Guide pratique sur la négociation dans les MAPA

M i s s i o n R é g i o n a l e A c h a t

S e c r é t a r i a t g é n é r a l p o u r

l e s A f f a i r e s r é g i o n a l e s

1 9 1 , R u e d e b o u r g o g n e

4 5 0 4 2 O r l é a n s C e d e x

0 2 . 3 8 . 8 1 . 4 3 . 7 6

0 2 . 3 8 . 8 1 . 4 3 . 4 8

Les enjeux de la négociation dans les marchés

publics.

Le cadre règlementaire.

Les techniques de négociation.

Jennifer LAUDEL

Stagiaire (18/04/2011 au 13/07/2011)

Master II Droit et Gestion des affaires internationales et

européennes

Académie Orléans - Tours

1

Sommaire

Introduction

Qu’est-ce que la négociation ?

Quels sont les enjeux de la négociation ?

I/ Le respect du cadre règlementaire du code des marchés publics

Les Marchés négociés (marchés dans le cadre de procédure formalisée)

Négociation dans les MAPA (Marchés à procédure adaptée)

Quels sont les principes à respecter en matière de négociation ?

Qui peut négocier ?

Qu’est ce qui peut être négocié ?

Le cas des offres non conformes

La sélection des candidats admis à négocier

La règle du jeu du recours à la négociation doit être claire

II/ La phase de préparation

Une bonne analyse du marché concerné

Une bonne définition de ses besoins

Le choix et la pondération des critères de sélection des offres

Préparation de la négociation

III/ La phase de négociation

La notation des offres

L’entretien de négociation

2

La négociation dans les MAPA

Introduction

Le 18 mai 2011, la direction des affaires juridiques de Bercy a publié la contribution française au livre vert sur la modernisation de la politique de l’Union européenne en matière de marchés publics.

Il en ressort clairement que la France souhaite faire de la négociation une « procédure de droit commun ». Généraliser le recours à la négociation permettrait de renforcer l’efficacité de l’achat public et de lutter contre les comportements anticoncurrentiels. Le droit communautaire cherche en effet, à responsabiliser l’acheteur public lors de la passation de ses marchés.

La démarche Calypso1 en région Centre a préconisé la systématisation du recours à la négociation lors de la passation de marchés à procédure adaptée.

Le gain potentiel d’achat a été estimé à 15% pour une assiette de 23 millions d’euros pouvant ainsi dégager en année pleine une économie de 3,5 millions d’euros.

La négociation lors de la passation de marchés de travaux dans le cadre de procédure adaptée est un levier d’économie.

Ce guide se veut être une aide à la pratique de la négociation dans les MAPA.

Il doit permettre aux acheteurs d’appréhender les enjeux de la négociation, de connaître le cadre règlementaire, de préparer et de mesurer en toute sécurité et avec une efficacité maximale la négociation.

Qu’est-ce que la négociation ?

La négociation est un ensemble de discussions entre l’acheteur et des entreprises candidates dans le but d’obtenir la meilleure adéquation possible entre l’offre et les besoins exprimés. La finalité de la négociation consiste à réaliser l’achat au meilleur rapport qualité prix que le marché peut offrir. La négociation doit être conduite dans une approche Gagnant / Gagnant avec pour objectif d’améliorer et de préserver des relations commerciales constructives sur le long terme. La négociation doit s’apprécier au regard des enjeux, du contexte et de la nature des achats.

1 Programme d’identification d’opportunités d’économie dans les achats sur le segment de l’immobilier de

l’Etat en région.

3

Quels sont les enjeux de la négociation ?

La négociation permet d’une part, de s’assurer que les besoins de l’opérateur public sont

bien compris et assimilés par les candidats. Elle doit permettre également d’améliorer l’offre

techniquement et financièrement, mais aussi de prévenir tous aléas dans l’exécution future

du marché.

I / Le respect du cadre règlementaire du code des marchés publics

Les Marchés négociés (marchés dans le cadre des procédures formalisées).

Les seuils

Pour l’Etat, les marchés de fourniture ou de service d’un montant supérieur à 115 000 euros HT et les marchés de travaux d’un montant supérieur à 4 765 000 euros HT doivent être passés selon les procédures formalisées définies par la directive n°2008/18 CE.

Article 27-III du CMP – Les petits lots

Lorsqu'un achat peut être réalisé par lots séparés, est prise en compte la valeur globale estimée de la totalité de ces lots.

Le pouvoir adjudicateur peut décider de mettre en œuvre soit une procédure commune de mise en concurrence pour l'ensemble des lots, soit une procédure de mise en concurrence propre à chaque lot. Quelle que soit l'option retenue, lorsque la valeur cumulée des lots est égale ou supérieure aux seuils prévus au paragraphe II de l'article 26, la ou les procédures à mettre en œuvre sont les procédures formalisées mentionnées au paragraphe I du même article.

