GUMERSINDO GUINARTE CABADA

Profesor 'fitular de Derecho penal de la Universidad de Santiago de Comp~la

Consideraciones político .. criminales en torno a la co1npe~ tencla desleal

SUMARIO.-I. INTRODUCCION. EL NUEVO DERECHO ESPAÑOL DE LA COMPETENCIA. EL CONTENIDO DE LA COMPETENCIA DESLEAL. H. LA NORMATIVA JURIDICO-PENAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN ESPAÑA: SU EVOLUCION. 2.1.. Lns norows penales sobre competencia desleal de la LPJ de 1902. 2.2. La derogación de los wtícuios 13 l y l 32 de la IJ'l por la Ley de marcas de 1988. Naturaleza jurfdica de las normns sabre com¡Jetencia desleal contenidas en la Ley de marcas. 2.3. La regulación contenida en la Ley <k 1991 sobre competencia desleal. 2.4. ú1 regulación de la competencia desleal en los Proyectas de refonna penal. III. LOS INTERESES JURIDICOS AFECTA­DOS POR LA COMPETENCIA DESLEAL. SU RELEVAN­CIA EN LA "CONSTITUCION ECONOMICA" ESPAÑO­LA. IV. LA INTERVENCION PENAL EN EL A,\llBITO DE LA COMPETENCIA DESLEAL. 4.1. Breve panorámica de algunas l-egisl.aciones extranjeras. 4,2. La tipificación de nueM vas figuras delictivas en torno a la competencia desleal.

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l. lNfRODUCCION. EL NUEVO DERECHO ESPAÑOL DE LA COMPjj..

TENCIA. EL CONTENIDO DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

El Derecho español de la competencia ha sido objeto de una profunda y general renovación en el último lustro. Este proceso se ha ido concretando con la promulgación de diver­sas leyes reguladoras de las varias vertientes conformadoras del Derecho de la competencia.

Síguiendo un orden cronológico, el primer paso lo constituyó la Ley de Patentes de Invención y Modelos de Uti­lidad (LPMU), de 20 de marzo de 1986, destínada a la regula­ción de las invenciones industriales protegidas a través de los tf!ulos de propiedad industrial denominados patentes de inven­ción y certificados de proteccrón de modelos de utilidad ( l ). El segundo paso, también dentro del marco específico de los derechos de propiedad industrial, fue la Ley de Marcas (LM), de 1 O de noviembre de 1988, norma que estableció un nuevo régimen jurídíco para los signos distintivos (marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimientos) de los agentes que intervienen en la actividad concurrencial (2).

(l) La Ley de Patentes y Modelos de Utilidad sustituyó, en este ámbito, a las nonnus sobre patentes contenidas en el Estatuto sobre pro­piedad indui.i:rinl (EPI) de 1929. Vid. Disposición derogatoria, aptdo, L a) y b) de lá LPMU

(2) Tiunbién,. en este a_<;pecto, !a Ley 32/1988 vino a derogar las nor­ma.<; precedentes dci EPI de 1929. \ 1id. Disposición derogatoria, aptdo. l. a), b) y e) de fa LM.

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La Ley General de Publicidad (LGP), de 11 de 11ovíembre de 1988, ha dotado de nueva regulación, conforme a las exigencias del Derecho comunitario europeo (3), a este fundamental aspecto de la competencia económica (4). Como penúilímo eslabón de este proceso de renovación, La Ley de Defensa de la Competencia (LDC), de 17 de julio de 1989, promulgada en sustitución de la Ley de Represión de las Prác­ticas Restrictivas de la Competencia de 1963 (5), responde al interés de garantizar la existencia de una competencia sufi­ciente, y de protegerla de todo ataque contrarío al interés público.

Por fin, la Ley de Competencia Desleal (LCD) (6), de 10 de enero de 1991, ha cerrado, al menos por el momento(?), el iter legislativo del que ha resultado un nuevo marco jurídi­co para el ejerclcío de la competencia económica en España.

Las normas penales que, en su caso. tutelan intereses tanto de titularidad individual (los de los empresarios competi­dores, por ejemplo), como de titularidad colectiva (los de los consumidores, o el interés del Estado en el desarrollo de una competencia suficiente y ordenada), conforman el Derecho

(3) En concreto, la LGP recoge 1as nociones propuestas por la Direc­tiva de la CEE 84/450, de 10 de septiembre de 1984.

(4) La 3411988 ha derogado la anterior normativa general sobre publicidad, contenida en el denorninado Estatuto de la Publicidad. de 11 de junio de 1964. Vid., Disposición derogatoria de la LGP.

(5J Vid., Disposición derogatoria de la Ley 1611989. (6) La Ley 3/1991 de Competencia desleal ha derogado Jas normas

sobre esta materia contenidas en la también reciente LM (attículos 87, 8!5 y 89}, que a su vez habían suplido a los artículos 131 y 132 de la Ley de Pro~ piedad Industrial de 1902, y al Tftnio Séptimo del EPI relativo a las falsas indicacíones de procedencia y de crédito y reputación industrial. Vid., Dispo­sición derogatoria de la LCD y Disposición derogatoria, aptdos 1. e) y 2. de Ja LM.

(7) Para la conformación definitiva de un totalmente nuevo Derecho de la Competeneia falta únicamente una ley que regule tos Modelos y Dibujos industriales, cuyo régimen jurídico vigente se determina en los subsistentes preceptos del EPI de 1929,

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penal de la competencia económica(8), que, a su vez, se inte­gra, como componente básico, en el Derecho penal económi­co{9). El grado de la intervención penal sobre los diversos ámbitos de la competencia es, no obstante, muy diverso, tanto en atención a las distintas vertientes a través de las que la competencia se manifiesta, con10 en consideración a las legis­laciones nacionales.

En el Derecho español, la reciente renovación de las leyes sobre la competencia no ha tenido, desde el punto de vLsla de la protección penal, una incidencia significativa en la mayoría de los aspectos que regulan ]as nuevas norrnas. Siguiendo el mismo criterio cronológico que antes adoptamos, y en primer lugar, la protección penal de los derechos de pro­piedad industrial regulados por lilll leyes de 1986 (patentes, modelos de ntilidad) y 1988 (signos distintivos) no se ha visto alterada sustancialtnente, si bien 1 como es obvio, los elemen­tos normativos de las normas penales han de integrarse ahora conforme a los nuevos preceptos legales. La LGP tampoco ha incidido en modo alguno en los aspectos penales de la publici­dad comercial. Antes de la promulgación de Ley de 1988, y a diferencia de otros ordenamientos(] 0), no existía en nuestra

---····-------(8) La considcrndón de los de-litos relativos a la competencia econó~

mica como unn categorfa sistemática autónoma en el seno del Derecho penal económico es unánimemente reconocida por la doctrina penal. Vi<l., sino, BAJO FBRNANDEZ,M., Derecho penal económico, aplicado a la actividad empresarial, Madrid, 1978, pp. 233 y ss...; 1v1ARTOS NUÑEZ,J.A., Derecho penal económico, Madrid, 1987, pp. 288 y s.s.; TIEDEMANN,K., Wirts~ chaftsstrafrecht und tVirtschaftskriminalitiit, T. l (aligemeiner Tell), HamM burg, 1976, pp. 32 y ss. y T. Z (Besonderer Teil), pp. 14 y ss,; DELMAS~ MARTYJvt, Droit pénal des affaires, 2. Partie spéciale: lnfractions, 3a ed., Paris, 1990, pp. 394 y SS.

(9) Afirma, v. gr., DELMAS-MARTY (Droit pénal des affaires, 2, Partie spéciale: lnfractions, cit, p. 395) qne los delitos relativos a la compe­tencia "constituyen ciertamente el corazón del derecho pena! econ6mico, en el sentido más preciso del término".

{lO) Así, por ejemplo en Alemania, § 4 de la Ley contra ta CQJnpe ..

tencia desleal (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewt~rb, UWG); y en Pran· cia, articulo 44 de la Ley sobre con1ercio de 1973, modificada en i 978.

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legislación un delito publicitario, pese a las propuestas crimí­nalizadoras defendidas por la doctrina penal(!!). No ha de negarse que la nueva LGP ha de tener repercusiones en el cómo de la futura tipificación de un delito relativo a Ja publi­cidad engañosa(l2), pero esa incidencia no se percibirá en tanto no se produzca una efectiva incorporación de esa con­ducta al catálogo de infracciones penales.

La LDC de 1990 carece, corno las anteriores, de norma penal alguna. La defensa de la libertad de competencia econó­mica continúa circunscrita, en nuestro ordenamiento jurídico penal, a la sanción de algunas conductas atentatorias contra Ja libertad de formación de los precios, previstas en los arliculos 539 a 541 del Código penal, esto es, a los llamados delitos de maquinaciones para ah.arar eJ precio de las cosas. El sistema de protección penal no ha variado, pues, respecto al vigente con la Ley de Represión de las Prácticas restrictivas de la Competencia de 1963. No obstante. la LDC ha supuesto la homologación de nuestro sistema de protección de la libe1tad de competencia al de otros ordenamientos europeos, sancio­nando adininistratívamente la rea1ización de las conductas prohibidas por la Ley (articuios 1, 6. y 9 al 12 de la LDC)(13), y estableciendo un sistema de control sobre las

Vid,, por todos, en este sentido, MARTI~~ PEREZ,C., Consi~ demcianes en torno a la creación de un delito relativo a la publicidad enga­íiasa, en "Cuadernos de política criminal", n, 22, Madrid, 1984, pp. 57 y ss., con ulteriores referencias bibliográficas, en el mismo sentido, en nota 66 (p. 62).

(12) Sobre tales repercusiones, vid,, MARTlNEZ PEREZ,C., La Ley General de Publicidad y el fUlUt'O delito publicitario, en "Actas de Denx:,J10 Industr.íal", T. 13, Madrid, 1990, pp. 84 y ss.

(13} Entre las conductas prohibidas destacan: las referidas nl control o limitación de la pn..'<lucción, la distribución, eJ desatmllo técnico o !as inver­siones (art. L b)), el reparto del mercado o de jw; fuentes de aprovisionamien~ to (art. 1 e)), conducta;; discriminatorias (ar!. 1 d)) y abuso de una posición dominante en el mercado (art 6).

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concentraciones económicas, cuya transgresión puede dar lugar, igualmente, a multas administrativas (artículos 14 a 18 de la LDC)(l4).

En donde sí ha tenido incidencia penal la nueva legisla­ción sobre la competencia econ61nica, y de modo impo1tante, ha sido en Jo referente a la protección de la lealtad en la concu­rrencia. La LCD de 199 l ha terminado con el sistema, vigente largo tiempo en España, de sanciones penales en este ámbito, descr:inllnafüando las conductas de competencia desleal (15). En páginas siguientes nos ocuparemos de estudiar la evolución seguida por las normas penales hoy derogadas, así como del juicio que tal general descriminalización nos merece. Pero antes es imprescindible establecer Jos límites de lo que hemos de entender por actos o conductas de competencia desleal.

La competencia desleal no constituye una categoría jurídica, de entre las que conforman el derecho de la compe­tencia económica, con limite..)c precisos. En numerosos ordena­mientos jurídicos, la publicidad desleal o engañosa se oonten1-pla en leyes que se intitulan ·~contra la con1petencia

(14) En los derechos ale1nán y francés prevalecen también, en es!e, ámbito, las sancioJtes administrativas, sln perjuicio de que se reserve la infer­vcndón penal pam algunos supüestos. En ía R.F.A, la materia esta regulada por la Ley contn1 las restricciones de la cmnpetencla ( GeseJz gege11 VVettbe­werbsbeschri;inkungen, GWB). Cfr., al respecto. TIEDEMA.i'XN,K., }Virts­chaftsstnifrecht und 'rVirtschaftskrintírwlitiit, T. 2 (Besonderer Teil), cit., pp. 14 y ss. y MÜLLER-GUGENBERGER,C, (Hg.) , Vlirtschajtsstrafrecht, Münstcr Westfalen, 1987, pp. 849 y ss.. En Francia, la legislación "antillust" ha sido profundamente modidicada por la Ordenanza n. 86- 1243, de l de diciembre de 1986, relativa a la libertad de los precios y de la concurrencia, que h.a supuesto una amplia despenalización de prácticas restrictivas de la co1npetencia. Vid., DEI2v1AS-MARTY ,IvI., Droir pénal des affaires. 2. Partie s¡1éciale: lnfraction~, cit .. pp. 423 y ss. y AZAMA,J., Droit pénaf et refotions 1'11tere11freprises, en "BHan e perspc.ctlves du droit pénal de r entreprlse'', Paris/Aix~en-Provence, 1989, pp. 138 y ss.

( 15) Como veremos al estudiar la evolución legislativa de esa norma­tiva, realmente el fin <le la intervención penal se produjo ya C--Oll Ja LM de 1988, si bien su ambigüedad en este punto pennite sostener in{erpretaciones diversas al respéClo.

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desleal"(l6); y las interrelaciones entre el derecho de la pro­piedad industrial, o el derecho sobre las restricciones a la competencia~ y el derecho de la competencia desleal son evi­dentes( 17), Por ello, y para delimitar, a efectos de nuestro tra­bajo, el ámbito de las conductas de competencia desleal vamos a guiarnos por un criterio puramente formal: considerar como tales los actos sucesivamente enurnerados en los precep­tos de la LCD de 1991(18).

La LCD contiene en sn artículo 5 una cláusula general prohibitiva de la competencia desleal en los siguientes ténni­nos: "Se reputa desleal todo comportamiento que resulte obje­tivamente contrario a las exigencias de la buena fe~~. siempre que se realice en el mercado y con fines concurrenciales (artí­culo 2.1 ), y tanto sea llevado a cabo por un empresario como por otra persona física o jurídica (artículo 3.1). Tras esta cláu­sula general, la LCD considera expresamente los siguientes comportamientos: a) actos de confusión con la actividad, las prestaciones o los establecimientos ajenos (artículo 6). b) Actos de engaño mediante el empleo o difusión de indicacio­nes incorrectas o falsas sobre la naturaleza. características, calidad, cantidad, etc., de los productos (artículo 7). e) Entre­ga de obsequios u oferta de primas y supuestos análogos que pongan al consumidor en el compromiso de contratar la pres-

(16) Ya hemos visto que asf sucede en fa R.F. de AJen1ania, con la UWG. También en Suiza sucede lo mismo, Cfr,. DESSFMONTET,F., Pra-­blemas actuales del Derecho d<! la Publicidad en Suiza, en "Problemas actua~ les del Derecho de la Publicadad", Madrid. 1984, pp, 90 y s.

