GUA DE SOLUCIONES DE PROBLEMAS PRCTICOS EN SALIDAS ALTERNATIVAS(Artculo 21 NCPP)

1. Que son las salidas alternativas en trminos simples y cules son as consideradas en la prctica forense boliviana?

De la manera ms simple, una nocin que acerca a la esencia del instituto indica que son formas o mecanismos de solucin del conflicto penal adoptadas por el Estado distintas al juicio ordinario.

Si bien existe discusin doctrinal respecto de cules pueden ser consideradas en esencia salidas alternativas y cules no(1), la prctica procesal boliviana(2)considera como tales a: 1) los Criterios de Oportunidad reglada (Arts. 21; 22; 54 inc. 2 y 301 inc. 4 del CPP y arts. 45 inc. 11 y 64 de la LOMP), aunque gran parte de la doctrina los considera como excepciones al principio de legalidad procesal penal u oficiosidad o tambin de necesidad(3). 2) la Suspensin Condicional del Procedimiento (Arts. 23 al 25; 301 inc. 4 del CPP y 45 inc. 11 y 64 de la LOMP); 3) la Conciliacin (Arts. 27 inc. 6 del CPP y arts. 45 inc. 11; 64 y 65 de la LOMP) y 4) el Procedimiento Abreviado (Arts. 301 inc. 4; 373 y 374 del CPP y arts. 45 inc. 11 y 64 de la LOMP), aunque tambin en este caso la doctrina discute su tratamiento como salida alternativa, toda vez que en este instituto termina con la emisin de una sentencia.

(1)La doctrina discute este tema, sosteniendo que en el caso de los criterios de oportunidad, se tratan de excepciones al principio de legalidad procesal penal u obligatoriedad y, tratndose del procedimiento abreviado alegando que es no es una salida u opcin al procedimiento ordinario, sino un procedimiento especial.

(2)SC 1665/2003-R III.1 Que, este Tribunal en SC 1152/2002-R, de 23 de septiembre, estableci que: la regla general del nuevo sistema procesal penal es el principio de legalidad o de obligatoriedad, segn el cual corresponde al Ministerio Pblico instar la accin penal y dirigir la investigacin, cuando tenga conocimiento de la perpetracin de un delito y existan mnimas razones de su comisin, como se colige de las previsiones contenidas en los arts.73, 302 CPP. () Como excepcin al principio de legalidad referido, se tiene el principio de oportunidad segn el cual la Ley en determinados supuestos faculta al Fiscal abstenerse de promover la accin penal o de provocar el sobreseimiento de la causa si el proceso ya se ha instaurado, con la finalidad de facilitar el descongestionamiento del aparato judicial y de permitir a la vctima lograr la reparacin del dao sufrido, como se desprende de los arts. 21-23, 72, 373 y 377 del CPP.Como emergencia de la aplicacin del principio de oportunidad referido, estn las salidas alternativas, entre ellas: la suspensin condicional del proceso, la aplicacin de un criterio de oportunidad, la sustanciacin del procedimiento abreviado o la conciliacin, la ltima que es un acuerdo por el cual las partes, de modo excepcional convienen en resolver un litigio de comn acuerdo y en forma definitiva, antes o despus de iniciado el proceso; acuerdo que en materia procedimental penal, se puede dar slo cuando se renen ciertas condiciones, tales como: a) que se trate de delitos de contenido patrimonial o culposos; b) que no tengan por resultado la muerte y; c) no exista un inters pblico gravemente comprometido, como se establece en la norma del art. 65 LOMP.

(3)Este principio -con algunos matices- sostiene todo hecho supuestamente delictivo debiera ser investigado y juzgado por la administracin de justicia penal o, conforme VASQUEZ CASTRO cita en Reflexiones sobre el Nuevo Proceso penal Boliviano pg. 293, se basa esencialmente en la obligacin que le viene impuesta al Estado de perseguir toda conducta que revista caractersticas de delito segn los elementos de tipicidad contenidos en la legislacin penal vigente, de forma tal que no es dable dejar a la voluntad de ninguna institucin o individuo los criterios de persecucin, sino que sta debe operar con carcter automtico. No obstante, este principio es fuertemente cuestionado ya que si bien antiguamente fue considerado como un enorme avance frente a las arbitrariedades cometidas por el poder que persegua solamente a determinadas personas, en la actualidad se reconoce que omite considerar que la persecucin penal de todos los hechos supuestamente delictivos es una ilusin completamente alejada de la realidad y que slo contribuye a congestionar el sistema penal y penitenciario; disminuir el grado de eficiencia en la investigacin y dificultar la investigacin y persecucin de delitos complejos, por lo que se aconseja establecer prioridades en la persecucin penal, segn la mayor o menos lesividad social del hecho. En esa lnea DUCE Mauricio y RIEGO Cristian en Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal pgs. 190-191 aclaran que en sistemas como el nuestro, el principio de legalidad se mantiene como regla general del sistema, pero a la vez, se introduce la permisin que los agentes u rganos de persecucin penal puedan, por excepcin, suspender, no continuar o poner trmino anticipado a la misma.

2. Qu es lo que se pretende con el uso de las salidas alternativas?

Se pretende flexibilizar, economizar y descongestionar el sistema penal boliviano que desde antiguo est caracterizado por la imposibilidad de resolver oportunamente las causas penales y el hacinamiento carcelario.

Se parte del reconocimiento que ningn sistema, incluso aquellos que cuentan con mayores y mejores medios, ser capaz de investigar y juzgar eficiente y oportunamente todos los hechos supuestamente delictivos que llegan a su conocimiento.

Adems, acarrean beneficios para todos los que se encuentran inmersos en el sistema de administracin de justicia penal, ya que el Estado puede optimizar el uso de sus escasos recursos sin utilizar la fuerza; la vctima tiene a su alcance alternativas giles y consensuadas de solucin a su conflicto humano en la medida que ello es posible y el imputado puede resolver el problema que ha causado con su actuacin, recurriendo a alternativas menos violentas y estigmatizantes que las tradicionales, mucho ms efectivas en funcin a la resocializacin del individuo y que contribuyen a desarrollar su capacidad de autodeterminacin y responsabilidad.

3. Cules son las ventajas en concreto para el sistema y las partes cuando los procesos son resueltos a travs de salidas alternativas?.

Existen varias que pueden ser abordadas desde el propsito para el que han sido incorporadas en nuestra economa jurdica. Parte del reconocimiento que el verdadero fin del proceso penal es la resolucin del conflicto humano que afecta principalmente a la vctima y su entorno(*).

Para ello, se pretende diversificar las respuestas que el Estado brinda al ciudadano, pero no de cualquier manera, sino recurriendo a soluciones giles, factibles y consensuadas que disminuyen notablemente el grado de violencia estatal que se ejerce sobre el imputado y la sociedad, priorizando la reparacin por encima de la simple represin, de forma que se logre una adecuada racionalizacin en el uso de los recursos estatales destinados a la persecucin.

Se pretende tambin lograr una mayor y mejor reinsercin del individuo en la sociedad, pues ms all de que pueda conservar su libertad, seguir trabajando y mantener sus vnculos familiares, se evita su desarraigo familiar, social y laboral. Por tanto, el costo social y econmico es mucho menor frente al internamiento e incluso, frente al juzgamiento ordinario, as sea en un sistema de corte acusatorio oral. Tambin, la resolucin del conflicto mediante salidas alternativas le otorga a la vctima una efectiva participacin en el trmite, poniendo en un lugar importante sus intereses, sean econmicos, afectivos o de cualquier otra naturaleza. Finalmente, se identifican como mecanismos idneos para lograr paz social.

El rol social de las salidas alternativas tiene una doble virtud, por un lado evita que el sistema penal genere una doble victimizacin y criminalizacin tanto de la vctima como del imputado y por lo tanto se convierta en un verdadero mecanismo de paz y control social, permitiendo al Estado resolver el conflicto.

En consecuencia, las ventajas del uso de salidas alternativas para el sistema, pueden resumirse de la siguiente manera:

1. Brindar a los Ciudadanos (victima e imputado) una solucin pronta al conflicto que los enfrenta.

2. Permitir ahorro de tiempo, recursos materiales y humanos para el sistema.

3. Permitir la persecucin e investigacin eficaz de hechos delictivos ms lesivos para la sociedad.

4. Lograr la paz social.

Las ventajas para la victima son:

1. Participar activamente en el trmite.

2. Conseguir la reparacin oportuna del dao sufrido.

3. Satisfaccin por el resultado

Las ventajas para el imputado son:

1. No ser sometido a Juicio Oral pblico, con todas las consecuencias que implica.

2. Minimizar el dao moral para l y su entorno familiar.

3. Facilitar su insercin social.

(*)Una de las consecuencias de la introduccin de las salidas alternativas a la economa jurdica boliviana, se halla claramente plasmada en los Principios Generales de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico de 13 de febrero de 2001(Ley N 2175), cuyo artculo 7 denominado precisamente Solucin del Conflicto, prescribe que: El Ministerio Pblico buscar prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solucin del conflicto penal, mediante la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems alternativas previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal. Asimismo, promover la paz social privilegiando la persecucin de los hechos punibles que afecten gravemente el inters pblico.

