Hacia una depuración de la teoría de las nulidades* · Hacia una depuración de la teoría de las nulidades*... y notas para una depuración de la teoría de las nulidades Marcelo

Hacia una depuraciónde la teoría de las nulidades*

... y notas para una depuraciónde la teoría de las nulidades

Marcelo N. Falbo

* Este trabajo obtuvo el primer premio compartido en la XXVI Jornada Notarial Argentina, realizada enCórdoba entre el 3 y el 5 de octubre de 2002.

A mi padre, que en aquellas lejanas tardesme brindó las claves para tratar de desentrañar

las complejidades del Derecho.A mis hijos,

a quienes espero legarles la misma pasión.

Doc 942 FALBO uno.qxd 5/6/06 08:00 Página 325

SUMARIO

Hacia una depuración…

Palabras previas. PARTE I: El negocio y su forma. 1) La voluntad. 2) El negocio jurídico.3) La forma del negocio jurídico. 4) Contenido y forma del negocio. 5) Contenido y forma.Caracteres. 6) Forma y documento. 7) Importancia de la distinción (una reflexión al mar-gen). PARTE II: Nulidades. 8) Nulidades. 9) Un tema anárquico. 10) Reformulación delconcepto. 11) La voluntad y su onus. 12) El acto nulo y sus efectos. 13) Nulidades: imagi-nando un sistema. 14) La diferencia sustancial: el interés protegido. 15) La diferencia fácti-ca: la nulidad manifiesta u oculta. 16) La diferencia normativa: fórmula rígida o elástica. 17)Independencia de estas clasificaciones. 18) Consecuencias y efectos a asignar a las nulida-des. a) Las nulidades absolutas y relativas. b) Las nulidades manifiestas y no manifiestas. c)Las nulidades con fórmula rígida o flexible. d) La retroactividad de la declaración de nulidad.19) Conclusión del análisis: efectos de las nulidades. 20) El régimen de las nulidades en elDerecho argentino. 21) Explicación de la desestimación: el Art. 1051. 22) Completando elsistema: la legitimación. PARTE III: La escritura pública. 23) La escritura pública. Concep-tuación. 24) Modelo normativo de la escritura pública. 25) Características del modelo nor-mativo. 26) Los efectos de la escritura pública. 27) La escritura pública como forma de valero de ser. 28) Nulidad formal de la escritura pública. a) El interés protegido. b) Sujeto activode la acción. c) Subsanación de la nulidad formal. d) La unidad de acto. e) Escrituras com-plementarias y notas marginales. 29) Conclusión: nulidad absoluta. PARTE IV: Nulidad delacto y de la forma: vinculación. 30) El acto nulo en una escritura válida. 31) El acto váli-do en una escritura nula. 32) Conversión instrumental. 33) Conclusión: independencia desus valideces. PONENCIA.

Notas…

PRIMERA NOTA (Sobre la construcción del concepto de acto nulo y anulable). I) Ra-zón de esta primera nota. II) El nudo de la cuestión. III) Buscando una explicación de las di-vergencias. IV) El origen de la cuestión: la conceptuación de la nulidad. V) El verdaderoconcepto. VI) Conceptuaciones del acto nulo y del anulable. VII) La conceptuación en el Có-digo Civil. VIII) La construcción del concepto: el Derecho romano. IX) El Derecho francésmonárquico. X) El Código de Napoleón. XI) Actos nulos y anulables en la doctrina francesa.XII) Estado de la doctrina. XIII) La posición de Toullier: nulidad manifiesta u oculta. XIV)Crítica de Toullier a la nulidad de interés público o privado. XV) La posición de Duranton:nulidad absoluta y relativa. XVI) La clasificación de Solón. XVII) Racconto: motivos de laelección del criterio. XVIII) Los dos criterios de clasificación. XIX) El análisis de los efectos deambos tipos de nulidad. XX) El acto nulo y la no necesidad de accionar judicialmente. XXI)El acto anulable y la reputación de validez hasta el juzgamiento. XXII) Nulidad oculta y repu-tación de validez. XXIII) Dificultades interpretativas y reputación de validez. XXIV) El carácterretroactivo de la anulación. XXV) Segundo racconto. XXVI) El Esbozo de Freitas. XXVII) Lanulidad ipso iure en el Esbozo. XXVIII) Savigny. XXIX) Reputación de validez: revisión delconcepto. XXX) Actos nulos, válidos hasta su anulación. XXXI) La visión desde la clasifica-ción absoluta o relativa. XXXII) Nulidad y anulabilidad relativa y absoluta. XXXIII) Nulidadipso iure y judicial, y nulidad absoluta y relativa. XXXIV) Conclusión. SEGUNDA NOTA(Sobre el documento constitutivo). NOTA: para una reflexión al margen. I) Razón de es-ta segunda nota. II) El planteo. III) Continuando la reflexión. IV) Documento como forma ycomo prueba.


327r e v i s t a n o t a r i a l 9 4 2 l d o c t r i n a

Palabras previasNo es habitual en un estudio científico, que –como tal y por definición–

p retende ser sistemático y objetivo, que el autor se refiera a sus motivacio-nes part i c u l a res. Sin embargo en este caso especial pido indulgencia a quienesté frente a estas páginas para que me permita hacer una breve mención are c u e rdos y emociones que ha provocado el tema que nos convoca.

Hace 24 años, apenas comenzando mi ejercicio profesional, se celebra-ba la XXII Jornada Notarial Bonaerense, en donde se proponía como pri-mer tema el estudio del ámbito de la calificación registral.

Debo confesar que si bien el Derecho Registral siempre me ha apasio-nado, era la temática civil la que me imponía la necesidad de abocarme atrabajar para esas Jornadas. Y paradójicamente, esa necesidad se fundabamas en mis propias dudas que en certezas.

Es que, egresado no hacía mucho de la Facultad de Derecho, y habien-do estudiado la nulidad de los actos jurídicos en prácticamente todas las

Nota de la RedacciónPublicamos a continuación un meduloso estudio del

notario Marcelo N. Falbo que, como se aclara en la por -tada, mereció la máxima valoración del jurado en laXXVI Jornada Notarial Argentina. A partir de la página357 se re p roducen las Notas que el autor elaborara conposterioridad a la realización del Encuentro jurídico-no -tarial referido, que aclaran y amplían los fundamentosde la ponencia.


328 r e v i s t a n o t a r i a l 9 4 2 l d o c t r i n a

materias codificadas, debía admitir que no alcanzaba a comprender la lógi-ca de las clasificaciones doctrinales, ni sus alcances y efectos en el Derechoargentino.

Entonces –confieso también– el tema registral fue la excusa para abo-carme a investigar la temática de las nulidades con la intensidad obsesivade quien necesita despejar sus propias dudas.

Así preparé el trabajo que titulé “Formas, nulidades y calificación regis-tral”, con la íntima esperanza de sumar algo más de claridad en tan impor-tante materia.

Como ocurre con todo aquello que se estudia y empieza a conocer,cada respuesta que se encuentra abre el camino a nuevos interro g a n t e s .Después de todo, esa es la senda que ha re c o rrido la humanidad durantesiglos. Y en este camino sin fin, al mirar para atrás se van viendo más des-pejadas las ideas.

Hoy, después del tiempo transcurrido, no sé si he sumado alguna cer-teza, y en cambio he acopiado muchas más dudas. Sin embargo, estas Jor-nadas me permiten descubrir que no ha menguado la voluntad de seguirbuscando las respuestas.