(17) Vid., por todos, BERCOVITZ,A., Lafo1111ación del Derecho de !a Competencia, en "'Actas de Derecho Industrial'', T. 11, Madrid, 1976, pp. 74 y ss. También el el plano legal son consta.tables esas vinculaciones, Cfr., sino, los artículos 10 bis y lú ter del Convenio de la Unión de Paris para la protección de la Propiedad Industrial, 79 3 de la LPMU, y 1de1a LDC,

(t8} Ello no írnpedirá que, en ocasiones, las conductus de competen­cia desleal descritas en la LCD se hallen también comtempladas bien en la LDC (Cfr. los artículos l. d), 1. e) y 6 de la LCD, con los artículos 16, K 3 y 16. 2, respectivm.nente, de la LCD}, bien en la LGP (Cfr. loo apartados a), b} y e) del filtÍéulo 6 de ta LGP ron los artículos 9, 6 y 7, y 10, respectivamente, de la LCD),

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tación principal o puedan inducir a error sobre Jos precios de productos semejantes (artículo 8). d) Actos de denigración aptos para menoscabar el crédito en el mercado de un tercero (artículo 9). e) Actos de comparación sobre extremos que no sean análogos, relevantes ni comprobables (artículo 10). f) Actos de irrútación de prestaciones o iniciativas ajenas (artícu­lo 11). g) Actos de aprovechamiento indebido de las ventajas de una reputación industrial, comercial o profesional ajena (artículo 12). h) Violación de secretos industriales o empresa­riales (artículo 13). i) Inducción a la infracción contractual (artículo 14). )) Prevalerse de una ventaja en el mercado obte­nida por la violación de normas (artículo 15). k) Discrírrúna­ci6n del consumidor y aprovechamiento de una posición de dependencia económica de empresas clientes o preveedoras (artículo 16). 1) Venta a pérdida con el fin de inducir a error al consumidor acerca del nivel de precios, des:acredltar la imagen de un producto o establecimiento ajenos, o eliminar a un com­petidor o grupo de competidores (articulo 17).

Pues bien , así delirrútado el campo de nuestra indaga­ción, es posible proceder ya, en primer lugar al estudio de la evolución de la legislación española sobre la matería(l9), y, seguidamente, a determinar los intereses jurídicos afectados por las conductas de competencia desleal, y su relevancia constitucional, así como reseñar las normas penales al respec­to de algunas legislaciones extranjeras, para, de este modo, poder formular un juício acerca de la conveniencia o no de acentuar en nuestro ordenamiento la intervención penal en la protección de este aspecto de la competencia econónllca.

(19) Excluimos de ese estudio de la evolución legislativa la norma penal referida a la¡¡ viQiaciones de los secretos industriales (artículo 499 del Código penal), pues al hallarse ubicada en el texto punitivo común no ha esta­do sometida a las vicisitudes de la legislación especial sobre competencia des~ leal.

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H. LA NORMATIVA HJRIDICO-PENAL DE LA COMPETENCIA DESLEAL EN ESPAÑA: SU EVOLU­CION.

2.1. Las normas penales sobre co1npetencia desleal de la Ley de Propiedad Industrial de 1902.

Dur.mte sus más de tres cuartos de siglo de vigencia, los artículos 131 y 132 de la Ley de Propiedad Industrial de 16 de mayo de 1902 (LPI) (20) constituyeron las normas bási­cas, y casi únicas (21), destinadas por nuestro Ordenamiento jurídico a la protección de la lealtad en la competencia econó­mica (22).

(20) Ambos preceptos han estado en vigor desde la promulgación de la LPI de 1902 hasta i;u expresa derogación por la Ley de marcas de 1988, con la e~ccpción del breve lap;;o de vigencia de las normas sobre competencia desleal del Decreto-Ley de 26 de julio de 1929, normas estas últimas de vida efímero, pues fueron derogadas por el también Decreto-Ley de 22 de mayo de. 1931, que, a S\l vez, restituyó la validez de las prec.OOentes de 1902, Esta últi­ma afirmación, es decir, que tras e! Decreto de 1931, los articulas !31 y 132 de LPI de 1902 recobraron su vigencia no fue del todo pacífica en la doctiina penal, si bien constituyó el criterio mayorit.:<rio sostenido por la mi.srna y por la jurisprudencia penal. Sobre los diversos urgnmentos de esta polémica doc­trinal vid. BAJO FERNANDEZ,M., Derecho penal econórnico, cit., pp. 273 y s., FERNANDEZ ALBOR,A,, Estudios sobre crimlnahdad económica, Bar~ celona, 1978, pp. 33 y s., y GUINARTE CABADA,G., La tutela penal de los derechos de propiedad lndustriaf, Níadrid, l 988.. pp. 52 y ss,

(21) A ellos deben añadirse tas normas de los artículos 248, 252 y 253 del EPI, destinadas a la represión de las conductas de falsas índkacioncs de procedencia y de crédito y reputación industriaL La sanción penal que correspodía a e.stas conductas era la misma prevista para las de los artí'.cuios 131 y 132 de la LPL

(22) El contenido de ambos preceptos. era el siguiente: At1fcttlo J 31. · "Se entiende por competencia ilícita toda tentativa de aprovecharse indebida­rnente de las ventajas de una repulación indu.<;trial o crnnercial adquirida por el esfu<.'!zo de otro que tenga su ptopiedad al an1paro de la presente Ley." Artfcu(o 132.· "Se considerarán como hechos constitutivús de competencia

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La interpretación jurídica, y consiguiente aplicación, de estos preceptos ha debido superar graves Ílnpe1feccíones téc­nicas. Como muestra de estas últimas aludiremos únicamente a dos problemas que han sido, en buena medida, responsables de la inoperancia de estas normas.

La primera dificultad que planteó la exégesis de las normas de los artículos 131y132 de la LPI fue la relativa a la determinación del tipo de relación existente entre ambas. Así, en tanto el artículo 131 contenía una cláusula general, a modo de definición o concepto de competencia desleal, el artículo 132 empleaba un sistema casuístico para delimitar los hechos que la Ley consideraba, también, como constitutivos de com­petencía desleal (23). El uso de esta téeníca normativa planteó constantemente a la doctrina y a la jurisprudencia la duda de sí los supuestos enumerados en el segundo de los preceptos constituían un nwnerus clausus que limitada taxativamente el

ilícita: a) La de las muestras o rútulos de Jos escaparates, fachadas, adornos o cualquier otro que pueda originar una confusión con otro establecí~ nriento de igual clase contiguo o inuy cercano. b) La imitación de los embala­jes usadrni por una casa competidora en forma tal que induzca a confusión, e) Escoger como razón social un lema en el que esté incluido el nombre de una localidad conocida por ia existencia de un reputado estableci1niento con obje­to de aprovecharse ilícitamente de su nombradía. d) Propalar a sabiendas fal­sas aserciones contra un rival con objeto de quitarle su clientela, e) Publicar anuncios. reclamos o artfculos de periódico que tiendan a depreciar la caiidad la calidad de los productos de un contrincante. f) Anunciarse, de w1 modo general y contrario a la realidad de loo hechos, como depositario de un pro­ducto nacional o extranjero. g) El empleo, sin la competente autorización, de indícaciones o términoo, tales co1no "preparado seg\ín la fórmula de ... " o "con a:rre.glo al procedimiento de fábrica de. .. "', a no ser que la fónnula o el proce~

dlmiento pertenezcan al donilnio públi(..'ú." (23) En ambos preceptos la Ley de 1902 emplea la incorrecta deno~

minac.íón de competencia iUciia. Para no contribuir a incrlmentar la confusión tenninológica en l:a 1nateria, en el texto aludiremos a los supuestos de la U>l de l 902 con la más correcta e~prcsión de competencia desleal.

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concepto legal de competencia desleal (24), o, por el contra­trio, la enumeraci6n de supuestos del artículo 132 era ad exemplum (25), y en consecuencia podían apreciarse como actos de competencia desleal conductas que, sin ser explicita­das en el artículo !32, pudiesen ser subsumidas en el articulo 131 (26).

Este debate doctrinal ha de considerarse, sin embargo, artificioso en gran medida, pues parte de una falsa premisa. Para que hubiese lugar a plantearse si los supuestos casulstica­mente enumerados en el articulo 132 eran un elenco tasado de conductas genéricamente definidas en el articulo precedente de la LPI de 1902, o, por el contrario, constituían una mera ejemplificación de casos sin el efecto de numerus clausus, sería presupuesto ineludible que todas, o al menos alguna de las conductas tasadas o ejemplificadas en el articulo l 32, se ajustasen al pretendido concepto general del artículo 131. Y no parece que pudiera sostenerse que ello era así.

El artículo 131 limitaba la posibilidad de ser sujeto pasivo de la conducta que en él se describía a quien "tenga su

(24) Así lo sostuvieron los primeros comentaristas de la LP'l de 1902. Vid., al respecto, ?YIENDEZ DE VIGO.A., Propiedad industrial, Madrid, 1916, p. 72, y ROSELLO y GOMEZ,A., La propiedad industrial y Leyes que la regulan, Palnm de Mallorca, 1907, p. 291. También fue de la nrisma opi~ nión QUINTANO RIPOLLES,A., Tratado de la Parte espécial del Derecho penal, t,JJJ: Infracciones patrimoniales sobre el propio patrimonio, daños y leyes especiales. 2a ed, puesta al dfa por \'..a.rfos García Valdés, Madrid, 1978, p. 719.

(25) En este sentido. BAJO FERNANDEZ.NL, Derecho penal eco­nómico, cit., p. 273 y GONZALEZ RUS,.JJ., Los intereses econóniicos de los consumidores, Protección penal, ~1adrid, 1986. pp, 191 y s. Esta posición fue también mayoritariamente sostenida en ia doctrina mercantil moderna, siendo asumida, entre otros, por BROSETA PONT, GARRIGUES, SAN~ CHEZ CALERO y lJRIA.

(26) La jurisprudencia penal ha sido vacilante respecto a la adopción de uno u otro criterio. A favor del criterio exte11slvo de considerar la enume­ración del 132 solo ad exemplum, vid .• v. gr., las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1969 y 17 de enero de 1972. Por la posición res­trictiva .se inclina, en cambio, la Sentencia de 8 de mayo de 1973.

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propiedad al amparo de la presente Ley", expresión que fué generalmente interpretada por la doctrina (27) y por la juris­prudencia (28) como exigencia de que la conducta versara sobre un derecho (de propiedad industrial) amparado por su incripción en el Registro de la Propiedad Industrial. Tal exi­gencia chocaba de modo radical con lo que establecía el artí­culo 132, que no solo obviaba tal requisito en todos los supuestos que preveía, sino que lo hacía de imposible cumpli­núento, pues ninguno de los objetos a que hacían referencia sus apartados admitía la posibilidad del registro.

En resumen, y e-n atención a lo expuesto, parece obli­gado concluir que la Ley de 1902 consideraba como supuestos de competencia desleal penalmente punibles dos ámbitos de conductas claramente diferenciables: en primer lugar, los intentos de aprovechanúento ilícito de la reputación comercial o industrial ajena, siempre que existiese protección registral respecto de aquella; y, en segundo lugar, cualquiera de las conductas de imitación de signos no resgístrables, actos de denigración de un competidor, o utilización de medios enga­ñosos en la competencia exhaustivamente descritas en el arú­culo 132 (29).

El segundo -en el orden lógico, aunque primero por su importancia- de los problemas que aquejaron a la legislación penal sobre competencia desleal de la Ley de 1902 era el refe­rente a la determinación de la norma penal sancionadora de las conductas antes aludidas.

(27) Así. BAJO FERNANDEZ.M., Derecho penal econón1ico, cit., p. 273: GONZALEZ RUS).J., Los intereses económicos de las cvnsun1idores, cil., p, 198; y GUINARTE CABADA,G., La tutela penal de fa propiedad industrial, cit., pp. 196 y s.

(28) Vid. la Sentencia de 8 de mayo de 1973, que cita jurisprudencia anterior en el mismo sentido,

(29) Sobre los criterios de sistematización de las conductas del artí­culo 132 de la LPI, vid., !víASCAREÑAS,C.E., Competencia ilícita, en "Nueva Enciclopedia Jurídica Seix'', Barcelona, 1952, pp. 495 y s. y BAY~ LOS CORROZAJf., Tratado de Derecho industrial, Madrid, 1978., p. 372.

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Cuando a principios de siglo fue promulgada la LPI, su artículo 139 saneionaba penalmente las conductas de compe­tencia desleal tipificadas en la propia Ley con una pena pecu­niaria, que, conforme al Código penal de 1870, a la sazón vigente, les confería la naturaleza de delitos menos graves (30). El criterio de que a través del artículo 139 de la LPI se sancionaba como delitos las conductas de los artículos 131 y 132 podía mantenerse hasta la promulgación del Código penal de 1944, pues sus predecesores, los Códigos del 28 y del 32, establecían, para los casos en los que la pena principal fuere la de multa, una línea divisoria entre delitos y faltas que se situa­ba aún por debajo del límite máximo de la pena del artículo 139 (31). Este criterio se hace, sin embargo, insostenible tras la promulgací6n del Código penal de 1944, cuyo artículo 28 establecía, ya por entonces, una Jínea divisoria entre la 1nulta como pena leve y como pena grave, que, de seguir conside­rando vigente el artículo 139, obligaría a estimar como faltas las conductas por él sancionadas, pues la multa que preveía caía de , lleno en el ámbito de la multa como pena leve. Las posteriores reformas de las cuantías de las multas no hicieron más que acrecentar la evidencia de esta situación, hasta el punto de convertir a la pena pecuniaria de la Ley especial en una sanción ridícula. Sucedía así, en apariencia, que unas con­ductas originariamente previstas como delitos dejaban de serlo por la modificación general en el Código penal de las cuantías

(30} La pena pecuníarla que el articulo 139 estableeía era una multa de 100 a 500 pesetas. De acuerdo con los artículos 6 y 21 del Código de 1870 esa pena de multa entra en la categoría de las penas correccionales, propias de los delitos menos graves,

(3!) Con la vigencia del Codigo de 1932, por ejemplo, la pena pecu­niaria del artículo 139 invade de forma notoria el ámbito de las multas propio tanto de los delitos como de las faltas, límite que el Código republicano esta­blecía en las 250 peseta:L Sobre los problerr1as que ya entonces plantea ta catalogación de la conducta bien como delito, bien como falta, vid,, GUI­NARTB CABADA,G., La tutela penal de los derechos de propiedad indus­trial, cit, pp. 64 y ss.