4. Cul es el la importancia que tiene una salida alternativa, frente a la resolucin tradicional del conflicto jurdico penal a travs del juicio oral?

La importancia se encuentra directamente vinculada con las ventajas para el sistema y las partes anteriormente mencionadas; pueden ser resumidas en que constituyen una respuesta de alta calidad del sistema que posibilita una solucin diferente a la tradicional persecucin penal; tambin con el descongestionamiento del sistema de administracin de justicia mediante el uso de soluciones menos violentas y crimingenas.

Por otro lado, las partes solucionan o sientan las bases para la solucin del conflicto en la medida que puede ser solucionado- utilizando menos recursos econmicos, temporales e incluso psicolgicos, tomando en cuenta que todo proceso penal, genera tensiones para sus intervinientes (criminalizacin secundaria y victimizacin secundaria). Puede tambin sostenerse, acertadamente, que produce un efecto de ahorro de recursos, frecuentemente escasos del ciudadano, la sociedad y el Estado; ahorro que debe ser comprendido en trminos de costo beneficio, es decir, no slo lo que se gana sino los gastos en los que no se incurre(*).

(*)Puede ampliarse el tema consultando El costo beneficio de la reforma procesal penal Daniel MANCILLA y Marcelo TORRES. En Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Comentarios e ndices. GTZ MSD/USAID- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. 1 edicin, La Paz, 1999; pginas 85 a 99.

5. El Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal las menciona con ese nombre? Existe alguna norma de nuestro derecho interno que lo haga?

No, ninguna disposicin del nuevo Cdigo de Procedimiento Penal (Ley N 1970 de 31 de mayo de 1999) utiliza esa denominacin. Esta, en el mbito estrictamente normativo aparece mencionada posteriormente en la nueva Ley Orgnica del Ministerio Pblico (Ley N 2175 de 13 de febrero de 2001) sancionada precisamente como consecuencia de la reforma procesal penal boliviana, que contiene principios rectores al respecto, cuando sus arts. 5; 7 y 64 hacen referencia a los institutos.

Respecto de la objetividad, el art. 5 seala que en el ejercicio de la accin penal pblica, el Ministerio Pblico tomar en cuenta, no slo las circunstancias que permitan probar la acusacin, sino tambin las que sirvan para disminuir o eximir de responsabilidad al imputado y que cuando deba solicitar la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems salidas alternativas previstas por Ley, lo har en base a razones objetivas y generales. Luego su art. 7 contiene un principio rector en el tema denominado Solucin del Conflicto establecido en los siguientes trminos: El Ministerio Pblico buscar prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solucin del conflicto penal, mediante la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems alternativas previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal.

Asimismo, promover la paz social privilegiando la persecucin de los hechos punibles que afecten gravemente el inters pblico.

Ms adelante, su artculo 64, titulado precisamente Salidas Alternativas, refiere que en aquellos casos en que sea procedente la aplicacin de las salidas alternativas al juicio, previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal, los fiscales debern solicitarlas sin demora, en cuanto concurran las condiciones legalmente exigidas.

6. El Fiscal est obligado a requerir una salida alternativa? Qu clase de facultad es para el Fiscal el requerir la aplicacin de una salida alternativa?

El principio rector se encuentra previsto en el art. 6 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico, cuya regla est formulada en sentido que este organismo, incluso bajo responsabilidad, promover de oficio la accin penal pblica, la que no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por Ley.

Es entonces a partir de esa regla que se construyen las excepciones legales, teniendo al respecto el art. 7 establece que este organismo buscar prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solucin del conflicto penal, mediante la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems alternativas previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal y su art. 7 que impone que cuando deba solicitar la aplicacin de las salidas alternativas previstas por Ley, lo har en base a razones objetivas y generales.

Por tanto, no es obligatorio para el Ministerio Pblico pedir en todos los casos la aplicacin de salidas alternativas sino en los casos y bajo las formas que la ley se lo permite, lo que nos remite a las exigencias que el CPP contempla para la procedencia de las salidas alternativas.

Con respecto a la clase de facultad que tiene el Fiscal para requerir por una salida alternativa, el Tribunal Constitucional mediante la SC N 1814/04-R de 29 de noviembre, ha resuelto que:la solicitud de una salida alternativa es una privativa potestad del Fiscal -no una obligacinque tambin puede ser adoptada a solicitud del interesado, siempre que a criterio del representante del Ministerio Pblico se presente una de las situaciones que el artculo mencionado prev y se hayan cumplido las condiciones que determina en la ltima parte esa norma. Dicho de otro modo, corresponde al Fiscal decidir una salida alternativa y pedirla al Juez, potestad que podr tambin ejercerla cuando el imputado se lo pida y a su juicio ste haya cumplido los requisitos que la ley refiere.

11. Qu se puede hacer si las partes quieren evitar la imputacin formal para tramitar una salida alternativa ya que temen los efectos de la imputacin?

Para la aplicacin de criterios de oportunidad, de una comprensin literal de los arts. 301 y 323, se entender que el Fiscal puede requerir la aplicacin de un criterio de oportunidad y alternativamente imputar, No obstante, haciendo una lectura y comprensin integral del procedimiento se puede concluir razonablemente que para plantear criterios de oportunidad es necesario imputar, oportunidad en la que se puede requerir conjuntamente la aplicacin del criterio.

Este razonamiento se basa en que la imputacin implica atribuir el hecho investigado a una determinada persona y es, a partir de esa decisin, que el Fiscal puede prescindir de la persecucin penal mediante un criterio de oportunidad.

En el caso del procedimiento abreviado, no slo es necesario imputar sino tambin acusar (SC N 1659/04-R de 11 de octubre) toda vez que no se podra emitir la sentencia que se pronunciar luego.

Tratndose de la conciliacin (como instituto de salida alternativa y por tanto diferente del mecanismo conciliatorio que mediante acuerdos reparatorios posibilitan la reparacin del dao) como se trata de una forma de extincin de la accin penal, resulta imprescindible que primero haya nacido para que luego pueda sea extinguida.

Finalmente, en la suspensin condicional del proceso, resulta de aplicacin el anterior razonamiento, toda vez que el proceso a ser suspendido debe haberse iniciado, lo cual se realiza mediante la imputacin.

16. Existe confusin en el instituto de la conciliacin como Salida Alternativa al Juicio Oral y la conciliacin que posibilita la reparacin del dao para el planteamiento posterior de otra salida alternativa al juicio oral, trtese de criterio de oportunidad, suspensin del proceso o la misma homologacin de la conciliacin Son lo mismo? Existen diferencias?.

Obviamente que no son lo mismo y por tanto existen diferencias. La conciliacin como salida alternativa al juicio constituye una de las causales de extincin de la accin penal(*)que debe ser homologada y declarada por el Juez de Instruccin en lo Penal 17 Mientras que la conciliacin pura y simple (para diferenciarla de la anterior) es un acuerdo de reparacin que las partes logran poniendo fin a sus controversias y que, en el tema que nos ocupa, puede servir para tramitar una salida alternativa.

Este acuerdo conciliatorio puede ser logrado de manera privada entre las partes con o sin sus abogados o ante organismos especializados o tambin ante el Juez o ante el Fiscal, en lo posible este acuerdo deber constar por escrito, para fines posteriores.

(*)Artculo 27.- (Motivos de extincin). La accin penal, se extingue: () 7) Por conciliacin en los casos y formas previstos en este Cdigo. 17 Artculo 54.-(Jueces de Instruccin). Los jueces de instruccin sern competentes para: () 5) Homologar la conciliacin, cuando les sea presentada.

19. Cul de las salidas alternativas puede ser pedida por la parte directamente al Juez de Instruccin?.

Al respecto, las facultades de las partes se encuentran descritas en el art.326 del CPP permitindoles en cada caso, pedir directamente al Juez la aplicacin de todas las salidas alternativas(*).

En el caso de los criterios de oportunidad, el CPP permite expresamente a las partes proponer la aplicacin de un criterio; previendo una limitacin puntual para el imputado, cuando le exige demostrar que se aplicaron criterios de oportunidad en casos anlogos al suyo, siempre que estn cumplidos los requisitos exigidos por ley.

Tratndose de la suspensin condicional del proceso y del procedimiento abreviado se prev tambin un tratamiento similar permitiendo a las partes, en el primer caso solicitar la aplicacin de la suspensin y, en el segundo, proponer su aplicacin conforme la regulacin expresa de los arts. 373 y siguientes.

Finalmente, en relacin con la conciliacin cabe hacer algunas precisiones en razn a la particular redaccin de la norma, ya que en este caso, vincula la procedencia del instituto a la reparacin integral del dao.