Toutefois, même si la valeur totale des lots est égale ou supérieure aux seuils des marchés formalisés, il est possible de recourir à une procédure adaptée :

1° Pour les lots inférieurs à 80 000 Euros HT dans le cas de marchés de fournitures et de services ;

4

2° Pour les lots inférieurs à 1 000 000 Euros HT dans le cas des marchés de travaux, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur de la totalité des lots. Dans le cas où un minimum et un maximum sont fixés, les 20 % s'appliquent au montant minimum du marché.

Article 35 du CMP

Peuvent être négociés APRES publicité préalable et mise en concurrence, notamment les marchés :

- Art 35-I-1 : les marchés et accords-cadres pour lesquels, après appel d’offres ou dialogue compétitif, il n’a été proposé que des offres irrégulières ou inacceptables2 que le pouvoir adjudicateur est tenu de rejeter.

Peuvent être négociés SANS publicité préalable et SANS mise en concurrence, notamment les marchés :

- Art 35-II-1 : les marchés et les accords-cadres conclus pour faire face à une urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles pour le pouvoir adjudicateur et n’étant pas de son fait, et dont les conditions de passation ne sont pas compatibles avec les délais exigés par les procédures d’appel d’offres ou de marchés négociés avec publicité et mise en concurrence préalable, et notamment les marchés conclus pour faire face à des situations d’urgence impérieuse liées à une catastrophe technologique ou naturelle.

- Art 35-II-3 : les marchés et les accords-cadres passés selon la procédure d’appel d’offres, pour lesquels aucune candidature ou aucune offre n’a été déposée ou pour lesquels seules des offres inappropriées ont été déposées, pour autant que les conditions initiales du marché ne soient pas substantiellement modifiées.

Ici l’acheteur pourra rechercher d’autres candidats sans recourir aux procédures de publicité et de mise en concurrence.

2 Cf définition p12.

5

Article 65 et 66 du CMP

Ces articles définissent la procédure négociée dans le cadre des procédures formalisées

- Art 65 : le pouvoir adjudicateur peut décider de limiter le nombre de candidats qui seront admis à présenter une offre. Il mentionne cette décision dans l’avis d’appel public à la concurrence. Il fixe dans cet avis un nombre minimum de candidats admis à présenter une offre et peut également fixer un nombre maximum. Ce nombre minimum ne peut être inférieur à trois.

- Art 66 : la négociation dans le cadre des procédures formalisées s’effectue par écrit exclusivement.

Négociation dans les MAPA (Marchés à procédure adaptée).

Article 26 du CMP (Reprenant les seuils du décret n°2009-1702 du 30 décembre 2009, article 8)

Article 28 du CMP (Procédure adaptée - Recours à la négociation)

En dessous des seuils, les procédures de mises en concurrence ne sont pas formalisées par la directive européenne sur les marchés publics. Les états membres ont par conséquent toute latitude pour élaborer des processus de mise en concurrence dans le respect des principes du traité de l’Union européenne. Dès lors, pour la France, les marchés d’un montant inférieur aux seuils européens peuvent être négociés en vue de leur attribution (c’est une modification introduite dans le code de 2006 par le décret n° 2008/1355 du 19 décembre 2008).

La négociation dans les MAPA est possible selon le type d’achat :

- Fourniture de service < 125 000€ HT - Travaux < 4 765 000€ HT.

6

Quels sont les principes à respecter en matière de négociation?

Le respect des principes essentiels qui régissent l’achat public s’imposent à tout acheteur public. Ces principes énumérés dans la directive n°2008/18 CE sont transposés dans le cadre des marchés publics dans son article 1.

Principe de transparence des procédures.

- Nécessité d’informer les candidats dès lors que la personne publique souhaite recourir à la négociation dans la procédure d’attribution du marché.

- Nécessité d’informer de manière très précise sur les conditions de mise en œuvre de la négociation : forme de la négociation (par écrit, par téléphone, par messagerie, ou lors d’un entretien), durée (temps consacré à la négociation), condition de mise en œuvre (avec les candidats les mieux placés par exemple).

Principe de l’égalité de traitement des candidats.

- Information préalable identique pour chaque candidat. - Présentation des candidatures et des offres identiques, même si modification au cours

des négociations. - La négociation est exclusivement bilatérale. - Absence de discrimination explicite ou implicite entre les candidats. La négociation ne

doit pas avoir pour but d’améliorer l’offre d’un seul candidat par rapport aux offres de ses concurrents.

Principe de confidentialité des offres.

- Interdiction de révéler des secrets commerciaux, industriels, des brevets ou des savoir-faire particuliers aux candidats concurrents. Ne pas donner des indications permettant aux candidats de connaître le positionnement de leurs concurrents identifiés.

- Possibilité de négocier en demandant aux candidats une évolution technique de leur offre afin de les amener à proposer un avantage compétitif comparable à celui proposé spontanément par un concurrent. Il est nécessaire d’éviter de décrire aux candidats l’originalité de la solution proposée spontanément par leur concurrent qui ne doit pas être, par ailleurs, identifié.