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de las multas, y el consiguiente olvido del legislador en actua­lizar las penas de la LPI (32).

Frente a esta posición doctrinal, otro sector de la cien­cia penal (33), y la jurisprudencia (34), habían entendido que, tras la promulgación del Código penal de 1944, su artículo 534 se convirtió en la norma sancionadora de las conductas delictivas tipificadas en la LPI, derogando, en consecuencia, las sanciones específicas previstas por la norma especial. Esta conclusión, cuya argumentación no procede reproducir ahora~ permitía salvar la naturaleza de delitos -esto es, de infraccio­nes penales castigadas con penas graves- no sólo de las con­ductas de competencia desleal, sino de casi todas las restantes tipificadas, y originariamente sancionadas, por la LPI de 1902, entre las que se hallan, aún hoy, las usurpaciones e imitacio­nes de derechos de propiedad industrial (patentes, marcas,. .. ).

El panorama legislativo que presentaba la regulación contenida en la LPI de 1902 en materia de competencia desle­al fue calificado por la doctrina más autorizada como "desola­dor" (35). La nefasta redacción del artículo 131 de la LPI lirrútaba, en primer lugar, el ámbito de la competencia desleal a los actos de aprovechamiento ilícito de la reputación o crédi­to comercial o industrial ajenos, desconociendo que existen muchas otras conductas lesivas para la lealtad en la competen­cia, incluso de mayor relieve, como por ejemplo los actos de denigración de la fama o reputación de los competidores. De

{32) Este es el criterio que sostuvo, y sigue sosteniendo respecto a otras normas de la LPI de 1902 aún vigentes, un sector importante de la doc~ trina penal. Vid., por todos, BOIX REIG,J., e-n COBO/VIVES/BOIX/ORTSJCARBONELL, Derecho penal., parte especial, 3a e<L, Valencia, 1990, pp. 926 y s. y 931 y ss.

(33) Así, BAJO f>'"ERNANDEZ,M., Derecho penal económico, cit., pp. ?AS y s., a quien se debe su primera formulación, luego seguida, al menos en sus líneas fundamentales, por BERDUGO, GONZALEZ RUS, MUÑOZ CONDE (a partir de la septirua edidón de su Parte especial) y GUINARTE,

(34) Sobre el criterio jurisprudenciul ai respecto, vid., GUINARTB CABADA,G., La tutela penal de los derechos de propiedad industríal, cit., pp. 75 y ss,

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otra parte, al vincular el aludido precepto la competencia des­leal a la existencia de derechos de propiedad industrial con amparo registra!, desnaturalizaba la institución hasta el punto de hacerla irreconocible (36).

Desde una óptica penal, y al margen de las críticas a los defectos de técnica legislativa, existía una objeción funda­mental a la regulación de la competencia desleal contenida en la LPI, ya que esa regulación ignoraba uno de los principios básicos del Derecho penal. Al monopolizar el Derecho puniti­vo la protección que específicamente otorgaba el Ordenanúen­to frente a la competencia desleal, se violaba flagrantemente el principio de intervención 1nínima; se violaba, en primer lugar, en tanto que tal principio obliga a u!ilizar el Derecbo penal co1no últirna ratio, esto es~ solo cuando los restantes mecanismos de protección de intereses resulten ineficaces. Esos otros mecanismos jurídicos de protección de la compe­tencia (acciones civí!es de cesación de la actividad desleal, sanciones civiles o administrativas, etc.) eran desconocidos por la LPI. Se violaba lambién el principio penal de interven­ción rrúnima en cuanto determina el carácter fragmentario del Derecho penal; las normas de la LPI no se limitaban a sancio­nar penalrnente ]as conductas más graves y lesivas para el bien jurfdico, sino que criminalizaban auténticas bagatelas,

Sea cual fuere la óptica desde la que se contemple, la regulación de la competencia desleal contenida en la LPI rnerecía una severa crítica. Tal regulación carecía de una auténtica dánsula general prohibitiva. con el consiguiente catálogo de acciones civiles de cesación de la actividad ilícita, índemnizacíón de daños, etc. No existían en la Ley n1ecanis­mos de respuesta juddica ágiles y flexibles (37), y la contun-

(36) Al respecto es elocuente la afirmación de GARRlGUE..'i (Curso de Derecho Mercantil, t.l, 7a ed., Madrid, 1982, p. 242) en el sentído de que la arbitraria exigencia registr"tl del artículo 131 de la LPI equivale a una invi­tación, por parte. del sistenm legal, a Ja compel-enci:i desleal oonüa los con1er~ ciantcs que no hayan inscrito sus derechos en el Registro de la Propiedad Industriat

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dencia del recurso penal, amén de las objeciones de fondo antes mencionadas} se vió anulada por los probJemas de vigencia de las nonnas, de sus sanciones penales y por sus misn1as imperfecciones técnicas.

2.2. La derogación lÍR. los artículos 131y132 de la LP! por la Ley de Marcas de 1988. Naturaleza jurídica de las nor­tnas sobre competencia desleal contenidas en la Ley de Mar­cas,

La Ley de Marcas de 1 O de noviembre de 1988 proce­dió a la derogación expresa de los artículos 131 y 132 de la LPI (38), y promulgó nuevas normas reguladoras de la com­petencia desleal, a la que dedicó su Título IX, integrado por Jos artículos 87 a 89 (39). Es claro, y así se rewnoce de forma

(37) Así, JIMENEZ SANCHFZ,OJ .• (Coord.), Derecho ltfercantíl, Barcelona, 1990, p, 505,

(38) Vid., Dísposición derogatoria de la LM, apartado 2. (39) Lm aludidos preceptos establecían:

Artículo 87.- "Se considera desleal todo aetQ de competencia que sea cQntrano a l<1s normas de corrección y buenos usos mercantiles."

Artículo 88.~ "Sin perjuicio de lo que se establezca en la legisla­ción general sobre la materia,. se considera, en particular, desleal:

a) Todo acto capaz de crear confusión por cualquier tnedio que sea respecto del establecim.íento , !0-s producius, o la actividad ecoo6mica de un competidor,

b) Las aseveraciones falsas, en perjuicio del ootnercio, capaces de desacreditar el establecimiento, los productos, o la actividad industrial o con1ercial de un competidor.

e) Las indicaciones o aseveraciones cnyo ernpleo en el ejercido del comercio pudieran inducir al público a error sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.

d} La utilización diret:ta o indirecta de una indicación falsa o enga~ ñosa sobre la procedencia de un producto o de un servicio o sobre la identidad de un prodúctor, fabricante o comerciante.

e) La ntitización directa o indirecta de una denominación de origen falsa o engafíosa, o la imitación de una deno1ninadóu de origen, aun cuando

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explícita en el Preámbulo de la Ley, que tales normas "vienen a sustituir a las que sobre esta materia se contemplan en Ja Ley de 16 de mayo de 1902" ( 40), Así las cosas, y dada la naturaleza penal de las nom1as derogadas por la LM, surgía inevitablemente la cuestión de si las normas que sobre compe­tencia desleal promulgó la Ley de l 988 conservaban tal carácter de normas penales. o, por el contrario, se trataba de normas de Derecho p1ivado; expresado de otra fonna, el inte­rrogante planteado había de responderse considerando que la LM de 1988, o bien procedió a una simple reforma penal en materia de competencia desleal, o bien realizó una radical des­crimínalización en este ámbito (41).

Argumentos a favor de considerar que la regulación de la competencia desleal nacida en 1988 mantuvo la anterior naturaleza penal Jos proporcionaba la propia Ley de marcas. El artículo 89 de la LM hacía extensibles a los aclos de com­petencia desleal las acciones que se preven en sus artículos 35 y siguientes; y en el primero de ellos se hace mención de las "acciones civiles o penales que correspondan", por lo que éstas últimas no habían de excluirse a priori respecto a las conductas que describían Jos artículos 87 y 88 de la LM. Es _,,, _____ ,, ____________ _ se indique el verdadero origen del producto, o si la denominación se emplea en traducción o va acompañada de e,;presiones tales como "género", "tipo'', "manerJ", "imitación" o similares."

Articulo 89.~ "Frente a un acto de competencia desleal, se podrán interponer las acciones previstas en el capítulo U del titulo lV de la presente Ley."

Estas normas han tenido una efúner.a vida, pues entraron en vigor el 12 de mayo de 1989, y fueron derogadas por la Ley de competencia desleal de 10 de enero tle 1991.

( 40) La LM derogó también expresamente las nonnas penales del EPI referidas a las falsas indicaciones de proc.edencla y de crédito y reputa­ción industrial. Vid., Dlsposíción derogatoria Le} de la LM.

(41) Lo que no parecía sostenible ya, después de la promulgación de la IM, era la vigencia de las conductas de Jos artículos 131 y l 32 de la LPI, ni como faltas (Así, RODRJGUEZ DEVESA.,J.M., Derecho penal espaiiol, Parte especial, J 3a ed., puesta aJ día por A. SERRANO GO!vfEZ, Madrid, 1990, p. 1348), ni como defü.os (Así, Ml.fFfoz CONDE,F., Derecho penal, Parte especial, Sa ed., Valencia, 1990, p. 3JO).

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cierto que este ofrec-irniento de las acciones penale.st por sí solo, no era argumento suficiente para decantarse por una u otra de las opciones antes citadas, pues la acción penal solo podrá ejercerse respecto a una conducta penalmente tipificada como delito o como falta, y lo que ahora se trataba de diluci­dar era, prcísamente, si las tipificaciones de los artículos 87 y 88 de la LM tenían o no naturaleza penal.

Un argumento más decisivo al respecto lo proporciona­ba la norma contenida en la Disposición adicional primera de la LM, que establecía: "La remisión que realiza el artículo 139 de la Ley de Propiedad industrial, de 16 de mayo de 1902, a su artículo 132 debe entenderse a los artículos 87 y 88 de la presente Ley" (42). Si la LM remitía para la represión de las conductas de competencia desleal que tipificaba a una norma que originariarr1ente establecía sanciones penales, parecía obvia su voluntad por mantener la naturaleza de infracciones penales de las conductas de sus artículos 87 y 88. Ahora bien, la alusión que la citada disposición adicional de la LM hacía al artículo l 39 de la LPI abría otra duda en el tema de la natu­raleza jurídica (penal) de las conductas de competencia desle­al; a saber, si se trataba de delitos o de faltas. Al estudiar la regulación de la competencia desleal en la LPI de 1902, ya se expuso que para un sector de las doctrina y para la jurispru­dencia penal las sanciones espedficas de la LP! fueron susti­tuidas por la norma sancionadora del artículo 534 del Código penal, precepto que era aplicable también, según esta tesis, a las conductas de competencia desleal antes de la LM de 1988. En consecuencia, las sanciones del artículo 139 de la LPI han de entenderse suplidas por la pena del artículo 534 del Códi­go; Y~ consiguientemente, la remisión de la Disposición adi­cional de la LM había de considerarse que pretendía otorgar a

----··~····----···--·

(42) El texto del artículo 139 de LPI era el siguiente: "En todos lo.s ca."os que eonstih1yen competencia llícita, según el artículo 132, lo mismo que en los de fafoedad en las indicaciones de procedencia, serán castigados los autores con multas de 100 a 500 pesetas; los cómplices con fas de 50 a 250, y los encubridores eon tas 25 á !75, toda"> ellas a in;;tanda de parte interesada".

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las conductas que tipificaban los artículos 87 y 88 del mismo texto idéntica protección (la del artículo 534 del Código) que la que antes se otorgaba al artículo 132 de la LPI. En resumen, las conductas de competencia desleal de la LM serían entnn­ces delitos, castigados con las penas del artículo 534 del Códi­go penal ( 43). Para el sector de la doctrina que mantiene la vigencia de las sanciones específicas de la LPI de l 902, no debía ofrecer duda alguna que la Disposición adicional de la LM mantenía la naturaleza de faltas de las conductas de com­petencia desleal,_ pues establecía para ellas penas leves (44). Ahora bien, tal interpretación solo parece verosímil si se pre­sume que el legislador de 1988 ignoraba por completo la auténtica dimensión de las multas del artículo 139 de la LPI, pues resulta grosero pensar que quisiera sancionar una falta penal con una multa de cuantía irrisoria.

Sin embargo, a nuestro entender, la atribución de natu­raleza penal a las conductas de competencia desleal que se derivaba de la Disposición adicional primera de la LM no era asumible desde la per>-pectiva de las exigencias del Derecho penal, por lo que no debía surtir efectos. Los artículos de la vieja LPI que tipificaban conductas de competencia desleal sancionables por el artículo 534 eran normas penales que completaban la descripción de las conductas genéricamente aludidas por la norma del Código penal, y, por tanto, la modi-

(43) Esta interpretación de la Disposición adicional prirnera d~la LM fue defendida, entre otros, por BROSETA PONT,M., Manual de Derecho nwrcnntil, 8a ed., Madrid, 1990, p. 125, y FERNANDEZ LOPEZ,J,M.,- Pro­piedad industrial y ca1npetencia desleal, en "Derecho industrial, Patentes y Marcas.", Centro de Estudios Judiciales. coL cursos, vot 6, Madrid, l991,. p. 206 y s.

(44) En este sentido se manifiestan expresamente, SILVA PORTO,J., Actuación por v{a penal. Infracciones en la propiedad industrial, en "Derecho indmrtrlal, Patentes y Marcas", cit., p. 224, y PELLISE PRATS,B., ComenJa­rios básicos a la nueva Ley de marcas de 1988, en "Revista Juridlca de Cata­lunya", Barcelona, 19&9, Año LXXXVIH, n. l, p. 108, quien no obstante esti­mar preferible la solución de aplicar el artículo 534 del Código, la considera vedada por la referencia explícita que la Disposición adicional. hace al artfcu!o 139 de la LPI.

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ficación de esas conductas punibles. o Ja introducción de otras nuevas, sólo sería posible a través de Ley Orgánica, pues es criterio casi unánime en la doctrina penal ( 45) que rige en esta materia reserva absoluta de Ley Orgánica, y la LM de 1988 tiene toda ella el carácter de Ley ordinaria { 46). En conclu­sión. cree1nos que no cabía considerar como normas penales, pese a los argumentos formales y al tenor literal de la Disposi­ción adicional primera de la LM, a lasfonductas de los artícu­los 87 y 88 de la LM. La Ley de 1988 derogó pues la norma­tiva penal anterior sobre competencia desleal (47) y la sustituyó por otra de naturaleza privada (48).

