GUA LABORAL GERENCIE.COM 2013

Es casi una necesidad para toda persona conocer los derechos y las obligaciones como trabajador o como empleador. Ser trabajador o ser empleador sin conocer los aspectos bsicos que regulan una relacin laboral es exponerse a tener que sufrir infinidad de dificultades, todas predecibles y por consiguiente evitables si se conoce la normatividad que reglamenta este importante tema.

A diario en Gerencie.com recibimos decenas de consultas tanto de empresarios como de trabajadores preocupados por conocer la mejor forma de abordar un problema que han tenido, o interesado en saber cmo pueden evitar futuros inconvenientes, lo que nos ha convencido de la necesidad de ofrecer un texto que dilucide buena parte de esas inquietudes.

Si bien en Internet se puede conseguir casi toda la informacin de forma libre y gratuita incluso en nuestro propio sitio Web, sta se encuentra dispersa y aislada, lo que indudablemente dificulta el proceso de consulta, anlisis y aplicacin.

Es por eso que ofrecemos esta herramienta, donde se compilan de forma clara y precisa los aspectos ms importantes y relevantes de una relacin laboral.

Este libro est redactado con un lenguaje sencillo, de tal forma que pueda ser entendido por cualquier persona, puesto que quienes ms necesitan de este tipo de informacin, por lo general son las personas que menos conocimiento tienen sobre este tema.

Este es un libro indispensable para todo trabajador y empresario, lo mismo que para estudiantes y profesionales que de una u otra forma tienen relacin con la contratacin de personal o con la elaboracin de la nmina en una empresa.

En el desarrollo del libro no se ha seguido el orden estricto del Cdigo Sustantivo del Trabajo, sino que para efectos prcticos se han agrupados algunos temas que pueden corresponder a captulos diferentes en el cdigo laboral.

Por ltimo, queremos resaltar la contribucin que los usuarios y colaboradores de Gerencie.com han realizado a esta obra, puesto que muchos de los temas aqu tratados surgen de la inspiracin proveniente de los comentarios e inquietudes dejados en nuestro portal de Internet. Sin ellos esta obra no hubiera sido posible.

Aspectos generales

Despus de esta breve presentacin, entraremos en materia haciendo referencia a

unos aspectos tericos del derecho laboral que es importante conocer, por cuanto

nos permite tener algunas ideas claras que luego nos facilitarn ms adelante poder

entender con mayor facilidad algunos temas.

Legislacin que regula una relacin laboral

En Colombia, la relacin laboral entre la empresa y el trabajador est regulada por el Cdigo Sustantivo del Trabajo y sus normas reglamentarias, [al igual que el Cdigo Procesal] junto con la doctrina oficial y la jurisprudencia de las altas cortes, como es el caso de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia [Sala de Casacin Laboral]. Igualmente hacen parte de la regulacin laboral, los convenios internacionales ratificados por el congreso de la repblica y los pactos convencionales.

Al respecto, dice el artculo 1 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Objeto. La finalidad primordial de este Cdigo es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre patronos y trabajadores, dentro de un espritu de coordinacin econmica y equilibrio social.

Las normas laborales, como toda ley, deben ser promulgadas por el Congreso de la Repblica; Al respecto, nuestra constitucin Poltica en su artculo 53 establece que:

El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislacin interna.

La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.

Se observa que tanto el artculo 1 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, como el artculo 53 de la Constitucin Nacional, hacen nfasis en el equilibrio y beneficio social que deben perseguir las normas laborales, objetivos y pretensiones que no siempre se han conseguido, como sucedi con la expedicin de la ley 789 de 2002 y la posterior declaracin de exequibilidad por parte de la Corte Constitucional en dos ocasiones.

En todo caso, el marco jurdico general que regula las relaciones laborales entre el trabajador y su empleador, contiene los elementos necesarios y suficientes para garantizar de forma aceptable los derechos del trabajador, lo cual se puede interpretar como un xito despus de muchos aos de exigencias por parte de sindicados y defensores de los derechos del trabajador.

Es importante anotar, que en aquellos casos no definidos ni contemplados por la ley, es preciso recurrir a la doctrina emitida por las diferentes entidades que de una u otra forma tienen relacin con la nmina de una empresa, como es el caso de las superintendencias o el mismo Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del trabajo). Igualmente la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y de la Corte suprema de justicia, son una excelente fuente de derecho para aquellos casos particulares en los que se evidencia un vaco legal.

Aplicacin territorial del cdigo sustantivo de trabajo

El artculo 2 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, contempla que este mismo ser aplicado dentro del territorio Colombiano y para todos sus habitantes, sin distinguir entre estos su calidad de nacionales o extranjeros.

El principio de territorialidad de la ley tambin se aplica en la legislacin laboral, por tanto, todo contrato laboral que se firme en el pas, sin importar si una de las partes o las dos son extranjeros, se regir por el Cdigo Sustantivo del Trabajo colombiano.

Igualmente, un contrato de trabajo firmado en otro pas, se regir por la legislacin vigente del pas en el cual naci jurdicamente el contrato, puesto que en todo caso, se debe respetar la territorialidad de la ley.

Es preciso diferenciar entre el nacimiento jurdico del contrato de trabajo y la ejecucin del mismo, puesto que se puede dar el caso en que el contrato de trabajo sea firmado en Colombia [nacimiento jurdico del contrato] y que por la naturaleza misma de las actividades convenidas en el contrato, o por la misma facultad de subordinacin del empleador, sea necesario ejecutar ese contrato, ya sea en todo o en parte en el exterior. En este caso, es evidente que la legislacin que se debe aplicar es la Colombiana, puesto que bajo las condiciones de sta fue que se firm el mismo; fue bajo la legislacin colombiana que se comprometieron y obligaron la partes firmantes del contrato [Sobre un aspecto similar se refiri la Cortes Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, en sentencia de septiembre 26 de 1994].

La misma Constitucin Nacional, en su artculo 4, establece como deber de todos los residentes en Colombia, ya sean nacionales o extranjeros, acatar las leyes, lo mismo que respetar y obedecer a las autoridades competentes.

Igual mandato lo expresa el cdigo civil en su artculo 18, cuando afirma que la ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.

Por su parte, el mismo cdigo civil, en su artculo 57 contempla que: las leyes obligan a todos los habitantes del pas, inclusive a los extranjeros, sean domiciliados o transentes, salvo, respecto de estos, los derechos concedidos en los tratados pblicos.

Resulta claro entonces que en materia laboral, siempre que un contrato se firme en Colombia, se regir por sus leyes.

Este aspecto es importante tenerlo claro, sobre todo hoy en da que la globalizacin ha llevado a que muchas empresas deban tener empleados en otro pas o tener contratados a extranjeros en el pas.

Definicin de trabajo para efectos laborales

El trabajo, segn el artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo: es toda actividad humana libre, ya sea material o intelectual, permanente o transitoria, que una persona natural ejecuta conscientemente al servicio de otra, y cualquiera que sea su finalidad, siempre que se efecte en ejecucin de un contrato de trabajo.

La definicin que del trabajo hace el Cdigo Sustantivo del Trabajo, se aleja bastante de la definicin econmica o sociolgica, puesto que la legislacin laboral considera trabajo a toda actividad humana, siempre y cuando se realice con la existencia de un contrato de trabajo; por tanto, para la legislacin laboral, si no hay un contrato de trabajo de por medio [verbal o escrito], cualquier actividad que realice un individuo no se considera trabajo.

Esta definicin resulta de gran importancia, ya que si para efectos laborales se considerara trabajo cualquier actividad humana desarrollada, as fuera sin la existencia de un contrato laboral, cualquier persona podra trabajar en la propiedad de otra sin su consentimiento, y luego exigir el reconocimiento de su trabajo. En consecuencia es necesario que exista acuerdo entre las partes para que el trabajo realizado se reconozca como tal, y de este acuerdo es que precisamente se deriva el contrato de trabajo.

Es importante tambin anotar la claridad que hace la ley en el sentido de considerar trabajo nicamente a las actividades desarrolladas por las personas naturales, por lo que no es posible que se pueda firmar un contrato de trabajo entre dos personas jurdicas, por tanto, cualquier relacin entre personas jurdicas que implique algn forma de trabajo, ser regulada por el cdigo de comercio o el cdigo civil, segn sea la naturaleza de la relacin.

Si existe un contrato de servicios o de cualquier otra figura entre dos personas jurdicas que requiera de alguna actividad humana, cualquier contrato de trabajo ser entre el empleado y la empresa ejecutora o contratista, pero nunca entre la empresa contratante y la empresa contratista.

Relacin laboral Vs Contrato de trabajo

Mucho se habla de la diferencia existente entre una relacin de trabajo o laboral y un contrato de trabajo. En realidad, es una discusin principalmente terica y acadmica, puesto que en la realidad, cualquiera de las dos figuras tiene los mismos efectos jurdicos en cuanto a derechos y obligaciones entre las partes se refiere.

