 6206-2005-AA, 4112-2005-AA, 3925-2005-AA, 5632-2005-AA, 7063-2005-AA, 7005-2005-AA, 8547-2005-AA, 5790-2005-AA, 3447-2005-AA, 8713-2005-AA, 9143-2005-AA, 8941-2005-AA, 5913-2005-AA, 3405-2004-AA, 9817-2005-AA, entre otras.


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3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la considera-ción de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida;

4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato concreto

dispuesto”.

Esta situación genera un ambiente de incertidumbre, toda vez que al emitirse fallos sin mayor fundamentación no habría forma de predecir certeramente el criterio que estaría acuñando el Tribunal Constitucional en la materia bajo comentario, máxime si son múltiples los procesos de garantía pendientes de pronunciamiento por parte del tribunal.

G. Sentencias infundadas

Luego de haber detallado todas las causales por las cuales el TC está declarando fundadas las acciones de amparo en torno a la libre desafi -liación del SPP, resulta de interés poner de relieve que existen fallos del tribunal por los que se declaran infundadas tales demandas.

Así, los magistrados del TC califi can estas solicitudes como infun-dadas sobre determinados fundamentos, los cuales se concentran básica-mente en que tales demandas de desafi liación no se encuentran dentro de los supuestos consignados por la sentencia del 26 de enero de 2007(53), razón por la cual no puede habilitarse el inicio del procedimiento de desafi liación.

Ahora bien, debe anotarse que al igual que en el caso de diversas sentencias que declaran fundadas las demandas sin expresar mayor moti-vación, existe un signifi cativo número de pronunciamientos que declaran infundadas las demandas sin expresar la razón por la cual la pretensión es rechazada(54), limitándose el tribunal a resumir el caso, así como lo resuel-to por las instancias inferiores.

(53) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 5370-2005-AA, 8159-2005-AA, 1765-2006-AA, entre otras.

(54) Tal es el caso de las sentencias recaídas en los Expedientes Nº 3608-2005-AA, 0493-2005-AA, 1262-2005-AA, 4017-2004-AA, 4024-2004-AA, 3733-2004-AA, entre otras.


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2. Traslado de fondos

El objetivo central de la desafi liación a la que nos hemos referido en los párrafos anteriores no es sino trasladar los fondos aportados al SPP hacia el SNP. Pues bien, manteniendo la base de esta idea –el traslado de los fondos– es que surge un supuesto adicional a los ya establecidos: trasladar los fondos de los aportes, ya no al SNP sino a un régimen previ-sional de otro país.

Al respecto, el pasado 7 de agosto de 2008 fue publicada en el diario ofi cial El Peruano la sentencia del TC recaída en el proceso de amparo seguido por el señor Domenico Spiridigliozzi en contra de la AFP Profuturo y la Superintendencia de Banca y Seguros (Expediente Nº 8024-2006-PA/TC), a través del cual se declara improcedente la demanda de desafi lia-ción interpuesta.

La pretensión del demandante fue lograr que se ordenara su desafi -liación del SPP a efectos de que las demandadas dispongan el traslado del fondo de aportes de su Cuenta Individual de Capitalización hacia el sistema previsional de su país (Italia). Para ello, señaló que cuando lo requirió directamente a la AFP, esta rechazó su pedido señalando que debía cumplir con los requisitos preestablecidos. En ese sentido, el señor Spiridigliozzi consideró pertinente acudir a la vía constitucional del am-paro, en la medida que el rechazo de la AFP califi caba, a su juicio, como el agotamiento de la vía administrativa.

Al respecto, tanto el Quinto Juzgado Civil de Lima, como la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima se pronunciaron seña-lando que la demanda debía ser califi cada de improcedente puesto que el mero rechazo de la AFP no agota la vía administrativa, en la medida que existen otros mecanismos de reclamo dentro de esa vía.

A consecuencia del recurso de agravio constitucional interpuesto por el demandante, el expediente fue elevado al TC, en donde la sentencia de-claró, igualmente, improcedente la demanda, empero con un argumento diferente al de los dos fallos anteriores: dado que el señor Spiridigliozzi no había cumplido con los requisitos establecidos para ejecutar el trasla-do de los fondos previsionales a un régimen del extranjero, no existía un supuesto de vulneración de derechos constitucionales.


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Pues bien, debe advertirse que, en efecto, el traslado de fondos pre-visionales del Sistema Privado de Pensiones hacia un sistema previsional del exterior se encuentra regulado por la Ley Nº 27883, así como por su reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 154-2003-EF.

Estas normas han establecido un procedimiento específi co para tras-ladar los aportes previsionales hacia el exterior, procedimiento que se en-cuentra dividido en dos grupos: de un lado tenemos el aplicable a los pe-ruanos, mientras que del otro se encuentran los extranjeros que aportaron al SPP en el Perú.

En el primer paso de este procedimiento, tanto los peruanos como extranjeros deberán presentar una serie de documentos a la AFP que los afi lie, junto con una solicitud de traslado de fondos al extranjero. De entre todos estos documentos, debe destacarse que para los extran-jeros, la norma ha dispuesto que presenten una constancia expedida por la Dirección General de Migraciones y Naturalización del Ministerio del Interior - Digemin, a través de la cual esta entidad deje constancia de la cancelación de la visa de residencia del extranjero. Es decir, solo será re-cibida la solicitud de traslado de fondos de un extranjero si es que previa-mente se le ha cancelado la visa de residente.

Sin embargo, ello no es todo, puesto que luego de haberse presenta-do estos documentos la AFP deberá emitir una preliquidación del total de aportes que correspondería trasladar al exterior.

Solo después de la expedición de esta constancia de fondos, el solici-tante deberá acreditar que cumple con los requisitos necesarios para hacer efectivo el traslado. Es sobre este punto donde debemos detenernos.

De un lado, el afi liado peruano deberá acreditar que luego de su sali-da del Perú ha aportado a un sistema de pensiones que brinda una pro-tección contra las contingencias de la vejez, por 5 o más años. A su vez, deberá dejar constancia de que es un trabajador dentro del país donde pretende trasladar sus fondos de aportaciones y que es residente de dicho lugar.


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En el caso de los extranjeros, la diferencia radica en el tiempo de aportación al sistema previsional del exterior, toda vez que ya no se exige que sean cinco años de aportes posteriores a la salida del Perú, sino que solo deberá acreditarse tres años de aportación, los que podrán haberse efectuado tanto antes de haber ingresado a nuestro país, como de forma posterior a su salida.

Como se observa, la transferencia de fondos de aportes hacia el ex-terior comprende un procedimiento específi co que busca proteger el trasfondo del sistema pensionario, es decir, garantizar que el afi liado pueda cubrir, al menos, la contingencia de la vejez en el otro sistema y que ello sea de un modo adecuado y sufi ciente, puesto que exigir un mí-nimo de aportaciones de tres y cinco años para extranjeros y peruanos, respectivamente, implica acreditar la existencia de un fondo adicional al que se pretende trasladar, los cuales sumados generarán una cantidad ade-cuada para una pensión digna.

3. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador

Un último tema que resulta trascendente comentar es el relacionado a la obligación que mantiene el empleador respecto de retener el porcentaje respectivo al aporte al SPP de sus trabajadores afi liados a este sistema, de su remuneración mensual. Como es conocido, este deber no termina con la mera retención, puesto que luego de haberla efectuado, la empresa deberá entregar el aporte retenido a la AFP que corresponda.

Pues bien, en ese caso surge la interrogante de qué sucedería si es que el empleador cumple con la primera parte de su deber retenedor, pero incumple con entregarlo a la AFP. Evidentemente, el dinero del aporte salió del sueldo mensual del trabajador, pero nunca ingresó a su Cuenta Individual de Capitalización (CIC).

Entonces, de un lado tenemos que el trabajador ha cumplido con el sistema, pues se ha procedido al descuento de su remuneración destinada a atender al fi n previsional a través del oportuno aporte a su CIC, motivo por el cual tendría que poder accederse –en principio– a su consideración a efectos del cálculo de su pensión sin problema alguno. Sin embargo, el


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confl icto surgirá cuando la AFP se niegue a pagar la pensión contando con dichos aportes que le fueron retenidos al trabajador pero que nunca le fueron entregados a la Administradora del Fondo de Pensiones.

Resulta a todas luces evidente que esta negativa de la AFP pareciera ser justifi cada, en la medida que ello sería exigirle el pago de una pensión contando con un dinero que nunca recibió. Sin embargo, la posición de la AFP entra en colisión directa con el derecho del afi liado de obtener una pensión determinada puesto que se cumplió diligentemente con el descuen-to de su remuneración para fi nes previsionales.

En ese sentido, en la ponderación de las posiciones en confl icto, ¿qué solución al confl icto ha de adoptarse?

A propósito de esta interrogante, el TC ha emitido un claro pronun-ciamiento a través de la sentencia(55) recaída en el Expediente Nº 08398-2006-AA/TC, correspondiente al proceso seguido por Alejandro Tello Muñoz contra AFP Unión Vida.

En este caso, el demandante pretende que la AFP continúe con el pago de la pensión que le corresponde, pese a que su empleador –Municipalidad de Jaén– no cumplió con efectuar el traslado de sus apor-tes, los que le fueron retenidos de la remuneración mensual. Al respecto, la AFP señala que no existe norma alguna que la obligue a pagar una pen-sión cuando el saldo de la CIC de un afi liado no la cubre, independiente-mente de que dicha insufi ciencia se deba a un incumplimiento de parte del empleador.

Ante las posiciones expuestas por las partes, el TC ha sido sumamen-te claro al señalar que el confl icto del traslado de aportes es un tema que concierne únicamente a la empresa empleadora y a la AFP, mas no al afi -liado, en la medida que a este último sí se le efectuó la retención, por lo que su deber de aportar ha sido cumplido.

(55) Esta sentencia fue publicada en el portal web del Tribunal Constitucional el pasado 23 de julio de 2008.


128

El problema radica en exigir que el empleador cumpla con transferir el aporte del trabajador, lo que excede del ámbito de acción del afi liado. En ese sentido, tal como se establece en el fundamento 10 de la referida sentencia, “no puede escudarse la demandada (la AFP) en un supuesto incumplimiento por parte de la empleadora en el pago de los aportes del recurrente para reconocerle a este el valor correcto de su CIC”.

Lo anterior encuentra fundamento en que nuestro ordenamiento ha predispuesto diversos mecanismos para que la AFP exija a la empleadora el cumplimiento del traslado de los aportes, tal como se desprende de los artículos 34, 35 y 38 del Decreto Supremo Nº 054-97-EF, TUO de la Ley del Sistema Privado de Administración de Fondo de Pensiones.

Por tanto, el criterio instaurado por el TC protege de un modo absolu-to al afi liado, por cuanto se ordena a la AFP continuar con el pago de una pensión aun cuando el saldo del CIC no lo cubra, mientras se resuelve el confl icto paralelo entre la propia AFP y la empleadora.

La solución adoptada, que privilegia la posición de la parte en esta-do de necesidad, resulta ser congruente con la legislación que regula las obligaciones de las entidades administradoras de los fondos de pensiones en tanto que estas se encuentran obligadas a exigir judicialmente el aporte efectivo de las sumas retenidas de las remuneraciones de los trabajadores a los empleadores renuentes a ello.

Así, si la AFP no actuó diligentemente ante la ausencia de pago del empleador y no interpuso oportunamente la acción judicial de pago de aportes provisionales, su inacción no puede perjudicar al afi liado al sistema.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES

SISTEMATIZADAS

Gustavo Francisco Quispe Chávez

DERECHO LABORAL

PRIVADO

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TÍTULO IDERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL(*)(1)

PRINCIPIOS DEL DERECHO DEL TRABAJOI. Noción

✔ ¿Qué son los principios laborales? Denomínase como tales principios laborales a aquellas reglas rectoras

que informan la elaboración de las normas de carácter laboral, amén de servir de fuente de inspiración directa o indirecta en la solución de con-fl ictos, sea mediante la interpretación, aplicación o integración normati-vas. La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo que hace que el empleador devenga en la parte “fuerte” e “imponente” y el trabajador en la parte “débil” e “impotente”. Para hacer frente a ello se afi rman los principios protectores o de igualación compensatoria, por los cuales, reconociéndose la existencia asimétrica de la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de un equilibrio entre los sujetos de esta. Al respecto, el artículo 26 de la Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 20).

II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral

✔ ¿El derecho del trabajo tiene carácter tuitivo en nuestra actual Constitución?El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme apare-

cen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la

(*) A los efectos del correcto entendimiento de esta parte de la obra, deberán tenerse en cuenta las siguien-tes abreviaturas: Exp. (Expediente), P. (Pleno del Tribunal Constitucional), S1 (Sala 1 del Tribunal Constitucional), S2 (Sala 2 del Tribunal Constitucional), F.J. (Fundamento Jurídico).


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Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el Derecho Civil. Por lo que sus lineamien-tos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos funda-mentales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica (Exp. Nº 628-2001-AA/TC, 10/07/2002, P, F.J. 6).

III. Primacía de la realidad

✔ ¿Qué se entiende por el principio de primacía de la realidad?El principio de primacía de la realidad signifi ca que en caso de dis-

cordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fl uye de los docu-mentos, debe darse preferencia a lo primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos (Exp. Nº 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).

El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturale-za tuitiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23) (Exp. Nº 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3).

IV. Igualdad de oportunidades laborales

✔ ¿Qué se entiende por igualdad de oportunidades laborales?La igualdad de oportunidades laborales se encuentra resguardada

cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) pari-dad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de dere-chos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las perso-nas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se confi gura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de mane-ra dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justifi cación objetiva y razonable para esa diferencia de trato (Exp. Nº 2510-2002-AA, 31/03/2004, S1, F.J. 2).

Tendencias jurisprudenciales sistematizadas

135

El inciso 1 del artículo 26 de la Constitución reconoce que en la rela-ción laboral se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin dis-criminación. Es evidente que el reconocimiento constitucional de dicho principio laboral constituye una manifestación del derecho a la igual-dad en el ámbito de las relaciones labores (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).

✔ ¿Qué se entiende por igualdad de trato?La igualdad de oportunidades –en estricto, igualdad de trato– obliga

a que la conducta ya sea del Estado o los particulares, en relación a las actividades laborales, no genere una diferenciación no razonable y, por ende, arbitraria (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).

✔ ¿Qué se entiende por igualdad ante la ley?La igualdad ante la ley obliga a que el Estado [en relación con las ac-

tividades laborales] asuma una determinada conducta al momento de le-gislar o de impartir justicia. Al respecto, el artículo 103 de la Constitución compromete al Estado a no dictar leyes por razón de las personas, sino por la naturaleza de las cosas. El artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial exige a dicho ente no apartarse de sus precedentes judi-ciales, salvo que existan razones justifi cadas para ello; y el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, prescribe que el Tribunal Constitucional solo podrá apartarse de sus precedentes vincu-lantes cuando exprese los fundamentos de hecho y derecho que sustenten la sentencia y las razones del apartamiento del precedente jurisprudencial (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).

✔ ¿Qué se entiende por igualdad de condiciones?La igualdad de condiciones supone una prohibición de establecer discri-

minaciones en motivos de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, con-dición económica, o de “cualquier otra índole”. De esta forma, prima facie, ninguno de estos motivos podría ser considerados razones para el estableci-miento de un requisito o procedimiento para el acceso a la función pública (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 55).


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✔ ¿La igualdad de oportunidades laborales admite el trato desigual?El derecho a la igualdad de oportunidades laborales, consagrado en

la Constitución, no signifi ca que siempre y en todos los casos se debe realizar un trato uniforme. El derecho a la igualdad supone tratar “igual a los que son iguales” y “desigual a los que son desiguales”, partiendo de la premisa de que es posible constatar que en los hechos no son pocas las ocasiones en que un determinado grupo de individuos se encuentra postergado en el acceso, en igualdad de condiciones, a las mismas opor-tunidades (Exp. Nº 0261-2003-AA, 26/03/2003, S2, F.J. 3.3).

✔ ¿Cuáles son las condiciones del trato desigual?La primera condición para que un trato desigual sea constitutivo de

una diferenciación admisible, es la desigualdad de los supuestos de hecho. Es decir, implica la existencia de sucesos espacial y temporalmente lo-calizados que poseen rasgos específi cos e intransferibles que hacen que una relación jurídica sea de un determinado tipo y no de otro. Asimismo, la existencia de una diferenciación debe perseguir una intencionalidad legítima, determinada, concreta y específi ca, debiendo asentarse en una justifi cación objetiva y razonable, de acuerdo con juicios de valor gene-ralmente aceptados. Se trata pues de un tema que, en la doctrina, se co-noce con el nombre de “discriminación inversa” (Exp. Nº 0261-2003-AA, 26/03/2002, S2, F.J. 3.3).

V. Principio de no discriminación

✔ ¿Cuál es la naturaleza de la prohibición de discriminación?La igualdad de oportunidades hace referencia a la regla de no dis-

criminación en materia laboral. En puridad, plantea la plasmación de la isonomia en el trato previsto implícitamente en el inciso 2) del artículo 2 de la Constitución; el cual específi camente hace referencia a la igualdad ante la ley (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 22).

✔ ¿En qué circunstancias se presenta la discriminación?La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al

trabajador en sus características innatas como ser humano (lo propio y


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privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).

Dichas acciones directas o indirectas de discriminación, proscritas por la Constitución, pueden darse en las condiciones o circunstancias siguientes:

- Acto de diferenciación arbitraria al momento de postular a un empleo.

- Acto de diferenciación arbitraria durante la relación laboral (forma-ción y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de benefi cios, etc.) (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).

Mediante la Ley Nº 26772, modifi cada por la Ley Nº 27270, se regu-lan los actos de discriminación, tanto en el acceso al empleo como en el trato dentro de una relación laboral. En ese contexto, se proscribe la utili-zación de criterios de selección que carezcan de una justifi cación objetiva y razonable; la adhesión a criterios de selección simultáneamente distin-tos, cuando las situaciones de postulación son idénticas; amén de tratos diferenciados basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).

La discriminación en materia laboral aparece cuando se afecta al trabaja-dor en sus características innatas como ser humano (lo propio y privativo de la especie), o cuando se vulnera la cláusula de no discriminación prevista por la Constitución (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).

✔ ¿Qué es la discriminación por acción directa?En el caso de la discriminación por acción directa, la conducta del

empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguibles se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razonabilidad y proporcionalidad.

Tal el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores benefi cios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afi liados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las acti-vidades sindicales, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).


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La discriminación en el trabajo puede ser directa o indirecta. Es di-recta cuando la normativa, las leyes o las políticas excluyen o desfavo-recen explícitamente a ciertos trabajadores atendiendo a características como la opinión política, el estado civil, el sexo o, también, en nuestro criterio, la edad (Exp. Nº 01875-2006-PA/TC, 17/04/2006, P, F.J. 6).

✔ ¿Qué es la discriminación por acción indirecta?En el caso de la discriminación por acción indirecta, la conducta del

empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya inten-ción y efecto perseguible, empero, son intrínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Tal es el caso, por ejemplo, de las reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de conocimientos no vincu-lados con la actividad laboral del o los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 23).

VI. In dubio pro operario

✔ ¿Qué es el principio in dubio pro operario?El principio in dubio pro operario hace referencia a la traslación de

la vieja regla del Derecho Romano in dubio pro reo. Nuestra Constitución exige la interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma, vale decir que se acredite que a pesar de los aportes de las fuentes de interpretación, la norma deviene indubitable-mente en un contenido incierto e indeterminado (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).

✔ ¿Cuál es el contenido del principio in dubio pro operario?El inciso 3) del artículo 26 de la Constitución no reconoce directa-

mente derecho constitucional alguno. Se trata, más bien, de un criterio de interpretación utilizable en materia laboral, cuya aplicación se en-cuentra supeditada a que, en una norma legal, exista una “duda insalva-ble” sobre su sentido. En pocas palabras, de un criterio de interpretación cuya aplicación corresponde al operador jurídico (Exp. Nº 0013-2002-AI, 13/03/2003, P, F.J. 4).


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✔ ¿Qué debe entenderse por duda insalvable?La noción de duda insalvable debe ser entendida como aquella que no

puede ser resuelta por medio de la técnica hermenéutica (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).

✔ ¿Cuál es el ámbito de aplicación del principio in dubio pro operario?El principio in dubio pro operario será aplicable cuando exista un

problema de asignación de signifi cado de los alcances y contenido de una norma. Ergo, nace de un confl icto de interpretación, mas no de integra-ción normativa. La noción de “norma” abarca a la misma Constitución, los tratados, leyes, los reglamentos, los convenios colectivos de trabajo, los contratos de trabajo, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).

La aplicación del referido principio in dubio pro operario está sujeta a las cuatro consideraciones siguientes:

- Existencia de una norma jurídica que, como consecuencia del proceso de interpretación, ofrece varios sentidos.

- Imposibilidad lógico-axiológica de dirimir esta duda mediante la uti-lización de cualquier método de interpretación admitido como válido por el ordenamiento nacional.

- Obligación de adoptar como sentido normativo a aquel que ofrece mayores benefi cios al trabajador.

- Imposibilidad del operador de integrar la norma, ya que el principio no se refi ere a suplir la voluntad de este, sino a adjudicarle el sentido más favo-rable al trabajador (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 21).

VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales

✔ ¿En qué caso solo operaría el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales?Un derecho de naturaleza laboral puede provenir de una norma dispo-

sitiva o taxativa. En ese contexto, la irrenunciabilidad es solo operativa en


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el caso de la segunda. La norma taxativa es aquella que ordena y dispone sin tomar en cuenta la voluntad de los sujetos de la relación laboral. En ese ámbito, el trabajador no puede “despojarse”, permutar o renunciar a los benefi cios, facultades o atribuciones que le concede la norma. La irre-nunciabilidad de los derechos laborales proviene y se sujeta al ámbito de las normas taxativas que, por tales, son de orden público y con vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral. Es conveniente con-signar que una norma jurídica puede contener dentro de su texto, partes taxativas y dispositivas (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24).

✔ ¿Qué se entiende por normas dispositivas?La norma dispositiva es aquella que opera solo cuando no existe

manifestación de voluntad o cuando esta se expresa con ausencia de cla-ridad. El Estado las hace valer únicamente por defecto u omisión en la expresión de voluntad de los sujetos de la relación laboral. Las normas dispositivas se caracterizan por suplir o interpretar una voluntad no de-clarada o precisar y aclararla por defecto de manifestación; y por otorgar a los sujetos de una relación laboral la atribución de regulación con pleno albedrío dentro del marco de la Constitución y la ley.

Ante este tipo de modalidad normativa, el trabajador puede libremente de-cidir sobre la conveniencia, o no, de ejercitar total o parcialmente un derecho de naturaleza individual (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 24).

✔ ¿Los derechos irrenunciables son imprescriptibles?Una cosa es la irrenunciabilidad de los derechos, esto es, su natura-

leza inalienable en su condición de bienes fuera de la disposición, inclu-so llegado el caso, de sus propios titulares (por ejemplo, no podría ar-gumentarse válidamente que un trabajador “ha renunciado” al pago de sus haberes), y otra cosa distinta es la “sanción” legal que se impone al titular de un derecho que, tras su agresión, no ejercita el medio de de-fensa en un lapso previsto normalmente en la ley. De este modo, la pres-cripción no supone la denegatoria del derecho en cuestión, sino, en todo caso, la restricción del remedio procesal para exigirlo, lo cual no debe olvidarse, constituye también la defensa de otro bien constitucional en la medida que se protege por esta vía la seguridad jurídica. En efecto, la


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prescripción no opera por la “voluntad” del trabajador, sino por un man-dato de la norma que sanciona su negligencia en pos de la seguridad jurí-dica (Exp. 04272- 2006- AA/TC, 17/06/2008, F.J. 5).

DERECHO AL TRABAJO

I. Noción

✔ ¿Qué es el derecho al trabajo?El derecho al trabajo se manifi esta también en la libertad de trabajo

(artículo 27 de la Constitución); es decir, en el derecho que poseen todas las personas para elegir la profesión o el ofi cio que deseen (Exp. Nº 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).

Este derecho libertad de trabajo consiste en la libre determinación de cada persona para dedicarse a una o más actividades que pudiera desa-rrollar, para su realización personal o, en suma, para trabajar en lo que libremente escoja (Exp. Nº 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 2).

II. Contenido esencial

✔ ¿Cuál es el contenido esencial del derecho al trabajo?Se afecta al contenido esencial del derecho del trabajo cuando a una

trabajadora pública, que gozaba de estabilidad laboral, se le despide sin la observancia del procedimiento establecido por la legislación laboral de los trabajadores públicos (Exp. Nº 0661-2004-AA, 16/08/2004, S2, F.J. 8).

El contenido esencial de este derecho constitucional al trabajo impli-ca dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

✔ ¿La proscripción de ser despedido es parte del contenido del dere-cho al trabajo?El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al traba-

jo se trata de este entendido como proscripción de ser despedido salvo


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por causa justa. Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbitrario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:

a) Se trata de un “mandato al legislador”.

b) Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.

c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, 11/07/2002, P, F.J. 12).

El segundo aspecto del contenido esencial del derecho al trabajo se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo que medie una motivación justifi cada o se indemnice. Este ámbito de protección no es sino la manifestación de la especial protección que la Constitución confi ere a los trabajadores frente a las eventuales decisiones arbitrarias por parte de los empleadores de dar por fi nalizada una relación jurídico-laboral. De ahí que la Constitución, en su artículo 27, haya seña-lado que “la ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despi-do arbitrario” (Exp. Nº 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 30).

✔ ¿Cuál es la relación entre el derecho al trabajo y el principio de primacía de la realidad?El principio de primacía de la realidad es un elemento implícito en

nuestro ordenamiento y, concretamente, impuesto por la propia naturale-za tuitiva de nuestra Constitución, que consagra al trabajo como un deber y un derecho, base del bienestar social y medio de la realización de la persona (artículo 22) y, además, como un objetivo de atención prioritaria del Estado (artículo 23) (Exp. Nº 0689-2003-AA, 23/04/2003, S1, F.J. 3).

III. Tratamiento jurídico del Estado

✔ ¿Cuál es el tratamiento del Estado en torno al derecho al trabajo?El derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una

política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si


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bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

De conformidad con lo que dispone el artículo 23 de la Constitución, el Estado asume las siguientes responsabilidades con relación al trabajo:

- Promover condiciones para el progreso social y económico. Para tal efecto, tiene la obligación de establecer políticas de fomento del em-pleo productivo y de educación para el trabajo.

- Asegurar que ninguna relación laboral limite el ejercicio de los de-rechos constitucionales ni desconozca o rebaje la dignidad del trabajador.

- Asegurar que a ningún trabajador se le obligue a prestar servicios sin retribución compensatoria o sin su libre consentimiento.

- Proteger especialmente la actividad laboral de la madre, el menor de edad y el impedido (Exp. Nº 0008-PI, 12/08/2005, P, F.J. 19).

LIBERTAD DE TRABAJO

I. Definición

✔ ¿Qué es la libertad de trabajo?La libertad de trabajo se formula como el atributo para elegir a vo-

luntad la actividad ocupacional o profesional que cada persona desee o prefi era desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y satisfac-ción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y el interés público (Exp. Nº 0008-2003-AI, 11/11/2003, P, F.J. 26.c).


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II. Contenido

✔ ¿Cuál es contenido del derecho a la libertad de trabajo?El derecho a la libertad de trabajo comprende el derecho de todo

trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre elección del trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo (Exp. Nº 4058-2004-AA, 28/01/2005, S1, F.J. 5).

El contenido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la fa-cultad de ejercer toda actividad que tenga como fi nalidad el sustento vital de la persona (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 6).

La libertad de trabajo, en cuanto derecho fundamental, detenta una doble faz. Por un lado, constituye derecho de defensa y, por otro, derecho de protección (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).

III. Ámbito de protección

✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo?La libertad de trabajo es un derecho fundamental reconocido por el

artículo 2, inciso 15), de la Constitución. El contenido o ámbito de pro-tección de este derecho fundamental constituye la facultad de ejercer toda actividad que tenga como fi nalidad el sustento vital de la persona. El ejercicio válido de este derecho requiere, sin embargo, la observancia del marco legal vigente, siempre y cuando este no implique una restricción o limitación desproporcional o haya sido expedido con inobservancia de principios constitucionales, v.gr., principio de legalidad, debido proceso, publicidad. Ahora bien, la limitación del ejercicio de este derecho funda-mental en base a una ordenanza que no ha sido publicada no surte efecto alguno con respecto al recurrente, debido a que, como se ha afi rmado en el fundamento precedente, al no haber sido publicada la ordenanza, esta no se halla vigente; i.e., no existe en el ordenamiento (Exp. Nº 10287-2005-PA/TC, 03/03/2006, P, F.J. 7).


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✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo con res-pecto a la libertad de empresa?Teniendo en cuenta la naturaleza accesoria del derecho a la libertad

de trabajo en los casos vinculados al otorgamiento de licencias munici-pales de funcionamiento de establecimiento, se vulnerará la libertad de trabajo si es que no se permite ejercer el derecho a la libertad de empresa. Es decir, si al demandante no se le estaría permitiendo abrir su discoteca, tampoco se le estaría permitiendo trabajar. Para poder determinar si se afecta la libertad de trabajo, tendrá que esclarecerse previamente la vul-neración del derecho a la libertad de empresa. Asimismo, para poder re-conocer el derecho a la libertad de empresa, debe acreditarse contar con la licencia de funcionamiento correspondiente de parte de la autoridad municipal; caso contrario, no puede asumirse la afectación de dicho de-recho fundamental; concluyendo que si un derecho fundamental no asiste a la parte demandante, la demanda deberá ser declarada necesariamente improcedente, en virtud de que, según el artículo 38 del Código Procesal Constitucional, “no procede el amparo en defensa de un derecho que ca-rece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspec-tos constitucionalmente protegidos del mismo”.

En ese sentido, siempre que se alegue la vulneración de los derechos fundamentales a la libertad de empresa y/o a la libertad de trabajo, y el demandante no cuente con la autorización municipal correspondiente –y de los actuados no se constante una manifi esta arbitrariedad en el accionar de la Administración, que vulnere algún derecho fundamental del admi-nistrado–, serán aplicables, mutatis mutandis, los criterios vertidos supra y la demanda deberá ser declarada necesariamente improcedente. Dichos criterios serán también aplicables a las demandas en las que se solicite la inaplicación, suspensión o nulidad de cualquier sanción o procedimiento administrativo o coactivo, derivadas de la falta de la correspondiente auto-rización municipal (Exp. Nº 2802-2005-PA/TC, 14/11/2005, P, F.J.9, PV).

✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo con res-pecto al orden público?La intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve

mientras que el grado de optimización o realización del fi n constitucio-nal (orden público, protección del patrimonio cultural de la nación) es


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elevado. Es decir, en la intervención examinada, mientras el grado de optimización del orden público y el patrimonio cultural es elevado, la intensidad de la intervención en la libertad de trabajo es leve (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 22).

✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo con res-pecto al libre ejercicio de la profesión?El derecho al libre ejercicio de la profesión es uno de aquellos de-

rechos que forma parte del contenido de otro. En concreto, del dere-cho a la libertad de trabajo, reconocido en el artículo 2, inciso 15, de la Constitución. Como tal, garantiza que una persona pueda ejercer libre-mente la profesión para la cual se ha formado, como un medio de realiza-ción personal.

Sin embargo, el libre ejercicio de la profesión, como todo derecho fundamental, puede ser restringido para satisfacer fi nes constitucional-mente valiosos (Exp. Nº 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 2).