(45) Vid., por todos, COBO DEL ROSAL,M. y VIVES ANTON,T.S,, Derecho penal, Parte General, 3a ed,, Valencia, 1990, p. 117,

(46) lviás discutible sería estn conclusión si se considerase que la Dis~ posición adicional segwida de la LM lo que hacía era sancionar efecüvmnente con las penas del artículo 139 de la LPI, esto es, como faltas penales, las con­ductas de competencia desleal. Bu este caso, y sosteniendú el criterio de la constitucionalidad de las leyes ordinarias posteriores a la Constitucíón que.des­penalicen o castiguen menos severamente conductas ya úefmida& y S<meionadas en la legislación preconstitucional (criterio sostenido, v.gr", por COBONIVES, Derecfw penal, cit., p, 118) podría defendef1'C la naturaleza penal, corno faltas, de las cunductai; de los artículos 87 y 88 de la LM, pues habrían pasado de ser delitos del artículo 534, a convertirse en simples infracciones leves. Sin embar­go, esta conclusión es lambién muy discutible, pue,<; es evidente que el elenco de conductas de con1petencia desleal que describían los artícul.os 87 y 88 d~la LM amplíaba notablemente el ámbito de las contempladas por las nonnas que derogaba de la LPI. y, en consecuencia, se criminal.izaban, a través de siinple Ley Ordinaria, nuevas conductas antes penalmente atípicas.

(47) A igual conclusión llegaba, por ejemplo ILLESCAS ORTIZ (en JTMENEZ SAJ~CHEZ,G.J. {Coord.), Derecho Mercantil, Barcelona, 1990, p, 508), quien afirmaba la imposibilidad de ejercer acciones penales frente a actos de compelencia desleal en base a que la LM derogó la LPI de 19-02. Sin enibargo, y discrepando del argumento del autor citado, creemos que la Dis~ posición derogatoria de la LM no resolvía el problema que creaba la Disposi· cíón ,adicional primera de la propia Ley, como no p('.Jfjía ser de otra manera, Efectivamente la LM derogaba la LPI, pero la citada Disposición adicional pretendía mantener la vigencia de uno de sus preceptos: el artículo 139.

(48) A tal conclusión inducía también la propia estructura de la regu~ lución de la competencia desleal en la L.\1 , con W)a cláusula general prohibi~ tiva y una enu1r.eración ad exemplu1n de algunos supuestos. La ex.,istencia de una cláusula general de prohibición es característica de un modelo "no penal" de proteccíón frente a la competencia desleal. Cfr. BAUMB,'-\CH,A. y HEFERMEHL,\V., }Vet1bewerbsrecht, Mitnchen, 1981, p. 1&1.

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23. La regulación contenida en la Ley de 1991 sobre competencia desleal.

La Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desle­al, derogó los artículos 87, 88 y 89 de la LM de 1988. La LCD no derogó expresamente la Disposición adicional prime­ra de la LM, pero es indudable que tal norma no podía sobre­vivir a los prereptos sustantivos a los que se refería (49). En consecuencia, y dado que en la vigente Ley no se tipifican conductas pena les, previéndose únican1ente acciones civiles (artículo 18) frente a los actos de competencia desleal que se determinan, es evidente que la LCD ratifica el criterio que, según nuestn opinión, introdujo la LM de descriminalización de los actos de competencia desleal (50). En todo caso, es mérito de la nueva regulación el haber determinado sin amba­ges el tema de la naturaleza jurídica de las conductas de com­petencia desleal, tema que, con10 antes hemos expuesto, no era resuelto con claridad en la LM.

Sin embargo, en cuanto a la opinión general que mere­ce la nueva legislación, y al margen de las consideraciones que más adelante haremos sobre la convenlencia o no de nor­mas penales sobre la materia, 1os criterios son divergentes en la doctrina. Mientras algunos autores consideran que la LCD de 1991 ha s~puesto un salto cualitativo frente a las ante1ioreq normas de la LM, pues adopta el llamado modelo social de la

(49) Por lo demáx, la Disposición derogatoria de Ia LCD establece, también, que "quedarán derogada::. cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a !o dispuesto en la presente Ley".

{50} Ello a salvo, naturalmente, de que las conducta previstas como delito en el Código penal y aludidas en la LCD sigan considerándose como infracciones penales. En ml sJtuación se halfon, desde luego, las violaciones de secretos industriales castigadas en el artícu1o 499 dC.l Código penal, y, a su vez, contempladas en el artículo 13 de la LCD,

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competencia desleal (51), otros consideran que la LCD no era en modo alguno necesaria, pues la materia estaba adecuada­mente regulada en la LM, y la nueva Ley, al no concordar en alguno de sus prnceptos con la Ley General de Publicidad de 1988 va a plantear más problemas de los que resuelve, empeo­rando, en cons:ecuencía, Ja regulación anterior de la disciplina (52).

2.4. La regulación de la competencia desleal en los Proyectos de reforma penal.

El Proyecto de Código penal de 1980 y la Propuesta de 1983 contienen una novedosa regulación penal de las conduc­tas de competencia desleal. Por ello, pese al tiempo transcurri­do desde su publicaci6n, y a la nula transcendencia en el plano normativo de sus preceptos reguladores de la materia

{51) En este sentido, l:RJA,R., Derecho ~fercantil, 18a ed., t\1adrid, 1991, pp. 129 y s, El v1odelo social de competencia desleal se contrapone al denominado modelo profesional. 'Mientras éste o-frece únicamente protección ante las posibles deslealtades en !a lucha entre cmpresa.-.ios, é-l modelo social ;;e caracteriza por concebir la lealtad en la competencia co-1no una exigencia general de ordenación del mercado, con lo que la co1npetencia desleal no se circunscribe ya a reprobar las delealtade;; frente a los competidores, sino taro· bién las que atañen a Jos consumidores y a la general ordenación del mercado, Vid., sobre la cuestión MENENDEZ,A., úi competencia desleal, cit., passim

(52) En e~ie sentido, FERNANDF2 NOVOA,C., keflexiones preli· minares sobre la Ley de competencia desleal, en "Revista L.'1 Ley", Año XU, u. 2761, pp, 1 y ss, y OTERO LASTRESJ.M,, La. nueva [,ey sobre contpeten· cía deNkal, en "Revista La Ley", Año XII, n. 2855, pp. 1 y ss, Estas críticas parten de considerar, por una parte, que las normas sobre com-petencla desleal de la LM eran también aplicables a otros sujetos diferentes de los empresa~ rios, no siendo, por tanto. preciso promulgar una nueva Ley para esa amplia~ ción del ámbjto de la Wsciplina (OTERO LASTRES, loe. dt. p. 3), y, por otra parte, de entender que solo puede construirse la disciplina de la competencia desleal desde una perspectiva profesional y subjetiva, en tomo a la figura úel empresario, lo que no supone que no haya de situarse en el 1nis.lno plano el interés de los consumidores (OTERO LASTRES, loe. ciL, p, 3).

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que nos ocupa, parece oportuno hacer una breve reseña de su contenido, Más aún cuando, en la actualidad, se reconoce ptiblicamente que la redacción del nuevo Proyecto de Código penal se inspim en el texto de 1983.

Habida cuenta de la similitud de ambos textos -los de 1980 y 1983- en lo atinente a la regualción de los delitos de compelencia desleal, seguiremos el texto del más reciente de los proyectos: la Propuesta de 1983.

La Propuesta (PANCP) inicia el Título relativo a los delitos socioeconómicos (Título Xll) con un Capítulo dedica­do a las infracciones de la propiedad industtial y dere<:hos que conciernen a la libre competencia y a los consumidores. I~as infracciones penales que tutelan la lealtad en la competencia se ubican en la Sección primera, cuya rúbrica reza: "De los delitos relativos a la propiedad industrial y a los secretos industriales".

La Propuesta tipifica diversas conductas que material­mente se integran en el ámbito de la competencia desleal, aun­que el texto reserve este nomen iuris para atribuirlo a uno de los delitos, el del artículo 278. Además del delíto de competen­cia desleal del antes citado precepto. merecen ser considerados en la misma categoría sistemática, la falsificación de indicacio­nes de procedencia y denominaciones de origen legalmente protegidas (artículo 272), la falsificación de marcas no registra­das (artículo 273), la eliminación o sustitución de marcas (artí­culo 274), y, obviamente, los descubrimientos y revelaciones de secretos industriales (artículos 276 y 277) (53).

En el artículo 278 de la PANCP se describe la conduc­ta que el propio texto denomina de competencia desleal. en los siguíentes ténninos: "Será castigado como reo de compe-

(53) Sobre estos preceptos, vid,. GUINARTE CA.BADA, La tutela penol de los derechos de propiedad industrial, cit., pp. 288 y ss. El Proyecto de 19&0 preveía también, además de éstos, otros delitos conio el uso indebido de la expresión "registrado" o análogas (artícuki 339.1}, y el empleo abusivo de recompensas indtL.;;triales (articulo 339.2).

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rencia desleal con la pena de inulta de seís a veinticuatro meses el que indebidamente se aprovechare de las vent¡tjas de una reputación industrial o comercial adquirida por el esfuerzo de otro o ejecutare cualquier actividad que pue.da producir el descrédito injustificado de los productos o servicios ajenos". Este precepto, claramente inspirado en el artículo 131 de la LPI (54), ha sido severamente criticado por la doctrina. Se considera, de una parte, que el precepto es excesivan1ente amplio e indetenninado en su fo1mulación, lo que implica una infracci\)n del principio penal de intervención mínima, e inclu­so del principio de legalidad, en cuanto obliga a la taxatividad en la descripción de los tipos penales (55); y, de otra, se alude a que la formulación legal se refiere sólo a un grupo de los comportamientos que pueden afectar a la lealtad en la compe­tencia. Así, por ejemplo, el inciso primero abarca sólo el apro­vechamiento de las ventajas ••adquiridas por el esfuerzo de otro", y no el de las derivadas de otros factores. El inciso segundo alude únicamente al descrédito de los servicios o pro­ductos de los competidores, por lo que no alcanza a la deni· gración del propio competidor, comprendiendo, sin embargo, conductas cuya ílícitud es muy dudosa, como la publicidad oomparativa o los estudios de mercado comparativos (56).

No obstante, la regualción en.la PANCP de los delitos relativos a la competencia desleal tiene también aspectos qne rnerecen valorarse. Quizá el más sobresaliente de ellos sea el

(54) Del texto de 1902 se diferencia, no obstante, al exigir un éfecti­vo aprovechantlento de las ventajas ajenas, y al no lünita.r su ámbito de pro­tección a los derechos de propiedad índustrial registrados.

(55) Así, BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE,!., Lo tutela rk la compeJencia en la Propuesta de anteproyecto de nuevo Código penal, en "La reforma penal; delitos socioeconómicos'', Madrid, 1985, _p. 402. LAMPE,EJ., La protección jurídico penal de la competencia económica en el A1tteproyecto de Código penal espáflol de 1983, en loe. cit., p. 375.

(56) A favor de la licítúd de la publicidad comparatíva, que obvía~ mente no seria un delito publicitario en Ja PANCP, vid., FERNANI>EZ NOVOA,C., La publicidad cotnparativa, en "Actas de Derecho Industrial", T. 4, Madrid, 1978, p. 28 y pp. 55 y s.; y IB\'1A DEVESA,C., La publicidad de tono exchtyente, Madrid, 1980, p. 446.

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que se refiere a su sístemátiea general en el ámbito de los deli­tos socioeconónticos y, en particular, a su ubicación al lado de las infracciones contra los derechos de propiedad industrial, los delitos publicitarios, y las prácticas restrictivas de la com­petencia, conformándose, de este modo, un Capítulo verdade­ramente homogéneo en el que se prevé la tutela penal de los diversos aspc.'Ctos de la competencia económica (57). También es notable la mejora que supone la redaecíón de los delitos de violación de secretos industriales en la PANCP, respecto a su formulación vigente del artículo 499 del Código penal. Pero ya hemos advertido que este aspecto de la evolución de las normas sobre competencia desleal, por su singularidad y siste­mática penal propia (en el Código penal, y no en la JegislaL'i<\n especial), queda al margen da las consideracione~ aquí efec­tuadas.

(57} A esta valoración no se opone la constatación de que e-n alguno de esos preceptos se tutelen bienes jurídicos de naturaleza patrimonial inrlivi~ dual, pues entendemos, con un importante sector dé la doctrina _penal, que la níhrica del Título de la PANCP no ha de entenderse co1no una referencia al bien jurídico de to..<t delitos que el Título comprende, sino como una pura e.ate. goda sistemática de referencia. Vid., en este sentido, BAJO FERNANDEZ.i\1.., La Constitución económica española y el Derecho pena~ en "Repercusiones de la Constitución en el Derecho penal", Bilboo, 19&3, pp. 175 y s., y RODRIGUEZ MOURlILLO,G., Los delitos económicos en el Proyecw de Código penal, en "Anuario de Derecho Penal y Ciencias Pena­les", 1981, pp. 717 y s. Críticanrente se manifiesta, por contra, en lo referente a la supuesta contradiccíón entre bien jurfdico y ubicación sistemática, BER~ DUGO, La tutela de la competencia en la Propuesta de Anteproyecto de nuevo Código penal, cit,, pp, 402 y s.

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III. LOS INTERESES JURIDICOS AFECTADOS POR LA COMPETENCIA DESLEAL. SU RELEVANCIA EN LA "CONSTITUCION ECONOMICA" ESPAÑOLA.

La delimitación de los intereses jurídicos lesionados o puestos en peligro por los actos de competencia desleal es un paso previo e inelndible a la formulación de un juicio sobre la conveniencia o no de su tutela en el orden penal, así como un elemento decisiv<> a la hora de precisar el grado de tal tutela, para el caso de que se estime necesaria. Además, y dado que nos hallaríamos, caso de considerar procedente la criminaliza­ción de conductas de competencia desleal, en el ámbito del Derecho penal económico, resulta obligado indagar si los inte­reses objeto de eventual protección tienen el rango de valores o intereses merecentes de protección jurídico penal, desde la perspectiva constitucional (58).

El legislador espafiol ha querido dejar constancia en el Preámbulo de la LCD de 1991 de cuales son los intereses para los que, con frecuencia, "se revelan gravemente nocivos~· los actos de competencia desleal. Serían éstos: "El interés privado de los empresarios, el interés colectivo de los consumidores y el propio interés público del Estado al mantenimiento de un orden concurrencia} debidamente saneado." Esta triple dimen­sión de la competencia desleal es, en la actualidad, general­mente reconocida por la doctrina (59).