Las páginas que siguen se basan esencialmente en el trabajo menciona-do –por el que guardo un especial afecto– y en ideas que fui sumando enestudios posteriores. Hecha la aclaración, procuraré –cuando así lo impongael tema– reiterar lo más brevemente posible conceptos allí vertidos, y evitarécitar o remitir a los mismos, en la medida que no lo considere impre s c i n d i-ble. Un poco por pudor, otro poco para no agotar al lector, y quizá tambiénpor no sentirme del todo dueño de lo que escribí en aquellos días.

No puedo garantizar el acierto de las reflexiones y argumentos queadelante se desarrollan, pero sí aseguro que han sido escritos con la mismapasión de siempre, provocada por la necesidad imperiosa de dar respuestasa interrogantes que son esenciales para comprender y mejorar el ejerciciode nuestra función notarial.

PARTE I: EL NEGOCIO Y SU FORMA

1) La voluntadSi tuviéramos que reglamentar las relaciones entre los hombres, procu-

rando darles herramientas para su desarrollo individual y para brindarles laposibilidad de alcanzar su felicidad, sería imprescindible respaldar en pri-mer lugar los dictados de su propia voluntad.

¿En qué consiste la voluntad? El diccionario de la Academia Española,nos da una definición: “potencia anímica que mueve a hacer o no haceruna cosa… deseo o gana de hacer algo”.

Por ahora sólo resaltemos esta circunstancia: la voluntad es un procesopsíquico, un fenómeno intelectual, que como tal se produce en la mente



del individuo, y sólo por él es conocido. En tanto no haya acción de su par-te, permanece inescrutable e inaccesible al resto de los hombres. Reciéncon la acción aparece el fenómeno social.

2) El negocio jurídicoNo hay que perder de vista que en el Derecho confluyen tres elemen-

tos: norma, conducta y valor.La conducta del hombre como fenómeno social, la consideración axio-

lógica de los resultados de esta conducta, y la fórmula legal que describeesa conducta creando un “modelo normativo”, y que le asigna consecuen-cias favorables o desfavorables en consideración a los valores tenidos encuenta.

Esta ecuación se presenta en todos los institutos jurídicos.Por su parte, el orden normativo de nuestro país recepta el principio de

la autonomía de la voluntad a través de un instituto que es pilar del Dere-cho privado: el negocio o acto jurídico.

También aquí crea un modelo normativo. Ese modelo establece los re-quisitos que el fenómeno social debe cumplir, los cuales responden al valorque se quiere proteger. Así, esa voluntad debe distinguirse del impulso ins-tintivo produciéndose con discernimiento (entendiendo y valorando), in-tención (deseando) y libertad (eligiendo) con capacidad para disponer loque se quiso (pudiendo) y con el fin inmediato de establecer relaciones ju-rídicas (trascendiendo del plano meramente social al jurídico) que sean líci-tas (sin que estas relaciones contravengan la ley).

Podrá notarse que prácticamente hemos glosado el Art. 944 del Códi-go Civil. Sin embargo, falta aún un elemento esencial. Obsérvese lo queanotábamos al final del punto anterior: todo lo descripto no es más que unproceso psíquico de un sujeto, desconocido para el resto y en consecuen-cia ajeno al Derecho.

La otra circunstancia que habrá de verificarse es “la acción”, la con-ducta que ejecuta el hombre y modifica la realidad de su mundo sensible.

Finalmente señalemos que la acción no es voluntad –en tanto “poten-cia anímica”– sino una resultante de ella.

3) La forma del negocio jurídicoLa doctrina se ha ocupado extensamente de conceptuar la forma del nego-cio jurídico, estando en general contestes en definirla como “el modo, me -dio o manera en que se exterioriza la voluntad”1.

1 El concepto de forma es uno de los que más han ocupado a los pensadores. La sutil manera de con-cebir el objeto separando su forma y su sustancia, máxime cuando la sustancia de la que se trata es



Esto es, precisamente, el modo, medio o manera que elige y adopta el su-jeto para desarrollar su acción, con el fin de dar a conocer su voluntad.

Lo que hemos hecho en los párrafos anteriores es dividir –metafórica-mente– el negocio en forma y contenido, con el fin de comprender su fun-cionamiento.

C o m p a remos pues estos términos opuestos de la división señalandosus diferencias caracterizantes.

Dijimos que la sustancia del negocio es un ente inmaterial: la voluntad,un fenómeno psíquico, el deseo o gana de hacer algo.

Vive en la mente de su autor, y sólo él la conoce. No es perceptible porlos demás.

Para que esta voluntad sea conocida por otros hombres, hay un únicovehículo: la conducta de quien la posee. No hay ley que pueda modificaresta realidad.

Para ello el hombre cuenta con una herramienta invalorable: la palabra.Por supuesto que al referirnos a la palabra, no descartamos otros sím-

bolos materiales evocativos que sirvan para transmitir una idea: la mími-ca… cualquier conducta, y hasta el silencio en determinadas circ u n s t a n-cias, son medios idóneos para dar a conocer un pensamiento.

Ahora observemos que en definitiva el vehículo empleado para trans-mitir la idea, en nada altera su contenido: mi deseo es aceptar una pro-puesta. Puedo decir sí agitando la cabeza, o levantando el pulgar, o pro-nunciando la palabra “sí”, o escribiéndola en un papel solo, o frente a unnotario. El modo, medio o manera que utilice para exteriorizar mi voluntadfue en cada caso bien distinto, sin perjuicio de lo cual la voluntad exteriori-zada fue en todos los casos idéntica.

4) Contenido y forma del negocioHe allí la esencial distinción entre contenido y forma del acto jurídico:

el contenido es el objeto del deseo: “quiero comprar una casa por un pre-cio convenido cuya entrega se concretará la semana próxima”, indepen-

inmaterial, ha suscitado las más variadas direcciones de la reflexión. De hecho, el diccionario de laReal Academia Española nos da 19 acepciones de su significado. Nosotros mismos, en Formas, nuli -dades y calificación registral (REVISTA NOTARIAL Nº 841, pág. 1451 y Revista del Notariado Nº 769,pág. 735) tuvimos que abocarnos a la distinción entre forma extrínseca e intrínseca del acto jurídico.No es un reproche. Después de todo, analizar es relacionar, y para relacionar necesitamos al menosdos términos. Así la humanidad ordena el caos que la rodea: clasificándolo, dividiéndolo, comparán-dolo y señalando sus diferencias y caracteres. Es legítimo hacerlo en la medida en que nos ayuda acomprender, ordenar y clarificar. Lo que no debemos hacer es dividir por el mero placer de d i v i d i r ,pues no hay límite para esta operación. Apelemos al método como herramienta útil en la medidaen que sea necesaria para comprender el fenómeno que estudiamos. En aquel momento, la clasifi-cación de la forma en extrínseca e intrínseca era necesaria para avanzar al punto siguiente: la califi-cación registral. Hoy no hace falta esa clasificación. Basta que convengamos claramente a qué con-cepto aludimos cuando hablamos de forma del acto jurídico.



dientemente del medio, modo o manera en que se comunicaron compra-dor y vendedor.