✔ ¿Cuál es el ámbito de protección de la libertad de trabajo con res-pecto al comercio ambulatorio?Esta faz de la libertad de trabajo como derecho de protección es de

suma relevancia para el comercio ambulatorio. En efecto, por imperativo de este deber de protección, las municipalidades, en cuanto entes titulares de competencias normativas en materia de comercio ambulatorio, deben adoptar normas que lo regulen de manera completa y exhaustiva y, en es-pecial, que garanticen a las personas la facultad de ejercer dicha actividad en condiciones dignas, por imperativo del principio de dignidad (artícu-los 1 y 3 de la Constitución). Como consecuencia del deber de protección que tiene el Estado y las municipalidades con respecto a la libertad de trabajo, la lesión de este derecho no se restringe al solo impedimento ar-bitrario de su ejercicio, sino también se concreta en la omisión de tales entes de adoptar las medidas –normas, procedimientos y/o instituciones– que el caso exija, en particular, tratándose del comercio ambulatorio, la omisión de que las municipalidades expidan normas que lo regulen en el marco de los términos antes señalados (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 8).


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✔ ¿Cuál es la confi guración de la libertad de trabajo como derecho de defensa?La libertad de trabajo, en cuanto derecho de defensa, proyecta su

vinculatoriedad típica, clásica, oponible al Estado y a particulares, como es-fera de actuación libre (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).

✔ ¿Cuál es la confi guración de la libertad de trabajo como derecho de protección?La libertad de trabajo, en cuanto derecho de protección, reconoce a la

persona el derecho a una acción positiva, que vincula al Estado a la pro-tección activa del bien jusfundamental protegido –libre trabajo– a tra-vés del establecimiento de normas, procedimientos e instituciones orien-tadas a hacer posible el ejercicio de tal derecho fundamental. En virtud de ello se constituye para el Estado y el poder público en general lo que el Tribunal Constitucional alemán ha denominado en su jurisprudencia como “deber de protección”. Tal deber de protección ha sido acogido por la doctrina jurisprudencial de este tribunal. Ahora bien, dado que la liber-tad de trabajo constituye también un derecho de protección, se confi gura un deber de protección de tal derecho, conforme al cual, el Estado y las mu-nicipalidades deben desarrollar o adoptar normas, procedimientos e insti-tuciones, orientadas a la posibilidad de su real, efectivo y pleno ejercicio (Exp. Nº 8726-2005-PA/TC, 24/11/2005, S2, F.J. 7).

✔ ¿Cuál es el papel del Estado con respecto a la libertad de trabajo?El Estado no solo debe garantizar el derecho de acceder a un puesto

de trabajo o a proteger al trabajador frente al despido arbitrario, sino que, además, debe garantizar la libertad de las personas de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para su subsistencia.

En tal sentido, el Estado debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades económicas por cuenta propia. Siendo así, a efectos de su protección, “no existe diferencia alguna entre el individuo que se gana la vida como trabajador por cuenta ajena del que lo hace por cuenta propia” y, por ello, sería una aberración “afi rmar que es más digno constitucionalmente hablando el trabajo dependiente que el independiente” (Exp. Nº 3330-2004-AA, 11/07/2005, P, F.J. 31).


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CONTRATO DE TRABAJO

I. Elementos

✔ ¿Cuáles son los elementos que confi guran un contrato de trabajo?Se presume la existencia de un contrato de trabajo indeterminado

cuando concurren tres elementos: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración (prestación subordinada de servicios a cambio de una remuneración). Es decir, el contrato de trabajo presupone el establecimiento de una relación laboral permanente entre el empleador y el trabajador, en virtud de la cual este se obliga a prestar servicios en benefi cio de aquel de manera diaria, continua y permanente, cumpliendo un horario de trabajo (Exp. Nº 1944-2002-AA, 28/01/2003, S1, F.J. 3).

✔ ¿Cuál es la diferencia entre el contrato de locación el contrato de trabajo?El elemento diferenciador entre el contrato de trabajo y el contrato de

locación de servicios, es el de la subordinación del trabajador respecto de su empleador, encontrándose facultado este último para dar órdenes, ins-trucciones o directrices a los trabajadores (poder de dirección), así como la de imponer sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario) (Exp. Nº 09600-2005-PA/TC, 08/04/2008, S1, F.J.5).

II. Clases

✔ ¿En qué supuestos se produce la desnaturalización de los contratos por necesidades del mercado?Los contratos modales por necesidades del mercado tienen el objeto

de atender incrementos coyunturales de la producción, originados por variaciones sustanciales de la demanda en el mercado aun cuando se trate de labores ordinarias que forman parte de la actividad normal de la empresa y que no pueden ser satisfechas con personal permanente. En ese sentido, se desnaturalizan cuando se aprecian puestos de traba-jo permanentes, y que su previsión en el presupuesto no era coyuntural (Exp. Nº 3320-2007-PA/TC, 22/07/2008, S1, F.J. 22).


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RELACIÓN LABORAL

✔ ¿En qué casos la constitución protege al trabajador?Resulta evidente que si la protección constitucional a los derechos

del trabajador se extiende inclusive a los actos propios originados en una declaración de voluntad viciada, con mayor razón dicho amparo alcanza a los supuestos en los que el acto lesionador provenga de la voluntad uni-lateral y discrecional del empleador (Exp. Nº 3218-2004-AA, 12/01/2005, S2, F.J. 4).

✔ ¿La Constitución protege al trabajador respecto de sus propios actos?La Constitución protege al trabajador, aun respecto de sus actos pro-

pios, cuando pretenda renunciar a los derechos y benefi cios que por man-dato constitucional y legal le corresponden, evitando que, por desconoci-miento o ignorancia –y sobre todo, en los casos de amenaza, coacción o violencia–, se perjudique (Exp. Nº 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 4).

✔ ¿Se pueden limitar derechos constitucionales dentro de la relación laboral?En la relación laboral se confi gura una situación de disparidad donde

el empleador asume un estatus particular de preeminencia ante el cual el derecho y, en particular, el derecho constitucional, se proyecta en sentido tuitivo hacia el trabajador. Desde tal perspectiva, las atribuciones o fa-cultades que la ley reconoce al empleador no pueden vaciar de contenido los derechos del trabajador; dicho de otro modo, no pueden devenir en una forma de ejercicio irrazonable. Es por esto que la Constitución precisa que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitu-cionales ni desconocer o disminuir la dignidad del trabajador (artículo 23, segundo párrafo). Es a partir de esta premisa impuesta por la Constitución que debe abordarse toda controversia surgida en las relaciones jurídicas entre empleador y trabajador, en todo momento: al inicio, durante y al concluir el vínculo laboral (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 7).

El tercer párrafo del artículo 23 precisa que: “Ninguna relación labo-ral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni descono-cer o rebajar la dignidad del trabajador”. Se impone, así, una cláusula de


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salvaguarda de los derechos del trabajador, en concordancia con el artí-culo 1 de la Constitución, que estatuye que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad y del Estado. Con ello, además, se permite que el principio de igualdad surta efectos, justamente, en una relación asimétrica, como la que se produce entre una empresa y un trabajador (Exp. Nº 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 3).

La Ley Orgánica de Municipalidades permite el pleno ejercicio del derecho reconocido en el artículo 31 de la Constitución, el cual establece que los ciudadanos tienen el derecho de ser elegidos y de elegir libre-mente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimien-tos determinados por la ley orgánica. La Constitución precisa, en el artículo 23, que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales. Evidentemente, la decisión de la empleadora [de no otorgar licencia para el ejercicio del cargo de regidora en funciones y la reducción remunerativa] afecta el derecho de la recurrente reconocido en el artículo 31 de la Carta Magna (Exp. Nº 3331-2003-AA, 16/09/2004, S1, F.J. 8).

La licencia otorgada se encuentra amparada por el principio de irre-vocabilidad de los actos declarativos de derechos, por lo que, siendo cosa decidida, la municipalidad no puede anularla, pues estaría vulnerando el derecho constitucional al trabajo, reconocido expresamente en el artículo 23 de la Constitución (Exp. Nº 2202-2002-AA/TC, 19/12/2003, S2, F.J. 4).

✔ ¿La suspensión prolongada de la relación laboral puede se equipa-rable al despido?El contenido esencial del derecho al trabajo en lo que respecta a “no

ser despedido sino por causa justa” la suspensión perfecta, indefi nida y desproporcionada de labores, y que en el caso fue consecuencia de una medida cautelar que suspendió los efectos de las resoluciones administra-tivas que desestimaron el trámite de un cese colectivo. Ello toda vez que por despido se entiende la extinción de la relación laboral (inexistencia de prestación personal, remuneración y subordinación), y la situación des-crita confi gura, en los hechos, un despido sin causa legal que lo sustente (Exp. Nº 05989-2006-PA/TC, 30/11/2007, F.J. 7).

Supeditar el ejercicio del derecho al trabajo de la recurrente a un plazo indefi nido y desproporcionado, bajo la excusa de la suspensión


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unilateral de labores por caso fortuito o de fuerza mayor, confi gura, en los hechos, un despido incausado, sino existe asidero legal que ampare dicho acto (Exp. Nº 06540-2006-PA/TC, 14/03/2008, F.J. 6).

✔ ¿La compra de la renuncia extingue la relación laboral?Se aprecia que la empresa para dar por concluida la relación laboral

hizo una propuesta económica superior a la que le correspondía por con-cepto de indemnización por despido arbitrario, la que fue aceptada por el trabajador, lo que motivó que el empleador aceptase la renuncia volunta-ria y expresa del trabajador, confi rmando así el compromiso del pago de la suma acordada. En ese sentido, y habiéndose demostrado el trabajador aceptó los benefi cios económicos ofrecidos por la empresa, no se advierte la vulneración de los derechos invocados, ya que no se ha demostrado la supuesta coacción ejercida con el fi n de que formulara su renuncia volun-taria (Exp. Nº 0750-2007-PA/TC, 21/01/2008, F.J. 1).

REMUNERACIONES Y BENEFICIOS SOCIALES

I. Remuneraciones

✔ ¿El derecho a la remuneración es un derecho irrenunciable?Las remuneraciones de los trabajadores, al amparo de lo dispues-

to en el artículo 26, inciso 2), de la Constitución Política del Perú, son irrenunciables e intangibles, y solo se podrán afectar las planillas de pago por orden judicial o por un descuento aceptado por el trabajador (Exp. Nº 0818-2005-PA, 17/03/2005, S1, F.J. 6)

✔ ¿Se pueden prestar servicios sin retribución?Nadie está obligado a prestar servicios sin retribución alguna. En

consecuencia el trabajador tiene derecho a que la Administración le pague sus remuneraciones por el trabajo efectuado conforme a la norma citada (Exp. Nº 2684-2003-AA, 28/06/2004, S1, F.J. 6).

La Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respec-tivamente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin


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retribución remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remu-neración equitativa y sufi ciente como contraprestación por el servicio brindado. Por consiguiente, se debe abonar sus remuneraciones desde el momento en que el trabajador fue reincorporado (Exp. Nº 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5).

✔ Para que se conceda una remuneración ¿es necesario que exista contraprestación?La propia Constitución establece, en su artículo 24, que “El trabaja-

dor tiene derecho a una remuneración equitativa y sufi ciente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y el espiritual”; sin embargo, el pago de tal remuneración únicamente procede cuando se ha producido la contraprestación efectiva de un servicio o labor (Exp. Nº 0029-2001-AA, 05/08/2002, P, F.J. 2).

La Constitución Política vigente, en sus artículos 23 y 24, respectiva-mente, prescribe que nadie está obligado a prestar servicios sin retribución remunerativa, y que el trabajador tiene derecho a una remuneración equita-tiva y sufi ciente como contraprestación por el servicio brindado. Por consi-guiente, se deben abonar las remuneraciones desde el momento en que el tra-bajador fue reincorporado (Exp. Nº 1806-2003-AA, 22/04/2004, S1, F.J. 5).

✔ ¿Se puede rebajar la remuneración?Respecto a la rebaja de categoría y a la rebaja de sueldo se trata de

hechos que no pueden ni deben ser tolerados en nuestro ordenamien-to jurídico, pues están en abierta contradicción con el artículo 23 de la Constitución y es concordante con su artículo 26, inciso 2), que dispone que constituye un principio de la relación laboral el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, principio que no ha sido respetado en autos, razón por la cual cabe amparar la demanda en tal extremo (Exp. Nº 2906-2002-AA, 20/01/2004, S2, F.J. 5).

✔ ¿El congelamiento de sueldos es inconstitucional?Congelar los sueldos de los servidores para el ejercicio presupues-

tal no constituye, per se, un acto vulneratorio del derecho constitucional


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reconocido en el artículo 24 de la Constitución Política de 1993, puesto que, si bien es cierto que todo trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y sufi ciente que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual, no lo es menos que el congelamiento de los sueldos fue de ca-rácter temporal, toda vez que solo fue aplicado durante el año, debido a la carencia de presupuesto (Exp. Nº 0642-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 3).

✔ ¿Cómo se aplica la prioridad del pago de créditos laborales?El artículo 83 de la Ley General del Sistema Concursal no puede ex-

cluir a los titulares de derechos de crédito de origen laboral, protegidos por el artículo 24 de la Constitución, el cual prescribe que: “El pago de la remuneración y de los benefi cios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera otra obligación del empleador”, norma concordante con el artículo 42 de la LGSC, la cual determina el primer rango de preferencia de los créditos laborales (Exp. Nº 0446-2004-AA, 12/11/2004, S2, F.J. 4).

Si un grupo de acreedores ha dispuesto de bienes de la masa en con-curso en contra de las normas que regulan el procedimiento concursal ordinario; y asimismo, con sus actos han obstaculizado la liquidación han vulnerado los principios que rigen este procedimiento así como el derecho al pago efectivo de los créditos laborales, contemplado en el artículo 24 de la Constitución Política del Perú (Exp. Nº 0446-2004-AA, 12/11/2004, S2, F.J. 21).

La bonifi cación extraordinaria por vacaciones es un derecho adquiri-do del trabajador y, por ende, irrenunciable, por lo que, de conformidad con el artículo 24 de la Constitución, su pago tiene carácter prioritario sobre cualquier otra obligación del empleador (Exp. Nº 1358-2001-AA, 10/09/2002, P, F.J. 3).

✔ ¿En qué casos no procede el pago de remuneraciones devengadas?En cuanto al pago de remuneraciones durante el tiempo que duró el

cese, teniendo tal reclamo naturaleza indemnizatoria, y no, obviamente restitutoria, no es esta la vía en que corresponda atender dicha pretensión, razón por la que se deja a salvo el derecho del actor para hacerlo valer, en todo caso, en la forma legal que corresponda. Por lo demás, el tiempo


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que el demandante permaneció injustamente separado del cargo debe ser computado únicamente para efectos pensionables y de antigüedad en el cargo, debiendo el actor abonar los aportes al régimen previsional corres-pondiente (Exp. N° 1994-2004-AA/TC, 15/06/2005, S1, F.J. 8).

La pretensión de inaplicación de convenio laboral y pago de remu-neraciones devengadas no procede porque existe una vía procedimen-tal específi ca, igualmente satisfactoria, para la protección del derecho constitucional supuestamente vulnerado (Exp. N° 00422-2006-PA/TC, 15/03/2006, Resolución, F.J. 3).

✔ ¿En qué casos no procede la acción de amparo cuando existe una afectación de la remuneración?La Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé la competencia

por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo. Establece que los Juzgados de Trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por confl ictos jurídicos, las siguientes:

“(…)

d) Pago de remuneraciones y benefi cios económicos”.

A su turno, el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con-sidera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspon-diente, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamen-te comprobados por el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

Consecuentemente, los amparos que se refi eran a las materias descri-tas que por mandato de la ley son competencia de los jueces de trabajo, serán declarados improcedentes en la vía del amparo (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).


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II. Beneficios sociales

1. Utilidades

✔ ¿Cómo se debe cuestionar el cálculo de utilidades distribuidas?Los trabajadores debieron solicitar que se efectúe una nueva liquida-

ción cuando se realizó el reparto de las utilidades y no cuando se produ-jeron las rectifi caciones [de declaraciones juradas del reparto de dichas utilidades]. Tampoco podría alegarse afectación continuada de derechos, pues no estamos frente a un tema pensionario, único caso en el cual el Tribunal sostiene la tesis de la excepción a la caducidad (prescripción extintiva). Es más, si como quiera que lo que se cuestiona no es un tema de utilidades no distributivas, sino más bien la forma legal conforme se ha establecido su cálculo en la ley, es lógico que los supuestos trabajado-res afectados debieron accionar en la oportunidad de su reparto y no con la rectifi catoria (Exp. Nº 4762-2004-AA, 16/12/2005, S2, F.J. 3).

✔ ¿El proceso de amparo es la vía adecuada para constatar la situa-ción de la empresa?En lo que respecta a [si] las acciones no rinden ningún tipo de divi-

dendos y/o utilidades, y la empresa demandada ha cumplido con explicar a los accionistas trabajadores sobre el porqué, si estos aún abrigan alguna duda, esta deben despejarla en la vía y forma legal que corresponda, no siendo el camino de la acción de amparo el idóneo, ya que las situacio-nes mencionadas por los emplazantes en su escrito de demanda son ma-teria de las acciones que prevé la Ley General de Sociedades, así como el Código Civil vigente, procedimientos en los que los accionantes han de hacer valer sus derechos (Exp. Nº 0340-1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 1).

2. Pago de beneficios sociales

✔ ¿Cómo se computa el plazo de prescripción para la demanda de be-nefi cios sociales luego del rechazo de la impugnación de despido?Es un absurdo jurídico de que en la práctica se obligue a un trabaja-

dor despedido a solicitar inmediatamente el cobro de sus benefi cios so-ciales, ya que si eventualmente decide impugnar el despido en el ámbito jurisdiccional –sea en la vía laboral o constitucional, alternativamente–,


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y dado que dicho proceso eventualmente puede durar un plazo superior al plazo prescriptorio, y si dicho proceso le resulta adverso, a dicha fecha perdería la opción de accionar en la vía laboral a través de un proceso que le permita el cobro de benefi cios sociales, por cuanto el juez laboral “in-terpretaría” que desde la fecha de su “cese laboral” ya habría transcurrido el plazo prescriptorio para ejercer su derecho constitucional de cobro de sus benefi cios sociales, lo cual no resiste el más elemental análisis jurídi-co. En ese sentido, el plazo de prescripción para la demanda de benefi -cios sociales debe computarse a partir de la notifi cación al trabajador de la resolución que rechazo su impugnación de despido (Exp. Nº 0340-1997-AA, 29/10/97, P, F.J. 7 y ss.).

JORNADA DE TRABAJO

I. Finalidad

✔ ¿Cuál es el fi n de la imposición de una jornada de trabajo? El artículo 25 de la Constitución establece que los trabajadores tienen

derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y compen-sación se regulan por ley o por convenio. A su turno, el artículo 2, inciso 22 de la Constitución, dispone que toda persona tenga derecho al disfrute del tiempo libre y al descanso.

Es evidente que el ejercicio del derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre guarda estrecha relación con la implantación de una jorna-da de trabajo razonable. Entonces, la jornada de trabajo no puede ser un impedimento para el adecuado ejercicio del mencionado derecho o con-vertirlo en impracticable. Es válido por ello concluir, también, en que las jornadas atípicas deberán ser razonables y proporcionadas según el tipo de actividad laboral, a fi n de que el derecho al descanso diario sea posible (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, FF.JJ. 18 y 20).

II. Jornada ordinaria máxima

✔ ¿Cuál es la jornada de trabajo ordinaria máxima?Respecto al horario de trabajo, el artículo 25 de la Constitución vi-

gente indica expresamente que la jornada de trabajo es de ocho horas


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diarias o cuarenta y ocho semanales como máximo; y que, tratándose de jornadas atípicas o acumulativas, el promedio de horas trabajadas no puede superar el máximo indicado. En tal sentido, cabe destacar que el texto constitucional no establece únicamente un horario de ocho horas diarias, sino que, cualquiera que sea este, en ningún caso puede superar las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. Nº 1396-2001-AA, 27/09/2002, P, F.J. 2).

Conforme a la cuarta disposición fi nal y transitoria de la Constitución, se desprende que:

a) Las jornadas de trabajo de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho semanales son prescritas como máximas en cuanto a su duración.

b) Es posible que bajo determinados supuestos se pueda trabajar más de ocho horas diarias y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el promedio de horas de trabajo, calculado para un periodo de tres se-manas, o un periodo más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana. Este supuesto dependerá del tipo de trabajo que se realice.

c) El establecimiento de la jornada laboral debe tener una limitación razonable.

d) Las jornadas serán de menor duración cuando se trate de trabajos pe-ligrosos, insalubres o nocturnos.

e) En el caso de nuestro país, la Constitución impone la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, de modo que, siendo esta la norma más protectora, prevalecerá sobre cualquier disposición con-vencional que imponga una jornada semanal mayor; (por ejemplo, el artículo 4 del Convenio Nº 1 (1919) de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 15).

✔ ¿Se puede establecer una jornada de trabajo inferior a la ordinaria?Si bien nuestra Constitución impone un máximo para la jornada de

trabajo (diaria y semanal), tampoco no obliga a que siempre y en todas las actividades laborales se establezca dicho máximo (8 horas diarias y 48 semanales), Piénsese, a modo de ejemplo, en amplios sectores de la


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Administración Pública y del Sector Privado que no llegan a trabajar 48 horas semanales, así como también en aquellas actividades laborales que, por su esfuerzo físico, justifi can una jornada menor a la máxima (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 16).

✔ ¿Se puede establecer una jornada de trabajo superior a la ordinaria?Las disposiciones que permiten trabajar más de ocho horas diarias y

cuarenta y ocho horas semanales, siempre que la media de horas trabaja-das en un periodo de tres semanas no exceda de cuarenta y ocho horas, constituyen una excepción que deberá aplicarse razonable, justifi cada y proporcionalmente, según el tipo de trabajo de que se trate y respetando los derechos reconocidos en la Constitución y en los tratados uinternacio-nales de derechos humanos. En estos casos será indispensable el pago de horas extras, conforme a ley. Ello porque, si bien los tratados de dere-chos humanos constituyen el estándar mínimo de derechos humanos, cuando existan normas internas más protectoras, estas deben preva-lecer puesto que otorgan una mayor protección (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 17).

✔ ¿La jornada ordinaria máxima de trabajadores mineros vulnera la Constitución?Toda aquella disposición que imponga una jornada diaria mayor a la

ordinaria de ocho horas para los trabajadores mineros es incompatible con los artículos 1, 2 (inciso 22), 7, 25, 26 (incisos 1 y 2) de la Constitución, y con los artículos 7 literal d) del Pacto Internacional de los derechos eco-nómicos, sociales y culturales, y 7, incisos g) y h) del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de de-rechos económicos, sociales y culturales, (Protocolo de San Salvador), puesto que vulneran la dignidad de la persona, el derecho a una jornada razonable de trabajo, el derecho al descanso y al disfrute del tiempo libre, y el derecho a la salud y a la protección del medio familiar, reconocidos en la Constitución y en los tratados internacionales de derechos humanos ratifi cados por el Perú, y a los cuales se ha hecho copiosa referencia (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 44).


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III. Jornada de trabajo atípica

✔ ¿Cuál es el límite para la imposición de jornadas atípicas?

Tratándose de jornadas atípicas, en cualquier tipo de actividades labo-rales, no pueden superar el promedio de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por semana, ya sea que se trate de un periodo de tres semanas, o de un periodo más corto, como lo dispone la Constitución y el Convenio Nº 1 de la OIT. Considerando que el artículo 25 de la Constitución impo-ne la jornada máxima de trabajo de cuarentiocho horas semanales, esta prevalecerá sobre cualquier disposición internacional o interna que im-ponga una jornada semanal mayor, puesto que se trata de una norma más protectora (Exp. Nº 4635-2004-AA, 17/04/2006, P, F.J. 29).

Si en el convenio colectivo se establece que la jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas efectivas, añadiendo que las jornadas atípicas establecidas conforme a ley mantendrán la debida proporción entre días de trabajo y de descanso queda claramente establecido que, en la refe-rida convención, las partes acordaron no solo la duración de la jornada ordinaria de trabajo, sino también las jornadas atípicas, situación que, de por sí, no violenta el derecho fundamental de los afi liados al sindicato, sino solo cuando dicha estipulación sea indebidamente aplicada; de otro lado, lo expuesto no solo no contradice el principio contenido en el inci-so 2) del artículo 26 de la Constitución, relativo al carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley, por encontrarse previsto en esta, como se ha observado, sino también, porque el derecho protegido en la Carta Magna es el relativo a una jornada de trabajo que no exceda de las cuarenta y ocho horas semanales (Exp. Nº 1396-2001-AA, 27/09/2002, P, F.J. 3).

TRABAJADORES DE CONFIANZA

I. Noción

✔ ¿Qué debemos entender por un trabajador de confi anza?A nivel doctrinario, existe consenso en considerar que, dentro de la

relación laboral de la actividad privada, los denominados trabajadores de


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confi anza tienen, a diferencia de los demás trabajadores, un grado mayor de responsabilidad, a consecuencia de que el empleador les ha delega-do la atención de labores propias de él, otorgándoles una suerte de repre-sentación general. Al respecto, Néstor de Buen considera que “El trabajo de confi anza no es un trabajo especial sino una relación especial entre el patrón y el trabajador, en razón de las funciones que este desempe-ña. (...) En rigor, los trabajadores de confi anza son trabajadores con un mayor grado de responsabilidad en atención a la tarea que desempeñan y de alguna manera hacen presente el interés del patrón (...)”. Similar es la noción de empleado de confi anza asumida por Celso Mendo Rubio, para quien dicho concepto está referido necesariamente a un campo más estricto que la genérica confi anza que debe tener todo empleador fren-te a sus trabajadores (característico de todo vínculo laboral, pues de lo contrario no se contrataría), ya que “este empleado alcanza una mayor y más directa vinculación con el empleador, goza de su máxima confi anza y apenas está sujeto a una limitadísima subordinación (...), tiene la repre-sentación del empleador, actúa en su nombre haciendo sus veces, tiene poder de dirección y responde por cada uno de dichos actos (...)”. A su vez, Santiago Barajas Montes de Oca defi ne al trabajador de confi anza como la persona que por razón de jerarquía, vinculación, lealtad y natu-raleza de la actividad que desarrolla al servicio de una empresa o patro-no, adquiere representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funciones, las que lo ligan de manera íntima al destino de esa empresa o a los intereses particulares de quien lo contrata, en forma tal que sus actos merezcan plena garantía y seguridad, y tenga su comportamiento laboral plena aceptación. Por su parte Mario de la Cueva, considera que “debe hablarse de empleados de confi anza cuando están en juego la experiencia de la empresa, sus intereses fundamentales, su éxito, su prosperidad, la seguridad de sus establecimientos o el orden esencial que debe reinar entre sus trabajadores; (...) aun cuando la categoría de trabajador de confi anza no está contemplada en la declaración de derechos sociales, resultó necesaria in-cluirla en la nueva ley del trabajo, pues no obstante tratarse de una categoría de excepción que solamente se justifi ca en razón de la naturaleza de las fun-ciones que realiza el trabajador, existirá la presunción iuris tantum de que la función no sea de confi anza, en forma tal que será indispensable probar que, de conformidad con la naturaleza de las funciones se dan los caracteres de la excepción. No es la persona la que determina que una función es de con-fi anza sino la naturaleza misma de la función lo que produce la condición del


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trabajador”. De igual forma Francisco de Ferrari considera a los trabajado-res de confi anza: “como aquellos trabajadores que asociados al poder de dirección patronal, se encuentran en capacidad de ejercer las potestades disciplinarias de las que es titular el empleador y tratan en representación de él con los terceros, de modo tal que los empleados comunes o subal-ternos, en el orden social y profesional, no consideran a las personas que ejercen funciones tan elevadas como formando parte de la clase asalaria-da, e inclusive piensan que existe entre el empleador y los altos emplea-dos una comunidad de intereses, de tendencia y cultura que los presenta como elementos extraños a la clase trabajadora”. Por su parte Montoya Melgar defi ne a los “altos cargos” como aquellos de “rectoría superior”, que consiste en el desempeño de los poderes propios del empleador (no necesariamente de todos) y que versen sobre los objetivos generales de la empresa. De otro lado, Santiago Barajas Montes de Oca considera que “el trabajador de confi anza se incorpora a la planta de empleados administra-tivos y se le asignan determinadas funciones, o se le otorga una posición de representación patronal, se le deja autoridad en uno o más sectores de la producción y se le hace responsable de los resultados, se prescinde de sus servicios cuando estos no son altamente redituables y se les liquida sin ninguna razón o explicación de las causas de tal adopción patronal” (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 5 y ss.).

II. Características

✔ ¿Cuál es la diferencia entre los trabajadores de confi anza y los tra-bajadores comunes?

Un trabajador de confi anza tiene particularidades que lo diferencian de los trabajadores “comunes”, tales como:

a) La confi anza depositada en él, por parte del empleador; la relación laboral especial del personal de alta dirección se basa en la recípro-ca confi anza de las partes, las cuales acomodarán el ejercicio de sus derechos y obligaciones a las exigencias de la buena fe, como funda-mento de esta relación laboral especial.


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b) Representatividad y responsabilidad en el desempeño de sus funcio-nes; las que lo ligan con el destino de la institución pública, de la em-presa o de intereses particulares de quien lo contrata, de tal forma que sus actos merezcan plena garantía y seguridad.

c) Dirección y dependencia; es decir que puede ejercer funciones direc-tivas o administrativas en nombre del empleador, hacerla partícipe de sus secretos o dejarla que ejecute actos de dirección, administración o fi scalización de la misma manera que el sujeto principal.

d) No es la persona la que determina que un cargo sea considerado de confi anza. La naturaleza misma de la función es lo que determina la condición laboral del trabajador.

e) Impedimento de afi liación sindical, conforme al artículo 42 de la Constitución para los servidores públicos con cargos de dirección o de confi anza. El inciso b) del artículo 12 del Decreto Supremo N° 010-2003-TR, TUO de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, esta-blece que los trabajadores de dirección y de confi anza no pueden ser miembros de un sindicato, salvo que en forma expresa el estatuto de la organización sindical lo permita.

f) La pérdida de confi anza que invoca el empleador constituye una si-tuación especial que extingue el contrato de trabajo; a diferencia de los despidos por causa grave, que son objetivos, esta en cambio es de naturaleza subjetiva. El retiro de la confi anza comporta la pérdida de su empleo, siempre que desde el principio de sus labores este traba-jador haya ejercido un cargo de confi anza o de dirección, pues de no ser así, y al haber realizado labores comunes o ordinarias y luego ser promocionado a este nivel, tendría que regresar a realizar sus labores habituales, en salvaguarda de que no se produzca un abuso del dere-cho (artículo 103 de la Constitución), salvo que haya cometido una causal objetiva de despido indicada por ley.

g) El periodo de prueba puede tener una mayor extensión, pues esta se puede extender hasta por 6 meses, incluyendo el periodo inicial de 3 meses para el personal de confi anza y en caso ser personal de


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dirección este puede ser extendido hasta por un (1) año, en ambos casos la ampliación debe constar por escrito en el contrato de trabajo celebrado con el personal de dirección o de confi anza.

h) No tienen derecho al pago de horas extras, pues el artículo 5 del Decreto Supremo N° 007-2002-TR, TUO de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, establece que el personal de dirección se encuentra excluido de la jornada máxima legal. De igual forma no están sujetos a las disposiciones sobre el registro de control de asistencia y de salida en el régimen laboral de la actividad privada, conforme al Decreto Supremo N° 004-2006-TR en su artículo 1 último párrafo.

i) No tienen derecho a una indemnización vacacional. El Decreto Supremo N° 012-92-TR, en su artículo 24, establece: “La indemniza-ción por falta de descanso vacacional a que se refi ere el inciso c) del artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 713, no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional. En ningún caso la indemnización incluye a la bonifi cación por tiempo de servicios” (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 11).

III. Calificación

✔ ¿Cuál es el procedimiento para califi car a un trabajador de confi anza?