(58) La importancia de esta indagación radica en que et Derecho penal económico, como ha escrito BAJO FERNANDEZ, "tiene un catáeter accesorio en el sentido de que no crea sus propios objetos de protección jnrl> dica, sino que éstos le son dados por ei Derecho económ1co o por la Constitu­ción económica", Vid., BAJO FERNANDEZ.M,, La Constitución eco1W1nica española y el Derecha penal, cit., p.167.

(59) Afinna, por ejemplo, REICH (REICH,N,, Métcado y Derecha, Traducción y notas de A. Font, Barcelona, 1985, p. 183}, e.u la doctrina ale~ n1ana, que "resulta indiscutida la afirmación de que eí derecho de la compe· tencia desleal, si bien en un principio partfa de Ja idea de la protección de los competidores, actualmente se dirige también a proteger los intereses de la colectividad y de los consumidores en su conjunto."

En primer lugar es c.laro que los actos de competencia desleal atentan contra los intereses de los restantes concurren­tes; no en vano, los empresarios -o, si se prefiere, las ernpre­sas- son los principales actores de la con1petencia económica en un sistema de libre mercado. Como ha destacado FER­NANDEZ-NOVOA, las normas relativas a la competencia desleal protegen a la empresa tanto en su dimensión subjetiva, defendiendo la actividad empresarial frente a los impedimen­tos que podrían frustrar su éxito final basrulo en el principio del propio esfuerzo, como en su dimensión objetiva (de bien inmaterial), impidiendo la apropiación del resultado de la acti­vidad empresarial ajena: del bien imnaterial resultante (60). Es evidente que, en este primer aspecto, el bien jurídico o interés tutelado tiene un predominante interés y contenido patrimo­nial) pues, según esta perspectiva, los actos de competencia desleal obstaculizan la probabilidad de obtener el beneficio que corresponde a quien ejercita una actividad económica con fines de lucro (61), eso si, con el consiguiente riesgo añadido de desorganización e incluso destmcción de la empresa (62).

(60) fERNAN"DEZ-NOVOA,C., Reflexiones preliminares sobre la empresa y sus problemas jur{dfcos, (Originalmente publicado en "Revfata de Derecho Mercantil'', n. 95, Madrid, 1965, pp. 7 y ss,) en "Estudios de Dere­cho de la publicidad", Universidade de Santiago de Compostela, 1989, pp. 44 y s,

(61) No párece que deba acepta_.-se, sin embargo, que el contenido de ese interés patrhnonial sea el derecho a ta clientela, pues, como há destacado ASCARELLl, ésta (la ozienda o nvviamerito, segUn la tenninotogin italiana) no puede ser objeto de protección al permitirse su detracción a consecuencia de la Hbt.rtad de competencia. Vid, ASCARELLI,T., Teoría de la concurren­cia}' de los bienes inmnterioles, trad. de E. Verdera y L. Suárez-Llano:;;, Bar­celona, 1970, pp. 171 y ss. Sobre e~sta y otras concepciones de la doctrina ita­liana, Vid., PAZ-ARES,C,, Constitución eco116mica }'competencia desleal. Refle.r:tones sobre la experiencia italiana, en "Anuario de Derecho civil'', T. XX.XIV, 1981, pp. 930 y ss. E.~e criterio, tradicional en la doctrina italiana, fue ya rechazado por FERNANDEZ-NOVOA,C,, Reflexiones prelintinares sobre la empresa y su.s problemas jurídicos, cit., not.a 80 (p. 45).

(62) Así, SANCIIBZ CALERO,F., Instituciones de Derecho Mercan­til, Madrid, 1990, p. 97.

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v<J ,;;;¡

En atención a la primacía de este interés jurídico, la LCD prevé los siguientes actos especííícos de competencia desleal (63): actos de denigración (artículo 9), actos de com­paración e irrútación (artículos 10 y 11), actos de explotación de la reputación ajena (artículo 12), violación de secretos industriales (artículo 13), e inducción a la infracción contrac­tual (artículo 14),

Pero al lado de los intereses privados de los concurren­tes, e incluso en ocasiones de forma preeminente respecto de ellos, han de situarse los intereses colectivos de los co-prota­gonistas de la actividad del mercado: los consumidores. La propia LCD ha querido poner énfasis en ello, no sólo con sus reiteradas declaraciones al respecto en el preámbulo ( 64), sino también a través de algunas de sus normas. Así, mientras en el artículo 3 .2 se establece que "La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la exístencía de una relación de co1npeten­cia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de compe­tencia desleal", el artículo 19.2 b) hace un generoso ofreci­núento de aciones civiles a ~'Las asociaciones que, según sus estatutos, tengan por finalidad la protección del consumidor",

La defensa de los intereses de los consumidores, como segundo pilar de la represión de la competencia desleal, es radicalmente afirmada por quienes propugnan un modelo social (65) de competencia desleal, como el consagrado por la

(63) Seguimo.-: en este punto la clasificación formulada por URJA,R., Derecho Mercantil, 18a ed., Madrid, 1991, p. 132"

(64) Además de la referencia antes expuesta en el texto, el prámbulo de la LCD contiene otrns alusiones directas a la protección de los Jntere.ses de los consunlldores a través de la represión de la competencia desleal. Así se dice: "," Esta exigencia constitucional se complementa y refuerza con la deri­vada del principio de protección úel co1isun1idor, en su calidad de parte débil de las relaciones típicas del mercado, .. ",- y mfis adelante continúa el preámbu~ !o: "La nueva Ley, en efecto. se hace portadora no sólo de los intereses priva~ dos de los empresarios en conflicto, sino también de los intereses coiectlvos del oonsumo".

(65) Vid., sJno, SANCHEZ CALERO,F., Instituciones de Derecho Mercantil, cit., p, 97, y !vIBNENDF2_..bi.,, ÍA competencia desleal, cit., pp. 85 y SS.

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!,ey española de 1991. Pero también quienes estiman preferi­ble un 1nodelo profesional o subjetivo adntlten la relevancia, en igualdad de plano, de estos intereses, aunque consideren que su protección es indirecta y derivada de la que se otorga a los competidores. En este sentido, afirma OTERO LASTRES, que el hecho de que la Ley sea en mayor medida aplicable a los empresarios no significa, en modo alguno, que no haya que tener en cuenta el interés del otro gran protagonista del mercado, com_o es el consumidor. Y contíniía: "Más aún: cuando habrá que tener realmente en cuenta el interés del con~ sumidor es cuando se estén juzgando los comportamientos de los empresarios; ya que los consumidores son los auténticos destinatarios de las prestaciones introducidas en eI mercado por aquéllos y son quienes sufren también las consecuencias de las actuaciones desleales de los inismos .... Es precisamen­te la construcción de la disciplina de la competencia desleal en tomo a la figura del empresario la que exige que se tenga muy en cuenta el interés del consumidor" (66).

Entre los actos de competencia desleal, descritos en la LCD, que más signifícadamente pueden lesionar los intereses de Jos consumidores han de citarse los actos de confusión (artículo 6), los actos de engaño (artículo 7), y los actos de publicidad o venta con obsequios, primas y supuestos análo­gos (artículo 8) (67).

El tercer y último interés que coadyuva a fundamentar las nonnas jurídicas protectoras de la lealtad en la competen­cia económica es el interés público del Estado en el manteui­mientn de un orden concurrencia! saneado (68). Significativo

(66) OTERO LASTRESJ.M., La nueva Ley sobre. competencia des­leal. cit., pp. 2 y s.

{67) Así, URlA,R .• Derecha mercantil. cit., p. 132 (68) En ta doctrina alemana ha destacado HEFERMEHL (BAlTM~

BACH,A. y HEFERMEHL,W., Vi/ettbewerbs u1td Warenzeichenredu, 8a ed., lvfünchen-Berlin, 1960, pp. 73 y ss.) lu existencia de intereses generale,s en el Derecho relativo a la competencia desleal, al entender que la O)isión dé lns normas sobre leaJta<l en la cotnpetencla no es sólo la de proteger al co1npeti­dor, slno también la mantener pnro el tráfico económico en interés p1'iblico.

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en este orden quiere ser el artículo 1 de la propia LCD, cuan­do establece que "La presente Ley tiene por objeto la protec­ción de la cornpetencia en ínterés de todos los que participan en el mercado ... ". En la exposición de motivos, y anticipando una interpretación del alcance de este precepto, se afirma que "la Ley introduce 11n cambio radical en la concepción tradicio­nal del Derecho de la competencia desleal. Esta deja de con­cebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resol­ver Jos conflictos entre los competidores para convertirse en un instmmento de ordenación y control de las conductas en el mercado. La institución de la cornpetencía pasa a ser as{ el objeto directo de protección". (69)

Una vez constatado cuales son 1os intereses que pri­mordialmente se pretenden proteger con la prohibición de los actos de competencia desleal conviene detetminar sí esos inte~ reses poseen relevancia constitucional Y en efecto, creemos que básicamente los artículos 38 y 51 de la Constitución espa­ñola de 1978 contemplan esos intereses.

El artículo 38 del texto fundamental, al reconocer "la libertad de empresa en el marco de la economía de marcado''. y exigir que los poderes públicos garanticen y protejan su ejercicio, ha constítucionalizado los intereses: públicos (Del Estado, de los consumidores) y privados (de las empresas con­currentes) en la defensa de una competencia ordenada y leal. Con independencia de la polémica acerca de si la Constitución consagra o no un tnodel-0 económico (70). la competencia eco­nómica constituye el contenido esencial de la libertad de

(69) Ho fa ductrina se ha manifeS-tado inuy crftico CQII estas nsevera-.­ciones OTERO LASTRF--8 (la nuew1 Ley sobre competencia desleal, ch, p. 3). A su juicio no exíste un interés pdblico, en el án1blto de lá competencia desleal, autónomo de los intereses de co1npetldores y consumidores. "Si hay un interés en que se mantenga un orden competitivo saneado es porque este orden competitivo beneficia sobre todo a los protagonistas del mercado, y uo porque así lo exija un interés abstracto y difuso que, como no se conoce bien, se dice qne es el interés del Estado,"

(70) Sobre la cuestión, vid., BAJO FERNAJ."iDEZ,M., La l.'anstitu­ción econónrica española y el Derecha penal, cit,. pp. 157 y ss.

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empresa en una economía de marcado (7 l ), y la competencia, para que sea efectiva y pueda cumplir sus funciones, ha de ser protegida frente a las acciones que la falsean, y que perturban el funcionamiento normal de los mecanismos del mercado (72), esto es, frente a los actos de competencia desleal.

Que el Derecho de la competencia desleal ha de extraer sus principios informadores del Derecho constitucional econó­mico es algo que ya destacó, en la doctrina española, FER­NANDEZ-NOVOA (73) mucho antes de la promtúgación del Texto Fundamental de 1978, al afirmar la estrecha relación existente entre las normas relativas a la competencia desleal y el sistema económico (constitucional) de libre competencia (74),

De otra parte, el artículo 51 de la Constitución, al esta­blecer que "Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo~ mediante procedi­mientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intere­ses económicos de los nllsmos" co_mple1nenta y acentúa la relevancia, en el plano constitucional, de esta vertiente de los intereses protegidos en la represión de los actos de competen­cia desleal (75), vertiente que, como antes hemos apuntado, se configura como interés preponderante en ciertas conductas de las abarcadas por la LCD de 199L

(71) Así, FONT lYotas sobre el ;nodelo económico de la C'onstilut:ión espaliola, en Revista de Derecho mercantil, n< 152, Madrid, 1979, pp. 233 y SS.

(72) Así, HORMAZABAL MALAREE,H., Consideraciones en torno de la incriminación de conductas lesivas a la competencia, en "Revista Técnico Laboral", Vol 5, n, 15, Barcelona, 1983, p. 6.

(73) PERNANDBZ-NOVOA,C., Rejlexior;es prelimir;ares sobre la empresa y sus problemas jurídicos, cit., p. 45.

{74} Vid, también, en este sentido, BERCOVITZ,A., Ln forotar:ión del Derecho de la competencia, cit., p. 79 y nota 60., y, rec.íententente, URlA,R., Derecho mercantil, cit., p. 130.

(75) Acerca de la significación de esta norma constitucional en el án1bito del Derecho penal de la competencia económica. vld. fas muy atinadas consideraciones efectuadas por MARTINEZ PEREZ (Consideraciones en torno a la creación de un delito rrlarivo a la publicidad engañosa, cit.., pp. 48 ':{ ss.), y referidas a las conductas de publicidad engafiosa, consideraciones que nos eximen de un más detenido comentario det alcance del precepto constitucional.

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IV. LA INTERVENCION PENAL EN EL AlVIBITO DE LA COMPETENCIA DESLEAL.

4.1. Breve panorámica de algunas legislaciones extranjeras.

En la República Federal de alemania, el Derecho de la competencia desleal se contiene en la UWG de 1909 (76). Esta norma, amén de contener una cláusula general prohibiti­va de la competencia desleal, prevé una serie de contravencio­nes administrativas e ilícitos penales para conductas específi­cas contrarias a la lealtad en la competencia. Las normas penales que tipifican esas conductas se hallao en sus parágra­fos 12, 15 y 17.

El § 12 de la UWG contempla la conducta de Soborno de empleados en los siguientes términos: "1. El que, en el tráli­co comercial y con el fin de competir, ofrece, promete, u otor­ga a un empleado o comisionista de una empresa un beneficio como contraprestación para que el otro le conceda deslealmen­te a él o a un tercero preferencia en la compra de mercancias o productos industriales, será castigado con una pena privativa de libertad de hasta un año o con una pena de multa.

2. Con la misma pena será castigado el empleado o comisionista de una empresa que. en el tráfico comercial y en forma desleal para la competencia, solicite un beneficio como contraprestación, lo haga prometer, o lo acepte, para preferir a otro en la compra de mercancías o de productos industriales."

(76) La doctrina ha puesto de relieve el retraso de Alemania, en rela~ ción con otros ordenamientos europeos, en establecer un sistema de protec~ ción legal frente a la competencia desleal. Tal protección no se produce hasta la Ley de 1896, pronto sustituida por la vigente de 1909. Vid., al respecto ASCARELLI,T,, Teoría de la concurrencia y de los bienes inmateriales, cít., p. 39.

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El parágrafo 15 tipifica el delito de difamación comer­cial, estableciendo: "l. El que a sabiendas afirma o difunde hechos contrarios a la verdad sobre la persona del tirular o de un directivo de una empresa ajena) o sobre las mercancias o la producción industrial de otro, capaces de lesionar la marcha del negocio, será castigado con una pena privativa de libertad de hasta un año, o con una pena de rnulta.