Por su parte, la forma es la conducta que adopta la acción para expre-s a r. Materialmente –por ejemplo– Juan escribe en un papel el deseo de es-tablecer una relación jurídica con Pedro. Pedro lee el papel, lo comprende, yjunto a Juan lo firman asumiendo la paternidad de las declaraciones.

Esa es una forma que se denomina escrita.¿Cuál fue el negocio que Juan y Pedro han celebrado?No leimos aún el papel, ignoramos su contenido. Pero independiente-

mente de que en él se haya convenido la compraventa de una casa, el al-quiler de un vehículo o el préstamo de dinero, la forma adoptada fue una:la escrita.

5) Contenido y forma. CaracteresDada esta particular naturaleza de lo estudiado, anotemos una distinciónesencial: el contenido del acto, consiste en un “pensamiento” sin sustratomaterial. No tiene existencia en el mundo sensible, no vive en el espacio nien el tiempo.

El deseo que en este momento tengo, no se extingue mientras estoydormido, o a la semana siguiente. Tal vez me acompañe toda la vida, sea ono consciente de él, hasta que un día mi voluntad se incline por un deseodistinto.

Por otra parte, ese deseo una vez transmitido y conocido, no se enclaus-tra en un punto geográfico en part i c u l a r. Una vez comunicado, se indepen-diza de las palabras. Se hizo público en la habitación en que estoy pero, co-mo potencia anímica, no la detienen las paredes, ni se extingue al cru z a runa frontera. En cualquier parte del planeta alguien podrá saber de mi de-seo vivo y palpitante. El querer no reconoce restricciones espaciales.

Por eso, SA R M I E N T O pudo escribir en una roca andina que las ideas no semataban. Y ese pensamiento no quiso quedar encerrado entre las monta-ñas cordilleranas. SA R M I E N T O supo que el pensamiento vivo llegaría a BuenosA i res, y que un minuto antes de su muerte seguiría existiendo.

Lo opuesto ocurre con la forma.Ella, en tanto conducta del sujeto pensante que transmite una idea,

necesariamente debe existir en el mundo sensible del aquí y del ahora.Hablar... escribir... hacer gestos... Cualquiera fuera el medio empleado,

se verifica en un lugar preciso y determinado. Se produce en el sitio pun-tual en que el sujeto está.

Como fenómeno de la realidad sensible tiene una duración temporalcon un comienzo y con un fin. Concluida la comunicación de la idea, elproceso de exteriorización terminó, y ya pertenece al pasado.



El sujeto pronunció la palabra “sí”. La onda sonora modificó la reali-dad de la habitación. Quienes estaban en ese lugar y en ese momento,c a p t a ron esa realidad y compre n d i e ron el mensaje. Apenas acallados losecos del fonema, el modo, medio o manera con que se exteriorizó esa vo-luntad desapareció. Dejo de existir.

Sólo queda su recuerdo.

6) Forma y documentoHemos dicho que apenas finalizada la exteriorización de voluntad, el

vehículo material utilizado deja de existir, y queda en el recuerdo.P e ro el documento2 p e rdura como objeto material al que tocamos y

trasladamos de un punto a otro, y permanece aún después de la muertede su autor. ¿O no guardamos en los archivos notariales escrituras del siglopasado?

Para responder esta objeción, debemos distinguir los conceptos de for-ma y documento.

C i e rtamente una de las formas más apreciadas por el Derecho paramanifestar la voluntad, es la escrita.

En lo medular, no es distinta esta forma de cualquier otra.Alguna vez citamos al maestro RO D R I G U E Z AD R A D O S, cuando afirm a b a

que “la identidad esencial entre el lenguaje oral y el lenguaje escrito per -mite que toda declaración, incluso de voluntad, pueda hacerse por escritoigual o aun mejor...”3.

También en esa oportunidad sosteníamos que cuando dos sujetos de-claraban una voluntad contractual mediante grafemas impresos en un pa-pel estampando al pie sus firmas –asumiendo (convencional y legalmente)la paternidad de la declaración– se formaba un documento, y era en el do-cumento mismo en donde se constituía el negocio.

Ello no obsta a reconocer que más allá de que el acto constitutivo delnegocio (la manifestación de voluntad) esté presente en nuestras manos alsostener el papel, la formalización, como acción, finalizó en el momentoen que el último firmante retiró la lapicera de la hoja.

2 A fin de no extendernos en la exposición conceptuando al documento -del que nos ocupamos enNaturaleza jurídica del acta notarial (Revista Internacional del Notariado Nº 77, pág. 159)- demos poraceptada la conceptuación que daba el querido Pelosi: “El documento consiste en un papel (o variospapeles concatenados) escrito (corporalidad: materia escriptoria y grafía), que expresa (o representa)el pensamiento del autor, perceptible por la lectura, sobre hechos naturales o hechos o actos huma-nos materiales o externos o con efecto psíquico o interno (declaraciones y aprehensiones del conoci-miento), destinadas a producir efectos jurídicos ex lege o ex voluntate”. El documento Notarial. Ed.Astrea. Bs. As., 1980, pág. 86.

3 RODRIGUEZ ADRADOS. Naturaleza Jurídica del documento Notarial. REVISTA NOTARIAL N° 786, año1969, pág. 1743.



En tal sentido tiene razón CA R N E L U T T I al distinguir entre documento–cosa– y el manifestar de una forma determinada; y por considerar quecuando la manifestación revestida de la forma haya tenido lugar y haya pa-sado, queda el documento4.

En consecuencia, cuando en estas páginas hablemos de la forma delnegocio jurídico, la conceptuaremos como “la acción” que produjo el suje-to para exteriorizar su voluntad. Aunque es posible que el resultado propioy buscado de esa acción sea formar un documento.

7) Importancia de la distinción (una reflexión al margen)A veces, cuando uno presencia largas disquisiciones filosóficas sobre cir-

cunstancias tan alejadas de la realidad diaria, le parece estar frente a diva-gaciones inconducentes, como el debate bizantino sobre el sexo de los án-geles a espaldas de un ejército de turcos invadiendo a sable y lanza.

Sin embargo, no podemos evitar preocuparnos de los resultados quelleva el no distinguir con precisión las diferentes naturalezas de los fenóme-nos que el Derecho recepta.

Porque un insignificante copo de nieve que descansa en una lejana ci-ma, comienza a rodar y termina convertido en el alud devastador.

Por eso insistimos en señalar que la manifestación escrita, como ac-ción, se produce materialmente en el papel, y que por lo tanto el negocio(como voluntad declarada) se forma en el documento. Por ende, en el do-cumento se constituye el negocio.

Imaginemos tomar la otra dirección. Diríamos: una cosa es la declara-ción, que constituye el negocio, y otra distinta es el documento, que a pos-teriori e independientemente de él, se forma con el exclusivo fin de pro-barlo.