7

Principe de traçabilité des procédures.

- Mise en œuvre d’une traçabilité de la négociation permettant de suivre l’ensemble de la procédure de négociation avec les candidats.

- Suivi écrit des étapes de la négociation dans un « PV de négociation ». Rappel des échanges avec les candidats, les informations qui leur ont été données, la durée de la négociation et les propositions des candidats.

Document de synthèse permettant la traçabilité de la procédure.

Principe d’intangibilité des offres

- Possibilité d’évolution relative du projet initial, sans bouleversement des caractéristiques essentielles des propositions.

- Mutabilité encadrée des offres dans les marchés publics afin de respecter l’égalité de traitement entre les candidats (risque de favoritisme).

Conseils pratiques :

- Eviter de cadrer en définissant des moyens dans le cahier des charges, car après la mise en concurrence, les caractéristiques principales du marché ne peuvent être remises en cause pendant la négociation. Il est préférable de s’en tenir à une définition des besoins en laissant libre les candidats de proposer des solutions innovantes.

- Déterminer à l’avance la durée nécessaire à la négociation pour chaque candidat (1h, 1h30, 2h).

8

Qui peut négocier ?

Acheteur : toute personne habilitée par le pouvoir adjudicateur peut avoir la charge de mener ou réaliser la négociation.

L’article 28 du code des marchés publics laisse le pouvoir adjudicateur libre de fixer les modalités de la désignation des personnes chargées de mettre en œuvre les procédures de marché, en l’absence de règles particulières imposées par les textes organiques ou statuaires régissant, le cas échéant, son organisation interne. La conduite d’une négociation ne rend pas nécessaire la prise de décision à son issue. Dès lors, la personne qui les mène n’a pas besoin de bénéficier d’une habilitation spécifique.

La négociation peut à l’évidence être menée par plusieurs personnes.

Qu’est ce qui peut être négocié ?

La négociation est une technique d’achat qui facilite l’adéquation de l’offre du vendeur aux besoins de l’acheteur. Elle permet un accord optimum sur le prix et par la qualité du produit et du service. Tous les éléments constitutifs de l’offre et de la demande sont négociables.

La négociation du prix

Le prix est l’élément essentiel, il est le résultat de toutes les composantes de l’offre du vendeur. Il focalise l’attention de l’acheteur et tout naturellement il fera l’objet de discussion. Cependant, une négociation du prix avec un vendeur qui estime avoir proposé le prix le plus compétitif est vouée à l’échec.

Il est nécessaire de négocier toutes les composantes de l’offre qui ont amené à la formation du prix en amont. Cette démarche consiste à faire prendre conscience au vendeur que ses positions ne sont pas figées et qu’il a la possibilité de diminuer ses coûts marginaux en modifiant par exemple une caractéristique de son offre.

Les prix unitaires et toutes leurs composantes sont alors négociables. Il peut s’agir du coût d’acquisition, du coût de stockage ou de mise en œuvre, du coût des accessoires, du coût des options, des pièces de rechange ou du coût de transformation.

9

La négociation de la quantité

La négociation de la quantité permettra au vendeur de proposer à l’acheteur un volume en adéquation avec son processus de production. Le coût d’une unité supplémentaire peut être prohibitif si cela nécessite la mise en œuvre d’une nouvelle unité de production. Il sera peut être nécessaire de négocier alors la fréquence des commandes.

La négociation de la qualité

La négociation sur les composantes de l’offre pourra amener une redéfinition de la qualité. Bien souvent, l’acheteur souhaite obtenir ce qu’il se fait de mieux sur le marché et le traduit dans son cahier des charges. Le vendeur répond aux exigences de l’acheteur en lui facturant le prix de l’innovation qualitative. La courbe du prix marginal de la qualité est toujours exponentielle. La discussion avec le vendeur des éléments qualitatifs de l’offre permettra à l’acheteur de se rendre compte de l’incidence de ses exigences sur le prix final.

La négociation des délais

Dans le même ordre d’idée, la négociation des délais peut être un levier important sur le niveau final de l’offre. L’acheteur pourra négocier d’autant plus librement qu’il aura programmé ses opérations le plus tôt possible.

Cette liste n’est pas exhaustive.

Sur ces différents éléments négociables, le Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi a apporté quelques précisions, en réponse à une question posée à l’assemblée nationale 3:

Portée de la négociation

La négociation peut porter, au choix du pouvoir adjudicateur, sur tous les éléments de l'offre ou sur certains de ces éléments, voire un seul.

3 Question écrite n°75854 – réponse à l’assemblée nationale publiée au JO le 29 juin 2010.

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Le cas des offres non conformes

Aujourd’hui le CMP de 2006 n’aborde plus la notion d’offre non conforme en tant que telle, puisqu’il ne s’intéresse qu’aux offres irrégulières, inacceptables et inappropriées.