Al respecto ha opinado la Cortes suprema de justicia en sentencia de sentencia de enero 24 de 1977:

El contrato individual de trabajo, como lo establece y desarrolla la legislacin nacional, es un acto jurdico celebrado entre una persona natural, el trabajador, y una persona natural o jurdica, el patrono, para que el primero preste determinados servicios personales bajo la continuada subordinacin del segundo, y reciba de l, a cambio una remuneracin que genricamente se llama salario. La puesta en prctica de este convenio se conoce con el nombre de relacin de trabajo. Se trata de una relacin sui generis claramente intervenida por el Estado a travs de la legislacin para proteger, tanto en su celebracin, como en su ejecucin y terminacin los intereses del trabajador, como medio de mantener un equilibrio necesario entre las fuerzas del capital y del trabajo e impedir por este medio la explotacin del asalariado. Es tambin, como es obvio, un contrato o relacin que supone obligaciones mutuas que se encuentran casi en su totalidad sealadas en la ley, y cuyo cumplimiento recproco es elemento fundamental para su mantenimiento.

En trminos sencillos, segn la corte, la relacin laboral no es otra cosa que el producto de la ejecucin del contrato de trabajo, es decir, que sin la ejecucin del contrato no existe relacin laboral.

Prescripcin de los derechos laborales

Los derechos laborales contemplados por el Cdigo Sustantivo del Trabajo Colombiano, prescriben a los tres aos de haberse causado.

Los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relacin laboral, en los trminos del Cdigo Sustantivo del Trabajo, no son indefinidos en el tiempo, sino que prescriben tres aos despus de haberse causado o adquirido; as lo contempla el artculo 488 del mismo cdigo.

La prescripcin implica la prdida del derecho por parte del trabajador y la cesacin de la obligacin por parte del empleador, puesto que se pierde la oportunidad para reclamar.

Como ya se anot, la prescripcin opera a los tres aos contados a partir de la fecha en que surge la exigibilidad del derecho por parte el trabajador.

La prescripcin presenta ligeras diferencias en tiempo segn sea el derecho que se afecta. A continuacin se exponen los diferentes casos que se pueden presentar:

Prescripcin del sueldo o salario. El salario se hace exigible una vez haya terminado el periodo de trabajo pactado, el cual puede ser diario, semanal, quincenal o mensual; es decir que la prescripcin empieza a correr el da siguiente del vencimiento del plazo para pagar el salario.

Prescripcin de las vacaciones. Las vacaciones tienen un tratamiento ligeramente diferente a los otros derechos, puesto que estas se causan al cumplir un ao de servicios, pero slo son exigibles un ao despus, de suerte que la prescripcin empieza a correr un ao despus de su causacin.

As, si las vacaciones se causan el 31 de diciembre de 2007, solo sern exigibles a partir del 31 de diciembre de 2008, de suerte que ser a partir de esa fecha en que empezar a correr la prescripcin.

Tngase en cuenta que las vacaciones deben ser otorgadas dentro del ao siguiente a aquel en que se obtuvo el derecho a disfrutarlas, pero es facultad exclusiva del empleador otorgarlas. El trabajador slo las puede exigir una vez haya pasado un ao de haberse adquirido el derecho, por lo que se puede decir que en el caso de las vacaciones, la prescripcin es de 4 aos, contados a partir de la fecha de la obtencin del derecho a disfrutarlas.

En el caso de las vacaciones que se compensan en dinero, debido a la terminacin del contrato de trabajo sin haberlas disfrutado, la prescripcin empieza a contarse desde el da siguiente a la terminacin del contrato de trabajo, puesto que en este caso, las vacaciones se deben pagar junto con el salario, prestaciones y dems conceptos adeudados al trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo.

Prescripcin de la prima de servicios. La prima de servicios debe ser pagada en dos cuotas: una en junio y otra el 20 de diciembre. Quiere decir esto que la prima que ha de ser pagada en junio, la prescripcin se empieza a contar desde el 01 de julio, y en la prima que se debe pagar a ms tardar el 20 de diciembre, la prescripcin empieza a contarse desde el 21 de diciembre.

Prescripcin de las cesantas. Contempla el 249 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, que al trmino del contrato de trabajo, el empleador est obligado a pagarle al trabajador un mes de salario por cada ao trabajado, o proporcional si el tiempo fuere inferior a un ao por concepto de cesanta.

Quiere decir esto, que las cesantas son exigibles por parte del trabajador al momento de terminar el contrato de trabajo, razn por lo cual la prescripcin empezar a correr a partir del da siguiente a la terminacin del contrato de trabajo.

Prescripcin de las pensiones. Las pensiones como tal no prescriben, lo que prescribe es la pensin mensual que se debe pagar una vez se haya terminado el periodo de pago. Es decir, que en el caso de las pensiones se aplican las mismas reglas que en los salarios, que prescriben tres aos despus, contados a partir del da siguiente en que debieron pagarse.

Interrupcin de la prescripcin

Segn el artculo 489 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, la prescripcin se interrumpe como consecuencia del reclamo por escrito que el trabajador haga al empleador sobre un derecho plenamente determinado. La interrupcin de la prescripcin opera por una sola vez, por el mismo derecho sujeto a prescripcin.

Contempla el mismo artculo que la prescripcin empieza a contarse de nuevo a partir de le fecha en que se ha presentado por escrito el reclamo, por el mismo lapso contemplado para la prescripcin del respectivo derecho, es decir, que se empieza de nuevo a contar los tres aos.

El trmino de prescripcin de los derechos laborales se puede interrumpir de forma judicial y extrajudicial

El artculo 488 del cdigo sustantivo del trabajo establece como regla general que las acciones encaminadas a reclamar los derechos laborales prescriben en 3 aos contados desde la fecha en que tales derechos se hicieron exigibles, pero dicho trmino puede ser interrumpido de dos formas: judicial y extrajudicial.

La forma extrajudicial de interrumpir la prescripcin de los derechos laborales est dada por el artculo 489 del cdigo sustantivo del trabajo, para lo cual basta con que el trabajador reclame por escrito un derecho determinado al empleador, accin que har que el trmino de prescripcin inicie a correr de nuevo, pero por una sola vez y por un lapso de tiempo igual.

La forma judicial de interrumpir la prescripcin de los derechos laborales no est contemplada ni en el cdigo sustantivo del trabajo ni el procesal del trabajo, sino el cdigo de procedimiento civil por remisin que el cdigo procesal del trabajo hace y corresponde a la presentacin de la demanda.

En efecto el artculo 145 del cdigo procesal del trabajo contempla la aplicacin analgica de otras normas cuando no exista una regulacin especfica en el cdigo procesal del trabajo, y en razn a ello es aplicable la prescripcin que contempla el artculo 90 del cdigo de procedimiento civil, que no es otra que la interrupcin de la prescripcin por la presentacin de la demanda, de suerte que la interrupcin de la prescripcin puede ser provocada con la presentacin de la demanda siempre que se presente antes de que se haya producido el fenmeno de la prescripcin.

Para que la prescripcin judicial opere, es preciso que se cumpla con los requisitos contemplados no solo en el artculo 90 del cdigo de procedimiento civil, sino del 91 del mismo cdigo.

Vale precisar que segn la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 15 de mayo de 2012, radicacin 38504, los dos mecanismos para interrumpir la prescripcin (judicial y extrajudicial), no son excluyentes, de suerte que se pueden aplicar los dos, esto es que primero se puede provocar la interrupcin mediante el proceso extrajudicial (que solo opera una vez), y luego con la presentacin de la demanda.

Cundo la disponibilidad se convierte en trabajo?

En algunos contratos de trabajo, se pacta que el empleado debe estar disponible para que acuda al lugar de trabajo cundo las necesidades de la empresa as lo exijan.

Esta realidad ha llevado a muchos a interpretar de forma diferente lo que se debe entender por disponibilidad y el tratamiento que se le debe dar; para algunos la disponibilidad se debe remunerar, pero para otros no.

Mientras el trabajador est disponible, naturalmente que no ejecuta ninguna labor, pero no necesariamente se debe entender as.

Como este es un tema no definido por la legislacin laboral, dejemos que sea la Corte suprema de justicia la que se pronuncie Al respecto:

no toda disponibilidad o vocacin permanente, por un periodo ms o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada disponibilidad tiene tales matices de servicio ms o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y an, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajaren forma autnoma, que encasillar toda disponibilidad dentro de la jornada que hace relacin a la propia actividad laboral,

No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de disponibilidad como trabajo, es necesario establecer cundo y en que medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a ordenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a ordenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de l y sin ocasin de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que tal disponibilidad si encaja dentro de la asimilacin al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, slo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral Es cierto que la disponibilidad normalmente conlleva una restriccin a la libertad de aprovechamiento autnomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicacin en

determinados sitios para la facilidad de atencin del servicio demandado Ms la sola disponibilidad convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restriccin a la libre disposicin de su tiempo por el trabajador, una retribucin por si sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, as no se desempee ningn servicio efectuado por algn lapso o este trabajo sea inferior en duracin a la jornada ordinaria Corte Suprema de Justicia en sentencia de Casacin del 11 de mayo de 1968.