Este camino nos lleva a la siguiente conclusión: la función del docu-mento es probar el negocio, no constituirlo. Por lo tanto, el documento esprueba. Siguiente paso: cualquier medio que sirva de prueba puede servirde documento. Nuevo paso: la cinta magnetofónica, la fotocopia, un afi-che de publicidad... son documentos de igual naturaleza que una escriturapública. Luego concluimos: por una parte, la escritura pública es sólo me-dio de prueba y su función es meramente reproductora de la realidad, y

4 CARNELUTTI continuaba diciendo que el documento, no podía ser, por tanto, la manifestación.Cuando escribimos Naturaleza jurídica del acta notarial criticamos esta última conclusión. Hoy reafir-mamos esa oposición. Tal vez la discusión sea un ejemplo claro de la limitación de nuestro lenguaje aveces polisémico y ambiguo. Según el diccionario de la Real Academia Española, una “manifesta -ción” es una acción y también el efecto de la acción. Coincidimos en que una cosa es “manifestar”escribiendo y que una vez concluida la acción, queda el sustrato material, el documento, como algodistinto de la acción. Pero independientemente de esta legítima distinción, la manifestación -no yacomo verbo, sino como sustantivo... como efecto de la acción... como idea exteriorizada- es el papelescrito. La discusión no es intrascendente, como comentamos en el punto que sigue.



por otra parte, cualquier medio de prueba que reproduzca la realidad pue-de sustituir a la escritura pública.

Ello llevó por ejemplo a que el frustrado Proyecto de unificación de loscódigos Civil y Comercial del año 1987, asimilara en un mismo artículo a la“ e x p resión escrita” a los “instrumentos públicos” a los “part i c u l a res” a“los registros visuales o auditivos de cosas o hechos” y a los “registros depensamiento o información” (Art. 978), confundiendo precisamente formay prueba.

Por fin hagamos una rápida observación de las consecuencias prácti-cas: la prueba, como elemento ajeno a la conducta del hombre, puedeproducirse aun bajo su ignorancia. La forma del negocio, en tanto conduc-ta, no puede crearse si no es con su consciente actuación. El hombre estáallí, y formaliza el documento porque quiere... y lo hace él, o al menos conla necesaria intervención de su conducta.

Tal vez esta sea la característica de mayor importancia jurídica de laforma: el distinguirla de actos preliminares... asegurar la conciencia, serie-dad, responsabilidad y premeditación del sujeto. Bajo una forma pautadapor la ley, no se puede ignorar que el acto es jurídicamente trascendente yque se llevó a cabo hoy, aquí y bajo precisos términos.

¿Qué ocurriría si mañana un Juez declarase transferido un inmueblesobre la base de una filmación tomada subrepticiamente en la que se ve aFulano diciéndole que vende a Zutano, equiparando la película a una escri-tura...?

PARTE II: NULIDADES

8) NulidadesHemos alcanzado las nociones de contenido y de forma del negocio

jurídico. Busquemos ahora el concepto de nulidad, para aplicárselo a am-bas.

La doctrina clásica define a la nulidad como una sanción legal que pri-va de sus efectos propios al acto jurídico, en virtud de una causa existenteen el momento de su celebración5.

Alguna vez criticamos las impurezas de esta conceptuación, y señalá-bamos la anarquía que reinaba en este tema.

P a rtamos de la propia definición, en que se habla de “sanción” comocastigo al autor de una infracción a un deber jurídico. Pero en ese caso, ¿có-

5 LLAMBIAS. Tratado de Derecho Civil. Parte General. Tomo II. Ed. Perrot. Bs. As., 1964, N° 1873.



mo explicar que se “sancione” al cocontratante de quien actuó afectado porun error excusable, u obligado con violencia por un terc e ro ajeno?6

No debe pensarse que es banal la observación. En la medida en quetengamos una preconcepción errada del instituto, ésta se trasladará a lasconclusiones que se vayan desprendiendo de la posterior investigación. Lanulidad no es un castigo.

La temática se complica y confunde más al adentrarse en la caracteri-zación de los diferentes tipos de nulidades.

La diversidad de fuentes que utilizó VE L E Z SA R S F I E L D, trajo apare j a d a sc i e rtas contradicciones y aparentes lagunas e incongruencias en el art i c u-lado del Código. Si a eso agregamos la candente trascendencia del tema,y la preocupación que despierta en los distintos autores, no resulta extra-ño que nos encontremos en un terreno plagado de confusión y descon-c i e rt o .

9) Un tema anárquicoDesde el comienzo mismo de su estudio, los autores discuten si la cla-

sificación de las nulidades es única o doble. Pasado este punto, no hayacuerdo en la caracterización de los actos nulos y anulables, aun cuando seadmite mayoritariamente que es la clasificación de mayor importancia delinstituto. Se equipara a los actos nulos con los de nulidad absoluta y a losanulables con los de nulidad relativa, o bien a los primeros con los de nuli-dad manifiesta y a los otros con las nulidades ocultas. Por fin se definen lasdiferencias con criterios distintos, pero luego tampoco hay acuerdo en lasconsecuencias y efectos que acarrea tal clasificación7.

10) Reformulación del conceptoLa importancia del tema nos impone la tarea de tratar de desbastar las

i m p u rezas del instituto, sustentados principalmente en la naturaleza delnegocio jurídico, eliminando preconceptos.

En primer lugar, definamos una conceptuación en la que se incluyantodos los supuestos de nulidad previstos en la ley, sin forzamientos.

Al comienzo decíamos que todo instituto jurídico se construye median-te la creación de un “modelo normativo”, que describe una conducta,

6 Es cierto que el artículo 18 del C.C. establece la nulidad como sanción, y que el Art. 1038 utiliza laexpresión “pena de nulidad”. No obstante, y sin perjuicio de que haya casos en que la nulidad se ori-gine en la realización de actos prohibidos, esta conceptuación no engloba a todos los supuestos.

7 Estas son sólo las discusiones sobre los puntos más trascendentes de la teoría. Pero la diversidad deopiniones continúa en la aceptación o no de las nulidades virtuales, en la conceptuación de las nuli-dades manifiestas, en la admisión del acto inexistente... y se multiplican geométricamente al aplicaren la práctica cada posición adoptada.



asignándole consecuencias favorables o desfavorables en consideración alos valores tenidos en cuenta por el legislador.

El negocio jurídico –seguíamos diciendo– también se formula median-te su propio modelo normativo, que establece sus requisitos.

Estos determinan que la conducta debe configurar un “acto voluntarioy lícito que tenga por fin inmediato establecer entre las personas relacionesjurídicas” –ello en general–, agregándose otros requisitos part i c u l a res encada tipo de negocio específico. Sólo así el fenómeno social estará incluidoen la norma.

11) La voluntad y su onusEsta óptica es plenamente aplicable al tema de las nulidades.Cuando hablamos de negocio jurídico, la ley no le impone una obliga-

ción al particular, sino una “carga”: la de cumplir los requisitos estableci-dos para que se reconozcan los efectos jurídicos deseados.

La carga no representa una obligación que se castigue en caso de in-cumplimiento8. Si el sujeto quiere un efecto, cumplirá los requisitos. Si nolos cumple, no tendrá los efectos.

En conclusión, podemos definir a la nulidad como al régimen jurídi-co que regula los efectos del acto que no ha llegado a conformarse co-mo negocio jurídico perfecto, de acuerdo a los requisitos que la ley esta-b l e c e .

Y es que en rigor, deberemos admitir que el acto celebrado por un de-mente, o por un niño, o el que tiene un objeto inmoral, no es voluntario, ono es lícito..., en definitiva no es el definido por el Art. 944 C.C.