(*)Artculo 326.-(Facultades de las partes). En la audiencia conclusiva las partes podrn: () 3) Proponer la aplicacin de un criterio de oportunidad; el imputado slo podr hacerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos anlogos al suyo siempre que demuestre esa circunstancia. 4) Solicitar la aplicacin de la suspensin condicional del proceso. () 7) Proponer la aplicacin del procedimiento abreviado conforme a lo previsto en los Artculos 373 y siguientes de este Cdigo; y, 8)Promover la conciliacin proponiendo la reparacin integral del dao.

24. En materia de la Ley 1008 el Rgimen de la Coca y Substancias Controladas puede aplicarse salidas alternativas?

Si, con excepcin de la conciliacin, puede aplicarse salidas alternativas en esos casos dependiendo del cumplimiento de los requisitos previstos para la salida que se trate y el quantum de la pena.

36. Para cerrar una investigacin con una salida alternativa al juicio oral, ser indispensable imputar formalmente 25 (*)?.

Sobre el particular, existen dos posturas doctrinales que es menester analizar:

a) Quienes sostienen que la imputacin formal no es requisito previo para la procedencia de la salida alternativa, sostienen que el Art. 301 del CPP, constituye una de las cuatro opciones que establece dicha norma legal, toda vez que concluida la investigacin preliminar y presentado por el Investigador asignado al caso, el informe correspondiente, al Fiscal que ejerce la direccin funcional de esa investigacin, el Fiscal, amparado en dicha norma legal tiene varias opciones y puede en virtud a ello, imputar formalmente el delito atribuido, si rene los requisitos legales, o podr optar por ordenar la complementacin de diligencias policiales, el rechazo de la denuncia, la querella o las actuaciones policiales o en su caso, solicitar una salida alternativa al juicio oral.

Consideran que esta afirmacin, est respaldada por la Sentencia Constitucional No 1036/02 de 29 de agosto de 2002, que refirindose a la segunda fase de la etapa preparatoria -desarrollo de la etapa preparatoriaseala que empieza con la imputacin formal (art. 301.1 y 302 CPP), y representa el inicio del proceso penal y que los supuestos 2), 3) y 4), que acoge el art. 301 entre ellos las salidas alternativas, no hacen al desarrollo de la Etapa Preparatoria, pues son opciones alternativas a la imputacin formal.

Cabe analizar sin embargo que los alcances de la citada Sentencia Constitucional tienen que ver con las opciones alternativas a la imputacin, segn los incisos 2), 3) y 4) del Art. 301 del CPP, constituye tan solo uno de los obiter dicta de la sentencia, no as la ratio decidendi, situacin ltima que configura el carcter vinculante de toda Sentencia Constitucional.

Por otra parte, el inciso 4) del Art. 301, tambin se refiere a la posibilitad de solicitar la sustanciacin del procedimiento abreviado, siendo preciso puntualizar que debe ser tramitado a la conclusin de toda la investigacin, toda vez que por imperio del Art. 374 del rito procesal penal, se debe acreditar entre otras exigencias la existencia del hecho y la participacin del imputado en el mismo, lo que significa que para recoger todos los elementos que sustenten tal afirmacin, se ha desarrollado necesariamente la etapa preparatoria, vale decir, la segunda fase de la etapa preparatoria a que hace referencia la citada sentencia constitucional, es ms, la aplicacin del procedimiento abreviado requiere la presentacin de la acusacin formal, pues no olvidemos que este concluir -de ser aceptado - con sentencia condenatoria susceptible de ser impugnada mediante recurso de apelacin restringida, merced a ello, se infiere que la sentencia debe observar el principio de congruencia, entre la acusacin y la parte resolutiva de la sentencia, consecuentemente, no podr presentarse una acusacin para la sustanciacin del procedimiento abreviado sin haber antes imputado formalmente.

b) Quienes sostienen la necesidad de imputar formalmente antes de solicitar la aplicacin de una salida alternativa, fundamentan su postura en el hecho de que, slo a travs de la imputacin formal, se puede concretizar con precisin la calificacin de un hecho calificacin provisional- primero para sustentar la vigencia del non bis in idem y evitar que por cualquier circunstancia se pretenda reabrir el caso en el futuro contra el mismo imputado y sobre el mismo hecho delictivo.

Desde otra ptica, permite objetivar el principio de materialidad del derecho penal y desde otro punto de vista permite efectivizar la garanta de persecucin penal nica; aclarando adems, que el non bis in idem establece la prohibicin de seguir un segundo proceso por un mismo hecho, siendo irrelevante para este instituto, que se califique en cualquier tipo penal el hecho que motiva la investigacin o el proceso penal.

Ahora bien, si no se llega a concretizar el hecho, con la imputacin formal que permite la calificacin provisional de la conducta del imputado como se tiene sealado, estamos frente a un hecho genrico que puede ser calificado en forma discrecional y arbitraria por el titular de la accin penal, a ms de que para establecer si procede o no la aplicacin de un criterio de oportunidad el mismo tendr que estar concretizado en un tipo penal que haga procedente su aplicacin ya que un hecho por ejemplo, de apoderamiento de una cosa mueble ajena podra configurar dependiendo de las circunstancias del hecho, un hurto simple o agravado, o un robo simple o agravado, por lo que en la hiptesis de las tres ltimas circunstancias por ejemplo, no podramos hablar de la escasa relevancia del hecho o afectacin mnima del bien jurdico protegido para sustentar la aplicacin de un criterio de oportunidad fundado en el primer criterio reglado por el inciso 1) del Art. 21 del CPP.

Por otra parte no debemos olvidar que el efecto de la aplicacin de criterios de oportunidad es extintivo de la accin, puesto que su aplicacin implica el archivo definitivo de la causa.

Ahora bien el Fiscal puede imputar formalmente la comisin del hecho delictivo y paralelamente solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad y con ello no se est violando ninguno de los derechos del imputado, menos an vulnerando garantas constitucionales, sino ms bien, esa imputacin formal, permite al titular de la accin penal concretizar el hecho a travs de su calificacin para cerrar la posibilidad de la apertura de nueva causa por el mismo hecho y contra el mismo imputado, atendiendo los intereses del imputado.

Finalmente, asumiendo la lnea jurisprudencial sentada por el Tribunal Constitucional, el proceso penal se abre formalmente a partir de la notificacin con la imputacin formal, consecuentemente no podramos cerrar la investigacin de un hecho que no ha sido abierto formalmente.

(*)La SC N 760/03-R de 4 de junio, indica: Sobre las exigencias de fundamentacin de la imputacin formal.- Por su relevancia jurdica, corresponde hacer algunas precisiones conceptuales vinculadas al instituto procesal en anlisis, esto es, la imputacin formal: III.2.1 Imputar es: atribuir a otro una culpa, accin o delito (Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola), expresin que guarda similitud con el contenido normativo establecido por el art. 5 del Cdigo procesal de la materia, cuando expresa que "Se considera imputado a toda persona a quien se atribuya la comisin de un delito ante los rganos encargados de la persecucin penal". Conforme a esto, desde que se comunica la admisin de una querella, denuncia o informacin fehaciente de la comisin de un delito (art. 289 CPP), la persona a quien se atribuye tal conducta adquiere el status de imputado (queda claro que no se puede considerar imputado al destinatario de una burda atribucin de un delito, que de lgico no va ameritar el inicio de investigacin alguna). Ante esta imputacin genrica, el Fiscal, conforme al art. 304 CPP, tiene la facultad de rechazar la denuncia, querella o de las actuaciones policiales. Esto supone que el Fiscal tiene el deber jurdico de hacer una ponderacin provisional sobre la atribucin del hecho punible a una persona determinada, y si la encuentra sustentable, debe instruir su investigacin bajo su direccin funcional, haciendo conocer tal determinacin tanto al juez cautelar como al imputado, salvo los casos de reserva previstos por ley; desde este momento, el imputado adquiere la condicin de parte, y consiguientemente, ejercita el derecho a la defensa, en los trminos establecidos por el art. 16 CPE, arts. 8 y 9 CPP. III.2.2 Imputacin formal.- La imputacin formal ya no es la simple atribucin de un hecho punible a una persona, sino que la misma debe sustentarse en la existencia de indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participacin del imputado en el mismo, en alguno de los grados de participacin criminal establecidos por la ley penal sustantiva; o lo que es lo mismo, deben apreciarse indicios racionales sobre su participacin en el hecho que se le imputa.

37. Habiendo el Fiscal de Materia, resuelto optar por una salida alternativa al juicio oral, podr imputar formalmente y en el mismo requerimiento conclusivo, solicitar una Salida Alternativa? , ser necesario esperar un lapso de tiempo entre la imputacin formal y la solicitud de salida alternativa?.

En concordancia a la conclusin establecida en el punto anterior, toda salida alternativa debe estar precedida de imputacin formal, en tal sentido no existe problema alguno si el Fiscal opta por imputar formalmente y en el mismo requerimiento solicita la salida alternativa, en forma similar al requerimiento de imputacin formal y pedido de aplicacin de medidas cautelares. Ahora bien si el Fiscal decide hacerlo en forma separada, no existe exigencia normativa para abrir un lapso entre la imputacin formal y la salida alternativa toda vez que no existir mayor investigacin en el caso correspondiente como ocurrira entre la imputacin formal y la acusacin, circunstancia ltima que s est prevista, emergente de la jurisprudencia constitucional que no es aplicable a la hiptesis planteada.