Posteriormente, la misma corte se ha pronunciado de la siguiente manera:

"Como se deduce de tal definicin legal, el trabajo que regula el Cdigo Sustantivo se halla vinculado en esencia al concepto ontolgico de "actividad" o de esfuerzo consciente del ser humano, relacionado especficamente con su analgico de "ejecucin" o de realizacin, expresiones estas que segn el sentido filolgico que les conviene y que el uso general les acuerda, confluyen a que el trabajo, en su contenido social y econmico, implica un desarrollo positivo y actuante, no solo potencia o latente, de energa humana, psquica o corporal, o mejor, de prestacin efectiva de un servicio que supone tal despliegue de energa. Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artculo 5 del Cdigo Sustantivo del Trabajo es que la llamada "disponibilidad" o sea la facultad que el patrono tiene de dar rdenes al trabajador en un momento dado y la obligacin correlativa en ste de obedecerlas, no constituye en s mismo ningn trabajo, por no darse en ella la prestacin real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinacin jurdica, nota caracterstica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificacin". Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Laboral, sentencia de 11 de abril de 1970.

De lo anterior podemos concluir que si la disponibilidad no impide al trabajador desarrollar sin limitaciones otras labores, sta no se considera trabajo; pero s en cambio, la disponibilidad no le ofrece al trabajador la posibilidad de ocupar su tiempo en otras actividades, sta se considera trabajo y por consiguiente se debe remunerar.

Resulta claro que cuando la disponibilidad se debe cumplir en las instalaciones del empleador, esta se debe considerar trabajo aun cuando no se ejecute ninguna labor, puesto que su permanencia all obedece al poder de subordinacin del empleador y adems le impide al trabajador desarrollar otras actividades.

Derechos laborales gozan con prelacin de crdito

En situaciones de crisis como las que vivimos en estos tiempos, siempre est latente la posibilidad de que la empresa se quiebre y deba ser liquidada, y es all cuando a los trabajadores les preocupa la suerte de sus derechos econmicos, puesto que existe un alto riesgo de que se pierdan debido a la quiebra de la empresa.

Pero afortunadamente los derechos laborales tienen prelacin de crdito sobre los dems conceptos.

En efecto, las obligaciones laborales son crditos de primer orden, lo que quiere decir que en caso de la liquidacin de la empresa, primero se deben cubrir las obligaciones de naturaleza laboral y luego las dems.

As se desprende de lo contemplado por el artculo 157 del cdigo sustantivo del trabajo:

Prelacin de crditos por salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Los crditos causados o exigibles de los trabajadores por concepto de salarios, las cesantas y dems prestaciones sociales e indemnizaciones laborales pertenecen a la primera clase que establece el artculo 2495 del Cdigo Civil y tienen privilegio excluyente sobre todo los dems.

El juez civil que conozca del proceso de concurso de acreedores o de quiebra dispondr el pago privilegiado y pronto de los crditos a los trabajadores afectados por la quiebra o insolvencia del empleador.

Cuando la quiebra imponga el despido de trabajadores, los salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones se tendrn como gatos pagaderos con preferencia sobre los dems crditos.

Los crditos laborales podrn demostrarse por cualquier medio de prueba autorizado por la ley y, cuando fuera necesario, producidos extrajuicio con intervencin del juez laboral o del inspector de trabajo competentes.

Pargrafo. En los procesos de quiebra o concordato los trabajadores podrn hacer valer sus derechos por s mismos o por intermedio del Sindicato, Federacin o Confederacin a que pertenezcan, siempre de conformidad con las leyes vigentes.

Afortunadamente esta norma garantiza al trabajador sus derechos en caso de quiebra y liquidacin de la empresa, al menos mientras exista algn activo realizable que permita hacer los pagos.

Se debe precisar que las obligaciones por alimentos a favor de menores de edad, gozan de prelacin sobre todos los dems, segn lo establece el artculo 134 de la ley 1098 de 2006, conocida tambin como ley de la infancia, de suerte que estos crditos prevalecen sobre los laborales.

Validez del paz y salvo que la empresa hace firmar a los trabajadores

Parece que existe cierta controversia sobre la validez que pueda tener un paz y salvo que la empresa le haga firmar al trabajador al momento de su retiro, paz y salvo con el que la empresa pretende saldar cualquier compromiso o deuda a favor del empleado.

Cuando un trabajador es liquidado, la empresa por lo general le hace firmar un paz y salvo en el que el trabajador afirma haber recibido el dinero correspondiente por toda deuda originada en la relacin laboral, por lo que se entendera que el trabajador renuncia a la posibilidad de exigir algn valor en el futuro por cualquier concepto que tenga relacin con el contrato de trabajo que se liquida.

Este tipo de paz y salvo, puede o no tener validez dependiendo de cada caso particular.

Si la empresa paga correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo que se firme puede tener validez, puesto que en caso de reclamacin, la empresa puede demostrar que liquid al trabajador de acuerdo a la ley.

Ahora, si la empresa no liquid correctamente los valores adeudados al trabajador, el paz y salvo puede tener algn valor en la medida en que se demuestre que la empresa actu de buena fe, y claro, siempre y cuando no sea tan evidente el perjuicio recibido por el trabajador, pues all ser imposible demostrar la buena fe.

Sobre este tema la Corte suprema de justicia ha emitido abundante jurisprudencia, y en una de ellas ha considerado lo siguiente:

Ahora bien, no desconoce la Sala que ha sido reiterado el criterio de su jurisprudencia segn el cual, dado el carcter irrenunciable de los derechos y prerrogativas laborales consagrados en las disposiciones legales que regulan el trabajo humano, los denominados finiquitos o paz y salvos genricos que sean suscritos por un trabajador, en manera alguna le vedan su derecho a reclamar sus acreencias laborales si posteriormente considera que el empleador se las adeuda y que, por otra parte, tales documentos deben ser analizados con mucho cuidado por los jueces al momento de examinar la conducta omisiva de un empleador, de cara a la determinacin de su buena fe, pues, por lo general, corresponden a formatos previamente impresos en los que no siempre es clara la expresin de voluntad del trabajador.

Pero, en el caso de autos, en el que de manera expresa las partes anunciaron su deseo de transigir los crditos laborales adeudados al trabajador, sin que se evidenciara que ste no estaba conforme con el contenido del documento previamente elaborado que firm, no resulta disparatado que el Tribunal concluyera que la empleadora estaba asistida por un convencimiento de haber transigido algunos de los derechos reclamados y, por lo tanto, no se est en presencia de un yerro protuberante que pueda dar al traste con la decisin impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casacin laboral, sentencia de julio 8 de 2008, radicacin 32371].

En otra sentencia, la Corte suprema de justicia ha considerado que:

Al respecto, se debe anotar, que el hecho de haber cumplido la empresa con sus obligaciones durante la vigencia del contrato, no significa que al final del mismo no hubiera incumplido su obligacin de pagar las prestaciones sociales

incluyendo todos los factores salariales, concretamente las comisiones o bonificaciones por ventas.

Es decir, que el pago de la indemnizacin prevista en el artculo 65 del C.S. del T. depende de si a la extincin del vnculo laboral el empleador no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos, de lo cual se desprende que es con referencia a ese momento que debe analizarse el comportamiento patronal para atribuirle o no buena fe en el mismo.

Adems, el hecho que durante la vigencia del contrato de trabajo la demandante no hubiere reclamado sobre la naturaleza de esos pagos, no se puede entender que ese comportamiento prima sobre el mandato legal.

Lo mismo puede decirse en cuanto a la constancia de conformidad y el paz y salvo por todo concepto, pues al tener dichos derechos el carcter de irrenunciables, nada impide que posteriormente, como aqu ocurre, se acuda a la justicia laboral para el reconocimiento y pago de sus derechos impugnada [Corte suprema de justicia, sala de casacin laboral, sentencia de octubre 5 de 2005, radicacin 26079].

En este orden de ideas resulta claro que el paz y salvo tiene o no validez dependiendo de la realidad y de las circunstancias en que se firm, y por supuesto, dependiendo de la evaluacin que el juez haga de l.

Pero en todo caso, el paz y salvo en ningn momento desconoce el derecho que tiene el trabajar para iniciar un proceso de reclamacin, luego, el hecho de que el trabajador firme un paz y salvo no es garanta para que este no demande al empleador en un futuro, puesto que como bien lo indica el artculo el artculo 14 del cdigo sustantivo el trabajo, los derechos laborales son irrenunciables.

Los empleados no deben asumir riesgos ni prdidas de la empresa

Los empleados no pueden ni deben asumir los riesgos ni las prdidas de la empresa. Es un mandamiento expreso de la ley laboral.

El cdigo sustantivo del trabajo se ocup de sealar con absoluta claridad que el trabajador no tiene por qu asumir riesgos o prdidas de la empresa. Es as como en su artculo 28 seal:

Utilidades y prdidas. El trabajador puede participar de las utilidades o beneficios de su empleador, pero nunca asumir sus riesgos o prdidas.

Cuando se inicia una empresa, son muchos los riesgos que se corren, y en caso de que la empresa sufra una prdida, no puede hacer partcipe a sus trabajadores de ella, ni siquiera en aquellos casos en que el trabajador hubiera podido tener alguna responsabilidad, la cual tendr que determinarse en un proceso diferente.

Algunas empresas cobran a sus trabajadores las herramientas que se daan, cuando precisamente es uno de los riesgos en que incurre toda empresa. La empresa podra cobrar esas herramientas al trabajador slo cuando el dao haya sido causado intencionalmente por el trabajador, o por la negativa de este a observar los cuidamos mnimos que se le han exigido, pero an as se requiere de seguir un procedimiento y por tanto la empresa no puede descontar por la derecha el valor de dicha herramienta.