Para califi car a un trabajador de dirección o de confi anza conforme a la legislación actual, se procederá de la siguiente manera:

a) Se identifi cará y determinará los puestos de dirección y de confi anza de la empresa, de conformidad con la ley;

b) Se comunicará por escrito a los trabajadores que ocupan los puestos de dirección y de confi anza que sus cargos han sido califi cados como tales; y,


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c) Se consignará en el libro de planillas y boletas de pago la califi cación correspondiente.

De la misma manera la califi cación de dirección o de confi anza es una formalidad que debe observar el empleador. Su inobservancia no enerva dicha condición si de la prueba actuada esta se acredita. Por lo que si un trabajador desde el inicio de sus labores conoce de su calidad de perso-nal de confi anza o dirección, o por el hecho de realizar labores que implique tal califi cación, estará sujeto a la confi anza del empleador para su estabilidad en su empleo, de lo contrario solo cabría la indemnización o el retiro de la confi anza depositada en él. El artículo en referencia debe ser concordado con el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR, que preceptúa que los trabajadores cuyos cargos sean indebidamente califi cados como de direc-ción o de confi anza, podrán recurrir ante la autoridad judicial para que se deje sin efecto tal califi cación, siempre y cuando la demanda se presente dentro de los 30 días naturales siguientes a la comunicación respectiva. De tal forma que cuando un trabajador es designado como de dirección o de confi anza conforme al artículo 59 o 60 de la norma en mención, este tiene habilitada la acción correspondiente, para dejar sin efecto tal califi -cación (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 15 y ss.).

✔ Si no se consigna en la boleta de pago la condición de trabajador de confi anza ¿se enerva dicha condición?La omisión del empleador de no consignar en la boleta del trabajador la

califi cación de trabajador de confi anza, no enervaría dicha condición ya que la categoría de trabajador de confi anza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas (Exp. Nº 1789-2006-AA/TC, 31/01/2008, P, F.J. 6).

La califi cación de los puestos de confi anza exige que el empleador, entre otros requisitos, consigne en el libro de planillas y en las boletas de pago tal califi cación. Empero, la inobservancia de ello no enerva la con-dición de confi anza, pues la categoría de trabajador de confi anza depende de la naturaleza de las funciones desempeñadas y no de la denominación que se le dé al puesto. Por otro lado, si un trabador considera que el cargo desempeñado durante todo su ciclo laboral había sido indebidamente ca-lifi cado como de confi anza, debe recurrir ante el Poder Judicial para que eventualmente pudiera dejar sin efecto tal califi cación, de conformidad con establecido en el artículo 61 del Decreto Supremo Nº 001-96-TR (Exp. Nº 03926-2007-PA/TC, 05/06/2008, P, F.J. 4).


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✔ Ante el retiro de confi anza los trabajadores promocionados a un cargo de confi anza ¿deben retornar a sus puestos anteriores? En referencia a los trabajadores que son promocionados, la Ley de

Productividad y Competitividad Laboral, en su artículo 44, señala que es factible que un trabajador que realiza funciones ordinarias pueda acceder a puestos de dirección o de confi anza mediante promociones; resaltando que tal promoción no debe ser abusiva ni simulada, pues podría atribuír-sele a un trabajador tal califi cación para luego simplemente retirársele la confi anza y despedírsele en el transcurso de un tiempo. De forma que si el trabajador realizó con anterioridad labores comunes y luego es promo-cionado, luego al retirársele la confi anza depositada, retornaría a realizar las labores anteriores y no perder el empleo, salvo que se determine que cometió una falta grave que implique su separación de la institución. Por lo que, cuando un trabajador es promocionado, este no puede perder su derecho al empleo del que es poseedor, pues al realizarse una promoción de esta naturaleza cabría la posibilidad de que se genere un abuso del derecho, tal como lo declara el artículo 44 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, pues este no renuncia a las labores que rea-lizaba, sino que sigue bajo la subordinación de su empleador, sin perder su carácter de trabajador común que ostentaba. Esto en bien de la paz social y armonía de los derechos constitucionales que podrían vulnerarse cuando el empleador abusando del jus variandi que posee le retirase la confi anza posteriormente al ser promovido (Exp. Nº 03501-2006-PA/TC, 28/11/2007, P, F.J. 18 y ss.).

El trabajador, después de haber venido laborando en un cargo ordi-nario, que hubiera variado su calidad a personal de confi anza, en caso, de producirse el retiro de la confi anza, no corresponderá como consecuencia la ruptura del vínculo laboral sino el retorno del trabajador al puesto que había venido desempeñando anteriormente. Suponer lo contrario, es decir, que incluso en tales casos el retiro de la confi anza implica la ruptura del vínculo laboral signifi caría permitir un abuso del derecho del empleador, el cual es prohibido por el artículo 103 de la Constitución, dado que po-dría darse el caso de que se varíe la calidad de un trabajador a “trabajador de confi anza”, con el propósito de despedirlo más adelante aduciendo la pérdida de esta (Exp. Nº 08257-2006-PA/TC, 21/08/2008, F.J. 8).


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DESPIDO

I. Alcances de la protección constitucional adecuada contra el despido

✔ ¿Cuáles son los alcances de la protección adecuada contra el despido?El referido artículo [artículo 27] no indica en qué términos ha de en-

tenderse esa “protección adecuada”. En su lugar señala que la ley tiene la responsabilidad de establecerla; es decir, que su desarrollo está sujeto al principio de reserva de ley. En la medida que el artículo 27 constitucional no establece los términos en que debe entenderse la “protección adecua-da” y prevé una reserva de ley para su desarrollo, el derecho allí recono-cido constituye lo que en la doctrina constitucional se denomina un “de-recho constitucional de confi guración legal”. Si bien el texto constitucional no ha establecido cómo puede entenderse dicha protección contra el despido arbitrario, ella exige que, cualesquiera que sean las opciones que se adopten legislativamente, estas deban satisfacer un criterio mínimo de proporciona-lidad o, como dice expresamente el texto constitucional, se trate de medi-das “adecuadas” (Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).

Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo absolutamente abierto y que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo duro del ci-tado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre confi guración de los mandatos constitucio-nales, también lo es que dicha potestad se ejerza respetando el contenido esencial del derecho constitucional. Una opción interpretativa diferente solo conduciría a vaciar de contenido el mencionado derecho constitucio-nal y, por esa razón, la ley que la acogiera resultaría constitucionalmente inadmisible (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

Debe considerarse que el artículo 27 de la Constitución contiene un “mandato al legislador” para establecer protección “frente al despido arbi-trario”. Tres aspectos deben resaltarse de esta disposición constitucional:

a) Se trata de un “mandato al legislador”.


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b) Consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección.

c) No determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

Sin embargo, cuando se precisa que ese desarrollo debe ser “ade-cuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente– que esto no debe afectar el contenido esencial del derecho del trabajador. En efecto, todo desarrollo legislativo de los derechos constitucionales presupone para su validez el que se respete su contenido esencial, es decir, que no se desna-turalice el derecho objeto de desarrollo. Por esta razón, no debe conside-rarse el citado artículo 27 como la consagración, en virtud de la propia Constitución, de una “facultad de despido arbitrario” hacia el empleador (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

El régimen de protección adecuada enunciado en el artículo 27 de la Constitución y que se confi ó diseñarlo al legislador ordinario, no puede entenderse, para el caso de los trabajadores sometidos al régimen privado, únicamente circunscrito al Decreto Legislativo Nº 728, sino de cara a todo el ordenamiento jurídico, pues este (el ordenamiento) no es una agregación caótica de disposiciones legales, sino uno basado en las características de coherencia y completitud (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 14).

II. Ineficacia del despido por lesión contra los derechos fundamentales

✔ ¿Cuáles son los efectos del despido sin causa justa?La extinción unilateral de la relación laboral, fundada única y exclu-

sivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal– cuando se produce con violación de los derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protec-ción de los derechos humanos. La pérdida de toda efi cacia legal de cierto tipo de despidos, deriva de la conexión directa e inmediata entre el acto de extinción de la relación laboral y la contravención de la Constitución o los tratados en materia de derechos humanos. Así, se encontrará afectada


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de plena nulidad toda aquella voluntad de empleador que restrinja, limite, disminuya, impida o conculque el goce de los referidos derechos a uno o más de sus dependientes. La naturaleza misma del acto inconstitucional es la que determina la inefi cacia legal del despido, en razón de que el principio de primacía constitucional, contenido en el artículo 51 de nues-tra Norma Fundamental, no admite que puedan reputarse como legítimas y efi caces aquellas conductas y actuaciones que importan la vulneración de los derechos que dicho conjunto normativo consagra. En efecto, la lesión de los derechos fundamentales de la persona constituye, per se, un acto inconstitucional, cuya validez no es en modo alguno permiti-da por nuestro supra ordenamiento. En ese contexto, y, al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida posible, resti-tuyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho amena-zado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 20).

III. Protección contra el despido

1. Régimen de protección resarcitorio contra el despido arbitrario

✔ ¿Qué se entiende por la acción indemnizatoria contra el despido?Un modelo de protección procesal, estrechamente ligado al régimen

de protección sustantiva, denominado de carácter reparador, es lo que su-cede con la acción indemnizatoria o, excluyentemente, la acción impug-natoria de despido (con excepción del supuesto de despido “nulo”) en el ámbito de la jurisdicción ordinaria. En tal supuesto, el régimen de protec-ción procesal se encuentra inexorablemente vinculado con lo dispuesto por el Decreto Legislativo Nº 728, pues, de advertirse que el despido del que fue objeto un trabajador fue arbitrario, el juez laboral no podrá tutelar el derecho más allá de lo que en dicha legislación se prevé a propósito de los trabajadores sujetos al régimen de la actividad privada; es decir, ordenar el pago de la indemnización correspondiente. Se trata de un sistema de pro-tección adecuada contra el despido arbitrario que tiene una efi cacia resar-citoria y, como tal, se trata de un derecho que el ordenamiento reconoce al trabajador, tal como se desprende, por lo demás, de la propia ubicación


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estructural asignada al artículo 34 dentro del Decreto Legislativo Nº 728 (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.1).

✔ ¿Puede existir un régimen para la protección contra el despido ar-bitrario distinto del resarcitorio?Puede establecerse un sistema o régimen de protección jurisdiccional con

alcances diferentes. Es decir, que en vez de prever una efi cacia resarcitoria, pueda establecerse una vía procesal de efi cacia restitutoria. Es lo que sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de ampa-ro constitucional (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b.2).

La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

2. Régimen restitutorio contra el despido

✔ ¿Qué implica que exista una protección de carácter complementa-rio o sustitutorio de la indemnización?La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas

al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La in-demnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

✔ El establecimiento de un régimen restitutorio con el despido ¿impli-ca la consagración del derecho a estabilidad laboral absoluta?Mediante dicho precepto constitucional del artículo 27 no se consagra

el derecho a la estabilidad laboral absoluta, es decir, el derecho “a no ser despedido arbitrariamente”. Solo reconoce el derecho del trabajador a la “protección adecuada” contra el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2003-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).


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✔ ¿Se ha constitucionalizado el derecho del empleador a despedir arbitrariamente? Cuando el artículo 27 de la Constitución establece que, contra el

despido arbitrario, la ley dispensará una “protección adecuada”, tal disposición no puede entenderse en el sentido de que con ella se está constitucionalizando el derecho del empleador de despedir arbitraria-mente. Al amparo de un acto arbitrario, como el despido inmotivado, no puede reclamarse el reconocimiento de derecho constitucional alguno. Simplemente el ordenamiento sanciona la realización de actos arbitrarios, aunque, (…) esa sanción al despido arbitrario pueda tener, en determina-das circunstancias, tanto una protección de efi cacia restitutoria como de efi cacia resarcitoria (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 17).

✔ ¿Se puede despedir a un decano por promover que se otorgue una beca para un diplomado a favor de la coordinadora académica del evento?Para que proceda el despido de un trabajador se requiere que la falta

grave esté debidamente comprobada, debiendo seguirse para el efecto el procedimiento correspondiente. El decano de una universidad incurre en las faltas graves tipifi cadas en los literales a) y c) del artículo 25 del Decreto Supremo N° 003-97-TR, al propiciar y fomentar el otorgamien-to de una beca a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinadora académica remunerada del diplomado y la condición de alumna becada. Ello supuso el quebrantamiento de la buena fe laboral, al haber dañado la imagen, el prestigio y la transparencia en la actividad académica de la universidad, así como la utilización indebida de los servicios de beca de la universidad a favor de terceros (Exp. Nº 03562-2007-PA/TC, 09/04/2008, P, F.J. 5).

IV. Clases de despido

1. Despido nulo

✔ ¿En qué casos procede el proceso de amparo contra el despido nulo?Los despidos originados en la discriminación por razón de sexo, raza,

religión, opinión, idioma o de cualquier otra índole, tendrán protección a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del


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embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eli-minar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohi-biendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el emba-razo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas). Igualmente, el proceso de amparo será el idóneo fren-te al despido que se origina en la condición de impedido físico-mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artícu-lo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminución en sus capacidades físicas o men-tales tiene derecho a recibir una atención especial con el fi n de alcanzar el máximo desarrollo de su personalidad (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.15, PV).

Cuando se formulen demandas fundadas en las causales que confi gu-ran un despido nulo, el amparo será procedente por las razones expues-tas, considerando la protección urgente que se requiere para este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si así lo estima conveniente (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.16, PV).

Los despidos originados en la lesión a la libertad sindical y al dere-cho de sindicación siempre tendrán la tutela urgente del proceso de ampa-ro, aun cuando las vías ordinarias también puedan reparar tales derechos (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J.14, PV).

✔ ¿El proceso de amparo es la vía idónea para declarar el despido de la madre gestante?Los despidos originados en la discriminación tendrán protección

a través del amparo, así como los despidos producidos con motivo del


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embarazo, toda vez que, conforme al artículo 23 de la Constitución, el Estado protege especialmente a la madre. Deber que se traduce en las obligaciones estatales de adoptar todas las medidas apropiadas para eli-minar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, prohi-biendo, en especial, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de em-barazo o licencia de maternidad, así como la discriminación sobre la base del estado civil y prestar protección especial a la mujer durante el emba-razo (artículo 11 numerales 1 y 2 literales a y d de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de Naciones Unidas) (Exp. Nº 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV).

✔ ¿El proceso de amparo es la vía idónea para declarar el despido de las personas con impedimento físico y mental?El proceso de amparo será el idóneo frente al despido que se origina

en la condición de impedido físico mental, a tenor de los artículos 7 y 23 de la Constitución que les garantiza una protección especial de parte del Estado. En efecto, conforme al artículo 18 del Protocolo adicional a la Convención Americana de Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales o “Protocolo de San Salvador”, sobre protección de los minusválidos, toda persona afectada por una disminu-ción en sus capacidades físicas o mentales tiene derecho a recibir una atención especial con el fi n de alcanzar el máximo desarrollo de su perso-nalidad (Exp. Nº 0206-2005-AA, 28/11/2005, P, F.J. 15, PV)

2. Despido incausado

✔ ¿Qué es el despido incausado?El despido incausado consiste en remover al trabajador, sea de mane-

ra verbal, sea mediante comunicación escrita, como en el caso de autos, sin expresarle causa alguna derivada de su conducta o su labor que la jus-tifi que (Exp. Nº 2252-2003-AA, 21/01/2004, S1, F.J. 3).

✔ ¿Procede la reincorporación del trabajador en caso de despido incausado?El segundo párrafo del artículo 34 del Texto Único Ordenado del

Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad


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Laboral, Decreto Supremo Nº 003-97-TR, establece que frente a un des-pido arbitrario corresponde una indemnización “como única reparación”. No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nútum impone solo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es in-compatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguien-tes razones:

a) El artículo 34, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al tra-bajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efec-to, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34, segundo párrafo, al habilitar el despido incausa-do o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este de-recho constitucional (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 12).

El derecho al trabajo se ha visto afectado dado que no puede des-pedirse a una persona que ya goza de ese derecho sin previa y formal expresión de causa. En tal sentido, es contraria a la propia Constitución –por tanto, afectada de nulidad plena– la facultad prevista ab initio del artículo 34 del Decreto Legislativo Nº 728, que habilitaba al empleador a extinguir un contrato de trabajo sin motivar dicha decisión (Exp. Nº 1124-2001-AA/TC, 16/09/2002, Res. aclaratoria, P, F.J.2.2)

3. Despido fraudulento

✔ ¿Qué es el despido fraudulento?Nos encontramos frente al despido fraudulento cuando se imputa al

trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios, o se le atribuye una falta no prevista legalmente, solo será procedente la vía del amparo cuando el demandante acredite fehaciente e indubitablemente que existió fraude, pues en caso contrario, es decir, cuando haya controversia o duda sobre los hechos, corresponderá a la vía ordinaria laboral determinar la veracidad o falsedad de ellos (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/2005, F.J. 8).

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando: Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones


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procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribu-ye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad o mediante la “fabricación de pruebas”. En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforme a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 15.c).

V. Mecanismos de tutela contra el despido

✔ ¿Cuáles son las perspectivas que tiene la doctrina constitucional para la protección contra el despido? Ante la diversidad de las formas como el legislador nacional puede

desarrollar el contenido del derecho en referencia protección contra el despido arbitrario, para lo que goza un amplio margen de discrecionali-dad dentro de lo permitido constitucionalmente, este Tribunal considera que dicho tema puede ser abordado, por decirlo así, desde dos perspec-tivas: por un lado a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por otro, con un régimen de carácter “procesal” (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 11).

1. Protección a través del proceso de amparo

✔ ¿En qué caso es el proceso de amparo la vía idónea para la protec-ción adecuada del despido?El contenido del derecho constitucional a una protección adecua-

da contra el despido arbitrario supone la indemnización o la reposición según corresponda, a elección del trabajador, entonces, en caso de que en la vía judicial ordinaria no sea posible obtener la reposición o la res-titución del derecho vulnerado, el amparo será la vía idónea para obtener la protección adecuada de los trabajadores del régimen laboral privado, incluida la reposición cuando el despido se funde en los supuestos men-cionados (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 7, PV).


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✔ ¿Mediante el proceso se amparo se podrá cuestionar la existencia de una causa justa de despido?En la vía del amparo no se cuestiona, ni podría cuestionarse, la exis-

tencia de una causa justa de despido; sino la presencia, en el despido, como elemento determinante de este, de un motivo ilícito, que suponga la utilización del despido como vehículo para la violación de un derecho constitucional; por lo que, en verdad, el bien jurídico protegido a través del amparo constitucional no es la estabilidad laboral del trabajador, sino el goce y ejercicio de sus derechos constitucionales. Así ocurre, por ejem-plo, con el despido discriminatorio, en el cual el despido es tan solo el medio utilizado para practicar un acto discriminatorio en perjuicio de un trabajador a causa de su raza, color, sexo, idioma, religión, actividad sindical, opinión política o cualquier otra condición. En el caso de la ac-ción de amparo, la protección que se dispensa al trabajador no está re-ferida a la arbitrariedad del despido, que dependerá de la prueba de la existencia de la causa justa imputada, sino al carácter lesivo de los dere-chos constitucionales presente en dicho despido (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13).

La protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27 de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso. Esta orientación plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateral-mente una relación laboral (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 16).

La competencia y actuación de la vía jurisdiccional –ordinaria o constitucional– y los alcances de la protección jurisdiccional –reposición o indemnización– dependen de la opción que adopte el trabajador despe-dido, así como de la naturaleza de los derechos supuestamente vulnerados (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 19).

✔ ¿En qué supuestos no procede la acción de amparo contra el despi-do arbitrario?La Ley Procesal del Trabajo, Nº 26636, prevé la competencia

por razón de la materia de las Salas Laborales y Juzgados de Trabajo.


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Establece que los juzgados de trabajo conocen, entre las materias más relevantes de las pretensiones individuales por confl ictos jurídicos, las siguientes:

a) Impugnación de despido (sin reposición).

b) Cese de actos de hostilidad del empleador, incluidos los actos de hos-tigamiento sexual, conforme a la ley sobre la materia.

c) Incumplimiento de disposiciones y normas laborales cualquiera fuera su naturaleza.

d) Pago de remuneraciones y benefi cios económicos.

A su turno, el Decreto Supremo Nº 003-97-TR, TUO del Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, con-sidera que constituyen actos de hostilidad:

a) La falta de pago de la remuneración en la oportunidad correspondien-te, salvo razones de fuerza mayor o caso fortuito debidamente com-probados por el empleador.

b) La reducción inmotivada de la remuneración o de la categoría.

c) El traslado del trabajador a lugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio.

d) La inobservancia de medidas de higiene y seguridad que pueda afec-tar o poner en riesgo la vida y la salud del trabajador.

e) El acto de violencia o el faltamiento grave de palabra en agravio del trabajador o de su familia.

f) Los actos de discriminación por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma.

g) Los actos contra la moral y todos aquellos que afecten la dignidad del trabajador.

Consecuentemente, los amparos que se refi eran a las materias descri-tas (fundamentos 17 y 18), que por mandato de la ley son competencia de


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los jueces de trabajo, serán declarados improcedentes en la vía del ampa-ro (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, FF.JJ. 17 y 18, PV).

El amparo no es la vía idónea para el cuestionamiento de la causa justa de despido imputada por el empleador cuando se trate de hechos controvertidos, o cuando, existiendo duda sobre tales hechos, se requiera la actuación de medios probatorios a fi n de poder determinar la veracidad, falsedad o la adecuada califi cación de la imputación de la causa justa de despido, que evidentemente no pueden dilucidarse a través del amparo. En efecto, es claro que, en este supuesto, para que se produzca certeza en el juzgador, respecto de los puntos controvertidos, y pueda así sustentar su fallo en determinado sentido, necesariamente tendrá que desarrollar la actividad probatoria a través de sus diversas etapas, en particular respecto de la actuación y valoración de la prueba que, entre otras muchas, se rela-cionarán con declaraciones de parte, testigos, documentos (libros de pla-nillas, informes), peritajes y, especialmente, las pruebas de ofi cio (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 19, PV).

Aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de mate-ria de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y califi cación del despido fundado en causa justa que se refi eran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos prece-dentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los confl ictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fehaciente por parte del demandante de que la vía laboral ordinaria no es la idónea, corresponderá admitir el amparo (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 20, PV).

2. Protección procesal contra el despido

✔ ¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva preventiva contra el despido?El contenido del derecho puede ser confi gurado por el legislador de

modo tal que se “prevenga”, “evite” o “impida” que un trabajador pueda


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ser despedido arbitrariamente. Es decir, que mediante ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente al trabajador si es que no es por al-guna causal y en la medida que esta se pruebe, previo procedimiento dis-ciplinario, si fuera el caso. Recibe la califi cación de preventiva debido a que la protección adecuada que enuncia el artículo 27 de la Constitución se traduce en evitar el despido arbitrario (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 12.a.1).

✔ ¿Qué debe entenderse por una protección sustantiva reparadora contra el despido?El legislador puede optar por desarrollar el contenido del derecho

regulado por el artículo 27 de la Constitución de modo tal que, ante el supuesto de despido arbitrario contra un trabajador, la ley prevé una com-pensación económica o una indemnización por el accionar arbitrario del empleador. En tal supuesto, la ley no evita que se produzca el despido ar-bitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. El régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores consti-tucionales en aquellos casos en los que, o bien el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente, cobra la indemnización correspondiente o, en su defecto, inicia una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califi que el despido como injustifi cado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización. En cuales-quiera de esos casos, por tratarse de una decisión enteramente asumida conforme a su libre albedrío por el trabajador, la protección adecuada contra el despido arbitrario debe traducirse inexorablemente en el pago de la correspondiente indemnización. En tal caso, el trabajador decide que la protección adecuada es el pago de su indemnización (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 12.a.2).

✔ ¿El régimen de protección procesal contra el despido puede tener un alcance independiente al régimen de protección sustantiva?El establecimiento de un régimen “sustantivo” de protección ade-

cuada contra el despido arbitrario no es incompatible con la opción de que el mismo legislador establezca, simultáneamente, un sistema de pro-tección adecuada contra el despido arbitrario, por decirlo así, de carác-ter “procesal”. Es decir, el establecimiento mediante ley de un régimen


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de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario que, en algunas oportunidades, puede encontrarse estrechamente relacionado con el régi-men sustantivo, pero que en otros, también puede tener un alcance total-mente independiente (Exp. Nº 0976-2001-AA, 13/03/2003, P, F.J. 13.b).

TÍTULO IIDERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO

DERECHOS COLECTIVOS DEL TRABAJADOR

Ejercicio de los derechos colectivos

✔ ¿Cómo deben ser ejercitados los derechos colectivos?El ejercicio de los derechos laborales colectivos debe ser conforme

a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan confi gurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ilegítimo de los derechos (Exp. Nº 03311-2005-AA, 05/01/2006, P, F.J. 18).

LIBERTAD SINDICAL

I. Definición

✔ ¿Qué es la libertad sindical?Se defi ne [a la libertad sindical] como la capacidad autodetermina-

tiva para participar en la constitución y desarrollo de la actividad sindi-cal. Alude a un atributo directo, ya que relaciona un derecho civil y un derecho político, y se vincula con la consolidación del Estado Social y Democrático de Derecho, ya que constitucionaliza la creación y fun-damentación de las organizaciones sindicales (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 26).


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II. Contenido esencial

✔ ¿Cuál es el contenido de la libertad sindical?La libertad sindical implica un haz de facultades y el ejercicio autó-

nomo de homus faver - homus politicus, referido a aspectos tales como:

- El derecho a fundar organizaciones sindicales.

- El derecho de libre afi liación, desafi liación y reafi liación en las orga-nizaciones sindicales existentes.

- El derecho a la actividad sindical.

- El derecho de las organizaciones sindicales a ejercer libremente las funciones que la Constitución y las leyes le asignen, en defensa de los intereses de sus afi liados. Ello comprende la reglamentación interna, la representación institucional, la autonomía en la gestión, etc.

- El derecho a que el Estado no interfi era –salvo el caso de violación de la Constitución o la ley– en las actividades de las organizaciones sindicales (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 26).

El artículo 28, inciso 1) de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la libertad sindical (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 3).

✔ ¿En qué consiste el aspecto orgánico del contenido esencial de la libertad sindical?El aspecto orgánico del contenido esencial de la libertad sindical

consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el propósito de defender sus intereses gremiales (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).

✔ ¿En qué consiste el aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical?El aspecto funcional del contenido esencial de la libertad sindical se

refi ere a la facultad de afi liarse o no afi liarse a este tipo de organizaciones.


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A su vez, implica la protección del trabajador afi liado o sindicado frente a la comisión de actos que perjudiquen sus derechos y tengan como mo-tivación real su condición de afi liado o no afi liado de un sindicato u orga-nización análoga (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).

✔ ¿Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de proyección del derecho constitucional a la libertad sindical?Es posible el desarrollo de ulteriores concretizaciones o formas de

proyección del (...) derecho constitucional [a la libertad sindical] que, en principio, no pueden, como tampoco deben, ser enunciadas de manera apriorística. Los derechos constitucionales albergan contenidos axiológi-cos que, por su propia naturaleza, pueden y deben desarrollarse, proyec-tando su vis expansiva a través de remozadas y, otrora, inusitadas mani-festaciones (Exp. Nº 1124-2001-AA, 11/07/2002, P, F.J. 8).

✔ ¿Los actos de hostilidad lesionan la libertad sindical?Los traslados sucesivos, la rebaja de categoría sin justifi cación alguna

y sin amparo legal, así como la clausura del centro de labores en el con-texto de una negociación colectiva, resultan actos violatorios que atentan contra la actividad sindical. En ese sentido, si bien los actos señalados podrían encontrar justifi cación en caso se sujeten a la legislación perti-nente, tales actos, en su conjunto, neutralizan en gran medida la actividad sindical de los trabajadores, a efectos de poder negociar, de forma libre, con su empleador; confi gurándose como actos de hostilidad del emplea-dor (Exp. Nº 8330-2006-PA/TC, 02/01/2008, P, F.J. 9).

III. Dimensiones de la libertad sindical

✔ ¿Cuáles son las dimensiones como se manifi esta la libertad sindical? La libertad sindical se manifi esta en dos planos: el intuito persona y

el plural (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).


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✔ ¿En qué consiste la dimensión intuito persona de la libertad sindi-cal?La libertad sindical intuito persona plantea dos aspectos:

- Aspecto positivo: Comprende el derecho de un trabajador a constituir organizaciones sindicales y a afi liarse a los sindicatos ya constituidos. Dentro de ese contexto se plantea el ejercicio de la actividad sindical.

- Aspecto negativo: Comprende el derecho de un trabajador a no afi -liarse o a desafi liarse de una organización sindical (...).

La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genérica-mente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lec-tura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:

- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución).

- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución).

- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confi anza o dirección (artículo 42 de la Constitución) (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).

✔ ¿En qué consiste la dimensión plural de la libertad sindical?La libertad sindical en su dimensión plural protege la autonomía sin-

dical, esto es, la posibilidad de que el sindicato pueda funcionar libre-mente sin injerencias o actos externos que lo afecten. Protege, asimismo, las actividades sindicales que desarrollan los sindicatos y sus afi liados de manera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que pue-dan desempeñar sus funciones y cumplir con el mandato para el que fue-ron elegidos (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 6).

Sin esta protección [sobre la autonomía sindical] no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el dere-cho de reunión sindical, el derecho a la protección de los representantes


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sindicales para su actuación sindical, la defensa de los intereses de los trabajadores sindicalizados y la representación de sus afi liados en proce-dimientos administrativos y judiciales. Del mismo modo, no sería posible un adecuado ejercicio de la negociación colectiva y del derecho de huelga (Exp. Nº 0206-2005-PA, 28/11/2005, P, F.J. 12, PV).

La libertad sindical plural plantea tres aspectos:

- Ante el Estado: Comprende la autonomía sindical, la personalidad ju-rídica y la diversidad sindical.

- Ante los empleadores: Comprende el fuero sindical y la proscripción de prácticas desleales.

- Ante las otras organizaciones sindicales: Comprende la diversidad sindical, la proscripción de las cláusulas sindicales, etc. (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 27).

SINDICATO

I. Definición

✔ ¿Qué es el sindicato?El sindicato es una organización o asociación integrada por personas

que, ejerciendo el mismo ofi cio o profesión, o trabajando en un mismo centro de labores, se unen para alcanzar principalmente los (...) [mismos] objetivos (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).

II. Constitución del sindicato

✔ ¿Qué es el acto constitutivo del sindicato?El acto fundacional o constitutivo de una organización sindical, en-

tendido este como el acuerdo de asociación y la elaboración de las reglas de organización y funcionamiento es una actividad en la cual se plasma, de manera primaria, el ejercicio de la libertad sindical en su aspecto orgá-nico. Este derecho fundamental además de garantizar que la creación de la organización y la formación del estatuto se ejecuten sin intervención


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administrativa extiende su contenido hasta el reconocimiento de la perso-nería jurídica la cual debe ser otorgada evitando la imposición de requisi-tos de difícil cumplimiento y sin que en esta actividad se permitan deci-siones discrecionales que escapen a la mera observancia de los requisitos previstos legalmente (Exp. Nº 3039-2003-AA, 29/01/2004, S1, F.J. 5).

III. Objetivos del sindicato

✔ ¿Cuáles son los objetivos de un sindicato?Los objetivos del sindicato son los siguientes:

- Estudio, desarrollo, protección y defensa de los derechos e intereses de sus miembros.

- Mejoramiento social, económico y moral de sus miembros.Entre los principales fi nes y funciones que nuestra legislación esta-

blece para los sindicatos en el ámbito de la legislación privada, se tienen los siguientes:- Representar al conjunto de trabajadores comprendidos dentro de su

ámbito, en los confl ictos, controversias o reclamaciones de naturaleza colectiva.

- Celebrar convenciones colectivas de trabajo y, dentro de ese contexto, exigir su cumplimiento.

- Representar o defender a sus miembros a su solicitud, en las contro-versias o reclamaciones de carácter individual.