Al respecto, es menester puntualizar y agregar taxativamente, que para llegar a un procedimiento Abreviado definitivamente debe haber un lapso razonable, entre la imputacin y la solicitud del procedimiento, de manera que el imputado ejercite su defensa.

46. Qu pasa en aquellos delitos de escasa relevancia social, en los que la vctima es el Estado o la Sociedad, existiendo la posibilidad de aplicar una salida alternativa, cmo deber acreditarse la reparacin del dao causado con el delito?

Existen algunos delitos que por la pena prevista en la ley sustantiva, hacen procedente la aplicacin de una salida alternativa o califican para ella, no obstante que la vctima es la sociedad o el Estado, por ejemplo en delitos referidos a sustancias controladas (arts. 46; 47 segunda parte y 49 de la Ley 1008). En estos casos, ser el Ministerio Pblico el que deber dar su conformidad, segn los arts. 41 y 27-6) del CPP29 En este caso, el fiscal debe tomar en cuenta si existe un inters pblico gravemente comprometido (art. 7 LOMP)(*).

(*)Artculo 7. Solucin del Conflicto. El Ministerio Pblico buscar prioritariamente, dentro del marco de la legalidad, la solucin del conflicto penal, mediante la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems alternativas previstas en el Cdigo de Procedimiento Penal. Asimismo, promover la paz social privilegiando la persecucin de los hechos punibles que afecten gravemente el inters pblico.

58. Es necesario que estn presentes en la audiencia de consideracin de una salida alternativa, el Fiscal, la vctima y el imputado?, o qu excepciones se dan en la prctica para el verificativo de la audiencia?

Los principios fundamentales del nuevo sistema procesal penal: publicidad, oralidad, contradiccin, continuidad e inmediacin (salvo algunos que no se manifiestan tratndose del procedimiento abreviado) se materializan en la prctica en las audiencias de litigacin, en tal sentido una salida alternativa debe ser resuelta necesariamente en audiencia pblica y respecto a la presencia inexcusable de las partes debemos considerar los siguientes aspectos en funcin a la salida alternativa que se trate.

En primer lugar las partes deben haber sido legalmente notificadas para el verificativo de la audiencia.

La presencia del Fiscal en la audiencia conclusiva de consideracin de salidas alternativas es inexcusable al constituir su ausencia falta disciplinaria,(*)esto tiene su fundamento en el hecho de que el Fiscal es el titular de la accin penal y como tal, deber fundamentar de manera oral la decisin asumida en el caso concreto a travs de la salida alternativa al juicio oral.

Sin embargo ya para el verificativo de la audiencia, la inasistencia del Fiscal salvo el procedimiento abreviado- no constituye una causal de suspensin de la audiencia conclusiva.

Respecto al imputado, su presencia en la audiencia de consideracin de una salida alternativa es inexcusable en cuanto concierne a la suspensin condicional del proceso y procedimiento abreviado, toda vez que en el abreviado deber dar su consentimiento de someterse a la salida alternativa, manifestar personalmente su renuncia al juicio oral y la admisin del hecho acusado por el titular de la accin penal.

En la suspensin condicional deber escuchar las reglas y condiciones que le imponga la autoridad jurisdiccional. En el caso de los criterios de oportunidad reglados y conciliacin no es indispensable su presencia en el entendido que, su aplicacin tiende a favorecer sus intereses.

Respecto al querellante o la vctima del hecho, su participacin en la audiencia pblica de consideracin de una salida alternativa constituye un derecho, empero debe haber sido legalmente notificada, en cuyo caso su inasistencia no provoca la suspensin de la audiencia convocada; es ms la inasistencia del querellante a dicha audiencia, importa el abandono de la querella, conforme establece el Art. 292-2) del CPP(**).

La inasistencia del abogado del querellante a la audiencia conclusiva tampoco ocasiona la suspensin, toda vez que el querellante puede ser escuchado como vctima y la vctima para ser escuchada no precisa de abogado patrocinante. Respecto al abogado del Imputado su participacin es inexcusable en la audiencia conclusiva de tratamiento de una suspensin condicional del proceso a prueba o procedimiento abreviado.

(*)El Reglamento de Organizacin y funcionamiento de la Inspectora General y Rgimen Disciplinario, contempla en calidad de Faltas Leves (art. 51 inc. 7): la inasistencia injustificada a cualquier acto procesal para el que hubiere sido oportunamente citado o notificado.

(**)Art. 292 (Desistimiento y abandono). El querellante podr desistir o abandonar su querella en cualquier momento del proceso, con costas a su cargo y sujeto a la decisin definitiva. La querella se considerar abandonada cuando el querellante: 2) No concurra a la audiencia conclusiva.

60. En la prctica existir algn tipo de preferencia en el trmite de una Salida Alternativa al Juicio Oral cuando exista detenido con referencia al mismo trmite pero sin detenido? Cul es el riesgo de postergar indefinidamente una audiencia?

No debera existir ninguna preferencia a la hora de tomar decisiones respecto a un caso concreto, pero evidentemente el Fiscal deber priorizar los casos con detenido respecto a aquellas investigaciones sin detenido, no obstante es recomendable que la decisin que vaya a tomar, en todos los casos, sea razonablemente oportuna.

El riesgo de postergar indefinidamente una audiencia, conlleva: 1) Aumenta la probabilidad de impunidad por la extincin por duracin mxima de la etapa preparatoria y consiguientemente del proceso; 2) Provoca retardacin de justicia; 3) Desnaturaliza y desacredita el sistema penal.

Al respecto, la SC N 0205/05 de 10 de marzo refiere que: la situacin fctica descrita, permite concluir que el Juez responsable del control jurisdiccional de la investigacin ante la falta de consideracin de la suspensin condicional del proceso requerida por el Fiscal, debi de oficio o a pedido de parte, conminar al Fiscal del Distrito, para que en el plazo establecido por el referido art. 134 del CPP, emita otro requerimiento conclusivo, ante la constancia del vencimiento de los seis meses previstos para la duracin de la etapa preparatoria.

Por su parte, la SC N 1244/2006-R de 8 de diciembre, que: .conforme a lo anotado es posible concluir que si la proposicin de una salida alternativa, presentada como requerimiento conclusivo, es formulada en vigencia de la etapa preparatoria, el Juez de Instruccin al rechazar el requerimiento conclusivo presentado por no reunir las condiciones de validez, puede otorgar una plazo adicional razonable a efectos de que la autoridad fiscal corrija o rectifique los errores detectados y formule otro requerimiento conclusivo que cumpla con las exigencias legales establecidos, razonamiento que no es aplicable en los casos en los cuales el requerimiento es presentado como consecuencia de la conminatoria efectuada por la autoridad judicial, a raz del vencimiento del plazo de la etapa preparatoria; en cuyo caso, el juez se ve impedido de conceder otro plazo adicional, debiendo sujetar el procedimiento a lo establecido en la parte in fine del art. 134 del CPP, dando lugar a que previo a declarar la extincin de la accin penal, la vctima sea notificada para que el proceso pueda continuar sobre la base de su actuacin si acaso ella as lo decide.

67. Cmo son definidos doctrinalmente los criterios de oportunidad?

Existen tantas definiciones como autores; por lo que nos limitaremos a transcribir las que ms se acercan a nuestra normativa. Para Oscar PEA consiste: en la facultad que se le confiere al Ministerio Pblico de abstenerse de ejercitar la accin penal, en los casos establecidos por la ley, siempre y cuando, concurran los requisitos exigidos en la misma. Mauricio DUCE indica que: se trata de la facultad que se otorga a los Fiscales para cerrar aquellos casos en los que, aun habiendo antecedentes para investigar o incluso acusar, se considere que los hechos son de una gravedad muy recudida y no comprometen gravemente el inters pblico.

Artemio BARDALEZ, que: se conoce como principio de oportunidad, a la facultad que tiene el Ministerio Pblico como titular de la accin penal pblica, de abstenerse de su ejercicio, o de solicitar ante el rgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa habiendo elementos probatorios de la perpetracin del delito y acreditada la vinculacin con el imputado, quien acepta su culpabilidad y est de acuerdo. Por su parte, Elas NEWMAN lo define como la facultad que se brinda para no acusar y, por ello, no llevar a cabo la investigacin o, en otras palabras, no propiciar la accin penal (o, an desistirla), cuando se verifiquen ciertas y determinadas circunstancias de derecho o de hecho, que operan como requisitos.(*)

(*)El Principio de Oportunidad en el Per. Pedro Miguel ANGULO ARANA. Editorial Palestra, Lima, 2004; pginas 70 y siguientes.