Si los hechos establecidos en el párrafo 1 son afirma­dos o difundidos en una empresa comercial por un empleado o comisionista, el titular de la misma será sancionado junto con el empleado o comisionista si el hecho tuvo lugar con su conocimiento. 11

Por último, en el § 17 de la UWG se tipifica el delito de violación de secretos comerciales. La norrna preceptúa: "l. Será castigado con una pena pdvativa de libertad de hasta tres años, o con multa, el empleado, trabajador o aprendiz de una empresa que co1nunicare a cualquiera un secreto comercial o en1presarial que le haya sido confiado en razón de su rel aclón de servicio, o al que ruviere acecso en razón de ella durante su relación de servicio, siempre que tal comunicación se haga durante la vigencia de la relación de servicio, con finalidad competitiva, de obtener un beneficio personal, o con intención de perjudicm al titular de la empresa.

2. Con la misma pena será castigado el que utiliza, con fines competitivos, o para obtener un beneficio personal, un secreto comercial o industrial cuyo conocimiento se debe a alguna de las situaciones desc1itas en el párrafo 1, o que haya sido obtenido mediante una acción ilícita o contrmia a las bue­nas cosrumbres." (17).

esta nonna, en la doctrina españóla, GOMEZ SEGA-DE,J.A., El secreto industria/ (Know~how). Concepto y protección, Madrld, 1974, pp. 292 y ss., donde se contienen además abundantes refurencins biblio~ gráficas a la doctrina alemana sobre la materia,

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Estas normas, destinadas básicamente a la proteccíón de los intereses de los empresru:ios, pero que tutelrui también los intereses de los consumidores y el interés público en una competencia ordenada (78), tienen la virtualidad de ser nor­mas autónomas. que no precisan para su íntegracíón rernisi6n alguna a otras normas penales o relativas a la competencia. Además, la regulación conjunta en la UWG de los ilícitos civiles, administrativos y penales referidos a la competencia desleal ha facilitado, sin duda, la congruencia y la integrnción de todo el sistema protector de la lealtad en la competencia.

En Francia, pionera en aplicar un sistema jurídico des­tinado a hacer respetar ciertas reglas de lealtad entre los com­petidores (79), la legislación penal sobre la competencia des­leal está constituida por un amplio elenco de normas dispersas, tanto en el Código penal como en leyes especiales (80),

En primer lugar, en el articulo 418 del C6díg" penal francés se tipifica el delito de revelaci6n de secretos de fábri­ca en los siguientes términos: "Todo director, empleado u obrero que haya comunicado o intentado comunicar a extrau­jeros o franceses residentes en países extranjeros secretos de la fábrica donde está empleado, será castigado con prisión de dos a cinco años y multa. (párrafo primero)

(78) Vid., TIEDEMANN,K,, Wirtschaftsstrafrecht unrl Wirlschafts~ krimintditiil, T. 2 (Besonderer Tell), cit,, pp, 39 y ~s. Con relación a las viola~ ciones de secretos industriales, víd., también, GONfEZ SEGADE,J,A., El secreto industrial (Knaw~how). Crmcepto y protección, ciL, pp. 254 y ss, y 261 y SS.

(79) Esta protección vino, originariamente, por vía jurisprudencia! de interpretación del Código civil. Vid., al respecto, sobre ese origen histórico, UL1t1ER,E. y KRASSER,R., Das Recbt des unlautcren Wettbewerbs in den Mitgliedstaaten der Europliischen Wirtschaftsgnneinschaft, T IV (Fran­kreich), MUnchen·KOln, 1967, pp. 1 y ss.

(80) Vid,, sobre esta normativa. tanto la estrictamente penal, como la admí.uistrativa sancionadora, DEL\1.A.S-MARTY,Iv1., Droit pénal des cdfaires, 2. Partie spéciale: lr¡(ractions, cfr., pp. 394 y ss.

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Si esos secretos han sido cumunicados a franceses resi­dentes en Francia, la pena será de prisión de tres meses a dos años y multa." (párrafo tercero)

De otra parte, el artículo 17 de la ordonnace de 1 de diciembre de 1986 prevé una pena de prisión de seis meses a cuatro años y/o una multa para las conductas de explotación abusiva, bien de una posición dominante sobre el mercado interior o una parte substancial del mismo, bien de la situación de dependencia económica en que se encuentre una empresa cliente o proveedora que no disponga de alternativa equivalen­te.

Por último, en el Derecho francés se contemplan una serie de conductas desleales, que la doctrina engloba en la categoría de ventas agresivas (81), entre las que cabe citar: las ventas a pérdida (82), las ventas con sorteos o premios (83), castigadas con una pena privativa de libertad de dos a seis meses (84); y las ventas por envios forzados (85), sancionadas con prisión de diez dias a un mes y/o multa.

El Código penal italiano tipifica también el delito de revelación de secretos científicos o industriales. Su artículo 623 establece: "Cualquiera que, teniendo conocimiento por razón de su estado u oficio, o de su profesión o arte, de noti­cias destinadas a permanecer secretas, concernientes a descu­brimientos o invenciones científicas, o aplicaciones industria-

(81) DELMAS-MARTY,M., Droit pénal des affaires, 2. Partie spé­ciale: Infractions, cit., pp. 467 y ss.

(82) Condcuta tipificada en el artículo primero de la Ley de 2 de julio de 1963 (reformada por la Ordenanza de 1986), y sancionada penalmen­te con multa.

(83) Artículo 3 de la Ley de 21 de mayo de 1836, en relación con la ord. de l de diciembre de 1986

(84) La venta con primas, es en la actualidad en Francia una infrac­ción administarativa sancionada con multa (artículo 33 de la ord. de 1986)

(85) Introducida en el artículo R.40-12 del Código penal francés por el decreto n. 61-138, de 9 de febrero de 1961.

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les, las revele o las emplee en beneficio propio o de otros será castigado con pena de reclusión de hasta dos años." El delito es sólo perseguible a instancia de parte.

También en el Código penal, en el Capítulo referente a los delitos contra la industria y el comercio (86), tienen cabida una serie de conductas que, al menos parcialmente, afectan a la lealtad en la competencia, en tanto se trata de actos de con­fusión o engaño, o de violación de normas con el fin de obte­ner una ventaja competitiva. Estas infracciones son los delitos de perturbación de la libertad de industria o comercio (artículo 513), concurrencia ilícita con amenazas o violencia (artículo 513 bis), Fraudes en el ejercicio del comercio (artículo 515), y venta de productos industriales con signos falsos capaces de inducir a error al comprador sobre el origen, proveniencia o calidad del producto (artículo 517).

Finalmente, por lo que se refiere al Derecho italiano, es preciso señalar que la legislación especial sobre indicaciones de procedencia prevé también sanciones penales para las con­ductas de producción, venta u ofrecimiento al consumo de productos con denominación de origen que no cumplan los requisitos prescritos para el uso de tal denominación, así como las conductas ilícitas de uso de donominaciones parcialmente modificadas, aun cuando se acompañen de términos como "tipo" o "uso", o similares. Las penas alcanzan en estos supuestos hasta privación de libertad de un año, siendo agra­vadas en los casos de uso de marcas comerciales falsas, o de efectiva venta o exportación de los productos con falsa deno­minación geográfica (87).

(86) La doctrina italiana ha criticado, e ignorado en sus exposiciones de los delitos económicos, la partición del Título VIII del Codice penale en dos capítulos, el primero rubricado "Delitos contra la econorrúa pública", y el segundo "delitos contra la industria y el comercio". Cfr. PATERNITl,C., Diritto penale dell'economia, Torino, 1988, pp. 67 y s.

(87) Vid., v. gr., los artículos 9 a 14 de la Ley de 10 de abril de 1954, sobre Tutela de las denominaciones de origen y típicas de los quesos.

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Para concluir esta panóramica de algunas legislaciones extrajeras haremos una breve referencia al Derecho penal por­tugués. El Código penal luso de 1982 no contiene normas relativas a la represión de la competencia desleal, hallándose éstas ubicadas en la legislación especial.

En el Derecho portugués, Ja generalidad de los actos de competencia desleal son consíderados no sólo con10 ilícitos civiles, sino que son fundamentalmente delitos contra la pro­piedad industrial. ll1 Código de la propiedad industrial de 1940 sanciona con multa y prisión de quince días a seis 1neses {artículo 213) las conductas tipificadas en su artículo 212, que contiene una cláusula general prohibitiva de competencia des­leal, y la previsión específica de buen número de actos recon­ducibles a esa cláusula general. Entre ellos merecen destacar­se: los actos de confusión o engaño (artículo 212.1), actos de descrédito de los competidores (artículo 212.2), falsas indica­ciones de crédito o reputación (artículo 212.4 y 5), falsas indi­caciones de procedencia y denominaciones de origen (artículo 212.6, 7 y 8), y violación de secretos de industria o comercio (artículo 212.9) (88).

Los delitos económicos, excluidos del Código penal portugués, se regulan, de forma conjunta con las contra-orde­naroes, en el Decreto-Ley 28/84 de 20 de enero. Su artículo 41 prevé una genuina conducta de competencia desleal: el delito de ofensa a la reputación económica o denigración comercial ajena, El precepto establece en su párrafo primero que será castiagdo con pena privativa de libertad de hasta un año y multa, "quien, revelando o divulgando hechos perjudi­ciales para la reputación económica de otra persona, especial­me,ate para su crédito, con consciencia de la falsedad de esos

(88) Sobre estas nonnns, vid,, MATOS CORT~REAL,R., Código da propiedade industrial, 5a cd., Colmbra, 1982, pp. 175 y ss., y NEfO,A, y PUPO CORRElA.M., Propiedade induJ,trial. Legislarao 011otada, Lisboa, 1982, pp, 244 y SS,

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hechos, lesíonase o pusiese en peligro íntereses económicos de esa persona". (89)

4.2. La tipificación de nuevas figrtras delictivas en torno a la co1npetencia desleal.

El actual panorama de la legislación penal sobre compe­tencia desleal vigente en España contrasta con los ejemplos expuestos de los ordenamientos penales de otros paises con un sístema de mercado y de competencia no sólo parangonable al nuestro, sino esencíaln1ente co1nún con el nuestro, pues el actual proceso de integración europea es incompatible con una concepción "nacional" del n1ercado1 y, consiguientemente, de la competencia económica con10 actividad limitada por las fronteras de los Estados. En tanto en la R.F. de Alemania, en Francia, e incJuso en Italia existen normas. penales que tulelan diversos ámbitos de la lealtad en la competencia económica, en nuestro pais, tras la derogación por la LM de 1988, luego con­firmada por la LCD de 1991, de las normas penales de la legis­lación especial sobre competencia desleal, únicamente subsiste en el ordi.."ll penal el delito de violación de secretos industriales, defícientemente tipificado y ubicado en el artículo 499 del Código penal. Parece por ello oportuno, y más aún cuando se halla en proceso de gestación un nuevo Código) preguntarse sí no sería conveniente acentuar la intervención penal frente a este tipo de conductas, bien a través de una adecuada refonna de la normativa vigente (articulo 499 del Código penal), bien a través de la creación de nuevas figuras delictivas (90).

(89) En el párrafo segundo se agrava la pena si el hecho es comcti.du a través de cualquier medio de COJnunicadón social. El delllo es sólo persc­guible a instancia de parte (parn1fo tercero),

(90) La insuficiencia e imperfeccí6n de la tulala penal de la compe~ tencia es algo ya constatado por !a doctrina penal. BAJO FERNANDEZ fLa Constitución económica espaliola y el Derecho penal, cit., p. 178) afimlaba. aún dnrante la vigencia de fas nonnas penales de la LPI de 1902, que "nuestro

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Con todo, el problema central de ese proceso de crimi­nalización estriba en delimitar las conductas que han de ser trasladadas al campo de los ilícitos penales, y cuales han de permanecer como 1neras infracciones administrativ,as o civiles (91).

La decisión político criminal de tipificar penalmente nuevas conductas de competencia desleal ha de basarse, pri­mordialmente, en el grado de afectación de los intereses cons­titucionales, bien sean de los empresarios competidores, bien sean de los consuntldores, que esas conductas puedan lesionar o poner en peligro. En este sentido, la observancia del princi­pio de intervención mínima ha de evitar, en primer lugar; el recurso a la sanción penal cuando existan medios menos lesi~ vos (sanciones administrativas o civiles) para restaurar de modo eficaz el orden jurídico trasgredido (carácter de ultima ratio); y, en segundo lugar, ha de limitar el proceso criminalí· zador a la tipificación de las conductas más intolerables y dañosas para los referidos bienes juridicos (carácter fragmen­tario). Este rigor en el proceso de criminalizaeión, exigible siempre, pero especialmente deseable en el ámbito del Dere­cho penal económico para evitar la disminución de la eficacia del sistema punitivo mismo, y no siempre rcspetado(92), será un argumento decisivo frente a quienes, desde posicíona.inien­tos demagógicos, defienden la inconveniencia de la previsión

Derecho penal vigente adolece de in1portantcs lagunas relativas a deternlina­das formas de competencia desleal, publicidad engañosa. desabastecimiento del mercado, imposición de cláusulas abusivas, prevaliéndose de posición de dominio en el mercndo y espionaje industrial". También HOR1v1AZABAL (Consideraciones en torno de la incrimii1ación de conductas lesivas a lll comw petencia, ciL, p. 9) consideró que "en lo que se refiere a !a protección de la nitidez en la competencia, ia normativa está conformada por una serie de nor~ mas asi'tlemáticas, dispersas, confusas y técnicainente insuficientes".

(90 Así, HORlvIAZABAL MALAREE,H., Consideraciones en tomo de la incriminación de co11d11cta.s Je.vivas a la competencia, cit., p. 12.

(92) Así, BAJO FERNA.J\JDEZ,1''1., LíJs delitos contro el orden socio­economico en el Proyecto de Código penal, en "Revisrn. de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de t.'ladrid", Mpnográfico n. 3, p, 23,

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en el orden penal de nuevos delitos que afecten de forma pri­mordial a la actividad económica y a sus principales actores sociales.

Pues bien, a la luz de lo expuesto, y de los criterios legales seguidos, en ocasione.s hace ya largo tiernpo. por los ordenamientos jurídicos de otros paises de nuestra órbita cul­tural, estimamos conveniente un mayor grado de intervención penal en la protección de la lealtad de la competencia econó­mica, tanto reformando la vigente norma penal represora de la violación de secretos industriales, como tipificando nuevas conductas, en la actualidad sólo contempladas en el orden civil en la reciente LCD de 1991.