Définition du Code de commerce (Article 35 du CMP) :

Offre irrégulière : une offre qui, tout en apportant une réponse au besoin du pouvoir adjudicateur, est incomplète ou ne respecte pas les exigences formulées dans l’avis d’appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation.

Offre inacceptable : une offre est inacceptable si les conditions qui sont prévues pour son exécution méconnaissent la législation en vigueur, ou si les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire ne permettent pas au pouvoir adjudicateur de la financer.

Offre inappropriée : est inappropriée une offre qui apporte une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur et qui peut en conséquence être assimilée à une absence d’offre.

Est-il possible de négocier avec un candidat présentant une offre irrégulière ou inacceptable?

Ce point a fait l’objet d’une question écrite de M. Bernard Piras à l'attention de Madame la Ministre de l'économie4. Il en ressort qu’il est possible de négocier une offre irrégulière ou inacceptable. La négociation peut avoir comme effet de rendre cette offre régulière ou acceptable, cependant le cas d’une offre inappropriée ne permet pas le recours à la négociation puisque ce cas est assimilé à une absence d’offre.

De même, une question parlementaire5 posée le 2 février 2010 par le député M. Daniel Fidelin à Madame la Ministre de l’économie s’inscrivait dans le cadre de la pratique de la procédure adaptée prévue à l’article 28 du CMP: « dans le cadre de la négociation en procédure adaptée, le pouvoir adjudicateur peut demander à un candidat ayant remis une offre irrégulière de régulariser cette dernière, même postérieurement à la date de remise des offres. »

4 Question écrite n° 25408 de M. Bernard Piras (Drôme - SOC) – Réponse publiée dans le JO Sénat du 04/01/2007 - page 28 5 Question écrite n° 70215 de M .Daniel Fidelin du 2 février 2010

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Deux limites issues du principe d’égalité des candidats s’imposent alors :

Cette demande de régularisation doit permettre à l’ensemble des candidats de bénéficier d’un délai comparable pour modifier éventuellement leur offre.

Le pouvoir adjudicateur a également la possibilité d’écarter de la négociation les offres inacceptables ou irrégulières, pourvu que cette possibilité figure dans les documents de la consultation.

La sélection des candidats admis à négocier

Sur la liberté de présélection des candidats admis à négocier

Le pouvoir adjudicateur peut décider de n’engager des négociations qu’avec les candidats dont les offres, à l’issue de l’ouverture des plis, apparaissent les plus intéressantes.

Il est précisé que doivent être mentionnés dans les documents de la consultation :

Le nombre des opérateurs admis à la négociation peut être limité, toutefois il est conseillé de ne pas se fixer une telle contrainte mais plutôt d’utiliser la formulation suivante : « La négociation sera engagée avec les candidats dont les offres à l’ouverture des plis sont susceptibles de répondre au mieux aux besoins de l’acheteur public ».

Une telle formulation est propice à un climat d’incertitude favorisant la concurrence. Afin d’espérer être sélectionnés pour participer à la négociation, les candidats seront incités à établir des offres compétitives dès le stade de l’ouverture des plis. L’absence de détermination a priori du nombre de candidat admis à la négociation est une mesure dans l’intérêt des candidats et de l’acheteur qui évite d’alourdir inutilement les procédures. Sans cette mesure, des entreprises n’ayant aucune chance d’être attributaires pourraient être amenées à négocier dès lors que leur classement initial leur permettrait d’intégrer le quota des candidats admis à la négociation.

Les critères de la présélection des offres doivent être indiqués. Il est préférable que ces critères de présélection soient les mêmes que ceux qui seront retenus pour le choix final.

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La règle du jeu du recours à la négociation doit être claire.

Le recours à la négociation doit être indiqué

- Décision du Tribunal Administratif de Lille6 : Le TA de Lille a confirmé le 5 avril 2011 que le recours à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée doit être expressément indiqué dans les documents de consultation du marché. A défaut, aucune négociation ne pourra avoir lieu. En effet, l’article 28 CMP permet le recours à la négociation, mais c’est au pouvoir adjudicateur de l’indiquer clairement si telle est son intention. Ce thème avait déjà fait débat lors d’une question parlementaire7. La possibilité de recourir à la négociation peut être indiquée comme une simple éventualité en toute légalité afin que cela ne constitue pas une contrainte pour l’acheteur. La négociation étant un processus complexe à mettre en œuvre il est effectivement préférable de se donner la possibilité de ne pas y recourir si l’acheteur juge que les offres à l’ouverture des plis répondent parfaitement à ses besoins dès ce stade

Il n’est pas possible d’abandonner un critère en cours de procédure

- Décision du Conseil d’Etat du 27 avril 2011, Société Bio Paris Ouest8 : Le pouvoir adjudicateur qui négocie avec les candidats ayant présenté une offre doit prendre en compte l’ensemble des critères retenus dans le cadre de la mise en concurrence. ATTENTION : les critères de sélection doivent être indiqués dans le règlement de consultation, et s’il y a recours à des sous critères, ces derniers doivent être précisés également, dans le respect du principe de transparence de la procédure.