68. Cul es el modelo que adopt nuestra legislacin al respecto?

A nivel general, la doctrina(*)ensea la existencia de dos grandes modelos de criterios de oportunidad (as denominado en los pases europeos occidentales) o de discrecionalidad (en el derecho anglosajn) consistente en el Modelo de Discrecionalidad Absoluta en el que se le entrega a los organismos encargados de promover la persecucin penal la facultad para decidir de llevar o no adelante la accin; ej: los Estados Unidos de Norteamrica. Mientras, en el modelo de Discrecionalidad Reglada u Oportunidad Restringida, la facultad de seleccin de casos constituye una excepcin al principio de legalidad que se mantiene como regla de funcionamiento del sistema, por lo que los rganos de persecucin penal pueden excepcionalmente suspender, no continuar o terminar anticipadamente la accin penal.

Est ltima modalidad es la que ha sido adoptada por nuestra legislacin procesal penal, conforme se desprende de las reglas previstas en los 5 incisos del art. 21 del NCPP y los principios contenidos en los arts. 6 y la ltima parte del art. 5 de la LOMP(**).

(*)Introduccin al Nuevo Sistema Procesal Penal. Volumen 1. DUCE Mauricio y RIEGO Cristian. Universidad Diego Portales Facultad de Derecho. Santiago, 20002; pginas 181 y sgtes.

(**)Artculo 6. Obligatoriedad. El Ministerio Pblico, bajo su responsabilidad, promover de oficio la accin penal pblica, toda vez que tenga conocimiento de un hecho punible y existan suficientes elementos fcticos para verificar su comisin. El condicionamiento de la accin penal pblica a instancia de parte, no impedir al Ministerio Pblico realizar los actos imprescindibles para conservar los elementos de prueba, siempre que no afecten el inters de la vctima. La accin penal pblica no se puede suspender, interrumpir o hacer cesar, salvo en los casos y bajo las formas expresamente previstas por Ley.

Art. 5. Objetividad. () Cuando deba solicitar la aplicacin de los criterios de oportunidad y dems salidas alternativas previstas por Ley, lo har en base a razones objetivas y generales.

71. Cmo agilizar la judicializacin del criterio de oportunidad?

El control jurisdiccional de la decisin del Ministerio Pblico para aplicar un criterio de oportunidad se deduce de una interpretacin integral del CPP (Arts. 279, 301 numeral 4, 21, 54 numeral 2), con la finalidad de que el juez pueda verificar el cumplimiento de ciertos requisitos que puedan presentarse en el caso concreto, tales como la reparacin o afianzamiento del dao a la vctima cuando corresponda, las penas ya impuestas por otros delitos, la previsibilidad del perdn judicial y de penas a imponerse en el extranjero. Igualmente, la decisin del fiscal debe ser judicializada para que opere la extincin de la accin penal de la responsabilidad del autor (27 numeral 4).

Con relacin a la pregunta, el medio ms recomendable para judicializar el criterio oportunamente es la audiencia oral y especficamente la primera audiencia oral que se lleva a cabo. Siguiendo el razonamiento de las respuestas anteriores, si en los primeros momentos del proceso (de 24 a 72 horas la Unidad decide aplicar la salida) las partes estarn de acuerdo para ir al criterio de oportunidad y adems se encontrarn disponibles para su realizacin (imputado y vctima principalmente), no existe ningn impedimento para celebrar una audiencia y terminar el caso.

Por otro lado, se ha identificado que en algunos casos que existen las condiciones objetivas para aplicar inmediatamente el criterio de oportunidad, no obstante, se espera 3 4 meses como una medida de castigo indirecto para el imputado, cuando en realidad el castigo es para el sistema en su conjunto, porque pasados los 3 4 meses no se puede encontrar a la vctima y al imputado, las notificaciones se frustran, las audiencias se suspenden, se pierde tiempo valioso para jueces, defensores y fiscales y se pierde todo el gasto de recursos que ello significa.

En la medida de lo posible los fiscales no se deberan limitar a imputar y pedir medidas cautelares, sino tambin a solicitar salidas alternativas.

74. Cmo evitar que la reparacin del dao constituya un impedimento para la aplicacin del criterio de oportunidad?

La principal dificultad con la reparacin del dao en los criterios de oportunidad es que en muchos casos se pretende que la reparacin consista en una indemnizacin pecuniaria (daos y perjuicios) cuando es posible la devolucin del bien (dao emergente) y el perjuicio (lucro cesante) no existe o es insignificante, sobre todo en delitos de bagatela.

An en aquellos supuestos donde la vctima acredite la existencia de daos y perjuicios indemnizables, debe recordarse que estos estn pensados para su ejecucin una vez que se ha obtenido sentencia condenatoria ejecutoriada.

Si la vctima pretende la indemnizacin de daos y perjuicios se ver obligada a continuar con el proceso hasta el juicio oral y en el supuesto de obtener una condena deber iniciar otro procedimiento especfico (Arts. 37 y 382 al 388), decisin que no parece lgica si se trata de casos que pueden resolverse va criterios de oportunidad. Es recomendable que en estos supuestos la reparacin exigible alcance el dao emergente (devolucin de lo robado o estafado, pago de los gastos de curacin y convalecencia por lesiones, etc.) y se excluya el pago de perjuicios y costas del proceso, porque estos hacen inviable en la prctica la aplicacin de los criterios de oportunidad por las condiciones econmicas del imputado.

En todo caso la vctima es la que debe estar plenamente convencida que es su mejor opcin y que no se vea defraudada ni por el imputado ni por el sistema de justicia por otra parte podra darse vigencia real al beneficio de gratuidad (art. 273 CPP).

El fiscal tendr que valorar la situacin econmica del imputado en el caso concreto y si el pago de otras exigencias no constituye un mecanismo de extorsin. En este punto debemos destacar la buena prctica que ciertos fiscales han estado impulsado para que la vctima y el imputado resuelvan este asunto entre ellos sin la intervencin de los abogados (audiencias de conciliacin). Por otra parte, para que proceda el criterio de oportunidad es suficiente que exista un acuerdo firmado entre la vctima y el imputado, que garantice razonablemente su cumplimiento. El fiscal o el juez no podr exigir al imputado garantas excesivas que est fuera de su alcance (ttulos ejecutivos, garantas hipotecarias), con mayor razn si el criterio que se trata de aplicar es por escasa relevancia social del hecho.

Es innecesario que el juez exija la presencia de la vctima en la audiencia (menos si no se ha querellado) si existe un documento que certifica la reparacin del dao o su afianzamiento (acuerdo transaccional, acta de devolucin del bien sustrado, la declaracin policial donde se deja constancia de la devolucin). Tampoco es admisible que el juez exija el desistimiento de la vctima como requisito de procedencia, ya que no es un requisito y en ltima instancia la aplicacin del criterio de oportunidad es una facultad atributiva del Ministerio Pblico.

El juez en su rol de control jurisdiccional debe limitarse a verificar que se cumplan razonablemente los requisitos legales exigidos para la reparacin del dao en el caso concreto. Ir ms all de lo establecido en el CPP representa una peligrosa tendencia a retomar funciones de investigacin a la vieja usanza del juez instructor del anterior sistema.

75. Cules son los parmetros o indicadores que deben ser considerados para delimitar el concepto de escasa relevancia social del hecho, o delitos de bagatela para dar correcta aplicacin al art. 21 inc. 1) del CPP?

El inc. 1) del Art. 21 del CPP(*)limita la aplicacin de esta norma a los casos considerados de escasa relevancia social por afectacin mnima del bien jurdico protegido, pero sin dar ninguna pauta sobre el particular; no obstante ello se puede considerar determinados parmetros generales a tiempo de medir la escasa relevancia social a saber:

a. La Pena prevista para el hecho motivo de investigacin. Sin lugar a dudas la principal pauta que marca la escasa relevancia social de un hecho o la afectacin mnima del bien jurdico protegido, es la pena que prev el tipo penal en concreto, cuyo mnimo debe ser el referente para su consideracin, pues si hablamos de delitos cuya pena mnima es de ms de un ao de privacin de libertad, el hecho habra rebasado la barrera de la escasa relevancia social. En este sentido se considera que los delitos de bagatela estn configurados en los delitos contra la propiedad fundamentalmente, como el hurto y los delitos contra las personas, circundadas especficamente a las lesiones leves.

La doctrina y legislacin comparada enmarcan los hurtos menores a la categora de delitos bagatelarios o de escasa relevancia social, determinando especficamente como referente el quantum del dao ocasionado, para considerar si el mismo puede ser catalogado como un hurto menor.