- Promover la creación de organismos de auxilio y promoción social de sus miembros (cooperativas, cajas-fondos, etc.).

- Promover el mejoramiento cultural, así como la educación gene-ral, técnica y gremial de sus miembros (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).

IV. Afiliación al sindicato

✔ ¿Cuáles son los requisitos para ser miembro de un sindicato?Para ser miembro de un sindicato, la legislación del régimen privado

exige lo siguiente:


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- Ser trabajador de la empresa, profesión u ofi cio que corresponda según el tipo de sindicato y, dentro de ese contexto, haber superado el período de prueba.

- No formar parte del personal de dirección ni desempeñar cargo de confi anza del empleador, salvo que el estatuto de la empresa expresa-mente lo admita.

- No encontrarse afi liado a otro sindicato.En el caso de los sindicatos del Sector Público, la Ley N° 27556 creó

el Registro de Organizaciones Sindicales de Servidores Públicos. Así como el Decreto Supremo N° 003-82-PCM del 22 de enero de 1982, rela-tivo a las organizaciones sindicales de los servidores (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 28).

V. Representatividad del sindicato

✔ Cuando el sindicato interviene en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afi liados ¿representa a los trabajadores?Los sindicatos no se sustituyen a la voluntad de los trabajadores

cuando intervienen en la defensa de los intereses del propio sindicato y de sus afi liados. Consecuentemente, la representatividad de los sin-dicatos para defender sus intereses, así como los de sus dirigentes y afi liados, tienen pleno sustento constitucional (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 1).

✔ Si un dirigente sindical falta a laborar por asistir a una asamblea gremial en el extranjero, ¿se le puede despedir por la causal de abandono de trabajo?Se restringe de manera arbitraria la libertad sindical si no se otorga

la licencia para asistir a un evento sindical en el extranjero y consecuen-temente, se opta por despedir a un dirigente sindical, por haber cometido falta grave, como es la de no presentarse a laborar a su centro de trabajo. De este modo, se confi gura una afectación al derecho a la libertad sin-dical que constituye un acto proscrito constitucionalmente conforme a los artículos 22, 27 y 28 de la Constitución (Exp. Nº 01139-2007-PA/TC, 17/06/2008, P, F.J. 15).


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CONVENIO COLECTIVO

I. Definición

✔ ¿Qué es el convenio colectivo? El convenio colectivo es el acuerdo que permite crear, modifi car o ex-

tinguir derechos y obligaciones referidas a remuneraciones, condiciones de trabajo, productividad y demás aspectos concernientes a las relacio-nes laborales. En puridad, emana de una autonomía relativa consistente en la capacidad de regulación de las relaciones laborales entre los repre-sentantes de los trabajadores y sus empleadores. Asimismo, constituye un instrumento idóneo para viabilizar la promoción de la armonía laboral, así como para conseguir un equilibrio entre las exigencias sociales de los trabajadores y la realidad económica de la empresa (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).

✔ ¿Cuál es el papel del Estado en la negociación colectiva?El derecho constitucional a la negociación colectiva se expresa prin-

cipalmente en el deber del Estado de fomentar y estimular la negociación colectiva entre los empleadores y trabajadores, conforme a las condicio-nes nacionales, de modo que la convención colectiva que se deriva de la negociación colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concerta-do (Exp. Nº 0785-2004-AA, 12/10/2004, S2, F.J. 5).

II. Naturaleza jurídica

✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica del convenio colectivo?El convenio colectivo permite la facultad de autorregulación entre

trabajadores y empleadores, a efectos de reglamentar y administrar por sí mismos sus intereses en confl icto. Surge de la negociación llevada a cabo entre el empleador o una organización de empleadores y una o va-rias organizaciones sindicales, con miras a ordenar y regular las relacio-nes laborales. En la doctrina aparece bajo varias denominaciones; a saber, contrato de paz social, acuerdo corporativo, pacto de trabajo, etc. (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).


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✔ ¿Cuál es la fuerza vinculante que tiene un convenio colectivo?El inciso 2 del artículo 28 de la Constitución actual señala que las

convenciones colectivas o convenios colectivos tienen fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado. En tal sentido, la fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado obliga:- A las personas celebrantes de la convención colectiva.- A las personas representadas en la suscripción de la convención

colectiva.- A las personas que se incorporen con posterioridad a la celebración

de la convención colectiva.

Cabe señalar que la fuerza vinculante para las partes establece su obligatorio cumplimiento para las personas en cuyo nombre se celebró, así como para los trabajadores que se incorporaron con posterioridad a las empresas pactantes, con excepción de quienes ocupen puestos de di-rección o desempeñen cargos de confi anza. En suma, la fuerza vinculante implica que en la convención colectiva las partes pueden establecer el al-cance y las limitaciones o exclusiones que autónomamente acuerden con arreglo a ley (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 33).

III. Características

✔ ¿Cuáles son las principales características del convenio colectivo? Entre las principales características del convenio colectivo se cuentan

las siguientes:- La supraordinación del convenio colectivo sobre el contrato de traba-

jo; ello en virtud a que el primero puede modifi car los aspectos de la relación laboral pactada a título individual, siempre que sea favorable al trabajador.

- La aplicación retroactiva de los benefi cios acordados en el convenio, dado que rige desde el día siguiente de la caducidad del convenio an-terior o en su defecto desde la fecha de presentación del pliego de re-clamos; a excepción de las estipulaciones que señalan plazo distinto o que consisten en obligaciones de hacer o de dar en especie, que rigen desde la fecha de su suscripción.


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- Los alcances del convenio tienen una duración no menor de un año.- Los alcances del convenio permanecen vigentes hasta el vencimien-

to del plazo, aun cuando la empresa fuese objeto de fusión, tras-paso, venta, cambio de giro del negocio (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 31)

IV. Elementos

✔ ¿Cuáles son los elementos que constituyen un convenio colectivo?Los elementos [del convenio colectivo] son:

- Los agentes negociadores.

- El contenido negocial.

- La fuerza normativa y la efi cacia de la convención colectiva (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 30).

V. Partes que intervienen

✔ ¿Quiénes celebran los convenios colectivos? La convención colectiva es establecida por los representantes de los

trabajadores expresamente elegidos y autorizados para la suscripción de acuerdos y por el empleador o sus representantes (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 29).

VI. Modelos de convenios colectivos

✔ ¿Cuántos modelos de convenios colectivos existen?Se presentan los dos modelos siguientes de convenio colectivo:

- El modelo vertical: La normativa estatal limita en términos bastante específi cos el poder negocial de los trabajadores y empleadores.

- El modelo horizontal: La normativa estatal deja en gran medida a la discrecionalidad de las partes de la relación negocial, los alcances de las convenciones colectivas.


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En nuestro país el modelo horizontal es aplicable al régimen privado y el vertical al público (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 32).

VII. Convenios por rama de actividad

✔ ¿Qué son los convenios colectivos articulados o por rama de activi-dad?El convenio colectivo articulado, que se aplica en el régimen privado,

consiste en la celebración de un acuerdo de carácter nacional o rama de actividad, a efectos de poder uniformizar un tipo específi co de relación laboral, así como para salvaguardar el ejercicio de este derecho en favor de los trabajadores en aquellos casos en que esta sea la única forma posi-ble de negociación colectiva (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 34).

HUELGA

I. Definición

✔ ¿Qué es la huelga?El derecho a la huelga consiste en la suspensión colectiva de la ac-

tividad laboral, la que debe ser previamente acordada por la mayoría de los trabajadores. Por huelga debe entenderse al abandono temporal con suspensión colectiva de las actividades laborales, la cual, dentro de de-terminadas condiciones, se encuentra amparada por la ley. La huelga es una manifestación de fuerza, respaldada por el derecho, tendente a de-fender los legítimos intereses de los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40)

✔ ¿Cuál es la fi nalidad de la huelga?La huelga no tiene una fi nalidad en sí misma, sino que es un medio

para la realización de fi nes vinculados a las expectativas e intereses de los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).


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II. Contenido

✔ ¿Qué atribuciones están vinculadas al derecho de huelga? Entre las atribuciones vinculadas al derecho de huelga aparecen las

siguientes:

- Facultad de ejercitar o no ejercitar el derecho de huelga.

- Facultad de convocatoria dentro del marco de la Constitución y la ley. En ese contexto, también cabe ejercitar el atributo de su posterior desconvocatoria.

- Facultad de establecer el petitorio de reivindicaciones; las cuales deben tener por objetivo la defensa de los derechos e intereses so-cioeconómicos o profesionales de los trabajadores involucrados en la huelga.

- Facultad de adoptar las medidas necesarias para su desarrollo, dentro del marco previsto en la Constitución y la ley.

- Facultad de determinar la modalidad de huelga; esto es, si se lleva a cabo a plazo determinado o indeterminado (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).

III. Relación con otros derechos

✔ ¿Cuál es la relación de la huelga con el ejercicio de otros derechos?La huelga no es un derecho absoluto, sino regulable. Por ende, debe

efectivizarse en armonía con los demás derechos (Exp. Nº 0008-2005-AJ, 12/08/2005, P, F.J. 40).

El ejercicio de los derechos laborales colectivos, en especial el de-recho de huelga, debe ser conforme a la Constitución y al ordenamiento jurídico vigente. Dicho ejercicio comporta el respeto de los derechos de terceros, en particular de los del empleador. En tal sentido, nuestro sistema jurídico proscribe, prohíbe y sanciona los actos violentos y aquellos que puedan confi gurar delitos. Incurrir en tales actos comporta un ejercicio ile-gítimo de los derechos (Exp. Nº 3311-2005-PA, 05/01/2006, P, F.J. 18).


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✔ ¿Cómo debe ejercerse el derecho a la huelga? Debe anotarse que el inciso 3 del artículo 28 de la Constitución se-

ñala, por equívoco conceptual, que la huelga debe ejercerse en armonía con el interés social. Es evidente la diferencia conceptual entre el interés público y el interés social. Este último se utiliza como medida tuitiva en favor de sectores económico-sociales que soportan condiciones desven-tajosas de vida. En rigor, la huelga debe ejercerse en armonía con el interés público, que hace referencia a las medidas dirigidas a prote-ger aquello que benefi cia a la colectividad en su conjunto. El Tribunal Constitucional deja constancia de ello, en razón a las atribuciones estipu-lativas que contienen sus decisiones jurisdiccionales (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).

IV. Titularidad

✔ ¿Quiénes son los titulares del derecho a huelga?Los trabajadores, como titulares de dicho derecho, se encuentran

facultados para desligarse temporalmente de sus obligaciones jurídico-contractuales, a efectos de poder alcanzar la obtención de algún tipo de mejora por parte de sus empleadores, en relación a ciertas condiciones socioeconómicas o laborales (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).

La doctrina tiene opiniones dispares sobre este punto, ya sea respec-to a la titularidad de los trabajadores en sentido lato o a la de los tra-bajadores adscritos a una organización sindical. No obstante, el Tribunal Constitucional estima que su ejercicio corresponde a los trabajadores en sentido lato, aunque sujeto a que la decisión sea adoptada en la forma que expresamente determina la ley y dentro de su marco, el estatuto de la or-ganización sindical (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).

✔ ¿Quiénes están impedidos de ejercer el derecho a huelga?La Constitución señala textualmente que se encuentran impedidos de

ejercer el derecho de huelga:

- Los funcionarios de la Administración Pública con poder de de-cisión o con cargo de confi anza o de dirección (artículo 42 de la Constitución).


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- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (ar-tículo 42 de la Constitución).

- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución) (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 42).

V. Presupuestos para su ejercicio

✔ ¿Cuál es el presupuesto para su ejercicio?El ejercicio del derecho de huelga presupone que se haya agotado

previamente la negociación directa con el empleador, respecto de la ma-teria controvertible. La ley del régimen privado, aplicable en lo pertinente al sector público, exige que esta acción de cesación transitoria de la acti-vidad laboral se efectúe en forma voluntaria y pacífi ca –sin violencia– sobre las personas o bienes y con abandono del centro de trabajo (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).

✔ ¿Se necesita obligatoriamente que el derecho a la huelga se encuentre regulado por la ley?En aquellos casos en que no exista legislación sobre la materia [dere-

cho de huelga], tal ausencia no puede ser esgrimida como impedimento para su cabal efectivización por parte de los titulares de este derecho hu-mano (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 40).

VI. Convocatoria

✔ ¿Qué criterios deben tomarse en cuenta para convocar una huelga?La huelga debe ser convocada tomándose en consideración lo

siguiente:

- La existencia de proporcionalidad y carácter recíproco de las priva-ciones y daño económico para las partes en confl icto.

- La constatación de que no se haya impuesto a los trabajadores discre-pantes con la medida de fuerza acordada la participación en la huelga (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 41).


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MEDIOS ALTERNATIVOS DESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

I. Mecanismos alternativos de solución de conflictos

✔ ¿Por qué son necesarios los medios alternativos de solución de confl ictos?La promoción de la solución de confl ictos a través de la conciliación,

mediación y arbitraje se justifi ca en razón de:

- Asegurar que el desacuerdo entre los agentes negociadores no se pro-longue indefi nidamente en el tiempo, de modo que se consolide la paz laboral y el normal desarrollo de la actividad económica.

- Otorgar satisfacción mancomunada, por la vía pacífi ca, a las pre-tensiones de las partes contendientes en el confl icto laboral (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).

✔ ¿En qué forma interviene el Estado en la solución de confl ictos laborales?A tenor del inciso 2 del artículo 28 de la Constitución, la intervención

del Estado o de entes o personas de la sociedad civil en el régimen priva-do deben observar dos aspectos muy concretos, a saber:

- Fomentar el convenio colectivo.

- Promover formas de solución pacífi ca de los confl ictos laborales en caso de existencia de discrepancias entre los agentes negociadores de la convención colectiva.

En cuanto al primer aspecto, el fomento se viabiliza a través de la ex-pedición de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo para el caso de la actividad privada. En cuanto al segundo, la promoción se viabiliza según la norma anotada, a través de los procedimientos de conciliación, media-ción y arbitraje (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 35).


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II. Arbitraje laboral

1. Definición

✔ ¿Qué es el arbitraje laboral?El arbitraje se defi ne como el acto de resolución extrajudicial de un

confl icto laboral. El arbitraje laboral, en el ámbito privado, se logra cuan-do los actos de conciliación o mediación no han solucionado el confl icto. Dentro de ese contexto, los agentes negociadores deciden someter el dife-rendo a arbitraje (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).

2. Características

✔ ¿Cuáles son las características del arbitraje laboral? Entre las principales características del arbitraje aparecen las

siguientes:

- Autonomía: Se despliega dentro del marco de la Constitución y la ley con plena capacidad y competencia para resolver el confl icto.

- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.

- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discreción en relación a las per-sonas o entes ajenos al confl icto.

- Vinculatoriedad: Genera consecuencias jurídicas obligatorias para las partes comprometidas en el arbitraje (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).

✔ ¿Quiénes pueden ser árbitros?El arbitraje puede estar a cargo de un árbitro impersonal, un tribunal

ad hoc, la Autoridad de Trabajo, etc. Se trata de una forma interventiva a través de la cual un tercero neutral establece, por medio de un laudo, la solución del confl icto (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).


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3. Procedimiento de arbitraje

✔ ¿En qué casos se puede recurrir al arbitraje?El arbitraje puede surgir como consecuencia de una sumisión volun-

taria, en donde las partes en confl icto, a través de sus negociadores, acu-den a un tercero neutral para la solución del confl icto; o de una sumisión obligatoria en donde las partes quedan vinculadas a los resultados de un arbi-traje por mandato de la ley (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 38).

4. Laudo arbitral

✔ ¿El laudo arbitral es obligatorio?El laudo que se expide como consecuencia del arbitraje tiene carácter de

inimpugnable e imperativo (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39).

✔ ¿En qué casos se puede impugnar un laudo arbitral?Nuestra legislación permite excepcionalmente la impugnación judi-

cial del laudo en los dos casos siguientes:

- Por vicio de nulidad.

- Por establecer menores derechos a los contemplados por la ley en favor de los trabajadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 39).

III. Conciliación laboral

1. Definición

✔ ¿Qué es la conciliación laboral?La conciliación laboral se defi ne como el acto de ajustar o componer

los ánimos de las partes, que tienen posturas opuestas entre sí.

Se trata de una forma interventiva de solución pacífi ca del confl ic-to laboral –acentuado por el fracaso de la negociación directa entre los representantes de los empleadores y de los trabajadores–, que consis-te en que un tercero neutral (el Estado) interpone sus “buenos ofi cios”


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induciendo a las partes a zanjar sus diferencias y ayudándolos a encontrar una solución satisfactoria para ambos; vale decir, se propende a que al-cancen por sí mismos un acuerdo que ponga fi n al confl icto.

La labor conciliadora consiste en apaciguar y frenar la confrontación. Atenuar las diferencias, propiciar un diálogo constructivo y sugerir vías de entendimiento (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).

2. Características

✔ ¿Cuáles son las características de la conciliación laboral?Las principales características de la labor conciliadora son:

- Flexibilidad: Se promueve con prescindencia de acciones carentes de complejidad y rigidez a efectos de alcanzar la búsqueda de una solución.

- Rapidez: Se promueve con celeridad y prontitud en aras de evitar la prolongación del confl icto.

- Reserva: Se promueve con sigilo y discreción en relación con las per-sonas o entes ajenos al confl icto.

- Decisividad: Se promueve en aras de alcanzar un acuerdo que su-ponga la solución encontrada por las partes, produciendo efectos ho-mólogos a una sentencia, laudo o resolución (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).

✔ ¿Cuál es el rol del conciliador?El conciliador –que puede ser un particular o un funcionario del

Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo– desempeña un papel activo en la promoción del avenimiento de las partes. [E]l conciliador interpone sus “buenos ofi cios” a efectos de que las partes se avengan a encontrar por sí mismas el acuerdo que ponga fi n al confl icto (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).


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3. Procedimiento de conciliación

✔ ¿En qué casos se recurre a la conciliación laboral?La conciliación laboral en el ámbito privado se gesta cuando las par-

tes negociadoras de una convención informan a la Autoridad de Trabajo la terminación de la negociación colectiva, por la existencia de una abier-ta discrepancia sobre la totalidad o parte de las materias objeto del con-fl icto. Dentro de ese contexto, solicitan el impulso de dicho procedimien-to [de conciliación].

Más aún, la legislación nacional prevé que aun cuando las par-tes no promovieran el procedimiento de conciliación, la Autoridad de Trabajo tiene facultades para gestarlo de ofi cio (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 36).

IV. Mediación laboral

1. Definición

✔ ¿Qué es la mediación laboral?La mediación es el acto de interposición de fórmulas de avenimiento

a la solución del confl icto. La mediación laboral, en el ámbito privado, se gesta cuando los agentes negociadores solicitan o autorizan específi ca-mente al conciliador la presentación de una o varias propuestas de solu-ción (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).

2. Características

✔ ¿Cuáles son las características de la mediación laboral?Entre las principales características de la mediación se tiene:

- Propositividad: Dicha actividad no solo consiste en acercar a las par-tes en confl icto, sino que a petición de estos se expone, sugiere y for-mula una vía de solución.

- Solemnidad: Se lleva a cabo de manera formal y ritualista.


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- Reserva: Se lleva a cabo con sigilo y discusión, en relación a las per-sonas o entes ajenos al confl icto.

- Decisividad: En caso de alcanzar éxito, la solución aceptada por los agentes negociadores produce efectos homólogos a una sentencia, laudo o resolución (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).

✔ ¿Cuál es el rol del mediador?El tercero interviniente en la solución del confl icto juega como me-

diador un rol más activo que como conciliador, en razón de que directa-mente sugiere las propuestas de solución.

La mediación se produce de una forma interventiva, a través de la cual un tercero neutral propone, a pedido de las partes en confl icto, alter-nativas de solución. Estas pueden ser aceptadas o desestimadas por los agentes negociadores (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 37).

DERECHO LABORAL

PÚBLICO

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TÍTULO IDERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL

DERECHO DE ACCESO A LA FUNCIÓN PÚBLICA

I. Definición

✔ ¿Qué es el derecho de acceso a la función pública?El derecho de acceso a la función pública constituye un derecho de

participación. Constituye así manifestación del status activae civitatis. No se trata de un derecho de defensa o de libertad, tampoco se trata de un derecho de protección o de prestación porque no posibilita el acceso a bienes protegidos por los derechos económicos, sociales y culturales. El derecho de acceso a la función pública pertenece al ámbito de dere-chos que implican una intervención en la cosa pública de las personas en tanto miembros de una comunidad política. En tal sentido, el bien prote-gido por este derecho fundamental es la intervención o participación en la función pública. Por ello, el contenido por antonomasia de este derecho es la facultad de acceder o intervenir en la gestión de la cosa pública, esto es, en el ejercicio de una función pública. (…) Los contenidos de este derecho son los siguientes:

a) Acceder o ingresar a la función pública.

b) Ejercerla plenamente.

c) Ascender en la función pública.

d) Condiciones iguales de acceso

(Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 42 y 43).


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✔ ¿Qué principio rige el derecho de acceso a la función pública?El ejercicio de una función pública está condicionado a los requisitos

que el legislador ha establecido. Se trata de que el acceso a la función pública puede ser restringido en especial por requisitos subjetivos de admisión, cuyo cumplimiento depende de la capacidad laboral de la per-sona del aspirante, y por requisitos objetivos de admisión, los cuales, prescindiendo de la capacidad laboral del postulante, aparecen necesarios por razones obligatorias de interés público (Gemeinwohl). Tal restric-ción, empero, habrá de respetar los derechos fundamentales. Asimismo, se debe señalar que el acceso a la función pública no representativa está regido por el principio de acceso por mérito a través de oposición. En el Estado Constitucional de derecho, tal como se halla confi gurado el Estado peruano, es el principio basilar que ha de regir la regulación de las condiciones de acceso a la función pública (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. N° 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 47 y 48).

El derecho de acceso a la función pública tiene como principio con-sustancial el principio de mérito, el cual vincula plenamente al Estado y toda entidad pública en general. Esto signifi ca que este principio vincula positivamente al legislador a que la regulación sobre el acceso a toda fun-ción pública observe irrestrictamente el principio basilar del acceso por mérito; asimismo, que toda actuación de la administración del Estado y de toda entidad pública, en general, observe tal principio en todos sus actos en relación al acceso a la función pública de las personas (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 50).

✔ ¿El derecho de acceso a la función pública garantiza una preten-sión a ser admitido en una función pública?En cuanto al acceso a la función pública, cabe señalar que el conteni-

do de este derecho no comprende ingresar sin más al ejercicio de la fun-ción pública. Este derecho “no garantiza una pretensión a ser admitido en una función pública”. Él garantiza la participación en la función pública, pero de conformidad con los requisitos que el legislador ha determinado, requisitos cuya validez está condicionada a su constitucionalidad (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 46).


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II. Carácter vinculante

✔ ¿De qué forma el derecho al acceso a la función pública vincula a los poderes públicos?El acceso a la función pública, en cuanto derecho constitucional,

vincula a los poderes públicos. Por una parte, respecto al legislador, la vinculación negativa le prohíbe afectar el contenido del derecho en su labor de confi guración, delimitación y limitación de este derecho; por otra, la vinculación positiva le impone un mandato de desarrollar normas y procedimientos orientados a su pleno ejercicio. Respecto a la adminis-tración y los jueces, lo anterior tiene como consecuencia que, tratándose de un derecho constitucional, se da la apertura de la vía judicial corres-pondiente para su correspondiente protección (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 45).

III. Infracción del derecho de acceso a la función pública

✔ ¿En qué supuestos puede transgredirse el derecho de acceso a la función pública? El derecho de acceso a la función pública no se infringe solo tenien-

do como parámetro la igualdad, él puede ser lesionado directamente, por ejemplo, en los supuestos en que no se expide una norma que regula el acceso a una determinada función (imputable al legislador), o en los su-puestos donde habiendo la norma de acceso a la función pública, la en-tidad administrativa que tiene la competencia de implementarla y, así, convocar al ejercicio de la función pública, es renuente al cumplimiento de tal convocatoria sin fundamento alguno. La lesión se confi gura aquí en que no obstante existir legalmente la función pública, la autoridad no la convoca; el supuesto es aquí: dado una función pública prevista legal o constitucionalmente, ergo, hay un derecho a acceder a él, se trata de un derecho fundamental. Aquí el parámetro no es en absoluto la igualdad en el acceso; sino el acceso en sí mismo. También puede ser lesionado con el establecimiento de requisitos para el acceso representan una forma de intervención en el derecho de acceso; ahora bien, los requisitos que no superen el examen del principio de proporcionalidad resultarán tam-bién inconstitucionales. Ello sucede, por ejemplo, con el establecimiento de requisitos que carecen de vinculación alguna con la función pública a


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realizarse, pues en tal caso se estaría ante una medida inidónea o inade-cuada y, por lo tanto, inconstitucional (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. N° 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, FF.JJ. 56 y 57).

FUNCIÓN PÚBLICA

I. Definición

✔ ¿Qué es la función pública?Una interpretación constitucionalmente adecuada del concepto

“función pública” exige entenderlo de manera amplia, esto es, desde el punto de vista material como el desempeño de funciones en las entidades públicas del Estado. La determinación de este aspecto ha de efectuarse casuísticamente. No obstante, en vía de principio, pueden ser considera-dos como tales cargos el de los servidores públicos, en general, de con-formidad con la ley de la materia, de los profesores universitarios, los profesores de los distintos niveles de formación escolar preuniversitaria, servidores de la salud, servidores del cuerpo diplomático y, ciertamente, jueces y fi scales (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 52).

II. Finalidad

✔ ¿Cuál es el fi n de la función pública?Los altos funcionarios y autoridades del Estado como el Presidente

de la República, los congresistas, los ministros de Estado, magistrados del Tribunal Constitucional y del Consejo Nacional de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación y el Defensor del Pueblo, así como los funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confi an-za y los servidores públicos sujetos a la carrera administrativa, a que se refi ere el artículo 40 de la Constitución, están al servicio de la Nación (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 12).

La fi nalidad esencial del servicio a la Nación radica en prestar los servicios públicos a los destinatarios de tales deberes, es decir a los ciu-dadanos, con sujeción a la primacía de la Constitución, los derechos


205

fundamentales, el principio democrático, los valores derivados de la Constitución y al poder democrático y civil en el ejercicio de la función pública (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 14).

III. Contenido

✔ ¿Cuál es el contenido de la función pública?El concepto “función pública” en este derecho comprende dos tipos

de función que suele distinguirse: la función pública representativa y la función pública no representativa. La función pública representativa está formada por funciones de representación política y la no representativa alude a la función pública profesionalizada. La función pública represen-tativa –a la que se designa específi camente como “cargo”– ya se encuen-tra comprendida en nuestro ordenamiento de alguna forma en el derecho a ser elegido (artículo 31, Const.), es decir, en el denominado derecho de sufragio pasivo. No obstante, ello no es óbice para que el derecho de ac-ceso a la función pública comprenda también este tipo de función públi-ca. Como ejemplos típicos de él se encuentran los cargos políticos desde las más altas magistraturas, como las de congresista o la de Presidente de la República, hasta las de alcalde o regidor de las municipalidades. En el caso de la función pública no representativa, son ejemplos típicos los servidores públicos de la administración, estatal, regional, o municipal, y desde luego, los de los poderes del Estado y, en general, de toda entidad pública. Tanto la función pública representativa como la no representativa deben ser interpretadas de la manera más amplia posible (Exp. Nº 0025-2005-PI/TC y Exp. Nº 0026-2005-PI/TC, 05/04/2006, P, F.J. 51).

IV. Ejercicio

✔ ¿Quiénes ejercen la función pública?Para la Constitución la función pública que, por tal, se encuentra al

servicio de la Nación, la ejercen dos grandes grupos de servidores esta-tales, a saber: los servidores civiles y los servidores que cumplen fun-ción militar y policial. En relación a estas últimas, conforme a las normas constitucionales, y al principio democrático, ejercen sus funciones bajo la supremacía del poder democrático, civil y constitucional (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).


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CARRERA ADMINISTRATIVA

I. Ingreso a la carrera administrativa

✔ ¿El ingreso a la carrera solo se regula por ley?El artículo 40 de la Constitución reconoce la existencia de una carrera

administrativa para los servidores públicos, pero también que el ingreso a ella y los derechos, deberes y responsabilidades serán regulados por ley. Por tanto, en rigor, estamos frente a un bien jurídico garantizado por la Constitución cuyo desarrollo se delega al legislador (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 44).

El artículo 40 de la Constitución establece que por ley se regula el ingreso a la carrera administrativa y se establecen los derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos. Con esta disposición cons-titucional se delega en el legislador ordinario la facultad para organizar la carrera administrativa, precisando que mediante ley se establecerán las reglas para el ingreso a la misma y los derechos, deberes y responsabili-dades de los servidores públicos. De esta forma se dota a los servidores públicos de las garantías mínimas para ejercer su función social. Bajo tal premisa, la norma constitucional complementa lo estipulado con relación al ingreso a la carrera administrativa, (...) dada la característica de per-manencia que rodea al servidor público luego de su ingreso a la carrera administrativa (Exp. Nº 3446-2004-AA, 21/06/2005, S2, F.J. 3).

✔ ¿El concurso público es un requisito para el ingreso de la carrera administrativa?El artículo 12 del Decreto Legislativo Nº 276 –Ley de Bases de la

Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público– es-tablece los requisitos para el ingreso a la carrera administrativa, entre ellos, aprobar el Concurso Público de Méritos (Exp. Nº 02576-2005-AA, 17/05/2005, S1, F.J. 5).

II. Trabajadores de confianza

✔ ¿Los cargos de confi anza están fuera de la carrera administrativa?Conforme al artículo 40 de la Constitución, la carrera administrati-

va comprende a los servidores públicos, pero no a los funcionarios que


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desempeñan cargos políticos o de confi anza (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 45).

Según el artículo 40 de la Constitución Política del Estado, los car-gos de confi anza no están comprendidos en la carrera administrativa y, por lo mismo, no gozan de estabilidad laboral (Exp. Nº 0991-2001-AA, 22/08/2001, P, F.J. 2).

El funcionario público designado para ejercer cargos de confi anza no forma parte de la Carrera Administrativa; por lo tanto, es potestad de la Administración su designación –lo cual incluye las formas y procedi-mientos para su elección–, así como la decisión de darla por terminada (Exp. Nº 0408-2004-AA, 25/05/2004, S1, F.J. 1).

Al haber ejercido el agente un cargo de confi anza no le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y en tal virtud no puede invocar la violación de sus derechos al debido pro-ceso, a la defensa y al trabajo, en la medida en que su caso no está sujeto a procedimiento normado para los servidores públicos comprendidos en la carrera administrativa (Exp. Nº 0320-1996-AA, 21/01/1998, P, F.J. 3).

El artículo 40 de la Constitución establece que quienes desempeñan un cargo de confi anza en la Administración Pública, no están compren-didos en la carrera administrativa; de lo que se infi ere que ese estatus es-pecial permite que el servidor público de confi anza pueda ser removido del cargo según el criterio discrecional del designante y en atención a los fi nes del servicio para el que es requerido; en consecuencia, no habiéndo-se acreditado la vulneración del derecho invocado, carece de sustento la demanda (Exp. Nº 4147-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4).

III. Ascenso y promoción

✔ ¿Cuáles son los criterios que deben ser tomados en cuenta para la promoción y ascenso de los servidores públicos?Si bien el ascenso en la carrera pública no es un derecho automáti-

co del administrado, tampoco la discrecionalidad de la Administración es una facultad ilimitada o abierta a la arbitrariedad. Se ingresa a la carrera pública con miras a ocupar gradualmente mayores responsabilidades en


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función de las califi caciones, competencia, probidad y tiempo de servi-cios. Aplicar criterios distintos en la promoción o ascenso de un traba-jador, no previstos en la ley ni basados en los merecimientos, constituye un abuso del derecho de la autoridad llamada a otorgarlos y reconocerlos (Exp. Nº 2763-2003-AC/TC, 25/05/2004, P, F.J. 6).