6 Arrêt du Tribunal administratif de Lille du 5 avril 2011.

7 Question écrite n°07293 (Sénat) – Réponse publiée le 7 mai 2009.

8 Arrêt Conseil d’Etat, 27 avril 2011, Société Bio Paris Ouest, n° 344244

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II / La phase de préparation

Tout d’abord, il est nécessaire de choisir un modèle de négociation selon son pouvoir de négociation.

Lorsque le pouvoir de négociation est fort9, il faut exercer son avantage en prenant soin de ne pas abuser de sa situation. L’acheteur doit éviter de pousser ses futurs partenaires dans des situations qui pourraient être intenables sur la durée du marché.

Lorsque le pouvoir de négociation est faible10, il faut trouver, à l’inverse, des moyens de créer l’avantage en réduisant la complexité de la négociation, en tenant au maximum les entreprises dans une situation d’incertitude sur l’issue de leur candidature.

Cette démarche consiste à définir sa stratégie d’achat.

Pour bien définir sa stratégie d’achat, il faut tout d’abord réaliser une bonne analyse du marché sur lequel l’achat s’effectue, mais aussi, une bonne étude de ses besoins.

9 Monopsone : marché où une multitude d’offreurs doivent s’adresser à un seul acheteur, plaçant ainsi ce

dernier en position de force. 10

A l’inverse, l’acheteur est en position de faiblesse lorsqu’il est face à un seul offreur.

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Une bonne analyse du marché concerné

Pour une négociation réussie, la connaissance du marché est indispensable : liste des fournisseurs présents, état de la concurrence entre ces fournisseurs, nouveaux entrants, évolution de la demande, technicité de l’offre, …

Voici les éléments à prendre en compte afin d’acquérir une bonne connaissance du marché :

Marché concerné

Eléments à connaître

- Connaissance des différents fournisseurs présents sur le marché.

Ici il s’agit donc d’évaluer la concentration du marché, la complexité ou non du produit, la présence de brevets ou de savoir-faire particulier, la présence d’une bonne concurrence ou non entre fournisseurs, la présence d’une marque reconnue se distinguant des autres ou non, … Il faut acquérir une vision globale du marché, connaître ses points forts et ses

faiblesses afin de pouvoir adapter la stratégie d’achat en fonction du marché.

- Présence ou non de nouveaux entrants sur le marché Ici, il s’agit de détecter la présence de barrière à l’entrée du marché (juridique habilitation préalable des fournisseurs, économique investissement de départ important). Cela permet de savoir si de nouvelles offres concurrentes sont susceptibles d’apparaître dans un futur proche ou non.

- Connaissance des différents acheteurs du marché Ici, il s’agit de connaître l’état de la demande et de prévoir l’évolution de celle-ci, l’idée étant de programmer son achat à une période atypique pour être en position de force par rapport au vendeur si l’organisation achat est forte, et si l’activité de sous-traitance est bonne.

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Une bonne définition de ses besoins

Après une bonne vision d’ensemble et une bonne connaissance du marché, l’analyse de ses besoins reste une étape indispensable afin de définir sa stratégie d’achat.

Une bonne analyse des besoins permet aussi une rédaction claire du cahier des charges. En effet, bien identifier ses besoins permet de mieux les exprimer dans le cahier des charges ce qui favorise l’adéquation de l’offre avec la demande.

La phase de choix des offres sera facilitée et beaucoup plus rapide.

L’analyse des besoins permettra un choix optimum des critères de sélection des offres.

Il est conseillé d’éviter de recourir à des exigences qualitatives trop souvent inutiles par rapport aux besoins (de manière schématique, 20% de qualité supplémentaire engendre une majoration du prix de 80%).

Il faut éviter que le cahier des charges soit l’expression d’un catalogue d’un fournisseur, en prenant soin de ne pas citer de marque, de spécifications techniques, de procédés spécifiques d’une entreprise. Plutôt que de décrire des moyens susceptibles de répondre aux besoins, il est préférable de se contenter d’énoncer ses seuls besoins.

Une fois cette définition des besoins effectuée, il est nécessaire d’établir une règle du jeu la plus claire et la plus transparente possible afin de susciter le maximum d’intérêt chez les offreurs. Cette démarche permettra à l’acheteur d’être assuré d’obtenir la proposition la plus avantageuse du moment que le marché peut offrir.

Le choix et la pondération des critères de sélection des offres

Cadre règlementaire

- Article 53 CMP. Nous donne les principales caractéristiques des critères, il dresse aussi une liste des critères possibles, et inclut le critère social et environnemental.