12) El acto nulo y sus efectosAcabamos de hablar de regulación de efectos.Pero, ¿acaso una conducta que no llegó a conformarse como negocio,

puede tener efectos jurídicos?Alguna vez dijimos que no debíamos caer en la confusión de equipa-

rar la esencia del objeto de la ciencia del Derecho, como fenómeno cultu-ral, con la de las ciencias naturales. Es que el Derecho “crea” su pro p i oobjeto, y bien puede establecer que allí donde no hay algo, se pro d u z c a nlos efectos de ese “algo”. O tal vez podríamos decir con más pre c i s i ó n

8 Esta doctrina desarrollada por NIETO BLANC en Nulidad de los actos jurídicos. Ed. A. Perrot, Bs.As., 1971, pág. 33, ya fue seguida por nosotros en el citado Formas, nulidades y calificaciónr e g i s t r a l , N° 63.



que hay un modelo normativo para un fenómeno determinado, y otromodelo normativo para ese mismo fenómeno incompleto, con conse-cuencias pro p i a s9.

Por eso señalábamos la necesidad de eliminar todo preconcepto en lamateria.

13) Nulidades: imaginando un sistemaEntonces empecemos de nuevo. Imaginariamente borremos todo pre-

cepto legal sobre nulidades y construyamos un nuevo sistema, buscandoestablecer los efectos deseados al fenómeno social, en función del aspectoque de él nos interese.

Ya tenemos el “modelo normativo” del negocio jurídico. Sabemostambién que si el acto no cumple los requisitos del modelo, no será un ne-gocio jurídico, o dicho de otra manera, será un negocio jurídico nulo.

Ahora observamos que no todos los requisitos del negocio son iguales.Por una parte, analizándolos en consideración al contenido sustancial,

se distinguen por el tipo de interés que fundamentó en cada caso su esta-blecimiento.

Otro aspecto distintivo a considerar, es la posibilidad fáctica de su per-cepción y conocimiento por parte de los terceros, independientemente delcontenido sustancial del requisito en sí.

Por fin, y más allá de los dos aspectos antes señalados, pueden existird i f e rencias formales en el modo en que la norma describe el fenómenos o c i a l .

Hemos distinguido tres criterios clasificatorios de los requisitos del ne-gocio, observándolos desde el punto de vista del fundamento sustancial,desde el fáctico, y desde el normativo.

Profundicemos un poco más cada uno de estos criterios, pero no per-damos de vista que cada uno de ellos actúa en forma independiente, sinexcluirse entre sí.

14) La diferencia sustancial: el interés protegidoPuede ocurrir que el requisito establecido esté instaurado en pro t e c-

ción de intereses generales o colectivos, o que sólo proteja a los interesesprivados o particulares de un sujeto.

Este criterio da lugar a las nulidades absolutas o relativas.

9 Como surge de los Arts. 1047, 1065, 4023, 4030 y el propio 1051 del C.C. como ya dijéramos enFormas, nulidades y calificación registral, N° 61.



15) La diferencia fáctica: nulidad manifiesta u ocultaPor otra parte puede ocurrir que la violación del requisito esté patente

en el instrumento que formalizó el negocio, o que no esté reflejada en él, yrequiera una investigación de hecho para constatarla10.

Este criterio da lugar a las nulidades manifiestas y no manifiestas.

16) La diferencia normativa: fórmula rígida o elásticaFinalmente nos encontramos frente a una circunstancia propia del len-

guaje, referente a su aptitud para representar con fidelidad y precisión unconcepto.

Las normas deben describir con palabras el fenómeno social, con unaextensión lógica, genérica y universal. Ocurre que hay fenómenos que pue-den encuadrarse dentro de una fórmula estricta, rígida y taxativa. “Debeser mayor de edad”... El día que el sujeto cumple 21 años, es mayor, unminuto antes, no lo es. No hay zonas grises ni términos medios. “Una per-sona no puede negociar con su cónyuge”... o los contratantes son un ma-trimonio, o no lo son. Tampoco hay grises. “El insano declarado en juiciono puede contratar”... o hay sentencia que ha declarado la insania, o no lahay, y entre ambos supuestos, se abre un abismo.

En estos casos, llegado el momento de juzgar, el Juez constata elacontecimiento, y aplica la ley sin que sea necesaria una tarea de evalua-ción de las circunstancias del caso. La aplicación de la norma es casi un he-cho automático.

Por el contrario, hay fenómenos que por su naturaleza sólo puedendefinirse por referencias a principios o valores, o por su inclusión en unaesfera de la realidad de límites imprecisos. Esto origina que la fórmula legalencuadre el hecho de un modo elástico, flexible, fluido.

El sujeto actuó con una incapacidad accidental, o con su voluntad vi-ciada, o el instrumento tiene correcciones en partes “esenciales” no salva-das al fin.

En estos casos, más allá e independientemente de la necesidad o node efectuar investigaciones de hecho, una vez que el Juez conoce los suce-sos y sus circunstancias, debe efectuar una evaluación para apreciar si elcaso se encuadra dentro de esa zona de blancos, negros y grises, analizan-do la inclusión de la conducta dentro de esa fórmula elástica, fluida, flexi-

10 En Formas, nulidades y calificación registral, analizamos esta clasificación. Observábamos que la re-dacción poco feliz del Art. 1038 del C.C. no alcanzaba a definirla. Por fin la doctrina la caracterizapor estar patente en el acto, aunque debería decirse en el documento que instrumentó el acto. Esque esta categoría de nulidad presupone la instrumentación del negocio, resultando que el vicio sur-ge del documento. Por lo que un Juez conocerá la nulidad por el mismo medio que conoce el nego-cio, sin recurrir a investigaciones de hecho.



ble. ¿Dónde empieza y dónde termina la libertad, la intención y el discerni-miento? ¿Dónde empieza y dónde termina el carácter “esencial” de lo co-rregido y no salvado al fin?

17) Independencia de estas clasificacionesDijimos que cada clasificación actúa en forma independiente, sin ex-

cluirse entre sí. En efecto, en la medida en que los criterios tenidos encuenta para cada clasificación sean distintos, la inclusión de un fenómenodentro de una de las clases, en nada influye en la inclusión o no inclusiónen las otras dos.

Es como si clasificáramos a los seres humanos según su sexo, lugargeográfico de nacimiento, y edad.

El ser varón, no condicionará ser argentino o mayor de edad. Podrándarse todas las combinaciones posibles, sin excluirse entre sí.

Lo mismo ocurre con los tipos de nulidad.Podrá haber las establecidas en protección de un interés particular, que

no surjan patentes del instrumento, y que estén normadas en forma rígiday determinada, como la venta que efectúa un menor, ocultando su verda-dera edad en el texto documental.

Podrá haber también las opuestas: las establecidas en protección delinterés general, que surjan patentes del instrumento, y que estén norma-das con una fórmula flexible y pendiente de determinación, como la escri-tura pública en que se corrigieron palabras en partes esenciales no salva-das al final.

Y así todas las combinaciones posibles.

18) Consecuencias y efectos a asignar a las nulidadesSigamos con el ejercicio de imaginar un sistema. Tratemos los efectos

de la nulidad.En primer lugar, dispondríamos que las consecuencias de la nulidad se-

rían en todos los casos, y una vez declarada (cualquiera sea el tipo de nuli-dad) las mismas: negarle efectos al negocio, y recomponer la relación al díaen que se celebró el acto nulo, restituyéndose lo que se hubiese entrega-do. No como castigo, sino como consecuencia de no haberse alcanzado acelebrar el acto a la perfección.

En cambio, sí distinguiríamos lo atinente al ejercicio de la acción (o ex-cepción) de nulidad, según el tipo de nulidad de que se trate.