FUNCIONARIOS Y TRABAJADORES PÚBLICOS

I. Derechos y deberes

✔ ¿Cuál es el principal deber de los funcionarios del Estado?El ejercicio del poder demanda de las autoridades que lo ostentan la

mayor responsabilidad. El poder no es solo una prerrogativa. También es deber. Como parte de su actividad reconocida constitucionalmente, todos los altos funcionarios del Estado (una enumeración de ellos se puede en-contrar en el artículo 39 de la Constitución) están en la capacidad de lo-grar el desarrollo del país, y para ello se les debe exigir el máximo com-promiso con el cumplimiento de sus funciones (Exp. Nº 0026-2006-PI/TC, 08/03/2007, P, F.J. 2).

Resulta ilustrativo precisar que el último párrafo del artículo 103 de la Constitución establece que la Constitución no ampara el abuso del Derecho. De este modo, y sin importar que tal cuestión se hallaba regula-da expresamente o no, la Constitución impone un deber general que en el caso de los funcionarios públicos implica su abstención de realizar cual-quier acto que genere una situación de confl icto entre sus propios intere-ses y los de la Administración a la que sirve (Exp. Nº 0011-2004-AA/TC 17/10/2005, S2, F.J. 10).

Uno de los elementos esenciales de nuestro modelo de Estado Social y Democrático de Derecho [es] la obligación de todos los servidores de la Nación, independientemente de su jerarquía y la función pública que cumplan en los ámbitos civil, militar y policial, de que ejerzan dicha fun-ción con probidad, honestidad y austeridad en el manejo de los recursos públicos, necesarias para generar la confi anza ciudadana en los servidores de la Nación a través de la cual el modelo democrático establecido por la Constitución se legitima (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).


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✔ ¿Qué signifi ca el deber de servir de modo transparente a la nación?El principio constitucional de buena administración, implícitamen-

te constitucionalizado en el Capítulo IV del Título II de la Constitución pone en evidencia no solo que los órganos, funcionarios y trabajadores públicos sirven y protegen al interés general, pues “están al servicio de la nación”, sino, además, que dicho servicio a la Nación ha de realizar-se de modo transparente. Transparencia que exige que el Estado prevea todos los medios organizacionales, procedimentales y legales destinados a evitar que determinados funcionarios y trabajadores públicos, con poder de decisión o infl uencia en la toma de decisiones trascendentales para la buena marcha de la administración, puedan encontrarse restringidos en mayor medida que otros servidores públicos en el ejercicio de determinados derechos fundamentales (Exp. Nº 2235-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10).

✔ ¿Cuáles son las limitaciones especiales que tienen en su ejercicio los funcionarios y trabajadores públicos? En determinados supuestos, el legislador puede fi jar una diversa

clase de límites a tales libertades, cuya justifi cación se encuentra en las relaciones especiales de sujeción bajo las que se encuentran determinados individuos. Tal es el signifi cado particular, precisamente, del inciso d), artículo 23 del Decreto Legislativo Nº 276 y del artículo 138 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, que, con relación a los servidores públicos, se-ñala la necesidad de contar con autorización del superior jerárquico para ejercer las libertades de expresión e información (Exp. Nº 866-2000-AA, 10/07/2002, P, F.J. 3).

II. Clasificación

✔ ¿Cómo se clasifi ca a los servidores públicos?El artículo 4 de la Ley Nº 28175, en concordancia con el artículo [39]

constitucional, clasifi ca a los servidores civiles del Estado en:

- Funcionarios públicos, que pueden ser de elección popular directa y universal o confi anza política originaria, de nombramiento y remo-ción regulados y de libre nombramiento y remoción.


210

- Empleados de confi anza.

- Servidores públicos. Estos se clasifi can en directivo superior, ejecuti-vo, especialista y de apoyo.

Como puede observarse, la regulación de la Ley Marco del Empleo Público es general, pues se limita a clasifi car al personal civil del empleo público en diversas categorías. En efecto, la ley agrupa y establece las características básicas de los servidores públicos sujetos a la ca-rrera administrativa y de los funcionarios que desempeñan cargos políti-cos o de confi anza (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 45).

En el caso de los servidores administrativos del sector Educación, así como de otros sectores que no sean del sector Salud, que se encuentren en los grupos ocupacionales de técnicos y auxiliares de la Escala Nºs 8 y 9 del Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, por no pertenecer a una escala diferenciada, les corresponde que se les otorgue la bonifi cación especial del Decreto de Urgencia Nº 037-94, por ser económicamente más bene-fi ciosa, pues la exclusión de estos servidores conllevaría un trato discri-minatorio respecto de los demás servidores del Estado que se encuentran en el mismo nivel remunerativo y ocupacional y que perciben la bonifi ca-ción otorgada mediante el Decreto de Urgencia Nº 037-94 (Exp. Nº 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 13, PV).

✔ ¿Quién tiene la más alta jerarquía dentro de la Administración Pública?El artículo 39 de la Constitución dispone que el Presidente de la

República tiene la más alta jerarquía en el servicio de la Nación. Por su parte los artículos 137 y 118 inciso 14 de la misma Norma Suprema establecen que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional y que organiza, distribuye y dispone el empleo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Entonces, si al Presidente de la República le corresponde la más alta je-rarquía en el servicio de la Nación, es claro que sus subordinados también sirven a la Nación (Exp. Nº 0008-2005-PI, 12/08/2005, P, F.J. 13).


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RESPONSABILIDAD DE LOS FUNCIONARIOS Y SERVIDORES PÚBLICOS

I. Prevención constitucional de mal uso de los recursos pú-blicos y lucha contra la corrupción

✔ ¿En qué motivo se justifi ca la dación de los artículos 40 y 41 de la Constitución, sobre la carrera administrativa y la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos?Las normas de los artículos 40 y 41 de la Constitución se justifi can en la

medida que la Constitución pretende prevenir y sancionar el mal uso de los recursos públicos, por ser un hecho que socava la confi anza ciudadana en los servidores de la Nación (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 16).

✔ ¿Cómo encara la Constitución los casos graves de corrupción?En el plano normativo-constitucional, tal como ocurre con el terro-

rismo, el tráfi co ilícito de drogas, el espionaje, la traición a la patria y el genocidio, el constituyente ha advertido la dimensión particularmente disvaliosa de los actos de corrupción, por la magnitud de daño que pro-vocan al cuadro material de valores reconocido por la Constitución (Exp. Nº 0019-2005-PI, 21/07/2005, P, F.J. 59).

II. Responsabilidad de los servidores públicos

✔ ¿En qué casos existe responsabilidad solidaria de los servidores públicos con el Estado?Es necesario establecer la responsabilidad solidaria de los funciona-

rios públicos con el Estado, respecto de los actos administrativos que dis-pongan, celebren o ejecuten. La impunidad penal y la irresponsabilidad civil han permitido que la República haya sido gobernada de manera ines-crupulosa, especialmente en los periodos de facto (Exp. Nº 0015-2001-AI y acumulados, 29/01/2004, P, F.J. 68).


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✔ ¿Un servidor cesante puede ser sometido a proceso administrativo por las faltas de carácter disciplinario? De conformidad con el artículo 174 del Reglamento de la Ley de

Bases de la Carrera Administrativa, aprobado por el Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, el servidor cesante puede ser sometido a proceso ad-ministrativo por las faltas de carácter disciplinario que hubiese cometido en el ejercicio de sus funciones y, en consecuencia, se le puede impo-ner cualquiera de las sanciones previstas en el artículo 26 del Decreto Legislativo Nº 276, y en el artículo 155 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 2).

✔ ¿Cuál es el grado de responsabilidad de los trabajadores de con-fi anza en el Sector Público?Los trabajadores de confi anza tienen un mayor grado de responsabili-

dad en atención a las funciones que desempeñan, ya que se relacionan en forma inmediata y directa con la vida misma de las empresas, sus intere-ses, la realización de sus fi nes y con su dirección, administración, entre otras actividades (Exp. Nº 1651-2005-PA, 19/04/2005, S1, F.J. 5).

III. Inhabilitación para la función pública

✔ ¿Para ser pasible de la sanción de inhabilitación necesariamente el funcionario acusado debe encontrarse en ejercicio de sus funciones?Ser pasible de la sanción de inhabilitación no implica, necesariamen-

te, que el funcionario acusado deba encontrarse en ejercicio de sus fun-ciones, sino que los delitos de función y la infracción constitucional que son materia de acusación hayan tenido lugar con ocasión de haber ocupa-do el cargo público (Exp. Nº 3760-2004-AA, 18/02/2005, P, F.J. 10).

IV. Responsabilidad penal en la función pública

✔ ¿Cuál es la consecuencia de hallar responsabilidad penal en un funcionario público? El artículo 29 de la Ley de Bases de la Carrera Administrativa y

de Remuneraciones del Sector Público, Decreto Legislativo Nº 276,


213

establece que la condena penal privativa de la libertad por delito doloso cometido por un servidor público lleva consigo la destitución automática. Del mismo modo, el artículo 161 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM señala que la condena penal consentida y ejecutoriada privativa de la li-bertad, por delito doloso, acarrea la destitución automática, y que, en el caso de condena condicional, la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios evaluará si el servidor puede seguir prestando servicios, siempre y cuando el delito no esté relacionado con las funciones asig-nadas ni afecte a la Administración Pública (Exp. Nº 01482-2005-AA, 21/04/2005, S1, F.J. 3).

✔ ¿Qué debemos entender por la prescripción de la ejecución de la sanción penal de los servidores públicos? La prescripción de la ejecución de una sanción penal se refi ere a si

ha transcurrido un plazo determinado, de lo cual se infi ere que la pres-cripción del delito extingue la responsabilidad penal del servidor público (Exp. Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12).

La prescripción de la pena lo que extingue es la ejecución de la san-ción que en su día fue decretada en contra del servidor público (Exp. Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 12).

La prescripción es una causa de extinción de la responsabilidad cri-minal [del servidor público] fundada en la acción del tiempo sobre los acontecimientos humanos o la renuncia del Estado al ius puniendi, en razón de que el tiempo transcurrido borra los efectos de la infracción, existiendo apenas memoria social de la misma (Exp. Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 6).

Mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que se extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal [del servidor público] y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o auto-res del mismo (Exp. Nº 1805-2005-HC, 29/04/2005, S2, F.J. 7).


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PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO

I. Aplicación del debido proceso

✔ ¿Se debe aplicar el debido proceso dentro del proceso disciplinario? El irrestricto respeto del derecho al debido proceso tiene carácter vin-

culante para la Administración en la prosecución de procedimientos ad-ministrativos disciplinarios y, en consecuencia, también de los derechos fundamentales procesales y de los principios constitucionales (v. gr. le-galidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad) que lo conforman (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).

II. Duración de procedimiento

✔ ¿Cuánto tiempo debe durar un procedimiento administrativo?De acuerdo con el artículo 163 del Decreto Supremo Nº 005-90-

PCM, el servidor público que incurra en falta de carácter disciplinaria, cuya gravedad pudiera ser causal de cese temporal o destitución, será so-metido a proceso administrativo disciplinario que no excederá de treinta (30) días hábiles improrrogables. El incumplimiento del plazo señalado confi gura falta de carácter disciplinario, prevista en los incisos a) y d) del artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 276, pero no invalida el proceso administrativo (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 4).

III. Sanciones

✔ ¿Qué criterios deben observarse para la aplicación de las sancio-nes?Debe tenerse presente que la aplicación de una sanción administra-

tiva constituye la manifestación del ejercicio de la potestad sancionato-ria de la Administración; no obstante, en el contexto de un Estado de Derecho (artículo 3, Constitución Política), como toda potestad, su validez está condicionada al respeto de la Constitución, de los prin-cipios constitucionales y, en particular, a la observancia de los derechos fundamentales (Exp. Nº 00929-2005-AA, 02/03/2005, S1, F.J. 3).


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IV. Prescripción

✔ ¿Cómo debe computarse la prescripción del proceso administrati-vo disciplinario?No existe prescripción en cuanto a la fecha de instauración del pro-

ceso administrativo disciplinario contra el demandante, porque, si bien el artículo 173 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM establece que el refe-rido proceso debe iniciarse dentro de un plazo no mayor de un año, conta-do desde el momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria, este debe contabilizarse desde que se haya determinado la falta cometida e identifi cado al presunto responsa-ble de la misma (Exp. Nº 04449-2004-AA, 31/03/2005, S1, F.J. 4)

REMUNERACIONES

I. Determinación de la remuneración

✔ ¿El artículo 39 de la Constitución hace referencia al orden remu-nerativo dentro de la Administración Pública?El artículo 39 de la Constitución hace referencia, fundamentalmente,

a un orden jerárquico en el que se encuentran los funcionarios y trabaja-dores que están al servicio de la Nación, y no a una delegación al legisla-dor para regular los límites a las remuneraciones de los funcionarios del Estado o el número de remuneraciones o gratifi caciones que estos deben recibir al año (Exp. Nº 0038-2004-AI, 08/03/2005, P, F.J. 3).

✔ ¿Cuáles son los criterios que deben tomarse en cuenta para fi jar el monto de las remuneraciones en el Sector Público?El monto de las remuneraciones de los funcionarios y servidores pú-

blicos debe guardar armonía con las posibilidades de la economía nacio-nal y con la necesidad de que estas permitan un ingreso decoroso para atender las necesidades básicas de los trabajadores del Estado. Resulta obvio que la remuneración de mayor cuantía debe corresponder al Presidente de la República, no obstante que muchas de sus necesidades son directamente atendidas en Palacio de Gobierno (Exp. Nº 0029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 58).


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✔ ¿Resulta incompatible la percepción de la pensión de cesantía y el ingreso por servicios no personales?En el Sector Público, además de la prohibición constitucional de acu-

mulación de empleos y cargos públicos remunerados y de la regla general de incompatibilidad entre pensión y remuneración, se incorporan otros supuestos que traspasan el parámetro de la contraprestación derivada de una relación laboral, entiéndase remuneración, y determina que también se produzca incompatibilidad entre la percepción de pensión y los hono-rarios que se abonan por servicios no personales, asesorías o consultorías (Exp. Nº 03480-2007-PA/TC, 22/08/2008, F.J. 9 y ss.).

II. Criterios remunerativos

✔ ¿Cuáles son los niveles remunerativos dentro de la Administración Pública?Con el propósito de realizar una interpretación conforme el artícu-

lo 39 de la Constitución Política del Perú de la aplicación del Decreto Supremo Nº 019-94-PCM y del Decreto de Urgencia Nº 037-94, es nece-sario concordarlo con el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM, dispositivo al que se remite el mismo decreto de urgencia. En ese sentido, cuando el Decreto de Urgencia Nº 037-94 otorga una bonifi cación a los servidores de la Administración Pública ubicados en los niveles F-2, F-1, profesio-nales, técnicos y auxiliares, no se refi ere a los grupos ocupacionales de-terminados en el Decreto Legislativo Nº 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, sino que hace referencia a las categorías remunerativas-escalas, previstas en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM. Así, el decreto supremo referido determina los siguientes niveles remunerativos:

- Escala 1: Funcionarios y directivos. - Escala 2: Magistrados del Poder Judicial.- Escala 3: Diplomáticos.- Escala 4: Docentes universitarios.- Escala 5: Profesorado.


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- Escala 6: Profesionales de la Salud.- Escala 7: Profesionales.- Escala 8: Técnicos.- Escala 9: Auxiliares.- Escala 10: Escalafonados, administrativos del Sector Salud.- Escala 11: Personal comprendido en el Decreto Supremo Nº 032.1-

91-PCM.(Exp. Nº 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 8, PV).

III. Publicidad de los ingresos

✔ ¿Existe el deber constitucional de que un servidor público publici-te sus ingresos?Los artículos 40 y 41 de la Constitución establecen una serie de nor-

mas relativas a la publicidad de los ingresos que perciben los servido-res del Estado, sean civiles, militares o policías (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 15).

IV. Bonificaciones

✔ ¿A quiénes corresponde la bonifi cación del Decreto de Urgencia Nº 037-94?La bonifi cación del Decreto de Urgencia Nº 037-94 corresponde que

se otorgue a los servidores públicos ubicados en los grupos ocupacionales de los técnicos y auxiliares, distintos del Sector Salud, en razón de que los servidores administrativos de dicho sector se encuentran escalafona-dos y pertenecen a una escala distinta, como es la Escala Nº 10 prevista en el Decreto Supremo Nº 051-91-PCM. Cabe señalar que a los servido-res administrativos del sector Salud, desde el inicio del proceso de aplica-ción del Sistema Único de Remuneraciones, Bonifi caciones y Pensiones de los Servidores del Estado, se les estableció una escala diferenciada (Exp. Nº 2616-2004-AC, 12/09/2005, P, F.J. 12, PV).


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PROTECCIÓN CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO

Protección constitucional

✔ ¿En qué casos no procede el proceso de amparo por despidos bajo el régimen de la legislación laboral pública?Conforme al artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional,

las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos pro-ducidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improce-dentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa. Solo en defecto de tal posibilidad o atendiendo a la urgencia o a la demostración objetiva y fe-haciente por parte del demandante de que la vía contenciosa administra-tiva no es la idónea, procederá el amparo. Igualmente, el proceso de am-paro será la vía idónea para los casos relativos a despidos de servidores públicos cuya causa sea: su afi liación sindical o cargo sindical, por discri-minación, en el caso de las mujeres por su maternidad, y por la condición de impedido físico o mental. (Exp. Nº 0206-2005-PA/TC, 28/11/2005, P, F.J. 24, PV).

TÍTULO IIDERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO

DERECHOS DE SINDICACIÓN Y HUELGA DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS

✔ ¿Cuáles son los servidores públicos que no pueden ejercer el dere-cho de sindicación o el derecho a huelga?La libertad sindical intuito persona se encuentra amparada genérica-

mente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Empero, una lec-tura integral de dicho texto demuestra que se encuentran excluidos de su goce los siguientes componentes del Estado peruano:


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- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional (artículo 42 de la Constitución).

- Los miembros del Ministerio Público y del Órgano Judicial (artículo 153 de la Constitución).

- Los miembros de la Administración Pública, con poder de decisión o que desempeñen cargos de confi anza o dirección (artículo 42 de la Constitución) (Exp. Nº 0008-2005-AI, 12/08/2005, P, F.J. 27).

DERECHO DE LASEGURIDAD SOCIAL

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TÍTULO ÚNICOCONCEPTOS GENERALES

SEGURIDAD SOCIAL

I. Definición

✔ ¿Qué es la seguridad social?

La seguridad social aparece como la garantía institucional que expre-sa por excelencia la función social del Estado, y que posibilita la existen-cia de este derecho a la pensión. Como este tribunal [Constitucional] ha afi rmado en el fundamento 11 de la sentencia expedida en el Expediente Nº 2945-2003-AA/TC, el reconocimiento de los derechos –especial-mente los sociales– debe realizarse en forma conjunta e interdependien-te, amén de entenderlos como un complejo integral único e indivisible. Asimismo, se ha expresado en el fundamento 14 de la sentencia emitida en el Expediente Nº 0011-2002-AI/TC, que la seguridad social es un ins-tituto constitucionalmente garantizado que comprende un sistema institu-cionalizado de prestaciones individualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, y que tiene como propósito el de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad, así como actuar bajo el signo de la doctrina de la contingencia, fi nes remarcados en el fundamento 54 de la sentencia emitida del Expediente Nº 0050-2004-AI/TC y otros (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).

II. Sujetos prestadores

✔ ¿Quiénes son los sujetos prestadores?

Si bien el modelo de la seguridad social previsto en la Constitución de 1993 recoge la idea del Estado como el obligado a desplegar políticas


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que aseguren los servicios previsionales, también se posibilita la provisión de los mismos a través de particulares por ejemplo, las AFP), asumiendo el Estado un rol supervisor (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

I. Aspectos generales: naturaleza

✔ ¿El derecho a la seguridad social es irrenunciable?

El derecho constitucional a la seguridad social es irrenunciable (Exp. Nº 0394-2001-AA, 30/10/2001, P, F.J. 6).

✔ ¿El derecho a la seguridad social es de confi guración legal?

El derecho a la seguridad social se encuentra previsto en forma ex-presa en el artículo 10 de la Constitución vigente. Se trata de un dere-cho de confi guración legal, esto es, que a través de la ley se precisan los requisitos y condiciones que se deben cumplir a efectos de gozar de los benefi cios que cada uno de los regímenes previsionales establece en cada caso en particular (Exp. Nº 1396-2004-AA, 09/11/2004, S1, F.J. 6).

La seguridad social, para poder operar directamente, a diferencia de un derecho fundamental clásico, requiere de confi guración legal (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).

✔ ¿El derecho a la seguridad social es una garantía constitucional?

Asimismo, también es imperioso admitir, tal como lo hace el artículo 10 de la Norma Fundamental, que en el país se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garantía institucional del derecho a la pensión, otorga a la persona no solo la capa-cidad de recibir algún tipo de monto dinerario para contrarrestar una con-tingencia, como sucede en el caso de los adultos mayores. También sirve para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una bús-queda real de una elevación de la calidad de vida de las personas (Exp. N° 9381-2005-PA/TC, 26/06/2006, P, F.J. 1).


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[En] el país se reconoce el derecho a la seguridad social. Este derecho, que a la vez se concibe como garantía institucional del derecho a la pensión, otorga a la persona no solo la capacidad de recibir algún tipo de monto dine-rario para contrarrestar una contingencia, como sucede en el caso de los adul-tos mayores. También sirve para que el disfrute de su existencia se realice sobre la base de una búsqueda real de una elevación de la calidad de vida de las personas (Exp. 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.1).

II. Finalidad

✔ ¿Cuál es el fi n del derecho a la seguridad social?

El artículo 10 de la vigente Constitución Política garantiza a toda persona el derecho universal y progresivo a la seguridad social, derecho constitucional que tiene una doble fi nalidad: por un lado, proteger a la persona frente a las contingencias de la vida; y, por otro, elevar su calidad de vida, lo cual se concreta a través de los distintos regímenes de pensio-nes que pudieran establecerse, y con la pensión que, en este caso, resulta ser el medio fundamental que permite alcanzar dicho nivel de vida (Exp. Nº 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 2).

III. Contenido

✔ ¿Cuál es el contenido del derecho a la seguridad social?

La ley constituye fuente normativa vital para delimitar el contenido protegido [del derecho a la seguridad social].

Dicho contenido se encuentra conformado fundamentalmente por los si-guientes aspectos: en primer lugar, por las disposiciones legales que estable-cen las condiciones de pertenencia a un determinado régimen de seguridad social, lo cual no signifi ca que sea irreformable, sino que su reforma reque-riría de una mayor carga de consenso en cuanto a su necesidad, oportunidad y proporcionalidad. En segundo lugar, por las disposiciones legales que es-tablecen las condiciones para la obtención de un derecho subjetivo a una determinada prestación. En tercer lugar, por el principio de solidaridad que es portador de la justicia redistributiva subyacente en todo sistema de seguridad social (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 55).


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La seguridad social (dentro de cuyo concepto se entenderá incluido el servicio previsional de salud, conforme a los alcances del artículo 11 de la Constitución) es un sistema institucionalizado de prestaciones indi-vidualizadas, basado en la prevención del riesgo y en la redistribución de recursos, con el único propósito de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de la comunidad (Exp. Nº 0011-2002-AI, 10/06/02, P, F.J. 14).

ACCESO A LAS PRESTACIONES DE SALUD

I. Parámetros de regulación

✔ ¿La normativa de EsSalud puede ser usada como referente para la regulación en otros regímenes?

Dicho tiempo de espera de carencia de las prestaciones de salud luego de la incorporación del asegurado se ajusta en términos genera-les a lo establecido para el Régimen General, a cargo del Seguro Social de Salud (EsSalud), el cual, dentro de un criterio de armonización del sistema, le sirve de referencia, sin dejar de reconocer las peculiares condiciones de tiempo y lugar en que desarrollan sus labores los asegurados de la Caja de Benefi cios y Seguridad Social del Pescador, así como la naturaleza e índole singular de sus procesos productivos (Exp. Nº 0722-1999-AA, 05/05/2000, P, F.J. 3).

II. Exclusión de prestaciones

✔ ¿La exclusión de una serie de eventualidades que dan lugar a prestaciones médicas, ortopédicas y protésicas, sin motivación al-guna es constitucional?

El hecho de que el Reglamento de Prestaciones de Salud de la Caja de Benefi cios y Seguridad Social del Pescador excluye radical y total-mente a una serie de eventualidades que dan lugar a prestaciones médi-cas, ortopédicas y protésicas, sin motivación alguna, importa una exclu-sión que resulta atentatoria con lo prescrito en los artículos 7 y 11 de la Constitución Política del Estado que garantizan el derecho de todas las personas a la protección de su salud, y al libre acceso a las prestaciones


227

de salud, a través de entidades públicas, privadas o mixtas, entendida la salud y los medios para preservarla como un todo integral, en orden al retorno del trabajador enfermo a la vida productiva, y no como persona invulnerable a ciertas contingencias, a las que, sin embargo, se encuentra expuesto (Exp. Nº 0722-1999-AA, 05/05/2000, P, F.J. 5).

✔ La acreditación de los aportes exigibles al causante para acceder a la prestación ¿puede hacerla el causahabiente mediante una declaración jurada?

La entidad empleadora que brinda servicios propios las prestaciones de salud bajo los alcances de la Ley Nº 26790, es responsable, como des-tinataria del derecho fundamental a la seguridad social, de proporcionar a la derechohabiente las prestaciones de la capa simple previstas en el or-denamiento legal. Por lo cual, en opinión del Tribunal Constitucional, es incompatible, a partir de la posición que ocupa la seguridad social como derecho social, que se haya abstenido de cumplir con las prestaciones a su cargo, actuando como simple mandataria del trabajador al recibir su solicitud, puesto que tales prestaciones no se derivan de una facultad que nace del vínculo laboral, sino de la obligación de asistencia que le impone la colectividad en virtud, principalmente, del principio de solidaridad, in-manente a la seguridad social, y cuyo fundamento proviene directamente de la Constitución (Exp. Nº 07947-2006-PA/TC, 17/07/2007, P, F.J. 22).

ENFERMEDAD PROFESIONAL

Noción

✔ ¿Qué se entiende por enfermedad profesional?

Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del tra-bajo (Exp. Nº 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 10).

DERECHO PREVISIONAL

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TÍTULO ICONCEPTOS GENERALES

DERECHO A LA PENSIÓN

I. Aspectos generales

✔ ¿Cuál es la diferencia entre los derechos previsionales y los dere-chos surgidos de la derrama?Existe una diferencia entre los derechos previsionales y que son ma-

nejados a través del sistema previsional nacional y que son derechos irre-nunciables, inembargables e imprescriptibles, y los derechos concedidos a los trabajadores a través de la derrama. La diferencia radica en que los primeros forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, y, en esa medida, asegurar su provisión resulta un imperativo para el Estado. Los segundos, en cambio, suponen una mejora en relación a estos derechos mínimos, y no son concedidos con carácter general a todos los trabajadores, sino solo a aquellos que pertenecen a determinada institución. Es decir, se trata de derechos adicionales a aquellos que cons-tituyen el contenido esencial del derecho a la seguridad social. Conforme a lo anterior, en la medida que los derechos concedidos a través de la de-rrama no forman parte del contenido esencial del derecho a la seguridad social, es posible admitir que sea el trabajador quien decida si quiere con-tinuar gozando de estos y, consecuentemente, continuar afrontando las obligaciones que ello implica o si, por el contrario, prefi ere apartarse de la derrama (Exp. Nº 3507-2005-PA/TC, 14/07/2006, P, F.J. 1).

II. Principios que rigen el derecho a la pensión

✔ ¿Cómo se aplica el principio-derecho de dignidad?El artículo 1 de la Constitución establece que “la defensa de la perso-

na humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la sociedad


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y del Estado”. La dignidad humana es el presupuesto jurídico de la exis-tencia de todos los derechos fundamentales. La persona humana no puede ser concebida como un medio, sino como un fi n en sí mismo; de allí que su defensa constituya el fi n supremo que debe inspirar todos los actos es-tatales, en particular, y los de la sociedad, en general.

La seguridad social y el derecho a la pensión son elementos esen-ciales que confi guran el mínimo existencial necesario para garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su di-mensión sustancial o material; o, en otras palabras, para garantizar una vida digna.

Por tal razón, una pensión constitucionalmente protegida solo será aquella que se sustente en el principio de dignidad de la persona humana. De tal forma, pues, se infi ere la existencia de un derecho a la dignidad pensionaria (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 46).

Este derecho [a la pensión] es una concreción del derecho a la vida, en su sentido material, en atención al principio de indivisibilidad de los derechos fundamentales y al telos constitucional orientado a la protección de la dignidad de la persona humana, consagrado en el artículo 1 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “(...) la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fi n supremo de la so-ciedad y del Estado”.

De esta forma, nuestro texto constitucional consagra la promoción de una digna calidad de vida entre sus ciudadanos como un auténtico deber jurídico, lo que comporta al mismo tiempo una defi nida opción en favor de un modelo cualitativo de Estado que encuentre en la persona humana su presupuesto ontológico, de expreso rechazo a una forma de mero desa-rrollo social y económico cuantitativo.

Es de esta forma como el derecho fundamental a la pensión permite alcanzar el desarrollo de la dignidad de los pensionistas. De ello se deriva su carácter de derecho fundamental específi co, que supera las posiciones liberales que no aceptan un concepto de igualdad como diferenciación, pero que tampoco supone privilegios medievales que tengan por objeto un trato diferenciado estático a determinado colectivo para conseguir y mantener la desigualdad.


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En la defi nición del contenido de este derecho fundamental es factor gravitante el esfuerzo económico que el proceso pensionario exige de los poderes públicos y de la capacidad presupuestaria (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 76).

✔ ¿Cómo se aplica el principio de idoneidad? De acuerdo con el principio de idoneidad o adecuación, toda inje-

rencia en los derechos fundamentales debe ser idónea para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo, suponiendo dos cosas: primero, la legitimidad constitucional del objetivo y, segundo, la idoneidad de la me-dida (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).

Debe analizarse, a la luz del principio de idoneidad o adecua-ción, si con la reforma de la primera disposición fi nal y transitoria de la Constitución se persigue un fi n constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicha reforma es idónea. Mediante la reforma constitucional de la primera disposición fi nal y transitoria de la Constitución se busca que las personas tengan una pensión equitativa, como exigencia de la realización de los valores superiores justicia e igualdad. Es indudable, pues, que tal fi nalidad es constitucionalmente incuestionable; su legitimidad radica en el hecho mismo de que es un imperativo del Estado Social y Democrático de Derecho promover la justicia distributiva entre sus miembros (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 111).

✔ ¿Cómo se aplica el principio de progresividad?La plena realización de este derecho puede y debe lograrse de mane-

ra paulatina, y que es vocación del Estado, conforme a las obligaciones internacionales asumidas, ejecutar las medidas tendentes a que este ob-jetivo se realice en un plazo razonablemente breve. Ello en concordancia con las exigencias del bienestar general, que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, deber impuesto al Estado por el artículo 44 de la Constitución.

Existe una serie de medidas de carácter inmediato que deben adoptar-se, las cuales garanticen el goce y ejercicio de conformidad con el conte-nido esencial de este derecho fundamental, entre ellas efectuar las provi-dencias legislativas indispensables acordes con la fuerza expansiva de los


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derechos y afi anzar el carácter de justiciable del derecho fundamental a la pensión, lo cual permita que pueda ser invocado ante los tribunales. Ello supone, a su vez, la provisión de mayores recursos al Poder Judicial (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 91).

Es indudable que la efectividad plena de los derechos económicos, sociales y culturales en general, no podrá lograrse en un breve periodo de tiempo.