- Décision du Conseil d’Etat du 18 juin 2010 sur les sous critères11. Si le pouvoir adjudicateur décide de faire usage de sous critère pondérés ou hiérarchisés, il doit le faire savoir aux candidats.

11

Arrêt du Conseil d’Etat du 18 juin 2010, commune de Saint Pal de Mons c/ Société Moulin

16

Tout d’abord, les critères retenus doivent être objectifs, non discriminatoires et liés à l’objet du marché. Ils doivent être indiqués dès le stade de la publicité initiale du marché, au moment où les candidats sont invités à élaborer leurs offres.

Les critères retenus peuvent être par exemple, le prix, la valeur technique, la qualité, le délai, le SAV, la maintenance, l’assistance technique, …

Choix des critères:

S’il y a un seul critère, c’est obligatoirement celui du prix :

Le critère unique du prix : C’est le cas de produits et de services normés ou lorsque le cahier des charge définit précisément les caractéristiques techniques du produit désiré.

S’il y a plusieurs critères, le prix n’est pas nécessairement un des critères retenus.

La sélection de plusieurs critères : C’est la seule approche qui permet à l’acheteur d’analyser une offre dans toute sa globalité.

Une pondération des critères obligatoire :

La pondération des critères est obligatoire, et si cela n’est pas possible il faut le justifier et dans ce cas la seule hiérarchisation est acceptable.

Il s’agit de savoir quelle importance on veut donner à chaque critère afin que les candidats puissent élaborer leur offre en parfaite connaissance des règles de sélection.

Les critères ainsi que leur pondération ou leur hiérarchisation sont indiqués dans l’avis d’appel public à la concurrence ou/et dans les documents de la consultation.

Le poids de chaque critère peut être exprimé par une simple fourchette dont l’écart maximal est approprié.

La pondération permet une meilleure prise en compte de l’ensemble des critères choisis, mis en balance, les uns avec les autres. Chacun des critères étant affecté d’un coefficient de pondération chiffré, l’offre économiquement la plus avantageuse est évaluée globalement, au regard de l’ensemble des critères qui la constituent. L’analyse des offres s’en trouve de fait affinée, favorisant le choix de l’offre répondant le mieux aux besoins du pouvoir adjudicateur.

Comment établir une pondération ?

Une pondération identique pour chaque critère est possible (ainsi pour 3 critères la pondération de chacun d’eux pourra être égale à 33,33%).

17

Il existe plusieurs méthodes de pondérations des critères. Toutes ont des avantages et des inconvénients, certaines sont plus simples que d’autres. Cependant, la méthode empirique des points est la méthode la plus intéressante.

La méthode des points

Cette méthode se déroule en trois étapes :

- Tout d’abord, il faut former un groupe de personnes légitimes et représentatives pour juger de l’importance de chaque critère.

- La note de chaque personne par critère est recueillie et la somme des notes est faite.

La pondération d’un critère sera le résultat du nombre de point obtenu divisé par la somme des notes délivrées.

Par exemple :

Echelle de notation : 0 = peu important ; 1 = important ; 2 = très important

Critères Service Marchés Publics

Référent Commande publique

Prescripteurs / Utilisateurs

Total

Prix 1 1 2 4

Service après-vente (SAV)

2 0 0 2

Qualité 0 1 2 3

9

Dans ce cas :

La pondération du critère du prix : 4/9 = 45%

La pondération du critère du SAV : 2/9 = 13%

La pondération du critère de la qualité : 3/9 = 33%

CONSEIL : Toujours bien faire apparaître le choix des critères et sous-critères, leur pondération ou à défaut leur hiérarchisation.

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Préparation de la négociation

La préparation de la négociation est aussi importante que la négociation elle-même.

Fixer les objectifs de la négociation et la stratégie de la négociation

La définition des objectifs de la négociation conditionne la réussite de la négociation elle-même. Elle permet d’identifier les points critiques qui pourraient survenir lors de la négociation et d’élaborer des stratégies de contournement de ces difficultés.

Les objectifs sont déterminés en fonction des besoins du prescripteur12 et de l’analyse des offres mieux disantes l’issue de l’ouverture des plis initiale. Plus l’écart entre les besoins et les offres mieux disantes sera important et plus il sera nécessaire de définir précisément les objectifs de la négociation en les classant par ordre d’importance.

Cette démarche permet d’identifier les points devant faire l’objet d’une négociation en déterminant à l’avance les éléments sur lesquels le ou les candidats seront questionner afin d’examiner avec eux l’étendue des propositions qu’ils peuvent faire. Cela permet d’anticiper le déroulement de la négociation. La stratégie de négociation est ainsi élaborée et les négociateurs devront constamment se référer à cette liste d’objectifs afin de s’assurer que tous les points identifiés préalablement à la négociation auront fait l’objet d’une discussion.