Algunas empresas tambin suelen bajar el sueldo de los empleados cuando tienen prdidas, o cuanto no ganan nada o bajan sus utilidades, lo que en la prctica equivale trasladar el riesgo a los trabajadores.

Ni qu decir de las empresas que cobran a sus trabajadores el dinero que los clientes quedan debiendo, lo cual es un riesgo inherente a toda empresa.

En la prctica, este artculo es inobservado con mucha frecuencia, pero desafortunadamente el trabajador poco puede hacer frente a esta realidad.

Si una empresa promete un beneficio laboral a un trabajador se convierte en obligacin para ella

Segn reciente jurisprudencia, si una empresa promete un beneficio laboral extralegal a un trabajador, dicha promesa o compromiso se convierte en una obligacin para la empresa, y por supuesto que el trabajador podr exigir su cumplimiento por cuanto se ha convertido en un derecho para l, siempre que pueda probar los hechos.

Algunas empresas ofrecen o prometen ciertos beneficios adicionales o extralegales a uno, varios o todos sus trabajadores, muchas veces con el objetivo de lograr algn tipo de concesin por parte del trabajador o de los trabajadores, y despus pretenden incumplir tal promesa, olvidando que al prometer y ofrecer algo, ha nacido una obligacin de la misma categora de las obligaciones originadas en la ley laboral, lo que las convierte en un derecho para los trabajadores, derecho exigible incluso por la va judicial.

A continuacin se transcriben los apartes de una sentencia de la sala de casacin laboral de la corte suprema de justicia, en la cual se evidencia con claridad las consecuencias jurdicas de este tipo de promesas o compromisos:

Entrando al fondo del cargo, se observa:

Al folio 62 aparece la comunicacin que el 28 de mayo de 1991, el Gerente General de la demandada le remiti al actor, cuyo contenido es el siguiente:

Estimado XXX:

De acuerdo a las conversaciones sostenidas, me complace informarte nuestra oferta de empleo en XXX como representante de ventas de las lneas industriales.

El cargo reporta a la Gerencia General en Colombia y tendr una lnea funcional con los XXX del rea Latinoamericana.

Segn lo acordado contigo y discutido con XXX de Colombia, la vinculacin a XXX de Colombia se har conservando la antigedad que tenas en XXX de Colombia, para efectos de cesantas.

Adjunto te indico las condiciones y beneficios del cargo.

El texto literal del documento anterior refleja, sin duda, que hubo una oferta voluntaria, pura y simple de la sociedad demandada para reconocer al actor y nicamente para los efectos de cesantas, el tiempo que ste haba prestado a la sociedad Dow Qumica de Colombia.

Ese ofrecimiento, contrario a lo sostenido por el Tribunal, es lcito pues no contraviene disposicin alguna del ordenamiento positivo. No debe olvidarse que de acuerdo con el artculo 1494 del Cdigo Civil, una obligacin nace, entre otros, del hecho voluntario de la persona que se obliga, as como del concurso real de las voluntades de dos o ms personas, de manera que nada extrao hay en la obligacin que contrajo la sociedad demandada con el actor admitida y discutida por ste de conservarle la antigedad que tena con Dow Qumica de Colombia para efectos de cesantas, lo que en el Derecho del Trabajo adquiere mayor relevancia jurdica en cuanto el Cdigo Sustantivo del Trabajo solo contiene el mnimo de derechos y garantas para los trabajadores, de modo que cualquier ofrecimiento del empleador que tienda a superar ese mnimo, lejos de constituirse en una promesa que legalmente no se poda cumplir, como inexplicablemente lo asent el sentenciador de la alzada, implica para el asalariado mejores condiciones de trabajo, las cuales no estn prohibidas ni proscritas de nuestra legislacin [Corte suprema de justicia, sala de casacin laboral, sentencia de septiembre 26 de 2007, expediente 31630] .

De la lectura de la sentencia se advierte que siempre que se pueda probar que el empleador se ha comprometido a otorgar al trabajador un beneficio extralegal, es decir no contemplado por la ley laboral, se convierte en una obligacin ineludible para el empleador, aun en los casos en que dicho beneficio no haya sido incluido en el contrato de trabajo, sino otorgado en un documento externo a l, como en el caso de la sentencia transcrita.

Lo anterior es un ejemplo ms de aquel principio que reza que los acuerdos entre particulares se convierten en ley para las partes, siempre y cuando, claro est, que dichos acuerdos no contraren la ley, o que no afecten derechos mnimos del trabajador, que es lo mismo que contrariar la ley laboral.

No se puede sancionar a un trabajador por no asistir a una actividad programada por fuera de la jornada de trabajo

Muchas empresas programan actividades de capacitacin o de otro tipo por fuera de la jornada de trabajo, y exigen a sus trabajadores que deben asistir, luego, surge el

interrogante respecto a las consecuencias que tendr que asumir el empleado que decida hacer caso omiso a las exigencias de su empleador.

El Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del trabajo) ha conceptuado que un empleador no puede sancionar a un trabajador que no asiste a una actividad que ha sido programada por fuera de la jornada de trabajo.

Al respecto, ha dicho el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del trabajo) en concepto 303762 del 25 de septiembre de 2009:

Sobre las actividades programadas por el empleador, resulta oportuno acudir en primer trmino a lo dispuesto por el artculo 21 de la Ley 50 de 1990, el cual dispone:

ARTICULO 21. Adicionase al Captulo 11 del Ttulo VI Parte Primera del Cdigo Sustantivo del Trabajo el siguiente artculo:

Dedicacin exclusiva en determinadas actividades.

En las empresas con ms de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, stos tendrn derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin.

De conformidad con el precepto normativo transcrito, debe tenerse claro que por expreso mandato legal, todo empleador que cuente con ms de cincuenta (50) trabajadores que laboren una jornada semanal de 48 horas, tienen la obligacin de dedicar exclusivamente dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, a actividades recreativas, culturales o de capacitacin.

Por su parte, el artculo 5 del Decreto 1127 de 1991 regula que la asistencia de los trabajadores a las actividades programadas por la empresa es de carcter obligatoria, pero a su vez permite que el empleador organice por grupos a sus trabajadores a fin de que no se afecte el normal funcionamiento de la empresa, mientras cumplen con las mismas.

Del tenor literal de las normas sealadas, podra inferirse que las actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitacin a cargo del empleador, fueron establecidas por el legislador para ser desarrolladas dentro de la jornada de trabajo para el que fue contratado el trabajador; ms an cuando la misma norma es enftica en sealar que las dos horas sern de la jornada de trabajo, y que el empleador podr organizar grupos de trabajadores para que asistan a las actividades por turnos y as no se afecte la prestacin del servicio en la empresa.

Bajo la premisa de que las actividades programadas por el empleador deben ser llevadas a cabo dentro de la jornada de trabajo, se desprende como consecuencia lgica la obligacin del trabajador de asistir a ellas y la correlativa

facultad del empleador de sancionar a los trabajadores que no den cumplimiento a estas obligaciones, de acuerdo con las condiciones sealadas en el Reglamento Interno de Trabajo,

Por lo anteriormente indicado, se considera que las actividades que se desarrollen fuera de la jornada de trabajo, an aquellas programadas por el empleador, no seran de obligatorio cumplimiento por parte del trabajador, pues de lo contrario, sera un tiempo adicional a la jornada convenida en el contrato de trabajo en el Reglamento Interno de Trabajo, y por tanto, constituira trabajo suplementario u horas extras.

En este sentido, entendera la Oficina igualmente que al no ser obligatorias las actividades fuera de la jornada de trabajo, el empleador no estara facultado para establecer amonestaciones o sanciones por la inasistencia del trabajador a dichas actividades.

Lo recomendable, es que la empresa no programe actividades por fuera del horario de trabajo, y si lo hace, debera por lo menos disponer de alguna compensacin al trabajador, puesto que este, debe parte de su tiempo dedicado a descansar o a compartir son su familia.

Est obligado el empleador a dar permiso a sus trabajadores para citas y controles mdicos?

Uno de los permisos que ms solicitan los empleados es para citas mdicas, y es all donde surge la inquietud: est obligado el empleador a conceder este tipo de permisos?

La ley laboral nada dice sobre este tipo de permisos. El artculo 57 del cdigo sustantivo del trabajo habla de licencia por calamidad domstica entre otras, lo mismo que la obligacin del empleador de ofrecer al trabajador los primeros auxilios en caso de accidente o enfermedad, pero nada dice de los permisos para citas mdicas.

As las cosas, hay que considerar otros aspectos para determinar si la empresa est en la obligacin o no de conceder permisos para este objetivo.

El derecho a la salud es un derecho constitucional contemplado en el artculo 49 de nuestra constitucin poltica, constitucin que garantiza el acceso a la salud a todos los colombianos, de suerte que siendo el acceso a la salud un principio superior, las empresas deben facilitar al trabajador las condiciones que le permitan acceder al servicio de salud, y una forma de hacerlo es precisamente otorgando los permisos para las citas mdicas y los tratamientos respectivos.