En síntesis, regularíamos en forma distinta las vías para declarar la nuli-dad. Una vez declarada, las consecuencias serían indistintas para todos loscasos.

Veamos cada una.



a) Las nulidades absolutas y relativasYa hemos diferenciado tres tipos distintos de nulidad. ¿Qué importan-

cia le daríamos a cada clase? ¿Qué consecuencias y efectos les asignamos?Comencemos por analizar las establecidas en orden a un interés gene-

ral (nulidad absoluta). ¿En qué modo regularíamos la forma en que estasnulidades pueden declararse?

En primer lugar diremos que el Juez debe declararla de oficio cuandoestá manifiesta ante sus ojos.

En segundo lugar, estableceremos que podrá ser alegada por cualquiertercero interesado, y por el Ministerio Público en interés de la ley.

En tercer lugar, no permitiremos que pueda subsanarse. Será inconfir-mable.

Por último, tampoco permitiremos que la posibilidad de alegarla se ex-tinga por el transcurso del tiempo. La acción será imprescriptible.

Con esto estamos satisfechos.¿Y qué haremos con las instauradas en orden a un interés particular?En primer lugar diremos que el Juez no podrá declararla de oficio aun-

que esté manifiesta ante sus ojos.En segundo lugar, indicaremos que sólo podrá ser alegada por aquel

particular en cuyo beneficio se estableció.En tercer lugar, permitiremos que pueda subsanarse. Será confirmable

por el mismo particular del párrafo anterior. La acción será renunciable.Por último, estableceremos que la acción para alegarla se pierda por el

transcurso del tiempo. La acción será prescriptible.

b) Las nulidades manifiestas y no manifiestasAhora bien: ¿Qué consecuencias y efectos le asignamos al hecho de

que la nulidad aparezca patente en el instrumento que formalizó el nego-cio?

A nuestro pare c e r, no asignaríamos ninguna consecuencia especial.Alguien nos podrá reprochar que la primera consecuencia que estable-

cíamos para la nulidad absoluta, era la de permitir que el Juez la declare deoficio “cuando esté manifiesta”.

Pero, en rigor, esa consecuencia no se origina en la característica de lanulidad, sino en la naturaleza de la actuación del Juez.

Pensemos lo siguiente: la nulidad establecida en protección de un inte-rés general, debe ser declarada siempre de oficio por el magistrado. Lo queocurre es que los principios procesales le impiden efectuar investigacionesde hecho, si no le son requeridas a instancia de parte. Luego, la única ma-nera de que el Juez la declare de oficio, será porque la nulidad se le pre-



11 En Formas, nulidades y calificación registral, también reflexionamos sobre el punto. E incluso señalá-bamos que el circunscribir estrictamente la posibilidad del Juez de declarar la nulidad de oficio, a lacircunstancia de que ella esté manifiesta en el acto, le impediría actuar cuando constatase fehacien-temente la nulidad absoluta en forma accidental, por medios ajenos al instrumento, como si se agre-gara una partida de matrimonio del vendedor y la compradora, delatando el vínculo que se ocultó enla escritura. Por eso al asignar consecuencias a la nulidad absoluta, hablamos de declaración de oficiocuando esté manifiesta ante sus ojos, sin limitarlo al documento que instrumentó el acto, ni condi-cionarlo al tipo “manifiesto” de la nulidad.

12 Doctrina del Art. 929 del C.C., como ya referenciáramos en el trabajo citado.

sente espontáneamente frente a sus ojos, independientemente de la consi-deración de una categoría manifiesta de nulidad11.

Otra reserva que se puede hacer: la de plantear como necesario que seestablezca la inaptitud de un título viciado con una nulidad manifiesta parafundar la buena fe, sea para invocarse para la prescripción adquisitiva, opara procurar la protección del Art. 1051 del C.C.

Pero también nos parece innecesario legislarlo, ya que esta solución re-sulta de los principios generales de la buena fe.

En la medida en que admitamos que la buena fe consiste en la creen-cia errónea de adquirir en base a títulos ausentes de vicios, y que ese errorno debe provenir de una negligencia culpable12 resultará que, teniendo a lavista la nulidad, sólo se podrá creer que no hay vicios por descuido y negli-gencia. Ello independientemente de la existencia de la clasificación positivade las nulidades manifiestas y no manifiestas.

Por fin, admitamos la clasificación desde el punto de vista didáctico,pero sin trascendencia en el plano de los efectos jurídicos.

c) Las nulidades con fórmula rígida o flexibleLlegamos a la última clasificación.¿Qué consecuencia asignaremos a la circunstancia de que la causal de

nulidad esté definida en forma estricta, rígida y taxativa, o por el contrario,que se haya establecido en una fórmula flexible, que requiera un juicio devaloración para aplicarla?

Tampoco le asignaríamos a estas categorías ninguna consecuencia es-pecial.

Alguien podrá señalar que la característica opinable de la determina-ción de una nulidad de tipo flexible, no da certeza de la existencia mismade ella, hasta que un Juez así la declare.

En consecuencia, debería indicarse que esta nulidad depende de sudeclaración judicial, y que hasta tanto el Juez no la haya declarado, el actodebería reputarse válido.



Sin embargo este efecto no nos parece coherente con el sistema, niútil para la sociedad13.

En efecto, más allá de la mayor o menor facilidad para verificar unacausal de nulidad, si dos personas mantuvieran una controversia con res-pecto a la validez de un negocio, aun cuando la causal fuese patentemen-te manifiesta, grosera y absoluta, deberían terminar en los estrados judicia-les para que un Juez sentencie lo que corresponda. Ello por un principio detodo Derecho civilizado: nadie puede tomar la justicia en sus manos niobrar por sí mismo por la fuerza.

¿De qué serviría entonces establecer que todas las nulidades deberánser declaradas por el Juez, pero las formuladas en un tipo normativo flexi-ble se reputarán válidas, hasta que así hayan sido declaradas?

Sería una prescripción inocua, en la medida en que la reputación devalidez, sólo sería una posición mental frente al negocio, una actitud psí-quica en que un sujeto “considera” válido el acto, aunque más adelantedeba terminar reconociendo su nulidad, cuando el Juez así lo declare. Porotra parte, nada impide que una persona terca y obstinada “repute” válidoel acto con el vicio más evidente y determinado.

Podría establecerse que la sentencia en este tipo de nulidades es“constitutiva”. Es claro que no puede ser así en tanto el vicio, mas allá delas dificultades para determinarlo, existió –por propia definición– en el mo-mento en que se celebró el negocio, y que la actividad del Juez no hacemás que declararlo.

¿Qué nos queda por prever?Sin duda, una circunstancia que es trascendental, y que si bien ro n d a

y completa todas las argumentaciones que dejamos atrás, no se ha dicho:la irre t roactividad de la declaración de estas nulidades. Analicemos estee f e c t o .

d) La retroactividad de la declaración de nulidadEn efecto, dependencia de declaración judicial... o reputación de vali-

dez... o de sentencia constitutiva, son sólo frases sin trascendencia legal sino las acompaña otro efecto fundamental para los integrantes de la socie-dad: que la sentencia que declare la nulidad de un tipo legal flexible, no seaplicará re t roactivamente, y en consecuencia quedarán a salvo los dere-chos de los terceros adquirentes –agreguemos– de buena fe y a título one-roso.