La connaissance préalable des entreprises admises à négocier

Une bonne négociation suppose de bien connaitre l’ensemble des fournisseurs admis à négocier. Une consultation préalable internet permettra bien souvent de cibler les interlocuteurs et de récolter des informations sur leur pouvoir de marché ce qui permettra d’orienter la stratégie de la négociation à venir.

La composition de l’équipe de négociation

Quel que soit le mode de négociation retenu, par écrit, par téléphone ou lors d’un entretien, la négociation doit se faire toujours en équipe et ne peut être confiée à une personne seule. Dès lors, il n’est pas envisageable qu’il puisse y avoir des contradictions ou des désaccords entre les membres de l’équipe. Chaque personne doit connaître son rôle avant le début de la négociation.

Une équipe de négociation doit comporter idéalement 4 personnes. L’équipe de négociation sera pilotée par un leader ; ce rôle sera normalement dévolu à l’acheteur. Celui-ci aura pour

12

Service utilisateur du produit ou bénéficiaire de la prestation.

19

but de conduire les négociations et de mettre en scène les autres membres de l’équipe. Son objectif est d’arriver à une optimisation économique et technique de l’offre.

Le maître d’œuvre devra participer aux négociations, cette mission doit être indiquée dans le marché qui le lie à la maitrise d’ouvrage. La présence du maître d’œuvre a pour objectif l’amélioration et l’optimisation technique de l’offre. Il apporte une sécurité à l’équipe en garantissant que les propositions techniques de l’entreprise restent conformes à l’objet du marché et répondent au mieux aux besoins de la personne publique.

Le prescripteur, futur utilisateur du produit ou du service, doit aussi participer à la négociation, il s’assurera que ses besoins ont été bien compris des entreprises et pourra le cas échéant les reformuler.

A côté de ce trio incontournable et afin de compléter l’équipe à hauteur d’au moins de 4 personnes il pourra être fait appel à une personne du service juridique, ou à un économiste de la construction dont le métier est précisément d’apporter une aide à l’acheteur sur l’évaluation financière des offres des entreprises et identifier des gains d’achats potentiels.

L’objectif est de constituer une équipe solide, qui est composée des bonnes personnes devant absolument assister à la négociation. Chaque personne a un rôle bien défini de par sa fonction. Une coordination type entre les intervenants doit être mise en place au préalable afin de renforcer le pouvoir de négociation de l’équipe.

La coordination type :

Toute négociation a une dimension humaine et fait appel à des comportements assimilables au jeu des acteurs. Lorsque la négociation est conduite au cours d’un entretien il est conseillé d’attribuer au préalable un rôle à chaque membre qui devra « le jouer » tout au long de la négociation.

Le leader : il aura la charge de conduire la négociation par rapports aux objectifs préalablement définis, il est préférable de confier ce rôle de leader à l’acheteur.

Le bienveillant : Il fait preuve de compassion et de sympathie à l’égard des interlocuteurs, il amène un climat de sécurité et de confiance dans le but d’obtenir un maximum d’information de la part de l’entreprise. Naturellement, ce rôle sera confié au maître d’œuvre dont la mission le conduit à être l’interlocuteur direct des entreprises tout au long du marché.

L’intraitable : à l’inverse, ce rôle a pour but de déstabiliser l’interlocuteur et de critiquer les arguments de l’entreprise, en lui faisant prendre conscience de la fragilité de sa position et de l’intérêt qu’elle aurait à satisfaire pleinement les besoins de la personne publique. Ce rôle est tenu par le prescripteur.

L’observateur : ce dernier est là pour relever les incohérences éventuelles dans les propositions de l’entreprise. Il reste en retrait afin de bien observer le comportement de l’entreprise et analyser les propositions. Ce rôle peut être tenu par la personne du service juridique ou par l’économiste de la construction.

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III / La phase de négociation

La notation des offres

Préalablement à l’engagement de la négociation, un classement des offres sera effectué afin d’identifier les candidats susceptibles de répondre au mieux aux besoins de l’acheteur.

Comme dans toutes les étapes de la procédure d’achat, l’analyse des offres doit respecter les principes fondamentaux de la commande publique13.

Le critère du prix

L’attribution d’une note à une offre par rapport à une autre sera d’autant plus facile que ces offres pourront être départagées objectivement. Seule la notation sur le critère du prix présente l’avantage de pouvoir refléter une stricte proportionnalité. Dans ce cas, on utilisera le procédé de notation linéaire.

La formule à appliquer pour la notation du critère prix est la suivante :

Formule

Cette formule est à utiliser pour une notation du critère prix de 0 à 10.

L’offre minimale se voit attribuer une note de 10.

Toutes les offres supérieures ou égales au double de l’offre minimale se voient attribuer une note de 0.

Pour les offres intermédiaires la note est attribuée après application de la formule suivante:

[

]

Avantages : la linéarité veut que les écarts de prix se traduisent par des écarts de notes équivalents. Le fait d’attribuer une note de 0 à toute offre supérieure ou égale au double de l’offre minimum traduit la volonté de l’acheteur de maitriser son budget consacré à l’opération.