No obstante, al no estar regulado dicho derecho por parte de la legislacin laboral, la empresa tiene autonoma para reglamentar las condiciones y circunstancias en que otorgar dichos permisos, y decidir si dichos permisos son remunerados o no, o si el empleado tendr que reponer ese tiempo perdido o no. Es importante anotar que dentro de la autonoma que tiene la empresa no est la facultad de impedir que el

trabajador acuda al mdico, sino que se limita a fijar las condiciones en que se le conceder el permiso al trabajador.

Las citas mdicas son casos particulares que deben ser evaluados individualmente por cada empresa para as decidir la forma en que otorgar dichos permisos, siempre dentro del marco legal que confiere el reglamente interno de trabajo, donde debe estar regulado este aspecto.

Es evidente que el otorgamiento de los permisos debe guardar un equilibrio entre las necesidades del trabajador y las necesidades de la empresa, puesto que algunos empleados abusan de las citas mdicas para no laborar, de suerte que la empresa debe buscar la forma de asegurar que no se afecte su operatividad ante posibles abusos de sus trabajadores, y una de esas formas es exigir al trabajador una prueba documental que permita verificar la real asistencia a la consulta mdica.

Legalidad de las cmaras de video instaladas por la empresa

La instalacin de cmaras de video es una prctica muy extendida en las empresas, ya sea para proteger a los clientes o para tener un contacto visual permanente con los trabajadores de la empresa.

Algunos han llegado a cuestionar la instalacin de cmaras de video en los lugares de trabajo, alegando que es una prctica que afecta un derecho fundamental del trabajador como lo es el de la privacidad, de la intimidad, puesto que el trabajador queda expuesto todo el tiempo a la vigilancia de la empresa.

Como lo expone el Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del trabajo) en concepto 257031 de agosto 20 de 2009, no existe una prohibicin legal que impida a las empresas recurrir a este tipo de herramientas, e incluso podra encajarse dentro de las facultades que el artculo 108 del cdigo sustantivo del trabajo confiere al empleador al elaborar el reglamento de trabajo, especialmente lo establecido por el numeral 10 que trata de las medidas de control y seguridad.

En este orden de ideas, la empresa tiene facultades para implementar las medidas de seguridad y vigilancia pertinentes, y entre estas figuran los circuitos cerrados de televisin, prctica muy extendida en casi todas las grandes empresas. Prctica que en muchos casos es recomendada o exigida como en los bancos.

Respecto a la posible violacin al derecho de la intimidad, es preciso anotar que las cmaras de video no se pueden instalar en sitios que por su naturaleza deben ser privados, como es el caso de los baos o los vestidores, pero s es viable instalarlas en los sitios de trabajo o de trnsito de la empresa, puesto que son espacios de uso comn y que la empresa requiere vigilar.

En los casos en que la empresa decida instalar cmaras de video es preciso que los empleados sean notificados de ello. De hecho es una obligacin advertir a clientes y usuarios que al ingresar a determinado sitio o al utilizar determinado servicio, sern grabados.

Legalidad de las pruebas de alcoholemia o similares practicadas al trabajador

Algunas empresas suelen practicar pruebas de alcoholemia y otras encaminadas a determinar si el trabajador est bajo los efectos del alcohol o de alguna droga o sustancia narctica. Es legal este tipo de pruebas?

Si observamos las conductas que le estn prohibidas al trabajador, encontramos que el artculo 60 del cdigo sustantivo del trabajo prohbe al trabajador presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de narcticos o drogas enervantes, de modo que si el trabajador viola esta prohibicin, el empleador debe de alguna forma implementar los mecanismos que le permitan verificar tal situacin, por lo que se entiende que este tipo de pruebas seran vlidas, pues de otra forma sera imposible identificar y probar una causa que la misma ley considera justa para la terminacin unilateral del contrato de trabajo, como se desprende del numeral 6 del artculo 62 el cdigo sustantivo del trabajo.

El Ministerio de la Proteccin Social (hoy Ministerio del trabajo) en concepto 202494 de julio 18 de 2008, contempla que es posible y permisible que el empleador practique este tipo de pruebas:

() As las cosas y toda vez que la legislacin laboral estableci como una causal justa para dar por terminado el contrato de trabajo de manera unilateral por parte del empleador, el estado de embriaguez o el uso de drogas enervantes, la jurisprudencia se ha ocupado de pronunciarse respecto a la forma de comprobarse tales conductas o comportamientos, sealando:

Terminacin del contrato. Causal 6a. Consumo de estupefacientes por el trabajador. Prueba mediante testimonios. En este aspecto tambin se equivoc el juzgador, pues el artculo 51 del Cdigo Procesal del Trabajo establece que en el proceso laboral son admisibles todos los medios de prueba previstos en la ley, pero (que) la prueba pericial slo tendr lugar cuando el juez estime que debe designar un perito que lo asesore en los asuntos que requieran conocimientos especiales. Incurri por ello el Tribunal en un error al asentar que la causal de terminacin unilateral del contrato de trabajo alegada por la hoy recurrente debi probarse con un dictamen mdico sobre el consumo por parte del demandante de sustancias heroicas o con un dictamen de laboratorio sobre las sustancias que le fueron encontradas en su camarote y que en ese momento consuma, pues tampoco existe dentro del Cdigo Procesal del Trabajo disposicin que imponga al patrono en su condicin de tal o como litigante- la carga de probar con una determinada prueba el hecho de que el trabajador se encontraba bajo la influencia de narcticos o de drogas enervantes (CSJ, Cas. Laboral, Sec. Segunda, Sent. Oct. 4/95. Exp. 7202)

De la anterior jurisprudencia, es posible inferir que s dentro de la ritualidad que imponen los procedimientos judiciales, se permite emplear cualquiera de los medios de prueba establecidos en la ley con el fin de verificar la existencia

de las conductas que motivan su escrito, entendera esta Oficina que iguales mecanismos pueden utilizar los empleadores, con el mismo fin, por lo tanto, podran pactarse en el Reglamento Interno de Trabajo el procedimiento a seguir para la prctica de los exmenes mdicos pruebas que determinen el estado del trabajador cuando se presenta a laborar bajo la influencia de bebidas alcohlicas o estupefacientes.

No sobra advertir que este tipo de pruebas y los procedimientos a seguir para practicarlas, deberan estar contenidas en el reglamento interno para revestirlas de mayor legalidad y as evitar posibles reclamaciones futuras del trabajador que eventualmente resulte despedido por esta situacin.

Puede el empleador practicar requisas a sus trabajadores?

En aras de mantener algn control en la empresa, consideramos que s es posible implementar requisas a los trabajadores siempre que ello no suponga afectar la intimidad del trabajador.

La empresa dentro de la autonoma que tiene para definir las herramientas para mantener la seguridad, control y disciplina en sus instalaciones, puede implementar requisas y chequeos encaminados a evitar el hurto de elementos y herramientas de propiedad de la empresa o de los dems trabajadores, o para impedir el ingreso de elementos que la empresa ha prohibido ingresar, pero siempre dentro de la racionalidad y el respeto a la intimidad.

La corte suprema de justicia en muchas veces ha avalado la prctica de requisas o registros por parte de la empresa. A continuacin se transcribe un extracto de una sentencia en la que se declara justificado el despido de un trabajador que se resisti a ser requisado por personal de auditora de la empresa. En la parte pertinente dijo sala de casacin laboral la corte en sentencia del 19 de enero de 2001:

Ello, por cuanto es irrebatible que la especfica conducta endilgada a la trabajadora en el oficio en el que se le formularon los cargos (fl 188), y por la cual se adelant el trmite disciplinario convencional, que fue el haberse negado a la requisa solicitada por funcionarios de la demandada - no a la realizada por autoridades de la DIAN, lo cual carece de trascendencia en el caso -, acaeci en la realidad material, y la misma, contrario a lo que concluy el Tribunal, implica una clara transgresin al numeral 1 del artculo 81 del reglamento interno de trabajo de la empleadora, como quiera que la negativa de la auxiliar de vuelo a someterse a la requisa que le fue inquirida por un miembro de la auditora interna de la empleadora, el 29 de noviembre de 1995, al finalizar el vuelo 007 proveniente de Miami, implica un evidente desconocimiento de una orden e instruccin que de manera particular le imparti la empresa a travs de uno de sus representantes, en ejercicio legtimo de su potestad de subordinacin, emanada de la naturaleza del contrato laboral que entonces una a las partes.

Orden e instruccin concreta que vlidamente poda impartir el empleador a la demandante para revisar su equipaje personal, no slo con el objeto de salvaguardar su disciplina interna, con referencia a sus normas reglamentarias propias, sino tambin en procura de velar porque la ley no se transgrediera en las instalaciones de la empresa por parte de sus trabajadores, pues independientemente de las atribuciones legales de la DIAN en materia aduanera, que le permitan realizar al ente gubernamental su propia requisa en las instalaciones de aforo del Aeropuerto El Dorado, es indiscutible que la empresa de aviacin aqu concernida tambin poda realizar una diligencia tal, como cualquier otro empleador, en perspectiva de la obligacin especial que le impone el artculo 57 numeral 9 del cdigo sustantivo del trabajo, consistente en cumplir el reglamento y mantener el orden, la moralidad y el respeto a las leyes., y que inclusive reproduce su propio reglamento interno laboral en el numeral 14 de su artculo 80 (fl 230 vto).