13 Salvo -atención- que se estableciera que la declaración de este tipo de nulidades no es retroactiva, yque en consecuencia no afectaría los derechos adquiridos por terceros de buena fe a título oneroso.Pero permítasenos que esta última circunstancia -la no retroactividad para el tercero- sea tratada másadelante.



Admitamos que este efecto es conmovedoramente importante.Ahora bien, ¿por qué asignarle este efecto a las nulidades establecidas

en un tipo flexible, y no a las otras?Si de lo que se trata es de proteger a un tercero de buena fe, que ig-

noraba –a pesar de su actuar diligente– la nulidad, ¿qué importancia tie-nen las características formales de la norma que estableció la causal?

Va de suyo que el terc e ro no conoció la causal. Entonces, ¿en qué modi-fica el interés por protegerlo que la fórmula sea de un tipo o de otro ?

Es más: estableceríamos esta irre t roactividad no sólo sin distinguir entretipos de formulación rígida y flexible, sino además sin distinguir entre tiposde vicios establecidos en el interés general o part i c u l a r. Al fin y al cabo esta-mos defendiendo a un individuo ajeno a la nulidad, y de buena fe.

19) Conclusión del análisis: efectos de las nulidadesLos párrafos que anteceden, comenzaron como un juego en el que

nos proponíamos imaginar un sistema que regulase las nulidades del ne-g o c i o .

El resultado, en síntesis, es el siguiente:Por supuesto, las consecuencias de la nulidad serán en todos los ca-

sos, y una vez declarada la misma: negarle efectos al negocio, y re c o m p o -ner la relación al día en que se celebró el acto nulo, como anticipamos su-pra N° 18.

Ahora bien, sí regularíamos en forma distinta, para cada tipo de nuli-dad, el ejercicio de la acción.

Haríamos una única clasificación en función del interés comprometidoal establecer la causal de nulidad.

Si el interés es general, la nulidad podría ser declarada de oficio por elJuez si surgiera patente, podría alegarla el Ministerio público o cualquiertercero interesado, y la acción sería irrenunciable e imprescriptible.

Si el interés es de un particular, no la podría declarar el Juez de oficio.Sólo el particular podría alegarla, quien además podría renunciar a la ac-ción (confirmando el acto), y la podría perder por su prescripción.

Finalmente, protegería al tercero adquirente, sea la causal de nulidadde la clase que fuera, en la medida en que el sujeto contase con buena fey título oneroso.

20) El régimen de las nulidades en el Derecho argentinoEl sistema de las nulidades que acabamos de delinear, no es imaginario

como anunciábamos, es en rigor el régimen actualmente vigente en el De-recho argentino.



Cada una de las reflexiones que hicimos, es aplicable al Derecho positi-vo, incluido el carácter meramente didáctico de las nulidades manifiestas yno manifiestas.

Seguramente surgirá un enorme reproche: ¿cómo desconocer la cate-goría de actos nulos y anulables14, sobre la que tantas veces se ha dicho yrepetido que es una clasificación fundamental en nuestro régimen de nuli-dades?

21) Explicación de la desestimación: el Art. 1051Sin duda, no hay autor que no hubiese enfatizado la importancia de

esta clasificación. La aseveración de su trascendencia se efectuaba sobre eljuego poco congruente de algunos pocos artículos del Código.

Por un lado se resaltaba el Art. 1046, que reputaba válido al acto anu-lable hasta la sentencia que lo anulase. Claro que por el otro, el Art. 1050disponía que “la nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas almismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado“.

La doctrina no podía dejar de admitir que esta última norma se aplica-ba tanto al acto nulo como al anulable, con lo cual se vaciaba de conteni-do al texto del Art. 1046.

Sin embargo, había otra texto legal en juego: el viejo Art. 1051.Este disponía que “los derechos... trasmitidos a terceros... en virtud de

un acto anulado, quedan sin ningún valor, y pueden ser reclamados direc -tamente del poseedor actual”.

La norma, si bien era coherente con el principio del nemo plus iuris,traía aparejadas consecuencias demasiado drásticas y crueles para el terce-ro de buena fe a título oneroso. Dicho en otras palabras, condenaba albuen padre de familia a la inseguridad jurídica sobre el disfrute del propiotecho de su hogar.

La doctrina, con gran ingenio, observó que ese viejo Art. 1051, se re-fería al “acto anulado”. Atención –se dijo– si la ley habla de “acto anula-do”, se está refiriendo a la categoría “anulable” sobre el que ya ha recaídosentencia de nulidad. Entonces, quedan afuera de aplicación de este drás-tico artículo los supuestos en que el acto es “anulable” pero sobre el queaún no ha recaído la sentencia anulatoria. En efecto, pareciera que no es el“acto anulado” que el artículo exigía.

Al menos en esos casos sí se aplicaría el Art. 1046 por sobre el Art.1051, y se le brindaría algo de seguridad y tranquilidad al buen vecino. Si

14 Si bien como parte del juego de imaginar el sistema, no le dimos ese nombre, la categoría de actonulo y anulable se corresponde con las nulidades establecidas en forma rígida y flexible, respectiva-mente.



alguien le reclamase por su hogar, él podría argumentar que su adquisiciónse produjo antes de la sentencia anulatoria del negocio antecedente deque se trate, por lo que para él ese acto era (se reputaba) válido.

El siguiente paso fue limitar un poco los supuestos protegidos con laexigencia de la buena fe y el título oneroso. De otro modo la protecciónsería demasiado amplia y abusiva.

C l a ro que después no hubo acuerdo en la caracterización de la nuli-dad y de la anulabilidad, y con ayuda de las oscuridades del texto legal, sellegó a construir un sistema que es, desde el punto de vista doctrinario,a n á rq u i c o .

Sin embargo fue plausible lo que se hizo. Seguramente, en ese mo-mento, nosotros hubiésemos adherido a esta posición.

Pero esto cambió en 1968. La Ley 17.711 modifica el Art. 1051, agre-gándole una pequeña oración: “...salvo los derechos de los terceros adqui -rentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”.

Ahora la protección al buen vecino no era más una construcción doc-trinal, sino norma positiva. Y además, no estaba fundada en la categoríade actos nulos y anulables: expresamente así lo decía la oración.

Como conclusión, en la actualidad la categoría de actos nulos y anula-bles no tiene consecuencias prácticas, ni relevancia jurídica.

Su caracterización y estudio sólo sirven como antecedente histórico dela nueva regulación.

22) Completando el sistema: la legitimaciónEl sistema expuesto es de una gran sencillez, pudiéndose resumir en

una página (supra N°19). Pero no seríamos honestos si no le hiciéramosuna importante objeción.

Cuando hablamos de la categoría fundamental, es decir la que se ori-gina en los intereses que justificaron el establecimiento del requisito delnegocio, nos limitamos a dar dos motivos: los generales que originan nuli-dades absolutas, y los part i c u l a res, que originan nulidades relativas. Perohay además una tercera clase que no puede incluirse en ninguna de lasdos anteriores: las que se motivan en la configuración de la estructura fun-cional del negocio en sí.

La compraventa, por la propia estructura de su modelo normativo, de-be contener un precio y una cosa como objeto. El modelo no se configura-ría si faltase alguno de esos dos elementos. La compraventa sería nula. Yallí no hay ni intereses colectivos ni privados en juego, sino una objetivainaptitud funcional.