La conveniencia de proteger en el orden penal los secretos industriales no ha sido cuestionada por la doctrina (93). En la actualidad, además del precepto del Código penal, atienden a esa protección la cláusula general prohibitiva de la competencia desleal del artículo 5 de la LCD, y su artículo 13, en donde la violación de secretos empresariales se prevé como acto específico de competencia desleal (94).

La protección frente a la vio1acíón de secretos indus­triales debe mantenerse en el orden penal, por cuanto, en pri­mer lugar, el secreto empresarial constituye un valor patrimo­nial (como bien iomaterial) fundamental de la empresa, y su descubrimiento o revelación ilícitos, an1én de constituir un rJesgo serio de desorganizacioón interna de Ja propia empresa~ implica necesariamente una concreta puesta en peligro de su capacidad competitiva~ pues es una conducta idónea para impidir que los concurrentes se enfrenten en el mercado en base a sus propias prestaciones, pasando a ostentar una posi­ción de ilícito p1ivilegio quien ha violado o se ha aprovechado

(93) Víd., -por todos, BAJO FERNANDEZ,M,, Derecho penal econó­mico, cit., pp. 277 y s.s.

(94) En este punto, la LCD ha seguido las propuestas de le ge ferenda formuladas tiempo atrás por la doctrina española más autorizada. Vid., sino, GOMEZ SBGADE,J.A., El secreto industrial, cit,, pp, 409 y s.

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de la violación del secreto empresarial de un competidor. Además, indirectamente. la violación de secretos industriales perjudica también los intereses de los consumidores, pues imposibilita o distorsiona la clarificación del mercado que debería producirse en régimen de leal competencia, con los consiguientes beneficios, en este último caso, para los consu­midores (95).

La actual tipificación penal de la violación de secretos industriales del artículo 499 del C'5digo penal adolece de gra­ves impetfecciones1 cuya subsanación es deseable en aras de una más eficaz protección de la nitidez en Ja competencia eco­nómica. En prin1er término, es inadecuada su ubicación siste­mática actual en el C6digo penal. Ya hemos apuntado que su objeto jurídico de protección nada tiene que ver con el de Jos delitos de revelación de secretos o escuchas telefónicas, con los que comparte el Capítulo VII del Título XII (96). La cues-

(95) Vid. GOMEZ SEGADE,lA,, E'l secreto industrial, cit., pp. 253 y ss. Al respecto, afirma gráficamente este autor que "El valor del secreto se ve todavía con rn.{1s claridad sí lo insertamos en el nmrco de una relación com~ petitiva. El secreto industrial puede constituir el factor que coloque en una ventajosa situación competitiva a la ernpresa Por hmto, su revelación podrá producir graves perjuicios a la empresa poseedora del secreto. En algunos casos., la revelación del secreto situará a la e1npresa en condiciones de ígual~ dad con sus rivales, con lo que- perderá su situación de privilegio alearu:ada gracias a! secreto, y en otros, las consecuencias son incluso más graves: la posición competitiva de Ja empresa pasa a ser inferior a la de los competido­res"' (loe. cit., pp. 246). Esta concepción acerca de Jos lntereses tutelados en el orden penal por las normas contra la violación de secretos industriales se va abriendo paso en la doctrina penal española. Vid., al respecto, con exposición de Ias diversas tesls sobre ei bien jurídico en el artículo 499, BAJO FER­NANDEZ,M., Derecho pefl(ll económico, cit., pp. 287 y ss. También en la doctrina italiana, y pese a idénticos obstáculos sistemáticos a !os existentes en nuestro Código, esa tesis ha ido en auge. Vid., MAZZACUVA,N., La tutela penale del segreto industriale, Milano, 1979, pp. 258 y º~S.

(96) En este sentido, SERRANO-PIEDECASASJ.R,, Consideracio­nes en torno a la protección penal del Know-how, en "Anuario de Derecho penal y Ciencias penales", T, XLIIl, 1900, p. 869. Pese a compartir la tesis de que el bien jurídico protegido por el delito del 499 es la capacidad competiti~ va <le la empre~a. justifica en alguna medida la actual sistemática BAJO PER­NANDEZ (Derecho penal econ6mlco, cit., pp. 289 y s.), en base a la simili­tud del "'desvalor de acción con el del resto de las figm<l& del Capítulo".

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tión no es en modo alguno baladí, pues, como apunta BAJO FERNANDEZ (97), la colocación sistemática del precepto entre los delitos contra la libertad y seguiridad es probable­mente la causa de que la doctdna penal no haya entendido adecuadamente la relevancia que los intereses económicos y de la competencia tienen en la fundamentación de la tutela del secreto industrial. Bien es cierto que la sistemática ach1al del Código penal, al no contemplar un Capitulo dedicado específi­camente a los delitos contra la competencia, en el marco más general un Título relativo a Jos delitos económicos, hace difi­cil determinar su ubicación más adecuada, que quizá fuese, como ya propugnaban los comentaristas del pasado siglo, al lado de los delitos contra Ja propiedad industrial, en el Título XIIl, En todo caso, de lege ferenda, sería adecuada una colo­cación sistemática a modo de la realizada en la PANCP de 1983, esto es, en el seno de un Capítulo dedicado a Jos delitos contra la propiedad industrial y la competencia,

Por lo que se refiere al ámbito objetivo de protección de la nonna, tampoco el actual precepto del artículo 499 del Código resulta satisfactorio, pues limita la tutela penal a los "secretos de la industria", expresión que, a nuestro juicio, alude a una realidad más específica que la expresión "secretos de empresa" (98), Siguiendo a GOMEZ SEGADE (99), pue­den establecerse tres clases de secretos empresariales: !.os secretos atinentes a1 sector técnico industrial de la empresa (secretos industriales), los relativos a su sector puramente comercial (secretos comerciales), y los concernientes a otros aspectos de organización interna y relaciones de la misma. Interpretando, con escrupuloso respeto al principio de legali­dad, la expresión del Código como referida a la primera de las

(97) BAJO FERNANDEZ,M., Den:cho penal econ6mico, cit,, p.

289.lll (98) En contra, BAJO FERNANDEZ,~1., Derecho penal económico,

cit., pp. 295 y s., quien considera equiparables tales expresiones. (99) GOMEZ SEGADEJ.A., El secreto industrinJ, cit,, pp. 51 y ss.

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categorías citadas (100), qudarían al margen de la tutela penal los secretos comerciales y los referentes a la organización interna y relaciones de la empresa (101).

A nuestro juicio, sería deseable una equiparación, en el plano de su protección penal, entre secretos industriales y los demás secretos empresariales (102), siguiendo el modelo del parágrafo 17 de la UWG alemana. Los secretos comerciales, esto es, aquellos que se relacionan con el sector puramente comercial de la empresa (103), constituyen, al igual que los industriales, un valor intrínseco de la empresa, en ocasiones decisivo (104 ), y su violación puede acarrear a la misma, en sus relaciones concurrenciales, idénticos perjuicios que los derivados de la violación de un secreto industrial (105). Tarn-

(100) Un argumento añadido para tal fin lo proporciona el articulo 13 de la LCD de 1991, que claramente configuara el secreto industrial como una especie de los secretos empresariales, pues alude a "secretos industriales o cualquier otra especie de secretos empresariales".

(101) Similar problemática se plantea en la doctrina italiana. Vid., sino, MAZZACUV A,N., La tutela penale del segreto industriale, cit., pp. 132 y ss. y ALESSANDRI,A., Riflessi penalistici della innovazione tecnologica, Milano, 1984, pp. 181 y ss. La doctrina italiana, considera, no obstante, que el secreto comercial obtiene protección penal a través de la norma más benévola que tipifica y sanciona la violación de secretos profesionales (artículo 622 del Código penal italiano). También en Francia se otorga protección penal única­mente a los "secretos de fábrica", expresión que no abarca a los secretos comerciales. Cfr. DELMAS-MARTY,M., Droit pénal des affaires. Partie spéciale: infractions, cit., pp. 397 y s.

(102) En parecidos términos se expresa SERRANO-PIEDECASAS (Consideraciones en torno a la protección penal del Know-how, cit., p. 877) quien estima que el secreto debería referirse a la empresa.

(103) Entre ellos cabe citar, los relativos a las condiciones de pago, las listas de cálculo, las listas de proveedores y clientes, etc.

(104) Así ocurre, por ejemplo, cuando se trate de empresas que se dediquen a la intermediación o a la prestación de servicios (que son la mayo­ría), empresas que no tendrán secretos industriales, pero para las que sus medios de financiación o sus listas de clientes o proveedores pueden represen­tar un valor decisivo. Vid., GOMEZ SEGADE,J.A., El secreto industrial, cit., pp. 57 y s.

(105) Vid., GOMEZ SEGADE,J.A., El secreto industrial, cit., pp. 57 y SS.

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bién en este punto resulta plausible la redacción del artículo 277 del al PANCP, pues al usar la expresión "secretos de la empresa" engloba sin dificultad las diversas clases de secretos antes aludidas (106), pues la revelación de todos ellos puede repercutir de igual modo negativamente en la capacidad com­petitiva de las empresas (107).

De otra parte, y avanzando en las propuestas politico­criminales, la nitidez en la competencia económica debiera también tutelarse penalmente frente a los ataques que para la capacidad competitiva de las empresas suponen las prácticas de espionaje industrial. Dado que las normas penales que tipi­fican las violaciones de secretos empresariales limitan el ámbito de los sujetos activos a las personas legal o contrac­tualmente obligadas a guardar esos secretos, las conductas de espionaje industrial o tecnológico realizadas por terceros, bien

(106) Esa expresión nos parece, desde luego, más adecuada que la también usual de know-how, pues, aún cuando se a<l;mita un concepto amplio de este último, difícilmente podrá abarcar a los secretos englobados en la ter­cera categoría de la clasificación antes expuesta, es decir, a Jos secretos con­sistentes en datos o conocimientos sobre Ja organización interna y relaciones de la empresa Y ello por cuanto, al carecer estos últimos secretos de valor intrínseco, no son ni pueden ser objeto lícito de transferencia a otras empresas o de cualquier otras transaciones económicas, nota carácterística del know­how. No obstante, su relevancia para el mantenimiento de la capacidad com­petitiva de su titular es equiparable a la de los secretos industriales y comer­ciales, y por ello merecen igual protección penal. En este sentido, BAJO FERNANDEZ, Derecho penal económico, cit., pp. 297 y s. Acerca del conte­nido del denominado know-how, vid., GOMEZ SEGADE,J.A., El secreto industrial, cit., pp. 159 y ss., y Algunos aspectos de la licencia de know-how, en "Actas de Derecho Industrial", T. VII, Madrid, 1981, p. 209, en donde varia su posición inicial, ampliando el ámbito de lo abarcado por el know­how. Desde la perspectiva penal, Cfr., SERRANO-PIEDECASAS,J.R., Consi­deraciones en tomo a la protección del Know-how, cit., pp. 873 y ss.

(107) De otro criterio es un sector de la doctrina italiana, pues, aten­diendo al criterio del valor intrínseco del secreto, y no al de su relevancia en orden a la competencia, propugna la limitación de la tutela penal a los secre­tos relativos a innovaciones científicas o técnicas de valor intrínseco (secretos industriales sobre innovaciones patentables). Cfr. ALESSANDRI,A., Riflessi penalistici della innovazione tecnologica, cit., p. 185.

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con fines de proveeho propio, bien con el fin de perjudicar a la empresa o favorecer a otras en su actividad concurrencia!. si no se hallan expresamente tipificadas, como sucede en la actualidad en nuestro país, son penalmente atípicas (108).

La norma penal que~ en su caso, tipifique y sancione las conductas de espion~je industrial debería limitar su ámbito típico a los supuestos de obtención por medíos ilícitos de Ja información, pues, al no exlstír en estos casos obligación legal o contractual de guardar el seereto, es desable una limitación del ámbito de la infracción penal sólo para el caso de Jos medios comisívos más reprobables (109). Al respecto parece muy adecuada la fórmula empleada en el artículo 276 de la PANCP de 1983, pues contiene un suficientemente completo elenco de conductas, 1nedios, o uso de instru1nentos, capaces de obtener ilícitamente infonnaciones empresariales reserva~ das y relevantes en el ámbito de la competencia.

La norma de la P ANCP podrta, no obstante, mejorarse sensiblemente en algunos aspectos. De una parte parece desea­ble que se limite el átnbito de1 injusto, exigiendo, como se hace respecto a Ja violación de secretos empresariales, un peli­gro para 1a capacidad competitiva de la empresa, o. cuando menos, exigiendo, co1no elemento subjetivo, una finalidad competitiva o de lucro (110). Más importanc'ia y trascendencia tiene una segunda cuesMn: el artículo 276 de la P ANCP pro­voca una censurable laguna de punibílidad al no contemplar la conducta de quien, sin haber participado en la obtención ilícita del secreto de la empresa, se aprovecha de él a sabiendas de

(108) Ello a salvo de que las conductas o medios emplé-ados para la obtención de !a información empresarial sean, por sí mismas, constitulivas de alguna otra infracción penal.

{109} El párrafo segundo tlc1parágrafo17 de !a UVIG nJnde al res·· pecto a que el secreto "haya sido obtenido mediante una acción ilícita o con­traria a las buenas costumbres".

(I 10) En este sentido, LAMPE,EJ,, La prote.:ción jurfdfco,perud de la competencia econ6mica en el Anteproyecto de Código penal espailot de 1983, en "La reforma penal: delitos socio·económioos", cit., p. 373.

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que es el fruto de una actividad ilícita de espionaje industrial O·

comercial (111). Como ha destacado al respecto LAMPE (112), la punición de quien se aprovecha, a sabiendas, y con fines concurrenciales, del espionaje realizado por otro, "es político-criminalmente conveniente, toda vez toda vez que aquel que se aprovecha de un secreto revelado indebidamente u obtenido por espionaje frecuentemente resulta mucho n1ás peligroso para una empresa que el empleado fiel o el espía. Porque sólo aquel transforma en perjuicio definitivo la prece­dente puesta en peligro de la competitividad de la empresa".

Pero la regulación pernil de los actos de competencia desleal no debe limitarse al ámbito de los secretos industria­les, único sector en el cual interviene nuestro ordenamiento penal vigente. Existen, a nuestro juicio. algunas otras conduc­tas que, por su potencial lesividad para los intereses de Jos intervinientes en la actividad del mercado, y para el sistema concurrencial misn10, mece-ren ser sancionadas, como sucede ya en otros ordenamientos~ también en el orden penal.