El Cdigo Penal boliviano refirindose al hurto en su Art. 326, diferencia el hurto simple del hurto agravado estableciendo diferente sancin para cada uno de ellos: de un mes a tres aos en el primer caso y de tres meses a cinco aos el hurto agravado, sin embargo, bajo las circunstancias descritas en el tipo penal, el simple o agravado, el valor de la cosa sustrada, es irrelevante a la hora de su calificacin, pues dar lo mismo la sustraccin de una cinta grabadora simple o la sustraccin de joyas de considerable valor, ambos hechos sern calificados en el tipo penal 326 simple o agravado de acuerdo a las circunstancias del hecho, no obstante ello el quantum de la pena o la sancin prevista para el tipo penal, nos marca el primer lmite de aplicacin de un criterio de oportunidad.

b. Magnitud del dao causado con el delito. La magnitud del dao causado con el delito, constituye otro de los patrones que permitir con mayor precisin considerar la escasa relevancia social o no de un hecho delictivo, pero que necesariamente debe demarcarse, cuantificando el mismo en una cifra acordada o quantum econmico, como referente para calificar un hecho dentro de los delitos de bagatela, tratndose del delito de hurto y el impedimento laboral cuando se trate de lesiones, circunstancias que permitan al fiscal prescindir de la accin penal.

c. El inters que haya despertado el hecho en la sociedad. Si bien el Cdigo Penal, no aplica criterios de discriminacin a la hora de aplicar la sancin, se debe tener en cuenta si en el hurto, la cosa sustrada tiene un valor mnimo o considerable; la sustraccin de bienes o cosas de mdico valor no despertarn en la sociedad inters alguno ms an si consideramos que el hecho ocasiona tan slo un conflicto particular, lo que no ocurrir, por ejemplo, en la sustraccin de bienes de considerable valor o la reiteracin delictiva en determinadas zonas, que pueden generar alarma social en diferentes sectores de la sociedad.

d. Posicin de la vctima o imputado frente a la vida pblica. Es imprescindible considerar, a tiempo de optar o no por esta salida alternativa, la posicin del imputado y la vctima frente a la sociedad.

Detengmonos en este punto respecto a la situacin del imputado considerado en el lenguaje policial como delincuente habitual. Sin nimo de aplicar el derecho penal de autor, es preciso frenar la delincuencia bagatelaria con el propsito de irradiar seguridad en la sociedad y evitar de este modo la creciente justicia de mano propia a la que se ven obligados determinados sectores de la sociedad, toda vez que el Art. 21 no establece como presupuestos para la aplicacin del criterio de oportunidad fundado en el inciso primero, que el beneficiario no tenga antecedentes penales, cuya omisin posibilita la aplicacin de este criterio a este sector de la sociedad infractora cotidiana de la ley(**).

En tal sentido, la aplicacin de este criterio de oportunidad debe ser optado por el Fiscal(***)evitando beneficiar a personas identificadas con reiterados actos delictivos,(****)que nos muestran la clara inclinacin y habitualidad en la infraccin penal. En estos casos sera aconsejable que en lugar de solicitar un criterio de oportunidad reglada se plantee la suspensin condicional del proceso, donde una de las condiciones sea el no volver a incurrir en un nuevo hecho ilcito.

(*)Art. 21 (Obligatoriedad). La Fiscala tendr la obligacin de ejercer la accin penal pblica en todos los casos que sea procedente. No obstante, podr solicitar al juez que prescinda de la persecucin penal, de uno o varios de los hechos imputados, respecto de uno o algunos de los partcipes, en los siguientes casos: Cuando se trate de un hecho de escasa relevancia social por la afectacin mnima del bien jurdico protegido.

(**)Vsquez Castro Mara Beth. Criterios de Oportunidad en el nuevo sistema procesal penal. Reflexiones sobre el nuevo proceso penal boliviano. Pg. 297.

(***)Quiere ello decir que ante la existencia de una o varias disposiciones legales de carcter penal en las que se regulen asuntos que representen mayor beneficio para el infractor, stas debern aplicarse en forma preferente y prevalente, aunque sean posteriores al hecho imputado, siempre que su conducta no aparezca clara e inequvocamente encuadrada en una disposicin que tipifica un delito sancionado con una pena ms grave, pero perfectamente diferenciable, por su especificidad, de otro al que se ha asignado una sancin ms benvola.

(****)La Poltica de Persecucin Penal del Ministerio Pblico, seala: Punto 17. Criterios para el manejo de delitos de bagatela o de escasa relevancia social. Para el manejo de delitos de bagatela o de escasa relevancia social, el Fiscal deber analizar cada caso y fundamentar su resolucin, tomando en consideracin : el monto del perjuicio, la escasa penalidad, la condicin econmico social de la vctima, la personalidad del imputado, el impacto social del hecho, la reiteracin de actos delictivos, la pluralidad de vctimas, las circunstancias de la comisin del delito entre otros aspectos, atendiendo a los principios de objetividad, equidad y justicia.

76. Puede haber escasa relevancia social en un hecho delictivo cuya vctima resulta ser el Estado siendo entonces la sociedad en su conjunto la perjudicada?

Muchas veces el Estado resulta ser la vctima de un hecho delictivo, pero se debe tener mucho cuidado de qu hecho delictivo se trata; por ejemplo si un albail contratado por una Universidad pblica para la construccin o remodelacin de ambientes universitarios sustrae de los almacenes dos bolsas de cemento que tienen un valor aproximado de 50 bolivianos. En este caso especfico s, estamos frente a un hecho de escasa relevancia social por afectacin mnima del bien jurdico protegido, cuya vctima es una entidad pblica, no obstante ello por el hecho calificado prima facie como hurto, s puede aplicarse un criterio de oportunidad, situacin muy distinta ser cuando el ilcito penal, lejos de vulnerar un derecho patrimonial lesiona bienes jurdicos como la funcin pblica, fe pblica, situaciones en las que, por la calidad de personas y el bien jurdico lesionado no podr considerarse estos hechos como de escasa relevancia social a pesar de la nimiedad de la pena, cuando hablamos por ejemplo de peculado cul poso, malversacin, exacciones, falsificacin de billetes, falsificacin de entradas, falsificacin de documento privado entre otros. Proceder un criterio de oportunidad, pero no fundamentado en el inc. 1) del Art. 21 al no ser delitos de escasa relevancia social, sino la aplicacin del inc. 4) por ejemplo del Art. 21 del CPP.

77. Ingresar dentro del concepto de escasa relevancia social, la sustraccin de una billetera mediando en el hecho la utilizacin de un arma? Qu ocurre si se produjeron adems lesiones leves?

El caso especfico no puede ser catalogado como un hecho de escasa relevancia social por cuanto el hecho sealado en la hiptesis precedente, est tipificado como delito de robo agravado y lesiones en concurso ideal de delitos, en tal mrito la pena mnima del delito ms grave que resulta ser el robo agravado es de dos aos, circunstancia que rebasa la frontera de la escasa relevancia social del hecho por la pena prevista por el legislador en la norma penal sustantiva y peor an si existe concurso ideal de delitos; en el caso particular lesiones leves cuyo bien jurdico protegido es la integridad corporal y la salud.

Para el efecto deber considerarse la Poltica de Persecucin Penal en su punto 17 ya sealado lneas arriba.

78. Para dar aplicacin a un criterio de oportunidad, es imprescindible que se haya reparado previamente el dao causado con el delito?

La aplicacin de criterios de oportunidad como regla, exige la reparacin del dao causado con el delito en lo que hace a los casos de escasa relevancia social, pena natural y previsibilidad del perdn judicial establecidos en los incs. 1), 2) y 4) del Art. 21 del CPP(*)pero como excepcin los casos de saturacin de la pena y cooperacin internacional previstos en los inc. 3 y 5) del Art. 21 del CPP, no es requisito previo la reparacin del dao ocasionado por el delito para la procedencia del criterio de oportunidad.

(*)Art. 21 (Obligatoriedad) () En los supuestos previstos en los numerales 1), 2) y 4) ser necesario que el imputado, en su caso, haya reparado el dao ocasionado, firmado un acuerdo con la vctima en ese sentido o afianzado suficientemente esa reparacin.

79. Podr el Juez fundamentar en su resolucin que el hecho delictivo al haber sido consumado por el agente constituye un elemento para negar la aplicacin de un criterio de oportunidad?

Los criterios de oportunidad estn reglados en el Art. 21 del CPP, en tal sentido si el caso se acomoda a cualquiera de los casos establecidos y previo cumplimiento de los requisitos previstos para su aplicacin, el Fiscal puede optar por la prescindencia de la persecucin penal, pero indudablemente habr analizado el informe de investigacin preliminar y los elementos de conviccin que vinculan al imputado; vale decir, que para optar por una salida alternativa, necesariamente se debe estar frente a un hecho delictivo y tener suficientes elementos de conviccin respecto a la participacin del imputado en el hecho (hecho tentado o consumado), aspectos que le permitirn al Fiscal imputar formalmente, de ah que el Juez, no puede rechazar un criterio de oportunidad basado en el hecho de que el delito fue consumado, porque las exigencias normativas no limitan a hechos en los que la participacin del imputado qued en simple tentativa.

81. Es necesaria la presencia del Fiscal en la Audiencia de consideracin de criterios de oportunidad reglados?.

El criterio de oportunidad constituye una excepcin al principio de legalidad u obligatoriedad, de acuerdo a la norma procesal es una facultad privativa del titular de la accin penal para prescindir de la persecucin penal; en tal sentido no obstante requerir fundadamente su aplicacin, es deber y obligacin del titular de la accin penal, concurrir a la audiencia conclusiva de consideracin de un criterio de oportunidad, audiencia en la que debe fundamentar oralmente la decisin de prescindencia de la persecucin penal contendida en su requerimiento conclusivo.