13

Voir partie « quels sont les principes à respecter en matière de négociation ? » p.6

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Le critère de la qualité

Concernant la qualité, l’acheteur devra utiliser une méthode de monétarisation de la valeur technique de l’offre. Cette partie de la notation est la plus délicate, car l’acheteur devra traduire les écarts techniques des offres, estimés avec le concours du maître d’œuvre14, en écart chiffré.

Le critère de la qualité se décompose en éléments dont certains qui peuvent être plus facilement mesurables que d’autres. En effet, tout ce qui peut ressortir par rapport aux délais de réalisation, à la composition d’une équipe, sera plus facilement mesurable que la qualité des produits utilisés ou de la prestation elle-même.

Seule la pratique répétée de cet exercice permettra au négociateur d’acquérir une expérience qui lui permettra de juger de manière la plus objective possible le critère de la qualité.

La notation des offres selon les différents critères fait l’objet d’une pondération telle qu’elle a été exposée dans le règlement de consultation.

A l’issue de cet exercice, la sélection des candidats admis à négocier a été faite.

L’entretien de négociation

Pour réussir cette phase de l’entretien, il faut savoir maitriser les techniques classiques de conduite de réunion et les méthodes de résolution de problèmes en groupe.

Une communication efficace

Une bonne communication doit s’instaurer entre la personne publique et l’entreprise. Le leader doit créer une atmosphère positive tout en exposant les enjeux de la discussion pour les deux parties. Pendant les échanges, le leader doit garder le contrôle en récapitulant les avancées obtenues et en ayant recours à un support écrit permettant d’afficher les points d’accords ou de compromis. Une écoute active et nécessaire afin de saisir l’intégralité du champ des solutions proposées par l’entreprise. Le leader ne doit pas hésiter à faire répéter son interlocuteur ou de lui demander des précisions complémentaires. Ses interventions doivent être concises ; il doit reformuler et résumer les solutions proposées.

14

Voir partie « composition de l’équipe de négociation » p.20

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Pendant l’entretien le leader doit considérer son interlocuteur non pas comme un adversaire mais comme son contractant potentiel. Le comportement emphatique envers l’interlocuteur doit être concilié avec une certaine fermeté de négociation dans la poursuite des objectifs.

Les étapes de la négociation

La prise de contact : après cadrage de l’entretien dans le temps et la présentation de l’équipe de négociation, le leader résume les points essentiels de l’offre de l’entreprise et met en lumière les éléments sur lesquels les attentes de l’acheteur sont les plus forts. Dès le début l’entreprise doit connaitre les attentes de la personne publique afin de mettre à profit le temps qu’il lui est octroyé pour élaborer une réponse susceptible d’être la mieux disante.

La négociation elle-même : la discussion porte sur l’ensemble des points de négociation qui doivent rester ouverts toute la durée de l’entretien. Elle est mise en œuvre conformément aux recommandations permettant de pratiquer une communication efficace dans le respect des principes essentiels de la commande publique.

Quelques conseils :

- Ne rien signer ou concéder à l’interlocuteur qui serait une modification aux besoins exprimés initialement dans les documents contractuels.

- Ne jamais révéler votre budget à votre interlocuteur. - Maintenir l’interlocuteur dans une certaine incertitude au regard du nombre potentiel de

ses concurrents.

La conclusion : à l’issue de la négociation il faut pouvoir distinguer les avancées consenties par l’entreprise par rapport à son offre initiale. Un procès-verbal de négociation est rédigé et rend compte de l’organisation des échanges avec l’ensemble des candidats. Les différentes propositions des entreprises sont synthétisées dans ce document. A l’issue de l’entretien de négociation les candidats seront invités à confirmer par écrit les évolutions de leur offre initiale (de préférence par messagerie ou directement par une annotation du procès-verbal de négociation avec les mentions utiles pour justifier d’une date certaine et pour authentifier ces propositions). Les entreprises ne seront cependant pas invitées à signer le procès-verbal. En effet, seuls les membres de l’équipe de négociation ont qualité pour signer ce document.

Une fois toutes les confirmations de l’évolution des offres recueillies, ces nouvelles offres sont ensuite classées par l’analyse multicritère, selon la méthode qui a été utilisée pour la présélection des candidats.

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Rappelons que préalablement à la notification du marché toutes les pièces nécessaires doivent être recueillies (confirmation écrite, engagement de l’entreprise sur ses nouvelles propositions). Ces éléments sont annexés à l’acte d’engagement initial de l’entreprise et sont de fait contractualisés.

Enfin, un bilan de la négociation est effectué par l’équipe de négociation ; le déroulement de la négociation est analysé et les enseignements utiles en sont tirés pour arrêter la stratégie lors des négociations futures.