Debe tenerse presente, por otro lado, que se trata de un principio de progresividad netamente objetivo y no subjetivo, motivo por el cual la reforma cuestionada, que impacta sobre un grupo de pensionistas no representativos cuantitativamente en materia de seguridad social, no es inconstitucional per se. Si la reducción objetiva y proporcional de las pensiones de la minoría se ha previsto en línea de equidad con el propio derecho a una pensión de acuerdo con el principio de dignidad humana de la mayoría, el principio de progresividad no estará afectado. Por ello, no se vulnera tal principio cuando se busca la justicia e igualdad entre los pensionistas al amparo de una idea democrática de justicia común. No se puede benefi ciar a un grupo minoritario de pensionistas en detrimento de la mayoría de ellos (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 49).

✔ ¿Cómo se aplica el valor-principio de igualdad?La igualdad, prevista en el artículo 2 inciso 2 de la Constitución, ade-

más de ser un derecho fundamental, es también un principio rector tanto de la organización del Estado Social y Democrático de Derecho, como de la actuación de los poderes públicos.

La aplicación del principio de igualdad no excluye el tratamiento di-ferenciado. Es decir, no se vulnerará dicho principio cuando se establezca una diferencia de trato fundada en bases objetivas y razonables.

Debe enfatizarse que el constituyente derivado goza de un margen más o menos amplio de discreción para confi gurar las nuevas posicio-nes subjetivas exigibles en materia de seguridad social. No obstante, el respeto al principio de igualdad se constituye como un límite a dicha competencia, debido a su condición de universalidad, propia del siste-ma de seguridad social, conforme a lo señalado por el artículo 10 de la


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Constitución; asimismo, el constituyente debe respetar los principios de solidaridad y progresividad, subyacentes en todo sistema de seguridad social que provee un derecho a la pensión con equidad (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 47).

El derecho a la pensión se funda en el valor de igualdad, que tiene como objetivo la protección de un colectivo concreto, el de los pensio-nistas, que por determinadas razones de edad, sexo o situaciones socia-les, físicas, económicas, se encuentra en una situación de desventaja que es necesario compensar en el marco del Estado Social y Democrático de Derecho confi gurado por nuestra Constitución. El derecho a la pensión, como expresión del valor de igualdad, utiliza la técnica de la equiparación desde el punto de vista de los objetivos, y de la diferenciación, desde el punto de vista de los medios empleados; es decir, de tratar desigualmente a los desiguales, en base a un test de la razonabilidad. Tiene por fi nalidad equiparar al resto de personas que no están incluidas y no son titulares de este derecho (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 67).

El valor superior de igualdad como principio no debe concebirse en su dimensión formal, sino en la material. Para su realización, en sentido material, se traduce en el criterio de igual satisfacción de las necesidades fundamentales (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).

✔ ¿Cómo se aplica el valor-principio de solidaridad?Este principio [solidaridad], derivado directamente de la cláusula de

Estado Social y Democrático de Derecho prevista en el artículo 43 de la Constitución, implica el compromiso directo de cada persona con los fi nes sociales del Estado, de manera tal que a nadie resulte ajena la voca-ción por priorizar las nuevas medidas pensionarias que eleven la calidad de vida de la mayoría de los pensionistas, así como la de acabar los pri-vilegios pensionarios que contravengan un orden constitucional solidario. Nuestra Constitución Política recoge en sus normas disposiciones referi-das a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado pro-mover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44); que la economía social de mercado es en sí misma la superación de la visión reduccionista de las relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artículo 58); y que la educación prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad


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(artículo 14). Por tal razón, dentro del universo de los titulares del dere-cho a la pensión del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530, es plenamente constitucional que estén vinculados por el principio de soli-daridad, correspondiente a un Estado Social y Democrático de Derecho, lo cual supone la asunción de los fi nes comunitaristas de la seguridad so-cial y el derecho a la pensión, en el marco de los artículos 10 y 11 de la Constitución (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 48).

El valor superior solidaridad, entendido como el deber de desarrollar, de acuerdo con las posibilidades y preferencias propias, una actividad o función que redunde en el progreso material o espiritual de la sociedad, debe ponderarse a efectos de determinar el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).

✔ ¿Cómo se aplica el principio de necesidad? El principio de necesidad signifi ca que, para que una injerencia en

los derechos fundamentales sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por lo menos, la misma idoneidad para al-canzar el objetivo propuesto y que sea más benigno con el derecho afec-tado. Requiere analizar, de un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo, y, de otro, el menor grado en que este intervenga en el derecho fundamental (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).

La realización de la reforma constitucional de la primera disposi-ción fi nal y transitoria de la Constitución constituye la alternativa más adecuada, y constitucionalmente legítima, para reducir y eliminar la bre-cha existente entre quienes perciben una pensión bastante elevada y los que perciben una pensión ínfi ma. Es evidente, entonces, que el princi-pio de necesidad se cumple en el caso concreto (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 112).

✔ ¿Cómo se aplica el principio de proporcionalidad? De acuerdo con el principio de proporcionalidad stricto sensu,

para que una injerencia en los derechos fundamentales sea legítima, el grado de realización del objetivo de esta debe ser por lo menos equiva-lente o proporcional al grado de afectación del derecho fundamental,


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comparándose dos intensidades o grados: el de la realización del fi n de la medida examinada y el de la afectación del derecho fundamental (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 109).

En cuanto corresponde al principio de proporcionalidad stricto sensu, se debe analizar si la realización del fi n perseguido es proporcional a la intervención del legislador en el derecho fundamental a la pensión. Sobre esto, se debe insistir en que el contenido esencial del derecho a la pensión está constituido por el derecho de acceso a la pensión, por la prohibición de ser privado arbitrariamente de ella y por el derecho a una pensión mí-nima vital. En ese sentido, la reforma constitucional de la Ley N° 28389 no afecta el contenido esencial del derecho a la pensión porque no pro-híbe su acceso a él, no priva a quienes son pensionistas de su ejercicio ni desconoce la existencia de una pensión mínima. La intervención del derecho fundamental a la pensión, es legítima constitucionalmente, en la medida que el grado de realización del objetivo de la injerencia –justicia e igualdad pensionaria– es proporcional al grado de afectación del dere-cho; asimismo, porque no lo vacía de contenido ni tampoco desprotege a quienes gozan de él (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 113).

III. Acceso a la pensión

✔ ¿Qué implica el acceso a la pensión?Como parte del contenido esencial constitucionalmente protegido por

el derecho a la pensión, cabe señalar que este no solo garantiza el obtener prestaciones de pensiones de manera universal y progresiva, sino tam-bién el libre acceso a dichas prestaciones, supuesto de hecho claramente establecido en el artículo 11 de la Constitución. Como este Tribunal ha señalado en el fundamento 107 de la sentencia del Expediente Nº 0050-2004-AI/TC y otros, el derecho a la pensión garantiza, entre otras cosas, el acceso a una pensión que les permita llevar una vida en condiciones de dignidad. Por ello, habrá de considerarse porción integrante de tal dere-cho la posibilidad de su libre acceso, y en consecuencia, contar con los adecuados requisitos para que dicho acceso se produzca (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).


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La libertad de acceso a las prestaciones no implica que todos po-damos acceder a él sin más trabas u obstáculos que los que se puedan derivar del ámbito de autonomía del individuo. La libertad de acceso a tales prestaciones opera en la medida que el individuo satisfaga las con-diciones legalmente establecidas por el legislador para dicho acceso. En específi co respecto del acceso a los sistemas de pensiones, queda claro que este no es irrestricto ni ilimitado sino que está sujeto al cumplimiento de condiciones y requisitos. Así, no todo ciudadano tiene acceso efecti-vo a los sistemas de pensiones, sino solo aquellos que tengan la calidad de trabajadores y que, como tales, observen las exigencias de cada sis-tema. Lo que garantiza la Constitución es que a aquellos que cumplan los requisitos y condiciones fi jados por ley no se les niegue acceder al sistema pensionario que elijan. La Constitución asegura la posibilidad de toda persona de gozar de una pensión poniendo a su disposición sistemas pensionarios, pero el goce efectivo de las prestaciones supone que estos respeten los requisitos y condiciones exigidos (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 17).

✔ ¿Cuál es el margen de discrecionalidad que la Constitución conce-de del legislador para limitar el acceso a la pensión?Para establecer cláusulas de acceso al derecho a la pensión, la

Constitución le concede al legislador un adecuado margen de discrecio-nalidad, es decir, libertad para fi jar condiciones y requisitos dentro de los límites que ella misma prevé y, entre los cuales, se encuentran, entre otros, la igualdad ante la ley y de trato (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).

✔ ¿De qué manera el Estado tutela el acceso a la pensión?El Estado, como garante de los derechos fundamentales de la perso-

na (artículo 44 de la Constitución y sentencia del Expediente Nº 0858-2003-AA/TC), asume la vocación sufi ciente como para intervenir en el cumplimiento del acceso a la pensión, y lo hace de dos formas: por inter-medio [de] la ya explicada prestación directa (SNP), pero también a tra-vés de la supervisión de la actuación del SPP. A colación de esta segunda forma de actuación, consideramos que la gestión a cargo del Estado de la prestación pensionaria no está sujeta al principio de subsidiariedad de la


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actividad empresarial del Estado, en el sentido del segundo párrafo del ar-tículo 60 de la Constitución. En efecto, con independencia de que la pres-tación de la pensión –por su telos o fi nalidad– no constituya una actividad empresarial, es claro que, de una interpretación sistemática de la Norma Fundamental, además se desprende que el margen de discrecionalidad le-gislativa no autoriza a que se pueda prever un régimen legal según el cual el Estado quede completamente desvinculado de su prestación directa, y ello es válido incluso para el diseño constitucional que se deriva tras la reforma constitucional introducida mediante la Ley Nº 28389 (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

✔ ¿En qué supuestos procede en amparo para la tutela del derecho a la pensión?Previamente, debe señalarse que tanto en primera como en segunda

instancia se ha rechazado, de plano, la demanda, sosteniéndose que debe recurrirse a la vía contencioso-administrativa. Tal criterio, si bien consti-tuye causal de improcedencia prevista en el ordenamiento procesal cons-titucional, ha sido aplicado de forma incorrecta conforme advierte este Colegiado, en tanto que se encuentra comprometido el estado de salud del demandante, lo que implica que dicha pretensión forma parte del con-tenido constitucionalmente protegido del derecho a la pensión, conforme a la STC recaído en el Exp. Nº 1417-2005-PA; siendo, en consecuencia, susceptible de protección mediante el proceso constitucional del amparo (Exp. 5999-2006-PA/TC, 16/02/2007, S1, F.J. 1).

IV. Naturaleza jurídica del derecho a la pensión

✔ ¿El derecho a la pensión es un derecho social?El derecho fundamental a la pensión tiene la naturaleza de derecho

social –de contenido económico–. Surgido históricamente en el tránsi-to del Estado liberal al Estado Social de Derecho, impone a los poderes públicos la obligación de proporcionar las prestaciones adecuadas a las personas en función a criterios y requisitos determinados legislativa-mente, para subvenir sus necesidades vitales y satisfacer los estándares de la “procura existencial”. De esta forma se supera la visión tradicio-nal que suponía distintos niveles de protección entre los derechos civiles,


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políticos, sociales y económicos, atendiendo al principio de indivisi-bilidad de los derechos fundamentales y a que cada uno formaba un complejo de obligaciones de respeto y protección –negativas– y de garantía y promoción –positivas– por parte del Estado (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 74).

✔ ¿Cuál es naturaleza jurídica del artículo 11 de la Constitución referido a las prestaciones de salud y pensiones? El artículo 11 de la Constitución no tiene la naturaleza de una norma

jurídica tradicional, pues se trata de una disposición de textura abierta que consagra un derecho fundamental; en esa medida hace referen-cia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual tiene como substrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de garantías que no conforman su contenido irre-ductible, pero que son constitucionalmente protegidas y sujetas a desa-rrollo legislativo –en función a determinados criterios y límites–, dada su naturaleza de derecho de confi guración legal (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 73).

✔ ¿El derecho a la pensión es un derecho fundamental?De una interpretación sistemática de estas disposiciones constitu-

cionales [artículos 10 y 11], y en concordancia con el principio de dig-nidad humana y con valores superiores como la igualdad y solidaridad, además de los derechos fundamentales a la vida y al bienestar, se puede inferir que la Constitución de 1993 reconoce el derecho fundamental a la pensión, el cual adquiere relevancia porque asegura a las personas llevar una vida en condiciones de dignidad e igualdad (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 107).

El derecho a la pensión tiene el rango de derecho fundamental, lo que le otorga una posición preferente dentro de nuestro ordenamiento jurídi-co, razón por la cual el operador constitucional estará en la obligación de preferir aquella interpretación más favorable al ejercicio de los derechos fundamentales, rechazando aquellas que restrinjan sus alcances o no ga-ranticen su efi cacia (Exp. Nº 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 10).


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✔ ¿En que ámbito jurídico se desarrolla el derecho a la pensión? En lo referido al derecho fundamental a la pensión, es la seguridad

social el ámbito de garantía institucional en el cual tal derecho se llegará a desarrollar (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).

✔ ¿Cuál es la diferencia entre el derecho a la pensión y el derecho de la propiedad?Si la pensión consta de los mismos atributos de la propiedad privada,

cabe la equiparación entre ambos. Al respecto, debemos señalar que la pensión, si bien forma parte del patrimonio de la persona que goza del derecho a recibirla, no se puede desprender, sin más, su asimilación con el derecho a la propiedad, pues entre la propiedad y la pensión existen diferencias notables que se manifi estan en su naturaleza jurídica, en los actos que pueden realizarse con ellas, en el modo de su transferencia y en su titularidad. En cuanto a los actos que pueden realizarse sobre la pensión, existen también diferencias bastante marcadas con la propiedad. Así, la pensión no puede ser objeto, por ejemplo, de determinados actos de libre disposición (compraventa, permuta, donación, entre otros), ni es susceptible, como es evidente, de expropiación. Tampoco puede equipa-rarse la pensión con la propiedad por el modo como se transfi eren, puesto que la pensión no es susceptible de ser transmitida por la sola autonomía de la voluntad del causante, como si se tratase de una herencia, dado que se encuentra sujeta a determinados requisitos establecidos en la ley y que, solo una vez que hubiesen sido satisfechos, podría generar el derecho de goce de su titular o de o sus benefi ciarios. En cuanto a la titularidad, no siempre coincide el titular de la pensión con la persona benefi ciada con ella, por lo que se debe distinguir entre el pensionista y el benefi ciario. Es evidente, por consiguiente, que la pensión no comporta los atributos privativos de la propiedad, por lo que no corresponde asimilarlas como si el derecho a la pensión fuera un forma de ejercicio del derecho de propie-dad (Exp. Nº 0030-2004-AI, 02/12/2005, P, F.J. 12).

✔ ¿Cuál es la relación del derecho a la pensión con la seguridad social?El artículo 10 de la Constitución reconoce “el derecho universal y

progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección fren-te a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad


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de vida”. Sobre el particular, y de modo más concreto, el artículo 11 de la Constitución, estipula que: “el Estado garantiza el libre acceso a presta-ciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas”. El derecho a la seguridad social se instituye como una garantía institucional del derecho a la pensión, al posibilitar su vigencia según los parámetros correspondientes a un Estado Social y Democrático de Dere-cho. Pero, ¿qué es en estricto una garantía institucional?

Es una fórmula constitucional que permite asegurar una especial sal-vaguarda de ciertas instituciones. De esta forma, la seguridad social está prevista en la Constitución como la garantía institucional del derecho a la pensión (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 53).

El derecho pensionario que asiste a todo asegurado, como parte del derecho a la seguridad social, y que se genera a partir de la fecha de cese laboral, cuenta en nuestro país con una normativa especial, que permite a los causahabientes acceder a una prestación pensionaria, de acuerdo a la calidad que ostenten respecto del causante. Así, se generan pensiones de sobrevivientes a favor del cónyuge y de los hijos del causante (Exp. Nº 0638-2004-AA, 25/06/2004, S2, F.J. 2).

La pensión de jubilación constituye una de las prestaciones socia-les básicas que goza de jerarquía constitucional, por lo que no puede ser desconocida por la Administración, toda vez que los derechos constitu-cionales deben orientar la actuación de los poderes públicos, a tenor del artículo 44 de la Constitución, que prescribe que es un deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp. Nº 0174-2004-AA, 24/06/2004, S1, F.J. 4).

✔ ¿El derecho fundamental a la pensión tiene carácter alimenticio?El derecho fundamental a la pensión, al tener carácter alimenticio, se

desprende que el agotamiento de la vía previa no debe ser exigida en el presente caso proceso de amparo.

Además, en el presente proceso de amparo, no debió pretenderse el agotamiento de la vía previa judicial, si no administrativa, al requerirse tutela urgente bajo riesgo de devenir en irreparables las condiciones de vida y de salud del demandante (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 13).


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V. Contenido del derecho a la pensión

✔ ¿Cuáles son los elementos del contenido esencial del derecho a la pensión?El contenido esencial del derecho fundamental a la pensión está cons-

tituido por tres elementos, a saber:

- el derecho de acceso a una pensión;

- el derecho a no ser privado arbitrariamente de ella; y,

- el derecho a una pensión mínima vital.

Mediante el derecho fundamental a la pensión, la Constitución de 1993 garantiza el acceso de las personas a una pensión que les permi-ta llevar una vida en condiciones de dignidad. Este derecho fundamental también comporta el derecho de las personas a no ser privadas de modo arbitrario e injustifi cado de la pensión; de ahí que corresponda garanti-zar, frente a la privación arbitraria e irrazonable, el goce de este derecho, sin perjuicio de reconocer el disfrute de una pensión mínima vital como materialización concreta del clásico contenido esencial del derecho a la pensión (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 107).

Los tres elementos del derecho de acceso a una pensión, a no ser pri-vado arbitrariamente de ella y a una pensión mínima vital constituyen el núcleo duro del derecho fundamental a la pensión y en el cual el legis-lador no puede intervenir para restringir o privar a las personas de ese derecho (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 108).

✔ ¿Cómo se determina el contenido del derecho a la pensión?En tanto que la plena exigibilidad de los contenidos del derecho

fundamental a la pensión resulta de su desarrollo legislativo, este es un derecho fundamental de confi guración legal, y por ello, dentro de los límites del conjunto de valores que la Constitución recoge, queda librada al legislador ordinario la regulación de los requisitos de ac-ceso y goce de las prestaciones pensionarias (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 120).


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El derecho fundamental a la pensión requiere de la implementación de medidas a fi n de asegurar prestaciones a los individuos, cuando estos no son capaces de satisfacerlas por ellos mismos. En este sentido, se otor-ga libertad a los Estados para instituir políticas destinadas a dicho fi n su-jetando su actuación a ciertos parámetros mínimos (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 15).

✔ ¿Cuáles son las disposiciones que dotan de contenido esencial al derecho a la pensión?No todas las disposiciones de la legislación ordinaria que tienen por

objeto precisar los benefi cios o prestaciones relacionadas con materia previsional, dotan de contenido esencial al derecho fundamental a la pen-sión. Solo cumplen dicha condición aquellas disposiciones legales que lo desarrollan de manera directa (tal como ocurre, por ejemplo, con las con-diciones para obtener una pensión dentro de un determinado régimen). Por el contrario, las condiciones indirectas relativas al goce efectivo de determinadas prestaciones, como por ejemplo, asuntos relacionados al monto de la pensión (en la medida que no se comprometa el mínimo vital), topes, mecanismos de reajuste, entre otros, no podrían considerar-se como componentes esenciales del derecho fundamental referido, sino como contenidos no esenciales y, en su caso, adicionales, y, en tal medi-da, tampoco como disposiciones legales que lo confi guran (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 120).

✔ ¿Cuáles son los valores subyacentes al contenido esencial del dere-cho a la pensión?A la luz de los principios sustentadores del derecho a la pensión

dentro del Estado Social y Democrático de derecho, se deben ponderar los valores superiores. Sin embargo, si bien nuestra Constitución no in-corpora expresamente una disposición constitucional que haga alusión a los valores superiores, ello no quiere decir, en modo alguno, que nuestra Constitución de 1993 no los consagre o carezca de ellos.

Esto es así en la medida que los valores que fundamentan el orden social y jurídico pueden deducirse implícitamente de dicho orden o venir expresados precisamente en una norma legal, o incluso en una norma constitucional (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 106).


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El análisis sistemático de la disposición constitucional que recono-ce el derecho fundamental a la pensión (artículo 11) con los principios y valores que lo informan, es el que permite determinar los componentes de su contenido esencial. Dichos principios y valores son el principio-de-recho de dignidad y los valores de igualdad material y solidaridad (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 36).

✔ ¿El legislador puede desconocer el contenido esencial de la pensión?La alusión al derecho “a la pensión” legalmente obtenido, de manera

tal que queda proscrita al legislador la posibilidad de: a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a poste-riori varió alguno de los requisitos para obtener la pensión; y, b) reducir el monto de esta, bajo el argumento de que, también posteriormente, ha cambiado la regla para su cálculo o se ha establecido un tope pensionario (Exp. Nº 0001-2004-AI y acumulados, 27/09/2004, P, F.J. 8).

✔ ¿Qué quiere decir que el derecho a la pensión tenga carácter de optimizable?Tener el carácter de optimizable no quiere decir que el derecho a la

pensión, y específi camente, el derecho al acceso a la prestación pensio-naria, puedan ser incumplidos, sino que siguiendo el carácter de efi ca-cia directa e inmediata de la Constitución, también deben ser plenamen-te efectivizados a favor de los titulares de [dichos] los derechos (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 16).

✔ ¿Qué implica que el derecho a la pensión tenga un contenido económico?El derecho a la pensión, por su contenido económico, no puede si-

tuarse en la universalidad reinterpretada como “proceso de generaliza-ción”, referida más a un objetivo político, a una meta ideal contraria en sí misma a su naturaleza de derecho fundamental específi co. Al ser atri-buidos a todos, sin establecer determinadas condiciones para su acceso, se convertirían no en derechos para unos sectores concretos de la pobla-ción, sino para todos, carentes de una meta a alcanzar la igualdad como


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equiparación, que solo sería posible en el caso de que se hubiera utilizado como medio la igualdad como diferenciación.

Esta concepción supone el riesgo de que estos propios derechos sir-van para mantener la desigualdad, benefi ciando a quienes no lo necesi-tan realmente, puesto que un trato igual a los desiguales trae consigo una consecuencia injusta. Es a partir de este criterio de universalización en el que también se han fundado los demandantes para argumentar la existencia de un derecho progresivo (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 76).

✔ ¿Qué implica que el derecho a la pensión tenga un contenido adi-cional?La presencia de un contenido adicional guarda relación directa con el

tema de los benefi ciarios derivados del derecho fundamental a la pensión, es decir, con las personas favorecidas con la pensión de un titular falleci-do. Por lo tanto, la pensión que corresponde recibir a viudas y a huérfa-nos es parte constitutiva del contenido adicional del derecho a la pensión, dado que permite que el derecho a la pensión tenga efectividad real (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 75).

El derecho fundamental a una pensión digna corresponde a toda per-sona, de conformidad con los artículos 2, 3 y 11 de la Constitución. Esta titularidad se ha ido conformando paulatinamente, y no corresponde ya exclusivamente al aportante; se ha ido incorporando, gracias a una confi -guración legal, a un grupo específi co de personas distinto a quien aportó durante su vida (viudas, viudos, ascendientes y huérfanos). Este constitui-rá, pues, el contenido adicional del derecho a la pensión. De manera pre-liminar se puede afi rmar que el derecho fundamental a la pensión corres-ponde básicamente a quien ha aportado al sistema previsional. Por ello, se consideró necesario en la reforma constitucional sincerar la cifra de benefi -ciarios del régimen pensionario del Decreto Ley N° 20530. Es correcto que el Estado proteja especialmente a los titulares y benefi ciarios del derecho, pero siempre y cuando jurídicamente les corresponda tal atención. La pri-mera disposición fi nal y transitoria de la Constitución, actualmente señala que: “Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los casos defi nidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado expresamente


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sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran pres-crito”. Solo de esta manera, el derecho fundamental a la pensión se ajus-tará adecuadamente a los principios del equilibrio presupuestario y de la justicia redistributiva, a fi n de no incorporar a personas que se hubie-sen aprovechado de las defi ciencias del sistema (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 81).

La Constitución tutela a la familia y a sus integrantes en los distintos estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido del artículo 4 de la Constitución que promueve la tutela social de las per-sonas a través de un sistema de seguridad social que les otorgue bene-fi cios. Teniendo en cuenta ello, y en lo que a la cuestión previsional se refi ere, se ha estatuido que los benefi ciarios deben gozar de por lo menos una parte de los derechos pensionarios que el causante titular percibía. La situación sui géneris de los benefi ciarios del Decreto Ley N° 20530 ha hecho que la reforma constitucional y la ley de nuevas reglas pensio-narias establezcan algunas condiciones para su ejercicio (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 82).

✔ ¿La nivelación forma parte del contenido del derecho a la pensión? No existe un derecho fundamental a la nivelación, dado que esta no

forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, sino a su contenido no esencial. Si así fuera, la “nivelación” debería tam-bién aplicarse a otros regímenes pensionarios, pues de lo contrario se es-taría incurriendo en un acto injustifi cado de discriminación (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).

✔ ¿En qué supuestos procede el reajuste de pensiones dentro del con-tenido no esencial?Es válido inferir que procede el reajuste del monto de la pensión de

invalidez vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapaci-dad del asegurado. Esta afi rmación se sustenta en lo siguiente:

a) La improcedencia del reajuste desnaturalizaría la esencia misma del seguro, el cual está concebido para cubrir la incapacidad laboral, re-sultando razonable, por lo tanto, que la cobertura se incremente a me-dida que la incapacidad laboral se acentúe.


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b) El riesgo cubierto –la incapacidad laboral producto de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales– no es estático ni se agota, en todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se manifi esta la enfermedad.

c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profe-sionales que generan una progresión degenerativa de la incapacidad laboral y que son incurables, como la neumoconiosis (silicosis) (Exp. Nº 1008-2004-AA, 15/03/2005, P, F.J. 11)

VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensión

✔ ¿Desde qué momento se es titular del derecho a la pensión?La persona asume la titularidad del derecho a la pensión ni bien ter-

mina de aportar al sistema al cual se adscribió el monto que está obli-gado a sufragar, y cuando adquiera la edad mínima para ello. Entonces, será titular del derecho fundamental a la pensión ni bien cumple todos los requisitos exigidos (condiciones materiales y temporales) para ejercerlo plenamente, así sea de un régimen especial o de pensión adelantada (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 36).

✔ ¿Quiénes son los titulares pasivos del derecho de pensión?Frente a la existencia del rol asignado al Estado, se reconoce la exis-

tencia de un SPP, el mismo que incluye a las AFP como destinatario no-vedoso del derecho a la pensión, en tanto observación explícita de la dri-ttwirkung –efi cacia frente a terceros– de los derechos. Las AFP son los nuevos responsables de la prestación exigida constitucionalmente, pero siempre el principal obligado de asegurar el acceso a la prestación es el Estado (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).

✔ ¿Cuáles son los deberes de los sujetos pasivos del derecho a la pensión?Los deberes del Estado y de las AFP como destinatarios del derecho

a la pensión pueden reconducirse a un grupo determinado de acciones, básicamente relacionadas con conductas de respeto, de cumplimiento y de protección a favor de los pensionistas.


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- Respeto: Supone una abstención de desarrollar cualquier actividad que ponga en riesgo derechos, lo cual acarrea la inversión en políticas que permitan a la población satisfacerlos por los medios que consi-deren adecuados. Esto signifi ca el deber de respetar el derecho a la pensión, y con él, a todos los derechos que lo complementan y están relacionados.

- Cumplimiento: Evidencia medidas activas para que todas las personas tengan la oportunidad de disfrutar de sus derechos cuando no puedan hacerlo por sí mismas. Por lo tanto, se debe analizar en qué medida se buscan asimilar las condiciones del SNP al SPP.

- Protección: Implica un conjunto de medidas que deben ser adoptadas para evitar que otros agentes violen derechos sociales, en un sentido de prevención. El deber de garantizar obliga a establecer estructuras, procedimientos y todo medio a su alcance que sea capaz de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio del derecho a la pensión (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).

Las obligaciones del Estado aparecen como precisas. Al ser uno de los sujetos pasivos del derecho a la pensión, cabe que se establezcan las obligaciones y responsabilidades constitucionales que le corresponden. Por ejemplo, al promover el SPP, el Estado debe hacerse cargo de las consecuencias de la actividad de las AFP, sobre todo tomando en consi-deración el rol que se le ha asignado a la SBS para supervisarlas (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

✔ ¿Cuál es el deber de Estado con respecto al derecho a la pensión? El Estado debe, al momento de sufragar los costes del pago de una

pensión, observar el principio del equilibrio en su presupuesto.

Es pertinente enfatizar, entonces, que las consideraciones de tipo eco-nómico no resultan impertinentes en sí mismas para sustentar la elabora-ción de leyes, sean estas ordinarias o de reforma constitucional.

De otro lado, el tema del ahorro público es uno de los que más in-cidencia ha tenido para decidir la reforma constitucional. En cuanto a ello, en la primera disposición fi nal y transitoria de la Constitución ya


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reformada se ha señalado que “el ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modifi caciones que se introduz-can en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regíme-nes pensionarios que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad fi nanciera”. En efecto, en tanto la Constitución trasciende su connotación de norma de organización política para sentar las bases mínimas indispensables de convivencia social identifi cada con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden cons-titucional económico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como impertinentes para justifi car, cuando menos en parte, la modifi cación del ordenamiento constitucional (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 50).

La pensión de jubilación constituye una de las prestaciones socia-les básicas que goza de jerarquía constitucional, por lo que no puede ser desconocida por la Administración, toda vez que los derechos constitu-cionales deben orientar la actuación de los poderes públicos, a tenor del artículo 44 de la Constitución, que prescribe que es un deber primordial del Estado garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (Exp. Nº 1201-2005-PA, 18/03/2005, S1, F.J. 9).

Aunque es perfectamente posible la intervención de entes privados en el otorgamiento de servicios de salud y seguridad social, también es inherente al Estado, cuando menos como supervisor permanente, la pres-tación de estos derechos sociales, manteniéndose siempre latente la posi-bilidad de su participación directa cuando se quebranten los mínimos pre-supuestos que aseguren la idoneidad del servicio. Debe quedar claro que, siendo el Estado la expresión más acabada de la vocación y el compro-miso natural del hombre por la convivencia, su función social no queda en modo alguno desvirtuada por la “delegación” de aquellas facultades que, en principio, aparecían como consubstanciales a este. No obstante, en aras de salvaguardar la seguridad jurídica y el principio de legalidad, la participación estatal no podrá responder a una decisión arbitraria de sus órganos, sino, antes bien, a razonables medidas previamente establecidas o, en su caso, coordinadas con los propios benefi ciarios (Exp. Nº 0011-2001-AI, 10/06/2002, P, F.J. 11).


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VII. Tutela del derecho a la pensión

✔ ¿En qué supuestos procede la protección en la vía contencioso-ad-ministrativa del derecho a la pensión?La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen

sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamien-to de las pensiones específi cas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a so-licitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contra-rios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión. Así lo estipula el artículo 1 de la Ley Nº 27584. La acción contencioso-administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por fi nalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la Administración Pública sujetas al Derecho Administrativo y la efec-tiva tutela de los derechos e intereses de los administrados (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 51).

En los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directa-mente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de diluci-dar el asunto controvertido.

En tal perspectiva, el artículo 3 de la Ley Nº 27584 establece, de con-formidad con el principio de exclusividad, lo siguiente: “Las actuaciones de la Administración Pública solo pueden ser impugnadas en el proceso contencioso-administrativo, salvo en los casos en que se pueda recurrir a los procesos constitucionales”, es decir, salvo en los casos en los que la actuación (u omisión) de la Administración Pública genere la afectación del contenido directamente protegido por un derecho constitucional (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 52).