Si el fiscal no asiste a la audiencia conclusiva pese a su legal notificacin, su ausencia no constituye causal de suspensin de la audiencia, en tal sentido deber llevarse a cabo toda vez que ya existe un requerimiento escrito conclusivo.

Sin embargo si es el imputado quien solicit la aplicacin de un criterio de oportunidad, conforme a la facultad prevista en el Art. 326-3)(*)del CPP, la audiencia conclusiva no podr realizarse sin la presencia del Fiscal.(*)Art. 326 inc. 3) En la audiencia conclusiva las partes podrn: () Proponer la aplicacin de un criterio de oportunidad; el imputado slo podr hacerlo cuando alegue que se ha aplicado a casos anlogos al suyo siempre que demuestre esa circunstancia.

82. Para dar aplicacin a un criterio de oportunidad, es necesaria la presencia de la vctima del hecho en la audiencia pese a existir constancia respecto a la reparacin del dao ocasionado?

La audiencia de consideracin de un criterio de oportunidad, constituye una audiencia conclusiva, actuado para el cual es ineludible la notificacin a las partes como requisito imprescindible para el verificativo de la audiencia; por otro lado la constancia de la reparacin del dao constituye un presupuesto de procedencia de la salida alternativa.

Si se han cumplido con los requisitos normativos para el verificativo de la audiencia, en el caso particular, la notificacin a la vctima, no existe razn legal alguna para exigir la comparecencia de la vctima en la audiencia, vale decir, que su participacin constituye un derecho y no una obligacin, ms an si consideramos que el dao ha sido reparado, razn por la cual no le interesa el caso, ni los resultados de la investigacin, por lo tanto pese a la inasistencia de la vctima la audiencia conclusiva, debe realizarse.

83. Cules son los alcances de la reparacin del dao y en qu consiste el trmino de afianzamiento suficiente?

La reparacin del dao, implica el resarcimiento o compensacin que hace el imputado a favor de la vctima por la comisin del hecho delictivo, ese resarcimiento debe ser satisfactorio a sus intereses; en tal sentido la reparacin implica: a). Devolucin del bien o bienes objeto del delito u otros similares b). Compensacin econmica por el monto total del bien u objeto. c). Retractaciones, promesas y satisfacciones pblicas realizadas por el imputado a favor de la vctima. El afianzamiento suficiente (que puede ser tambin realizado por un tercero) implica la reparacin del dao a travs de compensaciones de tipo econmico o la entrega futura de otros bienes u objetos similares que sern ejecutados o cumplidos a plazos o cuotas tratndose de dineros. Este tipo de reparacin en cuanto a su cumplimiento debe estar garantizado o afianzado suficientemente para su efectivo cumplimiento a travs de una garanta real o personal.

84. Qu pasa si la reparacin del dao a la vctima no se encuentra acreditada suficientemente y no obstante de que la vctima ha sido legalmente citada a la audiencia no asiste? Puede esta ausencia ser considerada como conformidad de la vctima y darse aplicacin al criterio de oportunidad?

La reparacin del dao a la vctima del hecho delictivo, constituye un presupuesto imprescindible para la procedencia de un criterio de oportunidad en los casos reglados en los incisos 1), 2) y 4) del CPP, por lo que, si el titular de la accin no acredita suficientemente este presupuesto, el criterio de oportunidad debe ser rechazado por el Juez de Instruccin, por lo que la inasistencia de la vctima pese a su legal notificacin no puede ser considerada como conformidad de reparacin del dao.

85. Podr considerarse la aplicacin de un criterio de oportunidad basado en la escasa relevancia del hecho, tratndose de imputados que por diversas circunstancias han hecho de la delincuencia un hbito de vida?

La aplicacin de criterios de oportunidad en particular y salidas alternativas en general, debe responder a una determinada poltica criminal; en tal sentido si estamos frente a un hecho de escasa relevancia social con un imputado que objetivamente cuente con reiteracin de actos delictivos, pero que no registra antecedentes judiciales, puede aplicarse en su favor un criterio de oportunidad.

No debera favorecerse con esta salida alternativa sino que debiera ser sometido a una suspensin condicional del proceso, donde se le imponga como condicin el no incurrir nuevamente en un hecho ilcito aunque sea de escasa relevancia social.

Para ello se sugiere que en las Fiscalas existan archivos centralizados (utilizando en lo posible el sistema informtico i3p disponible en esta institucin operadora) sobre las causas finalizadas a travs de la aplicacin de salidas alternativas. Esto permitira a los fiscales consultar el archivo para determinar una salida alternativa adecuada.

86. Ser aconsejable que el Fiscal requiera la aplicacin de un criterio de oportunidad por dos o ms veces a favor del mismo imputado tratndose de diferentes hechos delictivos y cometidos en diferentes oportunidades?

Siguiendo la lgica del caso anterior, una persona que ha hecho de la actividad delictiva su modo de vida, no debera ser favorecido con este instituto ms de una vez, consecuentemente el Fiscal tendr amplias facultades para determinar a partir de la segunda vez si corresponde aplicar en el caso particular por los antecedentes del nuevo hecho delictivo otra salida alternativa o resolver el conflicto a travs de la tradicional persecucin penal, vale decir, el juicio oral.

87. En qu consiste el concepto de pena natural y cules los alcances de acuerdo a nuestra normativa?

El concepto de pena natural trasladado a la hiptesis concreta de un hecho delictivo, involucra que la vida, a partir de la conducta del propio agente, le ha sancionado de manera suficiente y que la aplicacin de la sancin penal a imponerse por la justicia formal resultara innecesaria e inhumana y recogemos el tpico ejemplo del padre que ocasiona accidentalmente la muerte de su hijo al estar sacando su movilidad del garaje.

88. Podr aplicarse algn criterio de oportunidad cuando estamos frente a hechos delictivos cuyo resultado es la muerte de una persona?

S, pero esta posibilidad est limitada a determinados hechos delictivos cuyo resultado es la muerte de personas, ello por la pena mnima que establece la norma penal sustantiva, pero deber fundamentarse en los alcances del criterio de oportunidad reglado en el inc. 2) cuando hablamos de pena natural y del inc.4) previsibilidad del perdn judicial circundados a los casos de homicidio culposo, homicidio en prcticas deportivas y homicidio en accidente de trnsito, en este ltimo caso siempre que no se den circunstancias agravantes, es decir, cuando el autor se encontrare bajo dependencia de alcohol o estupefacientes.

89. Es necesario resolver la aplicacin de un criterio de oportunidad en audiencia pblica sealada para el efecto o existen casos de aplicacin de criterio de oportunidad que pueden ser resueltos por escrito?

El requerimiento conclusivo del Fiscal para la aplicacin de un criterio de oportunidad, debe ser tratado necesariamente en audiencia conclusiva, convocada para tal fin conforme establece el Art. 325 del CPP en tal sentido ningn criterio de oportunidad o salida alternativa, puede ser resuelto de manera escrita. Este principio es producto de la Sentencia Constitucional No 1739/04-R cuando afirma: existe un procedimiento a seguir, vale decir, no existe vaco alguno en la norma para remitirse a criterios de razonabilidad y de prudente arbitrio del juzgador, pues las normas son claras y disponen que presentado el requerimiento solicitando una salida de criterio de oportunidad, el Juzgador deber en veinticuatro horas proveer la misma, acto que cumpli fielmente la Jueza recurrida, como tambin cumpli con sealar la audiencia dentro del plazo mximo que permiten las mismas normas.

91. Podr el Juez rechazar la aplicacin de criterios de oportunidad bajo el fundamento de que est velando por los intereses de la vctima?

La actuacin del Juez de Instruccin est limitada a observar el cumplimiento estricto de los requisitos exigidos para cada uno de los criterios de oportunidad. De observar el incumplimiento de la reparacin del dao causado a la vctima, el Juez podr rechazar el criterio de oportunidad requerido por el Fiscal, en resguardo del derecho que tiene la vctima a la reparacin del dao.

92. El desistimiento de la accin penal y civil, constituye un requisito para la procedencia de un criterio de oportunidad?

El desistimiento de la accin civil y penal constituye un resabio del sistema inquisitivo por el que se haca conocer la renuncia de las pretensiones del actor respecto a la accin civil y penal emergente de la comisin de un hecho delictivo. El nuevo sistema procesal penal, si bien reconoce al querellante la facultad de desistir de la pretensin civil, para la procedencia de una salida alternativa o un criterio de oportunidad , se debe acreditar como requisito expreso la reparacin del dao a satisfaccin de la vctima respecto al dao, no siendo suficiente en consecuencia la presentacin de un memorial de desistimiento de su accin sin expresa mencin de haber sido reparada en el dao causado con el delito.

Sin embargo, si el desistimiento no expresa la reparacin del dao, el Fiscal convocar inmediatamente a las partes para la formulacin de una Salida Alternativa.

93. En qu casos referidos a los criterios de oportunidad reglados, ser imprescindible acompaar los antecedentes judiciales del imputado?