Se debe aclarar eso s, que el registro o requisa no puede afectar la privacidad del empleado. Por ejemplo, no se puede exigir que se despoje de sus prendas de vestir, o no se puede por ejemplo registrar su correo electrnico que es un elemento privado, ni es correcto que la requisa incluya leer los mensajes de texto del celular, etc.

Se recomienda que si la empresa implementa registros o requisas a sus trabajadores, incluya estas prctica en el reglamento interno de trabajo, para que tales prcticas tenga un sustento legal mucho ms concreto.

Propiedad intelectual de las sobras creadas en la ejecucin de un contrato de trabajo o de servicios

Cuando una empresa contrata a una persona por medio de un contrato de trabajo o de servicios para que desarrolle una actividad determinada y en su ejecucin el trabajador crea una obra, surge la inquietud respecto a quin pertenece la propiedad intelectual de la misma.

El artculo 20 de la ley 23 de 1982 regula este tema, norma que ha sido modificada recientemente por el artculo 28 de la ley 1450 de 2011 conocida tambin como plan de desarrollo 2010-2014.

La norma ha quedado de la siguiente forma:

En las obras creadas para una persona natural o jurdica en cumplimento de un contrato de prestacin de servicios o de un contrato de trabajo, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y morales; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al encargante o al empleador, segn sea el caso, en la medida necesaria para el ejercicio de sus actividades habituales en la poca de creacin de la obra. Para que opere esta presuncin se requiere que el contrato conste por escrito. El titular de las obras de acuerdo a este artculo podr intentar directamente o por intermedia persona acciones preservativas contra actos

violatorios de los derechos morales informando previamente al autor o autores para evitar duplicidad de acciones.

En primer lugar vale resaltar que se habla de dos derechos: patrimoniales y morales, entendiendo los primeros como los derechos a los beneficios econmicos que pueda generar la obra y los segundos como el derecho a que siempre se reconozca la autora de la obra.

En principio los dos derechos pertenecen al trabajador que cre la obra.

No obstante, la ley presume que tratndose de los derechos patrimoniales, se entiende que estos han sido transferidos al empleador o contratante, a no ser que las partes expresamente hayan pactado lo contrario y en tal caso el contrato de trabajo o de servicios debe ser por escrito.

Significa esto que si el contrato guarda silencio sobre los derechos patrimoniales de las obras creadas por el trabajador, se presume que tales derechos pertenecen al empleador.

Los derechos morales en todo caso pertenecen al trabajador, ya que estos no se pueden ceder, enajenar o transferir a ningn ttulo.

El contrato de transaccin en materia laboral

El contrato de transaccin es una de las formas de poner fin extrajudicialmente a las disputas relacionadas con los derechos derivados de una relacin laboral.

Entre el empleador y el trabajador se puede firmar un contrato de transaccin que busque poner fin a una reclamacin laboral presente o a una futura que pudiera existir.

Empecemos por conocer los aspectos generales del contrato de transaccin. Respecto a l dice el artculo 2469 del cdigo civil colombiano:

La transaccin es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

No es transaccin el acto que slo consiste en la renuncia de un derecho que no se disputa.

De la redaccin de la ley se puede se desprende que la transaccin tiene la calidad de contrato con las implicaciones que ello supone. Adems dicho contrato tiene la facultad o la capacidad de poner fin a un litigio presente o evitar el surgimiento de uno futuro, en la medida en que las partes acuerdan renunciar a dicha posibilidad, todo esto, sin duda, con sujecin a los lmites legales, como por ejemplo, en el caso laboral que nos ocupa, el lmite impuesto por el artculo 15 del cdigo sustantivo del trabajo que reza:

Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

Quiere decir esto que en el contrato de transaccin el trabajador no puede renunciar a derechos ciertos e indiscutibles, como es el caso de los derechos relacionados con la seguridad social, de modo que un contrato de transaccin en ese sentido puede ser ineficaz en virtud del artculo 15 del cdigo sustantivo del trabajo.

Ahora bien, respecto a las formas y solemnidades que se deben cumplir para que un contrato de transaccin sea vlido, ha dicho la corte suprema de justicia en varias oportunidades que no se trata de un contrato solemne (lo es excepcionalmente cuando la transaccin implica bienes races), sino un contrato consensual, de modo que vasta la voluntad de las partes para que el contrato se perfeccione, y dicho contrato podr ser verbal o por escrito, en documento privado o pblico.

Siendo un contrato consensual, la transaccin no requiere la aprobacin de una autoridad administrativo o judicial, excepto cuando existe ya un proceso laboral ordinario en curso, caso en el cual las partes deben presentar ante el juez el contrato de transaccin firmado para que este lo reconozca e incorpore al proceso, y de ser el caso le ponga fin en los trminos transados en el contrato, de modo en este evento, se puede hablar de que el contrato de transaccin debe ser aprobado por el juez, pero se insiste que tal aprobacin se hace necesaria slo cuando ya hay un litigio en curso que requiere ser terminado con el contrato de transaccin.

La empresa no puede cobrar los exmenes de ingreso ni de retiro al trabajador

La empresa no le puede cobrar al trabajador los exmenes mdicos que le realice ya sea el momento de su ingreso o al momento de su retiro, y menos en el transcurso de la relacin laboral.

La razn de esa prohibicin radica en que es una obligacin del empleador realizar ese tipo de exmenes, obligacin que por supuesto no puede trasladar al trabajador.

La norma superior que obliga al empleador a practicar esos exmenes es el artculo 348 del cdigo sustantivo del trabajo que desarrolla lo relacionado con la higiene y seguridad en el trabajo, tambin conocida como salud ocupacional.

Por su parte el decreto 614 de 1984 en su artculo 30 literal a numeral 1, dice perentoriamente que las empresas deben Realizar exmenes mdicos, clnicos y paraclnicos para admisin, seleccin de personal, ubicacin segn aptitudes, cambios de ocupacin, reingreso al trabajo y otras relacionadas con los riesgos para la salud de los operarios.

Adicionalmente la resolucin del ministerio del trabajo nmero 1016 de marzo 31 de 1989 que desarrolla precisamente el artculo 30 del decreto 614 de 1984 en su artculo 10 vuelve a insistir en que la empresa, en el marco de su programa de salud ocupacional debe Realizar exmenes mdicos, clnicos y paraclnicos para admisin,

ubicacin segn aptitudes, peridicos ocupacionales, cambios de ocupacin, reingreso al trabajo, retiro y otras situaciones que alteren o puedan traducirse en riesgos para la salud de los trabajadores.

Esta resolucin incluye taxativamente la obligacin de practicar exmenes mdicos cuando el trabajador se retira, obligacin no contemplada expresamente en las otras normas aqu referidas.

Debido a que se trata de una obligacin legal del empleador, es apenas lgico entender que los gastos derivados del cumplimiento de tal mandato legal han de correr por su cuenta.

Contrato de transaccin laboral no opera cuando ya hay una sentencia ejecutoriada

El contrato de transaccin contemplado por el artculo 2469 del cdigo civil colombino permite a las partes terminar un proceso judicial, pero dicho contrato ya no opera cuando existe una sentencia ejecutoriada.

En materia laboral, el contrato de transaccin debe sujetarse a lo dispuesto por el artculo 15 del cdigo sustantivo de trabajo, y este afirma que slo Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles.

En este orden de ideas, cuando hay una sentencia en firme, ejecutoriada, no se puede hablar de derechos inciertos y discutibles, pues ya hay un derecho reconocido en una sentencia definitiva, y por lo menos la corte constitucional ha entendido que en tales casos no procede ni la conciliacin ni la transaccin.

En una de sus sentencias, la C-160 de 1999, la corte constitucional manifest que:

A juicio de la Corte, la conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica.

Y esto resulta apenas lgico, puesto que el contrato de transaccin, por la misma definicin que de el hace el artculo 2649 del cdigo civil colombiano, tiene la vocacin de terminar extrajudicialmente un litigio pendiente, y cuando hay una sentencia judicial ejecutoriada, pues sencilla y llanamente ya no hay un litigio pendiente ni en curso que transigir o transar, pues este ha finalizado con la ejecutoria de la sentencia y no queda ms que la obligacin cierta, certera e indiscutible que se debe irremediablemente cumplir.

Contrato de trabajo

El contrato de trabajo, es un contrato en el que una persona natural se pone de acuerdo con otra persona natural, o con una persona jurdica, para ejecutar una labor mediante la continua subordinacin, a cambio de una remuneracin o salario.

Ms exactamente dice el Cdigo Sustantivo del Trabajo en su artculo 22:

1. Contrato de trabajo es aqul por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin.

2. Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, patrono, y la remuneracin, cualquiera que sea su forma, salario.

En consecuencia, siempre que exista un acuerdo mutuo que implique para el

trabajador la obligacin de realizar una actividad de forma personal, de estar

subordinado a su contratante, y exista para el empleador la obligacin de pagar un

salario a su subordinado, se est frente a un contrato de trabajo, que bien puede ser

verbal o escrito.

El contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos constitutivos

del mismo, de suerte que no hace falta firmar un contrato de trabajo para alegar su

existencia.

El contrato de trabajo puede ser verbal o escrito; en cualquier caso tendr la misma

validez puesto que el contrato de trabajo no exige solemnidades especiales para su

validez; basta un simple acuerdo de voluntades.