De conformidad con los artículos 8 y 9 de la Ley Nº 27584 es compe-tente para conocer la demanda del Juez Especializado en lo Contencioso-


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Administrativo (o el Juez Civil o Mixto en los lugares en que no exista Juez Especializado en lo Contencioso-Administrativo), del lugar del do-micilio del demandado o del lugar donde se produjo la actuación impug-nable, a elección del demandante (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 53).

La vía idónea para dilucidar los asuntos pensionarios que no versen sobre el contenido directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, es el proceso contencioso-administrativo. En efecto, en tanto que es la Administración Pública la encargada de efectuar el otorgamiento de las pensiones específi cas una vez cumplidos los requisitos previstos en la ley, es el proceso contencioso-administrativo la vía orientada a solicitar la nulidad de los actos administrativos que se consideren contrarios a los derechos subjetivos que a pesar de encontrarse relacionados con materia previsional, sin embargo, no derivan directamente del contenido constitu-cionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensión.

En los supuestos en los que se pretenda la estimación en juicio de pretensiones que no se encuentren relacionadas con el contenido directa-mente protegido por el derecho fundamental a la pensión, los justiciables deberán acudir al proceso contencioso-administrativo a efectos de dilucidar el asunto controvertido (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, FFJJ. 51 y 52).

✔ ¿En qué supuestos procede la protección en la vía amparo del dere-cho a la pensión? A través de los siguientes criterios se procede a delimitar los linea-

mientos jurídicos que permitirán ubicar las pretensiones que, por perte-necer al contenido esencial dicho derecho fundamental a las pensiones o estar directamente relacionadas a él, merecen protección a través del proceso de amparo:

a) Forman parte del contenido esencial directamente protegido por el derecho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que es-tablecen los requisitos del libre acceso al sistema de seguridad social consustanciales a la actividad laboral pública o privada, dependiente o independiente, y que permite dar inicio al periodo de aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones. Por tal motivo, serán objeto de protección por vía del amparo los supuestos en los que habiendo el


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demandante cumplido dichos requisitos legales se le niegue el acceso al sistema de seguridad social.

b) Forma parte del contenido esencial directamente protegido por el de-recho fundamental a la pensión, las disposiciones legales que estable-cen los requisitos para la obtención de un derecho a la pensión. Así, será objeto de protección en la vía de amparo los supuestos en los que, presentada la contingencia, se deniegue a una persona el reconocimiento de una pensión de jubilación o cesantía, a pesar de haber cumplido los requisitos legales para obtenerla (edad requerida y determinados años de aportación), o de una pensión de invalidez, presentados los supuestos previstos en la ley que determinan su procedencia.

c) Dado que el derecho fundamental a la pensión tiene una estrecha re-lación con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la trascendencia vital propia de una dimensión sustancial de la vida, antes que una dimensión meramente existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensio-nes mediante las cuales se busque preservar el derecho concreto a un “mínimo vital”.

En tal sentido, en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas no con el reconocimiento de la pensión que debe conceder el sistema previsional público o priva-do, sino con su específi co monto, ello solo será procedente cuando se encuentre comprometido el derecho al mínimo vital.

d) Aun cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y ascen-dientes, no forman parte del contenido esencial del derecho funda-mental a la pensión, en la medida de que el acceso a las prestacio-nes pensionarias sí lo es, son susceptibles de protección a través del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensión de sobrevivencia, a pesar de cumplir con los requisitos lega-les para obtenerla.

e) En tanto el valor de igualdad material informa directamente el de-recho fundamental a la pensión, las afectaciones al derecho a la igualdad como consecuencia del distinto tratamiento (en la ley o en la aplicación de la ley) que dicho sistema dispense a personas que se encuentran en situación idéntica o sustancialmente análoga, serán


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susceptibles de ser protegidos mediante el proceso de amparo, siem-pre que el término de comparación propuesto resulte válido.

En efecto, en tanto derecho fundamental relacional, el derecho a la igualdad se encontrará afectado ante la ausencia de bases razonables, proporcionales y objetivas que justifi quen el referido tratamiento disí-mil en el libre acceso a prestaciones pensionarias.

f) Es preciso tener en cuenta que para que quepa un pronunciamiento de mérito en los procesos de amparo, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrarse sufi cientemente acreditada.

g) Debido a que las disposiciones legales referidas al reajuste pensiona-rio o a la estipulación de un concreto tope máximo a las pensiones, no se encuentran relacionadas a aspectos constitucionales directamente protegidos por el contenido esencial del derecho fundamental a la pensión, prima facie, las pretensiones relacionadas a dichos asuntos deben ser ventiladas en la vía judicial ordinaria.

Las pretensiones vinculadas a la nivelación como sistema de reajus-te de las pensiones o a la aplicación de la teoría de los derechos adqui-ridos en materia pensionaria, no son susceptibles de protección a través del amparo constitucional, no solo porque no forman parte del contenido protegido del derecho fundamental a la pensión, sino también, y funda-mentalmente, porque han sido proscritas constitucionalmente, mediante la primera disposición fi nal y el artículo 103 de la Constitución, respecti-vamente (Exp. Nº 1417-2005-AA, 08/07/2005, P, F.J. 37, PV).

MONTOS PENSIONARIOS

I. Determinación

✔ ¿Un pensionista puede percibir un monto superior al que percibe un funcionario en actividad? Existe la posibilidad de que [el] pensionista perciba en algunos casos

un monto superior que aquel que percibe la servidora en actividad, cues-tión que constituiría un abuso del derecho prohibido expresamente por el artículo 103 de la Constitución (Exp. Nº 2924-2004-AC/TC, 23/11/2005, S2, F.J. 5).


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✔ ¿Se puede indexar el monto de la pensión?La restitución del derecho a la pensión y el pago que ello implica

resultaría insignifi cante, dada la evidente depreciación monetaria si se considera como pago pendiente el monto nominal establecido en el de-creto del año 1989, en concordancia con el decreto supremo del año 1987 cuyo cumplimiento se solicita. En consecuencia para apreciar el monto del reintegro solicitado, por equidad, se debe adoptar el criterio valorista contenido en el artículo 1236 del Código Civil, descontando el pago efectuado.

A lo expuesto se debe agregar que el artículo 13 de la Constitución de 1979 establecía que “La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, muerte, viudez, orfandad y cualquier otra contingencia suscep-tible de ser amparada conforme a ley”, el que concuerda con el artícu-lo 10 de la actual Constitución (Exp. Nº 00956-2001-AA, 22/08/2002, P, FF.JJ. 6 y 7).

✔ ¿Se puede reducir el monto de la pensión?El monto de las pensiones podría ser reducido, esto es, limitado legí-

timamente, en tanto se respeten las siguientes condiciones:

a) Que no sean afectados los componentes del derecho adquirido a la pensión;

b) Que la reducción sea inspirada en razones de utilidad pública o in-terés social y con el objeto de preservar el bienestar general o bien común dentro de una sociedad democrática;

c) Que sea realizada por vía legal;

d) Que, aun cuando la restricción o limitación se presente a nivel subje-tivo (personas individualmente consideradas), continúe manteniéndo-se un nivel de progresividad objetivo en el derecho a la seguridad social, de manera tal que la colectividad verdaderamente repre-sentativa de la situación que afronta el Estado en materia de se-guridad social no vea afectado su derecho (Exp. Nº 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 15).


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✔ ¿La imposición de un tributo al patrimonio representado en el monto de la pensión impide su incremento?El establecimiento de un tributo al patrimonio representado en el

monto de la pensión, no impide de manera alguna que dicho monto con-tinúe incrementándose progresivamente en línea de nivelación con la re-muneración del trabajador activo en el último cargo u otro similar en el que prestó servicios el cesante o jubilado (Exp. Nº 0001-2004-AI y acu-mulados, 27/09/2004, P, F.J. 23).

II. Acumulación de regímenes laborales

✔ ¿Se pueden acumular los trabajos entre la actividad privada y la pública para acceder a una pensión?La Constitución Política vigente dispone, en su tercera disposición

fi nal y transitoria, que: “En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en ningún caso, y por nin-gún concepto, pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regíme-nes. Es nulo todo acto o resolución en contrario”. Por tanto el mandato es taxativo y proceder de otro modo signifi caría contravenir la Constitución. [Si] se advierte que la demandada declaró sin efecto legal la incorpora-ción del demandante al régimen público de pensiones por haberse reali-zado en contravención del artículo 14 del Decreto Ley Nº 20530, al ha-berse acumulado servicios prestados en los regímenes público y privado; en consecuencia, en el presente caso no se encuentra acreditada la vulne-ración de los derechos constitucionales invocados (Exp. Nº 00700-2005-AA, 07/12/2005, S1, FF.JJ. 4 y 5).

TOPES PENSIONARIOS

I. Noción

✔ ¿Qué es un tope pensionario?Tope pensionario es la denominación asignada al monto máximo de

pensión que puede recibir un pensionista de un determinado régimen. Tiene por función la imposición de un límite objetivo al monto de las


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pensiones, de manera tal que se permita al Estado un control en el reajus-te periódico y progresivo de las pensiones, ponderando el derecho consti-tucional a un sistema de seguridad social que asegure una vida digna, con la previsión y capacidad presupuestaria del Estado. Por tanto, el pago de la pensión del cesante o jubilado tendrá como “tope” el monto máximo previsto en el ordenamiento jurídico, aun cuando, conforme al sistema de cálculo de la pensión, esta alcance un monto superior (Exp. Nº 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 19).

II. Determinación de topes

✔ ¿Es constitucional que se fi jen topes pensionarios?Lo que debe quedar claro es que el establecimiento de topes pensio-

narios obedece a dos razones esenciales, a saber: la disponibilidad econó-mica del sistema de seguridad social y el principio de solidaridad.

Por estas consideraciones, y mientras el Estado garantice el pago de las pensiones y los montos de estas cubran el mínimo de subsistencia, la fi jación de topes no pueden ser tachada de inconstitucional. Será, enton-ces, constitucionalmente razonable y legítimo que se disponga la dismi-nución progresiva del monto de las pensiones más elevadas –propio del contenido no esencial– y el incremento de las pensiones más bajas a un tope mínimo vital –propio del contenido esencial– (Exp. Nº 0050-2004-AI, 03/06/2005, P, F.J. 100).

Con el artículo 78 del Decreto Ley Nº 19990 se reguló el monto máximo de la pensión como un instituto de orden fi nanciero establecido para atender la naturaleza solidaria del sistema, basado en el reparto del fondo común, para el que se contribuye con la fi nalidad de pagar las pen-siones sobre la base de los aportes de los asegurados activos (trabajado-res) (Exp. Nº 1294-2004-AA, 30/11/2004, S2, F.J. 4).


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TÍTULO IISISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

CAPÍTULO 1NOCIONES GENERALES

I. Definición

✔ ¿Qué es el Sistema Nacional de Pensiones (SNP)?El SNP es un sistema de reparto, en el que las pensiones de jubila-

ción, discapacidad y sobrevivencia se fi nancian por las aportaciones de los trabajadores en actividad y los rendimientos del propio sistema, con un marcado efecto redistributivo, en tanto que el monto de las pensiones no depende de los montos aportados. El SNP está confi gurado como un sistema obligatorio para los trabajadores dependientes del Sector Público y Privado, y facultativo para los independientes, en donde los contribu-yentes son solo los trabajadores y el Estado tiene un rol administrativo. (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

II. Regímenes

✔ ¿Cuál es la diferencia entre el Sistema Nacional de Pensiones (SNP) y el Sistema Privado de Pensiones (SPP)?Mientras el fondo del SNP está constituido por los aportes de los tra-

bajadores más los del Estado, en el caso del SPP, este solo está constitui-do por los aportes de los trabajadores, de modo que con abstracción de los efectos del principio de solidaridad la pensión que un individuo reciba será proporcional al monto que haya aportado a su fondo de pensiones (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).

✔ ¿Cuáles son los regímenes que compone el Sistema Nacional de Pensiones?El SNP está básicamente constituido por dos regímenes pensionarios:

el previsto en los Decretos Leyes Nº 19990 (régimen general) y Nº 20530 (régimen especial) (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).


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✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica de los derechos pensionarios regu-lados por los Decretos Leyes Nº 19990 y N° 20530?Lo que el constituyente estableció en la primera disposición fi nal y

transitoria es el derecho fundamental que tienen un grupo determinado de personas pensionistas de los regímenes de los Decretos Leyes Nº 19990 y Nº 20530 a que se respeten los derechos por ellos adquiridos al amparo de los referidos decretos leyes, de modo tal que al legislador le es vedado restringirlos o negarlos; si estas condiciones no las puede variar ni siquie-ra un nuevo régimen, con mayor razón no podrá hacerlo una norma cuyas disposiciones están referidas casualmente a los pensionistas de los regí-menes ya mencionados. De donde se desprende que el primer y principal derecho adquirido es el derecho a ser pensionista de los regímenes con-templados en los Decretos Leyes N° 19990 y Nº 20530, calidad que nin-guna norma legal puede variar sin incurrir en fl agrante violación a lo es-tablecido en la primera disposición fi nal y transitoria de la Constitución (Exp. Nº 00008-1996-I y acumulados, 23/04/1997, P, F.J. 16).

Los derechos adquiridos por los pensionistas de los regímenes previ-sionales regulados por los Decretos Leyes Nº 19990 y Nº 20530, deben y tienen necesariamente que ser respetados por el legislador ordinario, por la sola voluntad del constituyente, quien así lo ha establecido en la pri-mera disposición fi nal y transitoria de la Constitución de 1993. En este extremo, el derecho adquirido de los pensionistas a una pensión nivela-da, también debe ser respetado, por cuanto los regímenes previsionales de los Decretos Leyes Nº 19990 y Nº 20530, así como sus normas mo-difi catorias y complementarias son protegidas por la primera disposición fi nal y complementaria de la Constitución vigente (Exp. Nº 00007-1996-I, 23/04/1997, P, F.J. 15).

III. Sujetos comprendidos

✔ ¿Quiénes están comprendidos en el Sistema Nacional de Pensiones?El Sistema Nacional de Pensiones, tal y como está confi gurado, se man-

tiene para aquellos trabajadores que al momento de implementarse el SPP, no opten por el mismo, y para aquellos trabajadores no afi liados al SPP que al momento de ingresar a laborar expresen por escrito su opción por el SNP en el plazo de diez días (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).


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CAPÍTULO 2RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO

LEY Nº 19990

I. Reconocimiento de aportes

✔ ¿Qué reglas se aplican para la acreditación de los periodos de apor-tación en un proceso de amparo?Cuando en los procesos de amparo la dilucidación de la controversia

conlleve el reconocimiento de periodos de aportaciones, que no han sido considerados por la ONP, para que la demanda sea estimada los jueces y las partes deben tener en cuenta las siguientes reglas:

a) El demandante con la fi nalidad de generar sufi ciente convicción en el juez de la razonabilidad de su petitorio puede adjuntar a su demanda como instrumento de prueba, los siguientes documentos: certifi cado de trabajo, las boletas de pago de remuneraciones, los libros de pla-nillas de remuneraciones, la liquidación de tiempo de servicios o de benefi cios sociales, las constancias de aportaciones de ORCINEA, del IPSS o de EsSalud, entre otros documentos. Dichos instrumen-tos pueden ser presentados en original, copia legalizada o fedateada, mas no en copia simple. El juez, de ofi cio o a pedido del demandante, podrá solicitar el expediente administrativo a la ONP o copia fedatea-da de él, bajo responsabilidad.

b) La ONP, cuando conteste la demanda de amparo, tiene la carga pro-cesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrati-vo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. Ello con la fi nalidad de poder determinar con certeza si la denegación de otor-gamiento o el desconocimiento de un mayor período de aportaciones ha sido arbitraria o se encuentra justifi cada. Y es que, si se está cues-tionando la presunta violación del derecho a la pensión, corresponde que la autoridad jurisdiccional tenga a la vista los mismos actuados o, cuando menos, los documentos presentados ante la autoridad admi-nistrativa, y aquellos en los que dicha autoridad funda su pronuncia-miento, a fi n de determinar si se produjo o no la violación alegada.

c) La carga procesal de adjuntar el expediente administrativo de otor-gamiento de pensión o copia fedateada de este, es aplicable a los


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procesos de amparo en trámite cuando los jueces lo estimen necesario e indispensable para resolver la controversia planteada.

d) En los procesos de amparo que se inicien con posterioridad a la pu-blicación de esta sentencia, la ONP, cuando conteste la demanda, tiene el deber de cumplir con presentar el expediente administrativo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este. En caso de que no cumpla con su carga procesal de adjuntar como medio probatorio el expediente administrativo, el juez aplicará el principio de preva-lencia de la parte quejosa, siempre y cuando los medios probatorios presentados por el demandante resulten sufi cientes, pertinentes e idó-neos para acreditar años de aportaciones, o aplicará supletoriamente el artículo 282 del Código Procesal Civil.

e) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administra-tivo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifi estamente fundada. Para estos efectos se considera como una demanda manifi estamente fundada, aquella en la que se advierta que la ONP no ha reconocido periodos de aporta-ciones que han sido acreditados fehacientemente por el demandante bajo el argumento de que han perdido validez; que el demandante ha tenido la doble condición de asegurado y empleador; y que según la Tabla Referencial de Inicio de Aportaciones por Zonas, establecida por el antiguo Instituto Peruano de Seguridad Social, en esa zona aún no se empezaba a cotizar.

f) No resulta exigible que los jueces soliciten el expediente administra-tivo de otorgamiento de pensión o copia fedateada de este, cuando se está ante una demanda manifi estamente infundada. Para estos efectos, se considera como una demanda manifi estamente infundada, aquella en la que se advierta que el demandante solicita el reconocimiento de años de aportaciones y no ha cumplido con presentar prueba alguna que sustente su pretensión; cuando de la valoración conjunta de los me-dios probatorios aportados se llega a la convicción de que no acreditan el mínimo de años de aportaciones para acceder a una pensión de jubi-lación; o cuando se presentan certifi cados de trabajo que no han sido expedidos por los ex empleadores sino por terceras personas. (Exp. Nº 04762-2007-PA/TC, 10/10/2008, P, F.J. 26, PV).


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✔ ¿La declaración jurada de acreditación de los periodos de aporta-ción puede hacerla el causahabiente?Si bien la norma que regula el reconocimiento de aportes mediante

declaración jurada prevé dicha facultad de declarar solo para el asegurado obligatorio, la propia ley de creación del Sistema Nacional de Pensiones abre la posibilidad de que el causahabiente obtenga una pensión a partir del derecho que reposa en quien cumplió con los requisitos legales para acceder a una pensión de jubilación o de invalidez y luego falleció. En ese sentido, el mecanismo previsto para el reconocimiento de aportes, de conformidad con el Decreto Supremo Nº 082-2001-EF, y que se sustenta en la relación laboral mantenida por el asegurado, no excluye el ejercicio de la facultad por parte del causahabiente en tanto este, al igual que el asegurado con derecho a una pensión puede demostrar mediante docu-mentos originados en el contrato de trabajo la generación de los aportes y, de este modo, completar el total de aportes exigidos por la legislación previsional (Exp. Nº 02844-2007-PA/TC, 18/03/2008, P, FF.JJ. 10 y 11).

II. Otorgamiento de pensión de viudez

✔ ¿Le corresponde pensión de viudez al concubino?Al haberse acreditado la unión de hecho, en virtud del artículo 5 de

la Constitución, del artículo 326 del Código Civil, así como del artículo 53 del Decreto Ley N° 19990, cuya interpretación es efectuada a la luz de la Constitución, le corresponde al concubino pensión de viudez (Decreto Ley N° 19990) (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2008, P, F.J. 36).

No se puede interpretar un derecho a partir de una situación equiva-lente a la institución del matrimonio, es decir, que partiendo del recono-cimiento de la unión de hecho, se puede adquirir derechos de igual ma-nera que los generados a consecuencia de la celebración del matrimonio, pues la norma constitucional reconoce la relación concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimonial, al asemejarse esta con el régimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se incluye den-tro de él efectos de carácter personal, como son el derecho alimentario y el carácter pensionario durante la vigencia de la relación (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 21/02/2008, P, F.J. 6).


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✔ Una enfermera que laboró en el hospital de una compañía minera ¿puede acceder a una pensión minera?Habiéndose desempeñado la recurrente como enfermera en el hospi-

tal de una compañía minera, y si bien estas labores corresponden a las de un centro de producción minera, conforme a la legislación que regu-la la jubilación de los trabajadores mineros no basta ello para acceder a la pensión de este régimen, sino además deben reunirse los requisitos de edad, aportaciones, trabajo efectivo y acreditar también haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad; lo que al no ser demostrado conlleva a que la actora no se encuentre en los supues-tos para acceder a una pensión de jubilación minera conforme a la Ley 25009 (Exp. N° 04150-2007-PA/TC, 30/06/2008, P, F.J. 7).

CAPÍTULO 3RÉGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY Nº 20530


✔ ¿Se puede afectar los derechos legalmente obtenidos conforme al régimen del Decreto Ley Nº 20530?Cuando la primera disposición fi nal y transitoria establece la imposi-

bilidad de que la ley afecte a los derechos legalmente obtenidos conforme al régimen del Decreto Ley Nº 20530, hace alusión al derecho “a la pen-sión” legalmente obtenido, de manera tal que queda proscrita al legisla-dor la posibilidad de a) desconocer tal derecho y, por ende, la calidad de pensionista, so pretexto de que a posteriori varió alguno de los requisitos para obtener la pensión, y b) reducir su monto, argumentando que, también posteriormente, ha cambiado la regla para su cálculo o se ha establecido un tope pensionario (Exp. Nº 00029-2004-AI, 02/08/2004, P, F.J. 8).

La reforma constitucional no degrada la jerarquía normativa del dere-cho fundamental a la pensión, puesto que su contenido esencial se man-tiene irreductible y sujeto a las garantías de protección procesal en la vía constitucional, propias de este derecho. No se produce una pérdida de su carácter de derecho fundamental, ni la supresión de este, en la medida que el constituyente continúa brindando la cobertura constitucional a su


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contenido esencial, reservando al legislador ordinario la competencia de confi gurar y desarrollar el contenido no esencial y adicional del referido derecho. Para ejercer un control de constitucionalidad acorde con las ins-tituciones consagradas por la Constitución, se considera necesario enfati-zar que esta actividad legislativa de regulación o restricción está siempre sometida a la limitación del contenido esencial del derecho fundamental, porque cuando este queda sometido a restricciones que lo hacen impracti-cable y lo despojan de protección constitucional, se produce un supuesto de vaciamiento, que es prohibido por nuestra Constitución, aspecto co-herente con los límites a la reforma constitucional. El texto de la primera disposición fi nal y transitoria de la Constitución contiene un supuesto de legitimidad por el sujeto. El legislador ordinario no determina el conteni-do esencial del derecho fundamental a la pensión; ello corresponderá a la voluntad constituyente instituida en el proceso de reforma constitucional (Exp. Nº 00050-2004-AI y acumulados, 03/06/2005, P, F.J. 77).

✔ ¿El requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pen-siones se cumple con la sola comprobación de la vinculación de na-turaleza laboral?El planteamiento utilizado por el Tribunal Constitucional para eva-

luar el cumplimiento del requisito de aportaciones dentro del Sistema Nacional de Pensiones se origina en la comprobación de la vinculación de naturaleza laboral entre el demandante y la entidad empleadora, y la consecuente responsabilidad, de origen legal, de esta última en el pago de los aportes a la entidad previsional. Así, de la previsión legal contenida en los artículos 11 y 70 del Decreto Ley Nº 19990, concordante con el artículo 13 del mismo cuerpo normativo, el tribunal interpreta, de manera uniforme y reiterada, que las aportaciones de los asegurados obligatorios deben tenerse por realizadas al derivar de su condición de trabajadores (Exp. Nº 06277-2007-PA/TC, 14/08/2008, F.J. 5).

✔ ¿Los jueces están excluidos del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530?Los magistrados incluidos en la carrera judicial, sin excepción, están

comprendidos en el régimen de pensiones y compensaciones que estable-ce el Decreto Ley N° 20530 y sus normas complementarias, siempre que


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hubiesen laborado en el Poder Judicial por lo menos 10 años. No obs-tante, si el agente se ha desempeñado en el cargo de juez pero en la con-dición de suplente, y no de titular, no forma parte de la carrera judicial y, por tanto, no está comprendido en el mencionado régimen previsional (Exp. Nº 3072-2006-PA/TC, 16/06/2008, F.J. 5).

✔ ¿Qué normativa es aplicable para determinar la pensión de viudez?El reconocimiento de la pensión de sobreviviente-viudez se regula

por la normativa vigente a la fecha de otorgamiento de la pensión de ce-santía y no a la muerte del causante, lo que importa en este caso que se aplique el artículo 27 del Decreto Ley N° 20530, es decir, que la pensión de viudez se determine en función al íntegro de la pensión de cesantía, que equivale al 100% de ella (Exp. Nº 06880-2006-PA/TC, 23/05/2008, F.J. 6).

II. Otorgamiento

✔ La hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de honorarios ¿pierde la pensión de sobreviencia?La extinción de la pensión de sobrevivencia de la hija soltera mayor

de edad (versión original del artículo 34 inciso c. del Decreto Ley Nº 20530) opera por la pérdida del estado de necesidad, verifi cada a partir de la ac-tividad lucrativa desarrollada, por el hecho de que la agente se encuen-tra en condiciones para subsistir por sus propios medios. Ello sucedió en el presente caso, en el que se acreditó que la benefi ciaria de la referida pensión contaba con RUC y giró recibo de honorarios, por lo que se ex-tinguió (caducó) su derecho pensionario (Exp. Nº 09600-2005-PA/TC, 07/04/2008, F.J. 7 y ss.).

✔ El hecho de que la benefi ciaria de una pensión de sobrevivencia haya procreado fuera del matrimonio ¿suspende la pensión?El objeto del inciso e) del artículo 54 del Decreto Ley Nº 20530, debe

comprenderse destinado a activar la suspensión de la pensión de hija sol-tera mayor de edad siempre que se acredite que la benefi ciada se encuen-tre dentro de una unión de hecho estable. Ello en virtud de que se com-prende que al interior de esta existen lazos que generan el cuidado entre quienes la conforman. En tal sentido, el hecho de que la benefi ciaria haya


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procreado no lleva necesariamente a la conclusión de que se ha formado hogar fuera del matrimonio, ya que no se ha acreditado su convivencia con una pareja, por lo cual no es nula la resolución que suspende el pago de la pensión mencionada (Exp. Nº 06343-2006-PA/TC, 10/04/2008, F.J. 6 y ss.).

✔ Si la benefi ciaria de una pensión de orfandad reconocida en mino-ría de edad alcanza la mayoría de edad ¿tiene derecho a percibir una pensión de hija soltera mayor de edad?La regla general es que se acuda a los hijos menores de edad y, ex-

cepcionalmente, a los hijos mayores afectados de una discapacidad o a las hijas solteras mayores de edad. En el primer supuesto se está ante una presunción del estado de necesidad. En el segundo, el estado de necesi-dad debe ser demostrado. Siendo así no es posible pretender que la pen-sión de orfandad reconocida en minoría de edad se transforme debido a un cambio en el estatus jurídico (mayoría de edad) y al mantenimiento de otras circunstancias (soltería y falta de ingresos), puesto que –tal como se ha indicado– la pensión de orfandad se otorga teniendo en consideración el estado de necesidad real y efectivo producido con la muerte del titular (Exp. Nº 06671-2006-AA/TC, 05/09/2008, F.J. 8).

TÍTULO IIISISTEMA PRIVADO DE PENSIONES


✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Sistema Privado de Pensiones? El sistema pensionario no cambia de naturaleza jurídica por el hecho

de que sea administrado por el Estado o por agentes privados o mixtos. Sigue siendo el mismo tipo de prestación, de manera que el Estado, con relación al SPP, no solo debe promocionarlo, sino también ha de esta-blecer las características y condiciones mínimas que no lo desvirtúe (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 21).


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✔ ¿Existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de nego-ciación en este tipo de contratos de adhesión en el Sistema Privado de Pensiones?La especial naturaleza de estos contratos (de adhesión) [en el SPP]

nos hace vislumbrar que a pesar de presentarse un acto de liberalidad (au-tonomía de la voluntad) al momento de acceder a contratar con una AFP (libertad para contratar) existe una ausencia de voluntad al no presentarse etapa de negociación en este tipo de contratos (de la denominada libertad contractual) (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).

✔ ¿Las relaciones entre una administradora de fondos de pensio-nes y un afi liado o pensionista se rigen por las reglas de la libre contratación?El hecho de que la Constitución haya abierto la posibilidad de que en

la prestación del derecho a la pensión, así como en la gestión de fondos de pensiones, intervengan agentes privados, ello no signifi ca que las rela-ciones que se dan entre una administradora de fondos de pensiones y un afi liado o pensionista, eventualmente, sean relaciones donde rijan de ma-nera absoluta las reglas de la libre contratación (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).

✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica del Sistema Privado de Pensiones?El SPP sustituye la capitalización colectiva por la personal, siendo

manejado por empresas privadas que no apelan a la solidaridad sino al in-dividualismo y concurren en el mercado en una relación simétrica de com-petencia, con relación a los usuarios. Lo señalado se encuentra admitido a partir de la existencia de una carpeta individual del afi liado, la misma que redunda en la creación de una cuenta individual de capitalización, tal como se señala en el artículo 22 de la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP, Título V del Compendio de Normas de Superintendencia Reglamentarias del Sistema Privado de Fondos de Pensiones, referido a afi liación y apor-tes. Asimismo, según es señalado por el artículo 21 de la Ley del SPP y por el artículo 40 del Decreto Supremo Nº 004-98-EF, Reglamento de la Ley del SPP, modifi cado por Resolución Ministerial Nº 182-2003-EF, debe existir una cuenta individual de capitalización de cada afi liado,


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expresada en dos libretas de registro: “Libreta de Capitalización AFP” y “Libreta Complementaria de Capitalización AFP” (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

La vinculación entre el orden público y la participación de la empresa privada en la atención y administración de un derecho fundamental como es la pensión, genera una serie de consecuencias que no pueden ni deben ser analizadas solo desde la óptica de la contratación privada y al mar-gen de la Constitución. En tal extremo, no se trata por tanto de polarizar una opción iuspublicista en detrimento de una lectura iusprivatista de la Norma Fundamental, sino de buscar los valores sobre los que es posible armonizar los intereses en juego, puesto que tan fundamental es la auto-nomía privada como también lo son los demás principios y valores cons-titucionales, dentro de los que por cierto el derecho al libre acceso a la pensión tiene un componente social indiscutible (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).

✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica de las prestaciones otorgadas en el Sistema Privado de Pensiones?La administración y ejecución de prestaciones de pensiones a través

de agentes privados no subvierte la condición de prestaciones que forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la pen-sión (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

II. Finalidad

✔ ¿Cuál es el fi n del Sistema Privado de Pensiones?Según lo desarrolla el artículo 1 de la Ley del SPP, este sistema tiene

como objeto contribuir al desarrollo y fortalecimiento de la previsión social en el área de pensiones (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

III. Sujetos comprendidos

✔ ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la afi liación?Tal como lo precisa el artículo 1 de la Resolución Nº 080-98-EF-

SAFP, la afi liación será considerada como una relación jurídica que se


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produce entre un trabajador, cualquiera fuere su condición, y la AFP (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

✔ ¿La afi liación es forzosa?El SPP no implica una afi liación forzosa, sino que es el trabajador

quien voluntariamente solicita su afi liación, pero también se produce la afi liación, tal como lo prevé el artículo 6 de la Ley del SPP, como resul-tado de una manifestación tácita de voluntad, cuando el trabajador no co-munica, en el plazo de diez días de iniciada la relación laboral, su opción por el SNP, caso en el cual el empleador deberá afi liarlo en la AFP en la que tenga más trabajadores (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

✔ ¿Quién es el sujeto pasivo en el Sistema Privado de Pensiones?Importa señalar que aun cuando la administración y las prestaciones

de pensiones están en manos de agentes distintos del Estado, no por ese hecho este último deja de tener la condición de sujeto pasivo del derecho a la pensión y, en ese sentido, carece de obligaciones para con él (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

El SPP está conformado por las AFP, las que otorgan obligatoriamen-te a sus afi liados las prestaciones de jubilación, invalidez, sobreviven-cia y gastos de sepelio (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

✔ Si un empleador no canceló los aportes que por jubilación descuenta a sus trabajadores ¿la AFP puede suspender el pago de la pensión?Una AFP no puede suspender el pago de la pensión de jubilación bajo

el argumento que el empleador no le transfi rió el aporte respectivo y que, por ende, la cuenta individual de capitalización del trabajador no cubre el pago mensual de su pensión. Ello vulnera el derecho de los afi liados a tener una pensión, bajo el principio de la dignidad pensionaria, el que no puede ser diferido y menos aún desconocido en su verdadera dimensión por un inconveniente en el pago por parte del empleador a la AFP a la cual se esté afi liado. No es posible, por lo tanto, que un problema eco-nómico entre ambas entidades se traslade a un contexto que comporte la


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vulneración del ejercicio de un derecho fundamental de la persona, que incluso puede afectar su vida, máxime si la propia normativa prevé los mecanismos procesales para que la AFP reclame el pago de la empleado-ra (Exp. N° 08398-2006-PA/TC, 27/07/2008, P, F.J. 20).

IV. Determinación del monto de la pensión

✔ ¿Cómo se calcula el monto de las pensiones?El monto de las pensiones se calcula según el saldo que arroje la

cuenta individual de capitalización en el momento de pasar a la condición de pensionista (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 20).

V. Bono de reconocimiento

✔ ¿Qué es el bono de reconocimiento?El bono de reconocimiento es el mecanismo que la propia legislación

y la misma Administración establecieron para que los aportes realizados a favor de las personas en el SNP puedan migrar hacia el SPP. Es válido reparar en que el sistema privado se defi ne como una forma de capita-lización y que cada uno de sus integrantes podrá ser pensionista según los aportes realizados a su cuenta personal, la que se contabiliza, en buena parte para el caso de los que se pasaron al SPP, gracias al bono de reconocimiento aportado (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5).

✔ ¿El valor nominal es determinante para el traslado al Sistema Privado de Pensiones?Es necesario establecer con claridad cuál es el valor nominal del bono

de reconocimiento que se le asigna a la persona, toda vez que tal análisis es importante para determinar cuánto es el aporte que ella va a recibir en su traslado del SNP [Sistema Nacional de Pensiones] al Sistema Privado de Pensiones (SPP), y específi camente a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP) a la cual se adscribió. El valor de dicho bono de recono-cimiento es elemento trascendente para que se hubiera producido dicho traslado (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J.2).


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✔ ¿Qué entidad está en mejor posición para determinar el monto del bono de reconocimiento?Por la información con que cuenta, sea la propia ONP, la que tenga

la mejor capacidad para determinar cuál es el bono de reconocimiento que le corresponde a cada persona (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5).

✔ ¿Los pensionistas tienen el derecho al reconocimiento de los meses de aporte al Sistema Nacional de Pensiones no detallados en la solicitud?Se debe declarar inaplicables las resoluciones emitidas por la ONP

para determinar el cálculo, emisión, verifi cación y entrega del bono de reconocimiento, pero ello no importa necesariamente que este ente debe aumentar de manera automática el bono de reconocimiento lo único que posibilita es que no pueda utilizarse, en el procedimiento de evaluación del bono de reconocimiento, el injusto y atentatorio impedimento para acceder a la correcta determinación del valor nominal del bono, con todos los aportes de los empleadores que la persona tuvo durante su vida la-boral. Por tanto, luego de esta sentencia, queda expedito el camino para que en la propia ONP se puedan reconocer los meses de aporte al SNP [Sistema Nacional de Pensiones], hayan o no estado detallados en la soli-citud presentada para la determinación del bono de reconocimiento (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 8).

Queda expedito el derecho de los administrados para que en la Ofi cina de Normalización Previsional (ONP) se puedan reconocer los meses de aporte al Sistema Nacional de Pensiones (SNP), hayan o no estado detallados en la solicitud presentada para la determinación del bono de reconocimiento (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 9, PV).

El cálculo del bono de reconocimiento es una obligación del Estado, a través de la ONP, y ello es trascendente y elemental para hacer efectivo ese anhelo de justicia que la Constitución ha destacado (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).


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✔ ¿En qué caso la ONP no puede rechazar el pedido de determina-ción del valor nominal?En el procedimiento de evaluación de bono de reconocimiento, la

Ofi cina de Normalización Previsional no puede rechazar el pedido de determinación del valor nominal del bono recurriendo a pretensos impe-dimentos para acceder a tal solicitud (Exp. N° 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, PV. F.J. 9).

✔ ¿El pensionista puede modifi car los datos consignados en el pedido para la formulación de un bono de reconocimiento?No es que sea ilógico pedir que sea la propia persona la que haga el

pedido para la formulación de un bono de reconocimiento, ni que en ella consigne el nombre de sus empleadores, pero lo que sí es excesivo e irra-zonable es que la persona se vea impedida de variar los datos estipulados en su solicitud, cuando es la misma ONP la que está en mejor capacidad de conocer qué empleador realizó aportes o no (Exp. Nº 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 5).

TÍTULO IVTRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE

PENSIONES Y DESAFILIACIÓN

I. Papel del Estado

✔ ¿Cuál es el papel de Estado respecto de la dualidad de regímenes pensionarios?La existencia de dos sistemas pensionarios separados (privado y

público) está reconocida explícitamente a través del artículo 11 de la Constitución, y que si bien, el bono de reconocimiento es una forma de conexión entre ambos (dirección: público privado), ello no obsta para que el Estado tenga una función específi ca respecto a ambos, tal como lo explica el mismo artículo 11, cuando expresa que es él, el que “su-pervisa asimismo su efi caz funcionamiento”. Es decir, es una obligación


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del Estado supervisar –y a la vez, efectuar– correctamente el traslado del Sistema Público al Privado, máxime si existe –mejor dicho, existió– una promoción por parte del Estado para que las personas se afi lien a las AFP (Exp. N° 9381-2005-PA/TC-LIMA, 26/06/2006, P, F.J. 4).

II. Noción

✔ ¿Qué es el traslado entre los sistemas de pensiones?El traslado entre los sistemas de pensiones se refi ere a la capacidad

de la persona para pasarse del SNP al SPP, o del SPP al SNP. Solo en el último caso fl uye lo que se conoce como retorno, siempre y cuando la persona originariamente se hubiera encontrado en el SNP (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 23).

III. Naturaleza jurídica del retorno

✔ La opción del traslado a otro sistema de pensiones ¿está garantiza-da por el derecho al libre acceso a la pensión?De acuerdo al derecho al libre acceso a una prestación de pensiones,

su ámbito protegido no solo garantiza la libertad para acceder a él, des-pués de cumplidas las cláusulas que la ley prevea, sino también la posibi-lidad de reconsiderar su elección trasladarse a otro sistema y, en un acto consciente, decidir lo que, como ser racional considera más conveniente para sus intereses, más aún si existe un derecho a libre contratación según lo previsto en el artículo 2, inciso 14) de la Norma Fundamental (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).

✔ ¿Cuál es el fundamento para admitir el derecho al retorno?Aparte de la libertad y autonomía personal, es la solidaridad la que

fundamenta la existencia de un derecho al retorno parcial al Sistema Nacional de Pensiones Este es un principio, que según este mismo cole-giado lo ha expresado en el fundamento 16 de la sentencia del Expediente N° 2945-2003-AA/TC, implica una orientación normativa dirigida a que los seres humanos se presten ayuda mutua, haciéndoles sentir que la so-ciedad no es algo externo sino consustancial (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 33).


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IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones

✔ ¿Se puede retornar al Sistema Nacional de Pensiones?En el ordenamiento infraconstitucional, existe la aceptación del retor-

no, a través de dos experiencias: la inicial, solo válida hasta 1996, fue la de reversibilidad de la afi liación; la posterior, que en algunos supuestos aún tiene vigencia, fue la de nulidad de la afi liación (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 30).

Sí se ha encontrado –y se encuentra– admitido el derecho al retorno, esto es, la autorización para pasarse del SPP al SNP, pero únicamente de aquellas personas con ciertas condiciones especiales que ameritaron pro-tección superlativa, aunque no se puede negar que se ha realizado en la Administración una interpretación restrictiva de las situaciones habilitan-tes (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).

El TC está convencido de que se debe aceptar la capacidad de retorno del afi liado, en el sentido de permitir que el trabajador vuelva al SNP, toda vez que antes de pertenecer a la AFP, él ya debió haber estado en el SNP (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28).

Es necesario reconducir los supuestos del derecho al retorno recono-cidos infraconstitucionalmente hacia un estándar constitucional.

Una interpretación correcta del artículo 11 de la Constitución permite el retorno hacia el SNP de quienes se afi liaron a las AFP (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 31).

✔ ¿Quiénes pueden trasladarse de régimen pensionario? Es viable que si un trabajador ya cumplía con los requisitos para ac-

ceder a la pensión (ya tenía la titularidad del derecho), pero no lo había reclamado, y aún así se pasó a la SPP, debe tener expedito el camino para regresar al SNP. Solo de esta forma la persona tendrá a su disposición un derecho que ya estaba en la esfera de su autonomía. Por ende, puede per-mitirse la desafi liación a un pensionista que ha cumplido con los requisi-tos para obtener una pensión (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 36).


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✔ ¿Qué criterio se debe seguir para permitir el traslado entre los siste-mas de pensiones?Para determinar hasta dónde se permite el retorno, es necesario remi-

tirnos a los tres criterios que han sido reconocidos por el TC, como parte del criterio de razonabilidad:

- Idoneidad: Respecto a este test, se sostiene que la fi nalidad de la res-tricción al retorno es impedir que el SNP colapse y, de esa manera, se ponga en riesgo acceder a la prestación de pensiones de todas aque-llas personas que se encuentran en cualesquiera de los regímenes le-gales del SNP. Sin embargo, no solo la restricción debe alcanzar una fi nalidad constitucionalmente lícita, sino además el medio que el le-gislador empleare para alcanzarlo. El Estado siempre tiene el deber de implementar políticas concretas a fi n de asegurar el pago de pen-siones, y mientras la medida sea adecuada para el logro del objetivo propuesto, también se muestra efectiva para hacer frente a los pro-blemas típicos de los SNP, posibilitando como regla general, un in-cremento del monto de las pensiones, y un aumento en el número de personas que potencialmente podría tener derecho a una pensión.

- Necesidad: El Estado y también las AFP no pueden abdicar a la fun-ción de servir con la plena efectividad del derecho a la pensión. El peligro en el que se encuentra la viabilidad de los regímenes legales del SNP no puede terminar con desatender de sus obligaciones para con este derecho fundamental. En ese sentido, es legítimo que se haya establecido condiciones más benefi ciosas para promover el SPP en vez del SNP, pero la decisión de afi liación corresponde a la per-sona misma, siempre y cuando haya sido proveído de la información exacta, sufi ciente, de calidad y oportuna para decidir. Es más, incluso cuando el ciudadano ha sido previamente informado de las ventajas y desventajas de uno y otro sistema, y opta por uno de ellos, no se le puede privar de la posibilidad de reconsiderar su elección libre y, en ese sentido, decidir si se traslada de un sistema a otro.

- Proporcionalidad stricto sensu: Sin abdicar de la función de ofre-cer un sistema de prestación de pensiones, el Estado puede promo-ver al SPP. Sin embargo, el TC considera que, en un Estado Social y Democrático de Derecho, solo es legítimo que se intervenga en el


276

ámbito de la libertad de las personas en la medida estrictamente nece-saria e indispensable para hacer efectivos los demás derechos funda-mentales y los valores propios de un sistema democrático. De ahí que juzguemos que, al haberse optado por una medida legislativa que no era proporcional para alcanzar la fi nalidad perseguida, no pueda la persona con posterioridad y de la misma manera –esto es, a través de un acto de voluntad cuidadoso e informado– elegir, cuando sus intereses así lo ameriten, por un sistema de pensiones distinto (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).

✔ La ausencia de información como causal de nulidad de trasladoLa ausencia de información, que induce a una persona a cambiarse de

sistema de pensiones, no solo comporta un vicio de la voluntad que afec-taría con la sanción de nulidad el acto de traslado mismo, sino que, ade-más, ello se ha efectuado con violación del derecho fundamental de ser informados en forma veraz (sentencia recaída en el Expediente Nº 0905-2001-AA/TC), generándose así la violación del derecho a la pensión.

Sobre la base del derecho a la libertad de información reconocido en el artículo 2, inciso 4), también se ha señalado en la Constitución, que el Estado defi ende el interés de los consumidores y usuarios, lo cual motiva que se garantice el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado (artículo 65).

Esta norma expresamente señala una responsabilidad pública para que los pensionistas, ya sea en un sistema como el público, y más aún en el privado, puedan tener conocimiento de qué derechos, obligaciones, car-gas o facultades les corresponde. Por presentarse un vicio de la voluntad, se genera una lesión en sus intereses. De esta manera, se reconoce una obligación de asumir la defensa de los intereses de usuarios –aquí el pen-sionista se convierte en un usuario de la prestación de pensión–, garanti-zando esencialmente sus derechos. El deber de garantizar tales derechos se sustenta en la situación de desigualdad real en la que se encuentran los usuarios respecto de los proveedores, y se manifi esta principalmente en la diferencia en la cantidad y calidad de información de la que disponen (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, FFJJ. 39 y 40).


277

Toda información deberá respetar aquellos elementos mínimos in-dispensables para que el derecho sea reconocible como tal y para que el usuario pueda realizar una decisión de consumo adecuada. Al proteger el Estado el interés de los usuarios como consecuencia de sus relaciones asimétricas con los proveedores (sentencia recaída en el Expediente Nº 018-2003-AI/TC), debe promover la información y la educación res-pecto de aquellos, y llevar a cabo una serie de conductas y actos que ga-ranticen o amparen un estatus para los ciudadanos que corresponda con el de un Estado Social y Democrático de Derecho. Es consecuente con este hecho la necesidad de quienes afi lian (AFP) sean lo sufi cientemente res-ponsables como para informar tantos los pros y contras de su servicio en materia pensionaria (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 41).

✔ ¿Se puede admitir el argumento del colapso del SNP como justifi ca-ción de la irreversibilidad?El problema del eventual colapso del SNP como justifi cación cons-

titucional de un régimen que no permita la reversibilidad no puede acep-tarse como único criterio constitucionalmente legítimo, cuando no es un dato probado y de por medio se encuentra el derecho al bienestar de un individuo en su futuro y el de su familia (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 27).

✔ ¿Por qué no se puede admitir el retorno absoluto?No es conveniente en clave económica, un retorno absoluto del SPP

al SNP, pues de otro modo, se podría afectar gravemente las arcas del Estado, y así terminar perjudicando a los pensionistas benefi ciarios de él. Lo que queda asumir es un retorno relativo. Las difi cultades que acarrea-ría la libre desafi liación (retorno total) para el Tesoro Público son muy elevadas en términos fi nancieros. Además, no estaría conforme con la modifi cación constitucional del régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530 (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).

✔ ¿Cuál es el límite al retorno?Si bien se señaló en el fundamento 140 de la sentencia del Expediente

Nº 0050-2004-AI/TC y otros, que la seguridad social dista en grado sumo


278

de la concepción contractualista del seguro privado (las aportaciones rea-lizadas son el factor determinante que permite proyectar la retribución compensatoria luego de un periodo de tiempo), ello no obsta para des-conocer en el caso del SPP que existe un contrato al cual respetar. En tal sentido, así como todos los derechos fundamentales, el retorno al SNP también posee límites, y uno de los cuales es la libre contratación previs-ta en el artículo 2, inciso 14) de la Constitución (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 34).

✔ ¿Cuáles son las posibilidades para el retorno?Las posibilidades que sí han sido aceptadas dentro del ámbito legal

son:

- Traslado del SNP al SPP: En primer lugar, sí se ha admitido explíci-tamente que, en cualquier momento, se puedan transferir aportaciones del SNP al SPP. Entonces, en el régimen legal pensionario (artículo 5 de la Ley del SPP), se permite –y hasta se promueve– el traslado sin restricciones hacia el SPP desde el SNP. Como ya se señaló, en el ar-tículo 6 de dicha ley (también, artículo 2 de la Resolución Nº 080-98-EF-SAFP), se incorpora la presunción de que la persona nunca elige el SNP. Se da un plazo de diez días para que “expresamente y por es-crito” manifi este su deseo de seguir en el SNP; caso contrario, deberá elegir entre las AFP existentes.

- Traslado dentro del SPP: En segundo término, aparece el derecho a la libre elección entre las AFP, según lo disponen los artículos 6 de la Ley del SPP (modifi cado por el artículo 1 de la Ley Nº 28444) y 44 del Reglamento de dicha ley (modifi cado por Resolución Ministerial Nº 182-2003-EF). Según esta posibilidad, el afi liado está en la capa-cidad de cambiar de AFP en el momento que así lo decida. Para rea-lizarlo, solo basta presentar ante la AFP la solicitud correspondiente (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 25).

Se ha determinado la imposibilidad de traslado del SPP al SNP. Solo cabría excepcionalmente si media una nulidad de la afi liación (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 26).


279

Hay dos supuestos adicionales al retorno en que se debe permitir el traslado. El primero está referido a aquellas personas que nunca fueron parte del SNP, y como parte de su primera elección optaron por el SPP. El segundo está relacionado con los que ya habiendo acumulado el tiem-po necesario en el SPP, ahora se encuentran recibiendo pensión, pero en situación peyorativa respecto a si se hubiesen quedado en el SNP; en este caso, cabe señalar que la vía adecuada no es la constitucional, tal como se desprende de la sentencia del Expediente Nº 1417-2005-PA/TC (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 28).

Son tres los supuestos en que (...) [es] pertinente el retorno del SPP al SNP (...). En primer lugar, se puede regresar si la persona cumpl[e] con los requisitos exigidos para acceder a una pensión. En segundo lugar, si no existió información para que se realizara la afi liación. En tercer lugar, si se está protegiendo labores que impliquen un riesgo a la vida o a la salud. Solo en estos tres casos, será fundada la demanda planteada por amparo, pues solo ellos constituyen el respeto por el contenido esencial constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la pensión (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 35).

✔ ¿El traslado entre los sistemas de pensiones está sujeto a plazos?El retorno es necesario relacionarlo con el contenido constitucio-

nalmente protegido del derecho fundamental a la pensión, sin tomar en cuenta plazo alguno, pues la Constitución no los ha reconocido y porque la pensión asume el carácter pensionario e irrenunciable (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 32).

V. Ámbito de aplicación de amparo

✔ ¿Procede la desafi liación de las AFP a través de la demanda de amparo? Solo analizando la posibilidad de retorno del SPP al SNP, a la luz de

su dimensión jurídica subjetiva y objetiva, este Colegiado podrá resolver la difi cultad existente, pero siempre dentro del marco del Estado Social y Democrático de Derecho.


280

Con el fin de poder afirmar que la Constitución no restringe la capacidad del individuo para elegir a qué sistema pensionario acogerse y el libre traslado entre ellos, es necesario establecer y defi nir con claridad cuál es el derecho fundamental involucrado. Únicamente a partir de tal especifi cación, será posible determinar la validez de una demanda como la planteada, que recurre a la utilización del amparo para abrir una puerta constitucional a lo que la legislación infraconstitucional ha negado (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 14).

A entender del TC, el proceso de amparo sí resulta ser la vía idónea para resolver el caso de desafi liación de AFP, dado que en él se debe ana-lizar la existencia de un derecho fundamental como es el libre acceso a las prestaciones de pensiones, y, determinar si este fue vulnerado por las instituciones demandadas bajo el amparo de la legislación correspondien-te (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 6).

Sobre el ámbito de aplicación personal de la sentencia de amparo, asumimos que cuando la demanda es declarada fundada, se permite que el recurrente pueda solicitar su retorno al SNP, pero también habilita esta vía para aquellos afi liados que, sin haber iniciado un proceso de ampa-ro, cumplen los requisitos exigidos para la desafi liación. Sobre el ámbito temporal, se debe señalarse que [no] se impondrá plazo alguno para reali-zar el requerimiento a la Administración: al ser derecho alimentario el de la pensión, en cualquier momento podrá solicitarse la desafi liación (Exp. N° 1776-2004-AA/TC, 26/01/2007, P, F.J. 48).


281

ÍNDICE

ÍNDICE GENERAL

Presentación .................................................................................................................... 5

PARTE I: ESTUDIOS JURÍDICOS

LAS RELACIONES LABORALES EN LA JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNALCONSTITUCIONAL César Puntriano Rosas

I. Introducción ............................................................................................................... 11

II. La contratación sujeta a modalidad (plazo fi jo) ......................................................... 121. Contratos de naturaleza temporal ......................................................................... 142. Contratos de naturaleza accidental ....................................................................... 143. Contratos para obra o servicio .............................................................................. 15

III. Ejercicio de los principales derechos laborales ......................................................... 181. La igualdad de trato y no discriminación en el empleo ......................................... 182. Secreto de las comunicaciones del trabajador ..................................................... 193. El derecho al trabajo ............................................................................................. 214. La estabilidad laboral de los trabajadores de dirección o de confi anza ................ 265. Derechos colectivos .............................................................................................. 29

IV. Conclusiones ............................................................................................................. 32

EL DESPIDO INCAUSADO EN LAJURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Federico G. Mesinas Montero

I. Despido incausado: inconstitucionalidad y supuestos .............................................. 361. Desnaturalización y/o simulación contractuales .................................................... 402. Suspensión desproporcionada e indefi nida de labores ......................................... 42

II. Despido fraudulento .................................................................................................. 44

III. Despido colectivo escalonado y encubierto .............................................................. 47

SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES: LOS CRITERIOSJURISPRUDENCIALES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL RELATIVOS AL DECRETO LEY N° 19990 Y AL RÉGIMEN ESPECIAL DE JUBILACIÓN MINERA César Abanto Revilla

I. La importancia de la jurisprudencia en materia previsional ...................................... 51

II. Decreto Ley N° 19990: su evolución jurisprudencial ................................................. 531. Decreto Ley N° 25967: las modifi caciones del SNP ............................................. 542. La pensión máxima (tope) y su desarrollo legislativo ............................................ 563. Ley N° 23908: la pensión mínima y sus criterios de aplicación ............................ 594. Pensión de viudez y convivientes: Expediente N° 06572-2006-PA/TC ................. 64


282

5. Los problemas judiciales vinculados con las aportaciones ................................... 716. El pago fraccionado de las pensiones devengadas .............................................. 797. Los cuestionamientos sobre el pago de intereses legales .................................... 82

III. Ley N° 25009: la pensión de jubilación minera en la jurisprudencia ......................... 861. La acreditación de labores en la actividad minera ................................................ 882. El caso de los trabajadores mineros con silicosis ................................................. 90

EL SISTEMA PRIVADO DE PENSIONESEN LOS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL César González Hunt

I. Introducción ............................................................................................................... 93

II. Las pensiones como manifestación de la seguridad social ...................................... 941. La seguridad social en el Perú: el Sistema Nacional de Pensiones ..................... 982. El escape a la crisis: el Sistema Privado de Pensiones ........................................ 1003. La convivencia entre el Sistema Público y el Sistema Privado de Pensiones ...... 103

III. El Tribunal Constitucional y el Sistema Privado de Pensiones ............................................ 1051. La libre desafi liación del SPP ................................................................................ 1052. Traslado de fondos ................................................................................................ 1243. Falta de entrega de aportes a la AFP de parte del empleador .............................. 126

PARTE II: TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES SISTEMATIZADAS

Gustavo Francisco Quispe Chávez

DERECHO LABORAL PRIVADO

TÍTULO I

DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL

Principios del Derecho del TrabajoI. Noción ....................................................................................................................... 133

II. Principio protector o tuitivo del Derecho Laboral ....................................................... 133

III. Primacía de la realidad .............................................................................................. 134

IV. Igualdad de oportunidades laborales ........................................................................ 134

V. Principio de no discriminación ................................................................................... 136

VI. In dubio pro operario ................................................................................................. 138VII. Irrenunciabilidad de los derechos laborales ............................................................. 139

Derecho al trabajo

I. Noción ....................................................................................................................... 141

II. Contenido esencial .................................................................................................... 141

Índice General

283

III. Tratamiento jurídico del Estado ................................................................................. 142

Libertad de trabajo

I. Defi nición ................................................................................................................... 143

II. Contenido .................................................................................................................. 144

III. Ámbito de protección ................................................................................................. 144

Contrato de trabajo

I. Elementos ................................................................................................................. 148

II. Clases ....................................................................................................................... 148

Relación laboral

Relación laboral ......................................................................................................... 149

Remuneraciones y beneficios sociales

I. Remuneraciones ....................................................................................................... 151

II. Benefi cios sociales .................................................................................................... 155

Jornada de trabajo

I. Finalidad ................................................................................................................... 156

II. Jornada ordinaria máxima ......................................................................................... 156

III. Jornada de trabajo atípica ......................................................................................... 159

Trabajadores de confianza

I. Noción ....................................................................................................................... 159

II. Características .......................................................................................................... 161

III. Califi cación ................................................................................................................ 163

Despido

I. Alcances de la protección constitucional adecuada contra el despido ..................... 166

II. Inefi cacia del despido por lesión contra los derechos fundamentales ...................... 167

III. Protección contra el despido ..................................................................................... 168

IV. Clases de despido ..................................................................................................... 170

V. Mecanismos de tutela contra el despido ................................................................... 174

TÍTULO II

DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO

Derechos colectivos del trabajador

Ejercicio de los derechos colectivos .......................................................................... 179

Libertad sindical

I. Defi nición ................................................................................................................... 179

II. Contenido esencial .................................................................................................... 180


284

III. Dimensiones de la libertad sindical ........................................................................... 181

Sindicato

I. Defi nición ................................................................................................................... 183

II. Constitución del sindicato .......................................................................................... 183

III. Objetivos del sindicato .............................................................................................. 184

IV. Afi liación al sindicato ................................................................................................. 184

V. Representatividad del sindicato ................................................................................ 185

Convenio colectivo

I. Defi nición .................................................................................................................. 86

II. Naturaleza jurídica .................................................................................................... 186

III. Características .......................................................................................................... 187

IV. Elementos ................................................................................................................ 188

V. Partes que intervienen .............................................................................................. 188

VI. Modelos de convenios colectivos ............................................................................. 188

VII. Convenios por rama de actividad .............................................................................. 189

Huelga

I. Defi nición .................................................................................................................. 189

II. Contenido ................................................................................................................. 190

III. Relación con otros derechos ..................................................................................... 190

IV. Titularidad .................................................................................................................. 191

V. Presupuestos para su ejercicio ................................................................................. 192

VI. Convocatoria ............................................................................................................ 192

Medios alternativos de solución de conflictos

I. Mecanismos alternativos de solución de confl ictos ................................................... 193

II. Arbitraje laboral ......................................................................................................... 194

III. Conciliación laboral .................................................................................................... 195

IV. Mediación laboral....................................................................................................... 197

DERECHO LABORAL PÚBLICO

TÍTULO I

DERECHO DEL TRABAJO INDIVIDUAL

Derecho de acceso a la función pública

I. Defi nición ................................................................................................................... 201

II. Carácter vinculante ................................................................................................... 203

Índice General

285

III. Infracción del derecho de acceso a la función pública .............................................. 203

Función pública

I. Defi nición ................................................................................................................... 204

II. Finalidad .................................................................................................................... 204

III. Contenido .................................................................................................................. 205

IV. Ejercicio .................................................................................................................... 205

Carrera administrativa

I. Ingreso a la carrera administrativa ............................................................................ 206

II. Trabajadores de confi anza ....................................................................................... 206

III. Ascenso y promoción ................................................................................................ 207

Funcionarios y trabajadores públicos

I. Derechos y deberes .................................................................................................. 208

II. Clasifi cación .............................................................................................................. 209

Responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos

I. Prevención constitucional de mal uso de los recursos públicos y lucha contra la corrupción .................................................................................................................. 211

II. Responsabilidad de los servidores públicos ............................................................ 211

III. Inhabilitación para la función pública ........................................................................ 212

IV. Responsabilidad penal en la función pública ............................................................ 212

Procedimiento administrativo disciplinario

I. Aplicación del debido proceso ................................................................................... 214

II. Duración de procedimiento ....................................................................................... 214

III. Sanciones .................................................................................................................. 214

IV. Prescripción .............................................................................................................. 215

Remuneraciones

I. Determinación de la remuneración ........................................................................... 215

II. Criterios remunerativos ............................................................................................. 216

III. Publicidad de los ingresos ........................................................................................ 217

IV. Bonifi caciones ........................................................................................................... 217

Protección contra el despido arbitrario

Protección constitucional ........................................................................................... 218

TÍTULO II

DERECHO DEL TRABAJO COLECTIVO

Derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos .................................. 216


286

DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TÍTULO ÚNICO

CONCEPTOS GENERALES

Seguridad social

I. Defi nición ................................................................................................................... 223

II. Sujetos prestadores ................................................................................................. 223

Derecho a la seguridad social

I. Aspectos generales: naturaleza ................................................................................ 224

II. Finalidad .................................................................................................................... 225

III. Contenido .................................................................................................................. 225

Acceso a las prestaciones de salud

I. Parámetros de regulación ......................................................................................... 226

II. Exclusión de prestaciones ......................................................................................... 226

Enfermedad profesional

Noción ....................................................................................................................... 227

DERECHO PREVISIONAL

TÍTULO I

CONCEPTOS GENERALES

Derecho a la pensión

I. Aspectos generales ................................................................................................... 231

II. Principios que rigen el derecho a la pensión ............................................................. 231

III. Acceso a la pensión ................................................................................................. 237

IV. Naturaleza jurídica del derecho a la pensión ............................................................ 239

V. Contenido del derecho a la pensión ......................................................................... 243

VI. Deberes de los titulares del derecho a la pensión .................................................... 248

VII. Tutela del derecho a la pensión ................................................................................ 251

Montos pensionarios

I. Determinación ........................................................................................................... 254

II. Acumulación de regímenes laborales ...................................................................... 256

Topes pensionarios

I. Noción ....................................................................................................................... 256

II. Determinación de topes ............................................................................................ 257

Índice General

287

TÍTULO II

SISTEMA NACIONAL DE PENSIONES

Nociones generales

I. Defi nición ................................................................................................................... 258

II. Regímenes ................................................................................................................ 258

III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... 259

Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 19990

I. Reconocimiento de aportes ....................................................................................... 260

II. Otorgamiento de pensión de viudez .......................................................................... 262

Régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530


II. Otorgamiento ............................................................................................................. 265

TÍTULO III

SISTEMA PRIVADO DE PENSIONES


II. Finalidad .................................................................................................................... 268

III. Sujetos comprendidos ............................................................................................... 268

IV. Determinación del monto de la pensión .................................................................... 270

V. Bono de reconocimiento ............................................................................................ 270

TÍTULO IV

TRASLADO ENTRE LOS SISTEMAS DE PENSIONES Y DESAFILIACIÓN

I. Papel del Estado ...................................................................................................... 272

II. Noción ....................................................................................................................... 273

III. Naturaleza jurídica del retorno .................................................................................. 273

IV. Retorno al Sistema Nacional de Pensiones .............................................................. 274

V. Ámbito de aplicación de amparo .............................................................................. 279

ÍNDICE GENERAL .......................................................................................................... 281

Documents

Guia 1 Derecho Laboral y Previsional en La Constitucion