La aplicacin de un criterio de oportunidad, constituye una facultad privativa del Fiscal para prescindir de la persecucin penal, pero reglados a los casos previstos en el Art. 21 del CPP, adems responde a determinada poltica criminal, en tal sentido el criterio de oportunidad reglado en el inc.4) del Art. 21, concordante con el Art. 368 del CPP (*), exige la acreditacin negativa de antecedentes penales del imputado, exigencia normativa que permitir establecer prima facie la previsibilidad del perdn judicial.

(*) Art. 21 (Obligatoriedad) () 4) Cuando sea previsible el perdn judicial; y Art. 368 (Perdn Judicial). El juez o tribunal al dictar sentencia condenatoria, conceder el perdn judicial al autor o partcipe, que por un primer delito, haya sido condenado a pena privativa de libertad no mayor a dos aos.

94. Corresponde al Juez asumir una posicin con referencia al resarcimiento del dao a favor de la vctima?

No corresponde al juez asumir una posicin al respecto. La reparacin del dao en favor de la vctima o en su caso la firma de un documento en ese sentido o afianzarlo suficientemente, constituye un presupuesto imprescindible para la aplicacin de los criterios de oportunidad reglados en los incisos. 1), 2) y 4) del Art. 21 del CPP, en tal sentido nicamente corresponde al Juez de Instruccin observar el cumplimiento de este presupuesto para dar lugar a la aplicacin de un criterio de oportunidad; de no haberse cumplido este requisito, corresponde rechazar la salida alternativa.

95. Le corresponder al Fiscal promover un acuerdo de reparacin del dao al imputado y vctima para prescindir la persecucin penal y solicitar la aplicacin de un criterio de oportunidad?.

Si, por cuanto el Fiscal al ser titular de la accin penal, le corresponde analizar el informe de investigacin preliminar y decidir por una de las opciones establecidas por el Art. 301 del CPP; de ser procedente la aplicacin de una salida alternativa en general o criterio de oportunidad en particular, debe promover un acuerdo reparatorio entre las partes y lograr la reparacin del dao en favor de la vctima o en su caso verificar la existencia de elementos de conviccin que acrediten suficientemente la reparacin o afianzamiento del dao, para estar en posibilidad de cerrar el caso a travs de un criterio de oportunidad.

96. Para considerar la procedencia o no de un criterio de oportunidad, el anlisis deber concentrarse en el tipo penal o en la naturaleza del hecho? Ejemplo: es hurto pero no es lo mismo el hurto de una garrafa que de dos mil bolivianos.

Como cada caso es muy particular, el Fiscal tiene diferentes alternativas a la hora de definir la aplicacin de un criterio de oportunidad en uno de los casos reglados por el Art. 21. En el caso particular si hablamos del hurto de una garrafa, este hecho calificado como tal puede ser considerado como un hecho de escasa relevancia social, pero cuando hablamos del mismo hurto pero de dinero cuantificado en la suma de dos mil bolivianos, se habr rebasado la barrera de la escasa relevancia social, sin embargo el aso contina siendo susceptible de aplicacin de un criterio de oportunidad en el caso especfico por previsibilidad del perdn judicial.

Bajo esta hiptesis a la hora de definir qu criterio de oportunidad es el ms adecuado al caso concreto, se debe analizar no slo la naturaleza del hecho, sino tambin la calificacin que corresponde realizar, lo que refuerza el criterio de la imputacin formal previa a la solicitud de salida alternativa.

97. El inc. 1) del art. 21 del CPP, podr ser utilizado de manera discrecional para cualquier tipo de delitos?

Con mucha frecuencia los Fiscales pretenden dar aplicacin irrestricta al Art. 21-1) del CPP, incluso a casos de robo cuando el objeto o bien sustrado es de mdico valor, sin embargo, se debe tomar muy en cuenta conforme al anlisis realizado en oportunidad del tratamiento y alcances de la escasa relevancia social, que el criterio de oportunidad reglado en el Art 21 inc. 1) est limitado para aquellos delitos bagatelarios, hurtos menores o lesiones leves que tienen escasa relevancia social o afectacin mnima del bien jurdico protegido.

98. Qu alternativas tiene el Juez cuando el Fiscal solicita un criterio de oportunidad y la vctima se opone en la audiencia?

Si el Fiscal decide la prescindencia de la persecucin penal y requiere la aplicacin de un criterio de oportunidad, la vctima puede suscitar una oposicin, pero esa oposicin debe estar debidamente fundamentada en la falta de cumplimiento de requisitos de procedencia del criterio de oportunidad que dar lugar a que el Juez rechace el criterio de oportunidad.

Si el criterio de oportunidad requerido est fundado en la irrelevancia social del hecho y se suscita oposicin, el Juez de Instruccin a pedido de la vctima puede disponer la conversin de acciones conforme establece el art. 26 inc.3) del CPP.

99. Qu requisitos debe observar el imputado cuando pide directamente al Juez la aplicacin de un criterio de oportunidad?, Cmo debe acreditar el caso anlogo como excepcin para acudir directamente a la autoridad jurisdiccional?

Como regla, la prescindencia de la persecucin penal es una atribucin privativa del Fiscal titular de la accin penal, sin embargo, si a pesar de su procedencia, en un caso concreto, no quiere hacer uso de dicha facultad, el imputado, ante la negativa del Fiscal, puede acudir directamente a la autoridad jurisdiccional, alegando haberse aplicado un criterio de oportunidad a casos anlogos al suyo, solicitando en consecuencia la aplicacin de un criterio de oportunidad. En estas circunstancias, el imputado debe acompaar a su peticin copias que acrediten haberse aplicado un criterio de oportunidad en supuestos anlogos al del imputado para su procedencia.

100. La sustraccin violenta de un celular cuantificado en cien bolivianos, realizado por jvenes estudiantes (dos o ms) puede considerarse un hecho de escasa relevancia social por afectacin mnima del bien jurdico protegido?

Estos casos son de ocurrencia frecuente en diferentes ciudades cuyas vctimas tambin son jvenes estudiantes; sin embargo, debemos analizar la hiptesis planteada y si bien el celular tiene un costo relativamente pequeo, el hecho del apoderamiento del celular mediando violencia para el efecto y la participacin de ms de una persona, implica un hecho tipificado como robo agravado, cuya sancin en su mnimo es de dos aos. En este caso particular tiene prevalencia la pena prevista por el tipo penal respecto al valor del bien sustrado, en tal mrito el hecho rebasa la barrera o lmite de la escasa relevancia social, debiendo aplicarse otra salida alternativa.

102. En los casos en que existe constancia de reparacin del dao, el Fiscal podr escoger en plantear el criterio de oportunidad basado en el inc. 4) en vez del inciso 1) para evitar entrar a discutir la irrelevancia del hecho?

La decisin que adopte el Fiscal en cada caso en particular, debe responder a determinadas polticas institucionales, velando en unos casos el inters prevalerte del Estado frente al inters de la vctima y el inters prevalente de la vctima frente al inters del Estado en otros; en tal sentido y ante la posibilidad de alegar cualquiera de los casos reglados en el Art. 21 del CPP a un caso concreto, constituye una decisin privativa y de mrito que haga el Fiscal para cerrar una investigacin.

103. Pueden considerarse de escasa relevancia social o como afectacin mnima del bien jurdico protegido, las lesiones previstas en el Art. 271 segunda parte del Cdigo Penal?

Si bien el ilcito penal de lesiones contraviene el bien jurdico de la integridad corporal y la salud, no es un delito de contenido patrimonial o de bienes disponibles como conoce la doctrina, la pena prevista es de 6 meses a dos aos, considerando la levedad de las lesiones causadas, en tal sentido de acuerdo a la doctrina estos hechos estn catalogados como delitos de bagatela por su ocurrencia frecuente y en la que estn involucrados en su generalidad jvenes y adolescentes, en tal sentido estos hechos afectan de manera mnima el bien jurdico protegido (integridad corporal y la salud) por lo que pueden ser considerados como hechos de escasa relevancia social.

157. Podr usarse el documento de conciliacin o acuerdo, como un paso previo para pedir luego la Suspensin condicional del proceso o el Procedimiento Abreviado?

No es lo ideal toda vez que ese documento es el idneo para pedir la homologacin de la conciliacin o ante la demora del Fiscal o cualquier otra demora en el trmite, deducir por la defensa la extincin por la reparacin integral del dao.

No obstante debe admitirse que el documento podra tambin servir alternativamente para acreditar incuestionablemente la exigencia de reparacin de dao o afianzamiento suficiente a la que se refieren en la aplicacin de criterios de oportunidad el prrafo final del art. 21 del CPP 64; tratndose de la suspensin condicional del proceso el art. 23 del CPP(*)e incluso, aunque debe dejarse claramente establecido que esta exigencia no figura para la procedencia del procedimiento abreviado, el acuerdo bien podra ser usado como un elemento ms a favor del mismo.(*)Art. 23. Esta suspensin proceder si el imputado presta su conformidad y, en su caso, cuando haya reparado el dao ocasionado, firmado un acuerdo con la vctima en ese sentido o afianzado suficientemente esa reparacin.