El contrato de trabajo que se pacte verbalmente, se entender que es a trmino

indefinido, de modo que el contrato de trabajo a trmino fijo, siempre tendr que ser

por escrito.

Elementos del contrato de trabajo

Nuestra legislacin laboral se ha ocupado de definir claramente cules son los

elementos constitutivos del contrato de trabajo, de suerte que la concurrencia de ellos

significar inexorablemente que estaremos frente a un contrato de trabajo, sin

importar como se le haya llamado en el momento de su elaboracin y aceptacin.

Al respecto establece el artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Elementos esenciales. Para que haya contrato de trabajo se requiere que

concurran estos tres elementos esenciales:

a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo;

b) La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del

empleador que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en

cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e

imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de

duracin del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los

derechos mnimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios

internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al

pas, y

c) Un salario como retribucin del servicio.

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo, se entiende

que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le

d, ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

En resumen, los elementos del contrato de trabajo son los siguientes: Actividad

personal del trabajador, subordinacin y remuneracin o salario.

Respecto a la actividad personal del trabajador, no es otra cosa que la prestacin del

servicio o ejecucin del trabajo personalmente por el trabajador contratado. Si el

contrato de trabajo se firm con determinada persona, ser esa persona y no otra

quien tiene que desarrollar las actividades contempladas en el contrato.

El segundo elemento, y el ms importante de todos, hacen referencia a la obligacin

del trabajador de acatar las rdenes que le imparta su patrn. La continuada

subordinacin a que se refiere la ley, no es otra cosa que la facultad que tiene el

empleador de disponer de la capacidad de trabajo de su empleado, segn su

conveniencia y dentro de los parmetros pactados en el contrato de trabajo. La

subordinacin es la obligacin que tiene el trabajador de acatar las rdenes que le

imparta su empleador.

El tercer elemento corresponde a la contraprestacin econmica que recibe el

trabajador por su trabajo, contraprestacin comnmente conocida como salario.

Como ya se afirm, de los tres elementos el ms importante es la subordinacin, y en

ltimas, esta es la que decide si existe o no una relacin laboral, en caso de que no

existiese un contrato de trabajo.

Es bien conocido que muchos empleadores acostumbrar recurrir a la contratacin por

servicios para evitarse el pago de los diferentes conceptos que contempla la legislacin

laboral, lo cual no est permitido por la ley, y es por eso que la misma ley ha

considerado que con el simple hecho de la existencia de los tres elementos del

contrato de trabajo, ser suficiente para considerar que existe una relacin laboral sin

importar la denominacin que se le haya dado.

En consecuencia, si lo que se ha firmado es un contrato de servicios, pero en su

ejecucin se configuran los tres elementos sealados, estaremos frente a un

verdadero contrato de trabajo con todo lo que ello implica.

La subordinacin laboral se presume

La subordinacin laboral, uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo, se presume, esto es, que no debe probarse por parte del trabajador que la alega, sino que debe ser desvirtuada por el empleador o contratante que la niega.

Esto en razn a lo que de forma expresa dispone el artculo 24 del cdigo sustantivo del trabajo cuando dice que Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo, norma que tambin ha llevado a considerar que el elemento de la subordinacin se encuentra presente en la prestacin personal del servicio, por lo que tambin se presume.

Respecto al alcance del artculo 24 del cdigo sustantivo del trabajo, la sala laboral de la corte suprema de justicia en sentencia del 7 de julio de 2005, expediente 24476, manifest:

Es verdad que el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo consagra la presuncin de que toda relacin de trabajo personal se entiende regida por un contrato de trabajo, frente a la cual la jurisprudencia reiterada de esta Corporacin ha sido del criterio de que quien la alegue en su favor tiene que demostrar la prestacin personal del servicio para entenderse cobijada por ella, mientras que al beneficiario de dicha prestacin es a quien le corresponde desvirtuar que en la misma no existe el elemento de la subordinacin.

Cuando un trabajador alega la existencia de un contrato de trabajo no debe probar ms que la prestacin personal del trabajo y la remuneracin, dos de los tres elementos del contrato de trabajo; el tercer elemento y ltimo, esto es, la continuada subordinacin, se presume derivada necesariamente de la existencia de la prestacin personal del servicio.

En este orden de ideas, si el trabajador prueba que prest personalmente un determinado servicio, la subordinacin est presumida a su favor quedando la carga de la prueba en hombros del empleador quien deber desvirtuar la existencia de tal subordinacin.

Presuncin de la existencia de una relacin laboral

Este tema, por ser tan recurrente y tan normal en el pas, merece su propio espacio.

Como se anotaba unos prrafos atrs, se ha vuelto costumbre que las empresas

contraten a sus empleados mediante un contrato de servicios y no con un contrato de

trabajo; esto como un mecanismo para aliviar los costos de nmina que son bastante

elevados y utilizando el contrato de servicios, las empresas se evitan tener que pagar

prestaciones sociales, vacaciones, seguridad social y aportes parafiscales, lo cual

naturalmente que va en detrimento de los intereses del trabajador.

Pero lo que no saben muchos trabajadores y algunos empleadores, es que este tipo de

maniobras no se ajustan a la ley, y adems son completamente ineficaces a la hora de

una reclamacin por parte del trabajador, o por alguna entidad administradora de los

recursos parafiscales, por ejemplo.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia T-063 de 2006 ha expuesto lo

siguiente:

En consecuencia, y por regla general, a las cooperativas de trabajo asociado no se les puede aplicar la legislacin laboral prevista para los trabajadores dependientes, ya que, no es posible hablar de empleadores por una parte, y de trabajadores por la otra, como en las relaciones de trabajo subordinado o dependiente, pues adems de ser socios, aportan su trabajo y laboran bajo sus propias reglas, es decir, las previstas en los estatutos o reglamentos.

No obstante, hay casos excepcionales en los que las cooperativas de trabajo asociado contratan con personal ocasional o permanente o que el cooperado no trabaja directamente para la cooperativa sino para un tercero respecto del cual recibe rdenes y cumple horarios y la relacin con este ltimo surge por mandato de aquella, en los que si es aplicable la legislacin laboral vigente.

Adems de los anteriores casos en los que se aplica la legislacin laboral vigente, hay otros, que tambin puede surgir al interior de una Cooperativa de Trabajo Asociado, esto es, cuando en virtud del principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artculo 53 de la Constitucin Poltica), concurren los tres elementos esenciales de un contrato de trabajo (artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo).

Al respecto, la Corte en sentencia C-665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara, estim que el principio de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, implicaba un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, as como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades[1], por ende, s de los hechos se demuestra que la actividad desempeada por una persona se hizo bajo subordinacin o dependencia con respecto a la persona natural o jurdica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relacin laboral.

En el mismo sentido, en sentencia C-1110 de 2001, MP. Clara Ins Vargas Hernndez, la Corte consider que la relacin de trabajo dependiente nace primordialmente de la realidad de los hechos sociales, por cuanto cada vez que una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinacin o dependencia a otra persona natural o jurdica, surge a la vida del derecho una relacin jurdica de trabajo dependiente, originando obligaciones y derechos para las partes contratantes que fundamentalmente se orientan a garantizar y proteger a la persona del trabajador.[2]

As mismo, en la aludida providencia la Corte manifest que el elemento esencial, tipificador y diferencial del contrato de trabajo es la subordinacin, pues No pueden darse relaciones de trabajo sin un poder de direccin y un deber de obediencia, es decir sin aqul elemento de subordinacin en el cual justamente los juristas ven la seal inconfundible del contrato de trabajo. [3]

Del mismo modo en sentencia T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, esta Corporacin manifest con relacin al citado principio, que su fin es determinar la situacin real en que se encuentra el trabajador respecto del patrono, la realidad de los hechos y las situaciones objetivas surgidas entre estos. Debido a esto es posible afirmar la existencia de un contrato de trabajo y desvirtuar las formas jurdicas mediante las cuales se pretende encubrir, tal como ocurre con los contratos civiles o comerciales o an con los contratos de prestacin de servicios[4].

De conformidad con lo anterior, el artculo 22 del Cdigo Sustantivo del Trabajo, establece que el contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurdica, bajo la continuada dependencia o subordinacin de la segunda y mediante remuneracin.

En consecuencia, los elementos esenciales del contrato de trabajo son: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por s mismo; b. La continuada subordinacin o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a ste para exigirle el cumplimiento de rdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duracin del contrato; y c. Un salario como retribucin del servicio.[5]

Sobre el elemento en particular de la subordinacin laboral, la Corte ha manifestando que es el poder jurdico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a travs de la expedicin de rdenes e instrucciones y la imposicin de reglamentos, en lo relativo a la manera como ste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente econmicos. Se destaca dentro del elemento subordinacin, no solamente el poder de direccin, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre ste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propsitos de la organizacin empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aqul.[6]

As pues, la figura jurdica de la subordinacin implica por lo tanto la aptitud que tiene el empleador para impartir rdenes al trabajador que condicionan la prestacin del servicio, relacionadas con el comportamiento que tiene que tener el empleado durante el desempeo de sus funciones y con la forma de realizar sus labores.

Por lo tanto, una vez reunidos los anteriores elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se le d ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen[7].