Ya hemos aludido en páginas precedentes a que en los ordenamientos jurídico-penales alemán y portugués se con­templan sendos delitos de denigración o difación comercial. La denigración comercial, aún síendo realizada por medios publicitílrios, no constituiría un delito de publicidad ilícita, por cuanto ésta

1 tanto si atendemos a la solución proyectada por la

PANCP (113), como si consideramos las propuestas doctrina­les (114), ha de limitarse a los supuestos de conductas puhlici-

---··-·-------(111) Con la fórmula del artículo 276 de la PANCP, esa conducta únicantente podría tener rclevan<.,ia penal coino forma de participación postle· lictiva (encubrimiento). Ello contrasta con el sistema del parágrafo 17.2 de la UWG que directamente contempla la conducta de quien utiliza con fines com· peútivos o de beneficio persnnal un secreto obtenido por otro.

(112) LAMPE,E.J., La protección jurídico-penal de la competencia económica en el Anteproyecto de Código penal español de 1983, en "La refonna peufil: delítos socio.-económicos", cít, p. 374.

(113) Vid .• \os artículos 279 y 280 de la PANCP de 1983. (114) ·Vid., por todos, MARTINEZ PEREZ,C,, Consideraciones en

tonio a la creación de un delito relarfvo a la publicidad engañosa, cit., pp, 70 y SS.

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!arias engañosas que tengan por objeto los propios productos o servicios del anunciante. Y sin embargo, la denigración o difa­ción comercial de un competidor o de sus producto& o servi­cios, singularmente cuando se realiza a través de medios publicitarios, pone en peligro no sólo la capacidad competitiva de la empresa denigrada, que puede ver sensiblemente empeo­f'dda su posición competitiva en el mercado al perder con toda probabilidad un sector de su clientela, sino también los intere­ses de los consumidores de ese sector de productos o servi­cios, y el orden y la moralidad del sistema competencial en sí mismo (1!5). Serla conveniente, en consecuencia, que Ja ley penal contemplase también, en nuestro país, un delito de deni­gración comercial. La fórmula legal empleada en el inciso segundo del artículo 278.1 de la PANCP (! 16), bajo la impre­cisa denominación de deHto de competencia desleal, creernos1

sin en1hargo, que no es adecuada ni a Jas exigencias penales, ni a los fines político-crimiruiles.

En primer lugar, el ámbito objetivo de la conducta típi­ca de denigración comercial debiern limitarse a los actos de divulgación de hechos falsos (117), y capaces de afectar a la posición competitiva de la empresa en el mercado (l 18). Es obvio que la nom1a de la PANCP no atiende a esta exigencia,

(115) Sobre la diversa índole de los perjuicjos, tanto Jnateriales o patrimoniales como inmateriales, y tanto inmediatos corno a largo plazo, que se derivan de la publicidad ilícita, y que pueden también, en gran medida, derivarse de la denigración con1ereiai, vid., MARTf.1\."'EZ PEREZ,C., Consfde­mciones en torna a la creaci6n de un delito relativo a la publicidad engaño­sa, cit,, pp. 57 y s.

(116} La conducta típica se describe en los <>iguientes térn:tinos: ",.,o ejecutare cualquier acti viciad que pueda producir el descrédito injustíficado de los productos o servicios ajenos."

{l 17) En este sentido, el parágrafo 15 de la UWG (al igual que el parágrafo 181 del Proyecto alternativo), exige que se trate de "hechos contra­rios a Ja verdad", y e1 artículo 41 de ta Ley portuguesa de delitos c-eonónñco.s alude a .la "consciencia de la falsedad de los hechos" revelados o divulgad.ns.

{118) El precepto de la UWG exige a1 respe<:to capacidad del acto para "lesionar la marcha deI negocio", y !a nonna portuguesa requiere la lesión o puesta en peligro de intereses económicos,

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pues no linüta los 1nedios conUsivos de la conducta típica, al emplear la expresión "ejecutare cualquier actividad que pueda producir el descrédito injustificado de los productos o servi­cios ajenos" (l 19). No parece, en cambio, que el contenido de las manifestaciones falsas haya de restringirse a extremos directamente relacionados con la actividad del con1petidor (por ejemplo, que tiene problemas financieros, que comercia o contrata con regímenes políticos dictatoriales, o que practica discriminaciones raciales o de otro tipo en su actividad mer­cantil o con sus empleados), debiendo abarcarse en el precep­to, también, las manifestaciones falsas que, referidas a hechos o circunstancias al margen de la actividad de la empresa, sean aptas para menoscabar su posición en el mercado (por ejem­plo, que los titulares de la empresa o accionistas profesan detenninada ideología o creencias religiosas) (120).

( 119) También crfticamente, respecto a este punlu de la norma penal de la PANCP, BERDU('J() GOMEZ DE LA i'ORRE,I., La tutela penl/f de la competencia en la Propuesta de anteprayecto ele ltufl'O Código penal, cit., pp. 404 y s., y LAA1PE,E.r, La protección jurtdico-penal de lo competencia ec<J­ntfotica en el Anteproyecto de Código penal espw1ol de 1983, cit., p. 377. La excesiva laxitud de la expresión empleada en el artículo 278 de la PANCP, podTia llevar a incluir en su ámbito tfpico conductas que ni siquiera la LCD considera, en sus artículú!; 9 y 10, como actos de conipetencia desleal en el plano civil. Particularmente rechazable es la posibilidad, que abriría el precep­to, de considerar penalmente típicas las conductas de publicidatl con1parativa o estudios comparativos de mercado, conductas. éstas tíltimas cuya licitud es defendida por la doctrina (Vid., FERNANDEZ-NOVOA,C,, La pu.blkidod comparativa, en "Actas de Derecho Industrial", T. 4, Madrid, 1978, pp. 28 y ss.) y consagrada legalmente por la LCD, cuyo artículo 10.1 sólo considera acto de competencía desleal la conlparación que se refiera a extre1nos de las actividades, prestaciones o establedm1entos confrontados que no sean análo~ gos, relevantes, nl comprobables,

( 120) En este sentido, la LCD considera, en todo caso, desleales, por impertinentes, las manifestaciones que se refieran a "la nacionalidad, las cre­encias. la ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias es:tric~ lamente personales del afecladD . ., Pero ya con anterioridad, un sector de la doctrina venía considerando que la publicidad de tono cstrictantente personal, es decir. aquella en la que el anunciante alude a circunstancias personales de un competidor que no guardan relación alguna, ni directa ni indirecta, con la

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Tampoco nos parece político-crimina1e1nente satisfac­toria la restricción de la conducta típica, que en el precepto de la Propuesta se hace, a Ios supuestos de denigración de "pro­ductos o servicios ajenos", excluyendo los casos de denigra­ción directa del competidor, o de su empresa Sólo a través de una interpretación nada respetuosa con el principio de legali­dad podría llegarse a la conclusión de que la de1úgración directa del con1petidor o su empresa acarrea un descrédito injustificado de los productos o servicios de la misma (121). Parece deseable, en este punto, una aproximación de la nonna de la PANCP a la fónnula legal usada en el§ 15 de la UWG, o en el § .181 del Proyecto alternativo alemán, que abarca la denigración "sobre el negocio industrial de otro, sobre el titu­lar o un directivo del mismo, o sobre sus 1nercancias o pro­ducción económica.'~

La tutela penal de la competencia desleal debiera con­templar también, por último, la protección de la más impor­tante de. las denominaciones geográficas de los productos que 1me~tro ordenamiento jurídico reconoce y regula: las denorni" naciónes de origen de los productos. El actual Derecho espa­ñol, a diferencia de otros ordenamientos europeos que también conocen esta modalidad de dcnominad6n geográfica de los

empresarial de éste (ias referidas a naclonalida<l. raza, ideología, creencias religiosas, etc.}, debe considerarse siempre ilícita, puci; entraña la denigración del .compcLidor aludidú. Vid. PERNANDEZ~NOV()A,C., La f'Ublicidad de tono esflictamenle personal, en "Estudios de Derecho de la publk:.idad", cit., pp. 113 y ss. Nótese que mm cuando la publicidad estricta· mente personal es, en t~Jdo e.aso (tarnbiéu cuando af1rma hecbrn:; ciertos), des­leal, en el plano penal propugnamos únicamente su sanción cuando se base en aseveraciones falsas, supuestos estos últimos que <:erfail ~y son en la actuali­dad- penalmente in1punes cuando no puedan subsurn.ln;e en alguno de los delitos coutra e-l honor o la intimidad personal..

{121) La atríbución falsa a un co1npetidor de una determinada ideolo­gía o nac1onalklad puede no afectar en nada a la cQnslderación que a los con­sumidores merezcan sus productos, no obstante sí pue-de afe.ctar a su posición en el mercado ctlílndo, por ejemplo, genera en el público una reacción de boi­cot.

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productos (122), no contiene normas penales en orden a su protección, previéndose exclusivamente la posibilidad de ejer­cer acciones civiles (123) o d.e impon.er sanciones administra­tivas ( 124) para proteger a los competidores o a los consumi­dores frente a las conductas de uso indebido, imitación, o de infracción del régimen legal de las denominacíones de origen.

En la protección de las denominaciones de origen de los productos confluyen básicamente tres grupos de intereses (125). En primer lugar está el interés de la Empresas y pro­ductores que individualizan sus productos mediante el empleo de la denomínací6n de origen. La denominación geográfica no sólo constituye para las empresas un instrun1ento para diferen~ ciar sus rnercancias en atención a su origen, sino que atiende también a garantizar una determinada calidad de sus produc­tos, y cumple una función publicitaria. En segundo lugar han de considerarse los intereses de los consumidores~ para ellos la denominación de origen sirve a la finalidad de poder identi­ficar en el mercado ciertos productos que por razón de sus cualidades, materias primas, métodos de elaboración. etc., tiene en alta estima. El consumidor confiará pues, al optar por un producto con denominación de origen~ que el mismo posee

(122) Asf, en el Derecho francés, ta Ley de 6 de mayo de 1919 san~ donn penalmente el uso indebido de una denominación de origen. En Italia 1os artículos. 9 a 14 de Ley de lú de abril de 1954, y en Portugal los artículos 212. apartados 7 y 8, y 218.3 del Código de ia Propied¡¡d Industrial, hacen tmnbléu lo propio.

(123) Las previstas en la LCD, bien respecto a la cláusula general prohibitiva {artículo 5), bien respecto a los actos de engaño (artículo 7) o de explotación de la reputación ajena (artículo 12).

(t24) Estas se hallan previstas en el Decreto 835/1972, de 23 de marzo, por el que se aprueba el Estatuto de la viña, del vino y de to>J alcholes (artículos 119 a 132); en el Real decreto 1945/1983, de 22 de junio, relativo a las infracciones y sanciQnes en matería de defensa del consumidor y de la producción agroalimentaria; y en el Real Decreto 1573/1985, de 1 de agosto, que regula las denominaciones genéricas y é-specíficas de los productos ali-1nentarios, y cuyo articulo 10 remltc a las anteriores normas.

(125) Seguimos, al respecto, la exposición de FERNANDEZ~ NOVOA,C., La protección inren1acionai de las denon-tinaciones geográficas de los productos, ~1adrid, 1970, pp" 10 y ss.

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las características que son propias de los designados con esa denominación geográfica de origen. En tercer lugar, la protec­ción de las denonlinaciones de origen redunda en beneficio del interés económico general del país, pues éstas constituyen un valioso instrumento para el desarrollo económico, siendo el comercio exterior la parcela en la que de modo más patente se aprecia el relieve econónlico de las denominaciones geográfi­cas (126).

La confluencia de todos estos intereses aconseja, a nuestro. entender, la criminaHzación de las infracciones más graves al régimen jurídico de las denominaciones de origen, por ser notoriamente peligrosas para un ordenado desarrollo de la co1npetencia económíca. Pudiera~ en un princípío, conside­rarse suficiente, en el orden penal, la existencia de un delito que castigase la publicidad engañosa, pues, desde la perspecti­va de los consumidores al menos, la regulación jurídica de las denominaciones geográficas de los productos -y las denomi­nat."iones de origen lo son- se inserta en la traina de normas que garantizan el principio de veracidad publicitaria (127). Situándonos en el texto de la P Ac'ICP, sería preciso, entonces, considerar que el uso de una denominación de origen falsa sobre un producto constituye una "alegación falsa en la activi­dad publicitaria". Esta interpretación, sin embargo, puede resultar obstaculizada tanto por la propia semántica del térmi­no "alegaciones" (128), como por la dllieultad para ent~nder ese uso, en todo caso, como una "actividad publicitada" (129).

{126) As(, FERNANDEZ-NOVOA,C., La ptütecdó11 inrernllcional de las denominaciones geográficas de los productos, clt,. pp, 5 y 10.

027} FERNANDEZ-NOV'Oi\,C., La protección internacional de las denominnciones geográficas de los productos, cit., p. 13.

(128) Vid., al respecto, MARTINEZ PEREZ,C., Consideraciones en torno a la creaci6n de un delito relativo a la publicidc1d engaí'iosa, cit .. pp. 71 y ss., y La ley General de Publicidad y el faturo delito publicitario, cit., pp, 86 y ss .• en donde mariza su posición anterior a la luz de los preceptos de la nueva Ley

(129) Sería preciso, a1 respecto, entender satisfechos Ios requisitos que establece el artículo 2 de la LGP de 1988, que define. a efectos de la Le.y, qué es publicidad.

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Nos parece, por todo ello, preferible la solución que la misma Propuesta de 1983 apuntaba, tipificando expresamente, en su artículo 272. las falsificaciones de las denominaciones geográficas de los productos ( 130). El precepto, sin embargo, debiera tener por único objeto, como ya ha señalado la doctri· na (131), alas denominaciones de origen legalmente reconocí· das, siendo consiguiente1nente superfluas e in1pertinentes las posteriores referencias que aluden al lugar de fabricación, ela· boración o extracción.

{130) El tex.to del precepto es el siguiente: "El que falseare indica­ciones de procedencia ú denominadunes de origen legalmente protegidas, referidas al endave o comarca de fabricación, elaboración o extracción de un producl-0, será castigado con las penas de prisión de seis meses a un afio y multa de tres a seis meses".

(131) Así. BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE,!., la tutela de /a competencia en la Propuesta de anteproyecto de nuevo Código penal, cit., pp. 414 y s. y GUlNARTE CABADA,G., La tutela penal de la propletlod indtts· tria!, cit., pp. 288 y ss,

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