De ah que el artculo 24 del Cdigo Sustantivo del Trabajo haya dispuesto que se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato de trabajo, con lo cual la ley le est otorgando primaca legal a la realidad de la prestacin de un servicio personal sobre las formalidades.

Con relacin a la nombrada presuncin, la Corte en sentencia de constitucionalidad 665 de 1998 dispuso que es de naturaleza legal, de manera que puede ser desvirtuada por el empleador con la demostracin del hecho contrario al presumido, esto es, probando que el servicio personal del trabajador no se prest con el nimo de que le fuera retribuido, o en cumplimiento de una obligacin que le impusiera dependencia o subordinacin sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibicin del contrato correspondiente[8].

En consecuencia, al empleador se le traslada la carga de la prueba, caso en el cual el juez con fundamento en el principio constitucional de la primaca de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (art. 53 CP.), tendr que examinar el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es as y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presuncin.[9]

Por ende, el principio constitucional de la primaca de la realidad en las relaciones laborales tiene como fin garantizar los derechos de los trabajadores y determinar la situacin real en que se encuentran respecto del empleador, pues sus derechos no se pueden ver afectados o desmejorados por las formalidades.

Por lo tanto, si concurren los tres elementos esenciales previstos en el artculo 23 del Cdigo Sustantivo del Trabajo existe un contrato de trabajo, sin que deje de serlo por razn del nombre que se le de, ni de otras condiciones y modalidades que se le agreguen. Lo anterior es lo que la doctrina ha denominado contrato realidad. Por ende, al trabajador slo le bastar con acreditar la existencia de la relacin laboral para que opere la presuncin legal de contrato de trabajo, con lo cual se invierte la carga de la prueba para el empleador quien para desvirtuarla tendr que demostrar que el servicio no se prest bajo subordinacin o dependencia y con el pago de una remuneracin, para lo cual no es suficiente la exhibicin del respectivo contrato.[10]

[1] Ver la sentencia T-291 de 2005, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa.

[2] Posicin reiterada en la sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Ins Vargas

Hernndez.

[3] Otto Khan-Freund en su obra El trabajo y la ley. Opinin citada por Antonio

Cern del Hiero en El trabajo, el derecho laboral y la seguridad social. Ed. Dike

Pgina 55

[4] Con relacin se pueden consultar las sentencias T-900 de 2004, T-550 de

2004, T- 1177 de 2003 y la T-286 de 2003.

[5] Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo.

[6] Sentencia C-386 de 2000. Posicin reiterada en las sentencias T-523 de 1998,

T-1040 de 2001 y C-934 de 2004.

[7] Artculo 23 Cdigo Sustantivo del Trabajo.

[8] Ver sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Ins Vargas Hernndez.

[9] Sentencia C- 665 de 1998, MP. Hernando Herrera Vergara.

[10] Sentencia T-255 de 2004, MP. Clara Ins Vargas Hernndez. Posicin

reiterada en las sentencias T-291 de 2005, MP. Manuel Jos Cepeda Espinosa, T-

890 de 2005, MP. Jaime Araujo Rentera, T-992 de 2005, MP. Humberto Antonio

Sierra Porto.

Queda claro que es completamente intil llamar a un contrato de trabajo como

contrato de servicios, puesto que la ley expresamente ha considerado que cualquier

relacin en la que se configuren los tres elementos del contrato de trabajo, constituir

una relacin laboral, sin importar como se la ha llamado, o que figura se ha invocado al

momento de formalizarlo.

De nada servir firmar un contrato de servicios ante testigos, si ese contrato lo que

est haciendo es camuflar una relacin laboral. Ese contrato de servicios carece de

toda validez y primar la realidad sobre cualquier documento que intente demostrar lo

contrario.

De hecho, el mismo Cdigo Sustantivo del Trabajo, en su artculo 24 contempla que se

presume que toda relacin de trabajo personal estar regida por un contrato de

trabajo.

Contrato de trabajo realidad

El contrato de trabajo realidad, es aquel contrato que la ley presume como existente,

y aunque no se haya definido ni formalizado, la ley considera que existe por la

naturaleza misma de las actividades desarrolladas por el trabajador.

Recordemos que un contrato de trabajo puede ser verbal o escrito, y en cualquier caso

tiene la misma validez ante la ley. Pero en algunos casos, entre el trabajador y el

empresario no se acuerda ningn contrato de trabajo, ni verbal ni escrito, sino que se

recurre a otro tipo de figura como el contrato de servicios.

El contrato de trabajo realidad nos dice que independientemente de la figura que se

utilice, si en el fondo del asunto, en la realidad, se dan las condiciones propias de un

contrato de trabajo, primar la realidad de la relacin contractual frente a cualquier

formalidad acordada entre las partes; de all la denominacin de contrato realidad. No

importa como se ha llamado el contrato, pero si la realidad indica que es un contrato

de trabajo, as ser considerado por la ley.

El contrato realidad nace de la misma Constitucin nacional cuando en su artculo 53

reza:

El Congreso expedir el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendr en

cuenta por lo menos los siguientes principios mnimos fundamentales:

Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneracin mnima vital y

mvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo;

irrenunciabilidad a los beneficios mnimos establecidos en normas laborales;

facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles;

situacin ms favorable al trabajador en caso de duda en la aplicacin e

interpretacin de las fuentes formales de derecho; primaca de la realidad

sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales;

garanta a la seguridad social, la capacitacin, el adiestramiento y el descanso

necesario; proteccin especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor

de edad. El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste peridico

de las pensiones legales.

Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte

de la legislacin interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de

trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos

de los trabajadores.

La misma ley laboral hace referencia de forma expresa al contrato realidad, ms

exactamente en el artculo 24 del cdigo sustantivo que reza lo siguiente:

Se presume que toda relacin de trabajo personal est regida por un contrato

de trabajo.

Tambin el artculo 23 del cdigo sustantivo del trabajo, en su numeral 2 hace

referencia al contrato realidad cuando expresa:

()

2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artculo se entiende

que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razn del nombre que se

le d ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.

La ley laboral ha considerado que no importan las formalidades, lo que importa es lo

que realmente suceda en una relacin contractual entre las partes, de modo que de

poco sirve recurrir a maniobras, figuras y artificios para ocultar o disfrazar una relacin

laboral, puesto que la realidad ser la que se impondr en caso de una reclamacin

judicial por parte del empleado.

Definir si la vinculacin de un trabajar se da mediante contrato de trabajo o de servicios le corresponde al juez laboral

Aunque la simple lectura de un documento o la desprevenida observacin de la realidad nos den la certeza que el supuesto contrato de servicio firmado entre las partes es en realidad un contrato de trabajo en toda su ley, definirlo corresponde en a un juez laboral.

Es por ello que resulta tan difcil que en Colombia un trabajador con escasos recursos pueda resistirse a la prctica generalizada (aprobada socialmente y hasta patrocinada por el mismo estado) de camuflar contratos de trabajo con contratos de servicios mal remunerados para bajar costos laborales.

Una alegato con el empleador, por muy bien argumentado que este sea, de poco sirve para cambiar el camino de la relacin contractual que intencional y conscientemente quiso darle el empleador desde un principio. Tampoco servir de mucho intentar dilucidar el asunto en una oficina del ministerio del trabajo, mxime cuando estas no tienen los recursos y en muchas ocasiones ni la voluntad necesaria para intentar combatir tan populares prcticas.

Si el trabajador quiere hacer valer todos los derechos que le confiere a ley, no tendr otra alternativa que recurrir a una demanda laboral, proceso que requiere tiempo y recursos, y que para colmo de males, no es garantizada, pues ya sea por razones tcnicas en el planteamiento de las demandas o por influencias propias de un estado corrupto en su estructura misma, en no pocos casos estas demandas terminan siendo desfavorables al trabajador.

Este desalentador panorama hace que el empleador, viejo y maoso, con toda seguridad contine con su poltica de contratacin que personal, que aunque riesgosa, por las estadsticas de gestin de nuestra justicia, no parece representar un gran riesgo real para los intereses el empleador. Las probabilidades le favorecen y le estimulan.

Concurrencia de contratos de trabajo

La ley permite la posibilidad de que un trabajador pueda firmar un contrato de trabajo

con ms de un empleador, caso en el cual a cada contrato se le aplicarn las normas

que le son propias; esto segn el artculo 25 del Cdigo Sustantivo del Trabajo:

Concurrencia de contratos. Aunque el contrato de trabajo se presente

involucrado o en concurrencia con otro u otros, no pierde su naturaleza, y le

son aplicables, por tanto, las normas de este Cdigo.

De acuerdo a lo anterior contrato ser considerado de forma individual y en todos se

debe dar cabal cumplimiento, tanto a los deberes como a los derechos derivados de

los mismos.

Esto significa que si un trabajador labora para dos empresas, cada una de las empresas

deber pagarle todas las prestaciones de ley, lo mismo que deber hacer los

respectivos aportes parafiscales.

En el caso de existir concurrencia de contratos, cada empresa deber aportar a

seguridad social de forma independiente pero a la misma Eps, fondo de pensin y

fondo de cesantas, sin olvidar que en el caso de seguridad social, el aporte no se

puede hacer sobre un valor inferior al salario mnimo.

La concurrencia de contratos no ser posible en los casos en que se firme un contrato

con una clusula de exclusividad, es decir, que el