El ejemplo típico de este tipo de nulidades es el acto celebrado sin le-gitimación: ello ocurre cuando el objeto del negocio no se encuentra en la



esfera patrimonial del sujeto al que se le imputa la voluntad de modificar-lo. Hablamos de la venta de cosa ajena. Hablamos del exceso en el man-d a t o .

Estos actos son ineficaces y no obligan ni a quien los celebró (Art .1161 C.C.).

Las consecuencias de estos actos no son muy distintas a las de las nuli-dades absolutas.

De hecho un Juez no podría admitirle consecuencias a un negocio quefuncionalmente no tiene aptitud. A quien alegue su validez, le responderá:“el acto que ha celebrado tiene una apariencia perfecta, pero no afecta niinterfiere en la vida del objeto que se quería disponer. Usted ha actuado,pero lo que ‘quiso y deseó‘ está fuera de los alcances de su poder de dis-posición”.

Por su parte, tampoco puede hablarse de que prescriba la posibilidadde solicitar la nulidad del verdadero dueño, que ni siquiera intervino en elacto.

Acabamos de ver que de las cuatro consecuencias que caracterizan alas nulidades absolutas, tres se cumplen en estos actos. En efecto, a) elJuez puede ignorar la validez del acto, aunque no se lo soliciten; b) cual-quier interesado podrá pedirle al Juez este resultado; y c) la acción delafectado no prescribe.

La imposibilidad de remediar el defecto, de considerarla inconfirmablee insubsanable, completaría la cuarta característica. En ese caso no tendría-mos más que equiparar este tipo de nulidades a las absolutas.

Sin embargo, al no haber un interés general en juego, el acto ineficazpuede subsanarse y adquirir efectos plenos y retroactivos. Y ello es posiblepor medio de la ratificación15.

Por fuerza debemos admitir que estamos frente a un tercer tipo de nu-lidad, que no es ni absoluta ni relativa.

En conclusión, cerramos nuestro sistema con una clasificación única,pero tripartita: Nulidad absoluta (interés general), Nulidad relativa (interésp a rticular) y acto sin legitimación (ni un interés ni otro, falta de aptitudfuncional).

PARTE III: LA ESCRITURA PUBLICA

23) La escritura pública. ConceptuaciónHasta ahora hemos hablado del contenido y de la forma del negocio, y

hemos hablado también de la nulidad del acto.

15 Receptada en el Código Civil en los Arts. 1161, 1162, 1330, 1717, 1930, 1931, 1935, 1936 y 1937.Otra figura análoga a la ratificación, que corrobora la posibilidad de dar vida al negocio sin legitima-



R e c o rdemos que el contenido era el objeto del deseo (la voluntad), y laf o rma era el modo de exteriorizar el deseo, sin importar cuál fuera éste.

Dábamos además, como circunstancia caracterizante, que la forma secircunscribía a la conducta del sujeto –a una acción– que debía produciruna modificación en el mundo sensible, para que los terceros evocando lasignificación de lo percibido, conocieran su pensamiento (el contenido desu voluntad).

La escritura pública, es la forma de mayor excelencia y perfección delDerecho Civil.

Su funcionamiento gira en torno a la autorización del notario público,empleado este término en su doble sentido de “autor” y “autoridad”1 6.

El notario redacta un texto en el que se expresan las declaraciones delos otorgantes. Ellos, con su firma, asumen la paternidad de las declaracio-nes, y el notario con su rúbrica autoriza los efectos que brinda la ley1 7.

Más allá de su conceptuación, puede verse cómo la conformación dela escritura pública está referida a actos materiales (el escribir) sobre obje-tos reales (el protocolo), de los otorgantes y del notario.

24) Modelo normativo de la escritura públicaAhora bien, como en todo instituto jurídico, el ordenamiento constru-

ye un modelo normativo a fin de asignarle los efectos deseados.¿Cuáles son los requisitos exigidos para que se configure la escritura

pública?Los encontraremos en el Código Civil, y no son muchos.1) En primer lugar, debe intervenir un escribano público (Arts. 979 inc.

1 y 997) con competencia material y territorial (Art. 980 y ss.).2) El o sus parientes (dentro del cuarto grado) deben estar desinteresa-

dos en el objeto del acto (Art. 985).3) El texto documental se efectuará en el libro de registros (protocolo)

que deberá estar sellado y numerado (Art. 998) y ordenado cronológica-mente (Art. 1005).

ción, es la prevista por el Art. 1330 in fine (y en cierta medida el 2678), saneando la venta de cosaajena por la ulterior adquisición del bien por parte del vendedor. Queda así descartada la categoriza-ción de nulidad absoluta, a este tipo de vicios, como vimos en Legitimación negocial, ponencia a laXXIII Jornada Notarial Bonaerense, Mercedes, 1979.

16 Una vez más, nos remitimos al maestro PELOSI, y a su definición del documento notarial, quien luegode ubicarlo entre los instrumentos públicos, agregaba: “Es notarial todo documento con las formali-dades de ley, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su com-petencia”. Ob. cit., pág. 121.

17 Damos este apretado concepto, y evitamos detenernos en el sutil funcionamiento de la escritura pú-blica. No dejemos de recordar su carácter heterógrafo (PELOSI, ob. cit., pág. 80), en el que se aúnalas expresiones del notario relatando lo percibido, se incluye a las declaraciones negociales de losotorgantes, y en especial al otorgamiento mismo, producido en el papel. Este concepto fue desarro-llado en Naturaleza jurídica del acta notarial.



4) Debe expresar lugar y fecha (Art. 1004).5) Debe tener el nombre de los otorgantes (Art. 1004).6) Debe ser firmada por los otorgantes o contener la firma a ru e g o

cuando corresponda (Art. 1004).7) Deben presenciar el acto y firmar los testigos cuando sea requerido

(Arts. 1004, 990 y ss.).8) Las raspaduras y correcciones de partes esenciales deben ser salva-

das al final (Art. 989).9) Debe estar firmada por el escribano. (Doctrina unánime).Estos nueve son los únicos requisitos exigidos para que se configure

una escritura pública. Cumplidos los mismos, estaremos frente a una escri-tura pública válida.

Por supuesto, el mismo Código, así como las leyes notariales provincia-les, fiscales o administrativas y muchas otras disposiciones agregan exigen-cias de circunstancias que deben constar en la escritura, pero ya no comorequisito de validez de la misma, sino como deberes de la función del nota-rio.

Por ello, su infracción no provocará la nulidad de la escritura, sino unasanción al escribano. El mismo Art. 1004 in fine le impone una multa detrescientos pesos por otras omisiones.

25) Características del modelo normativoOlvidémonos entonces de cualquier otro “requisito menor”. Circuns-

cribámonos a estos únicos nueve requisitos de validez de la escritura.Notaremos que ninguno de ellos está referido al contenido negocial de

la escritura.Tienen la misma vigencia para una compraventa de inmueble, para un

contrato de comodato, o hasta para la constatación de un hecho a travésde un acta sin contenido negocial.

Y ello es coherente con la calidad de “forma” que reviste la escritura,pues –recordemos– la forma, entendida como vehículo para expresar unaidea, tiene una naturaleza y funcionamiento autónomos e independientesde la idea expresada.

Subrayemos este fundamental concepto: en la medida en que los re-quisitos del negocio se circunscriben a la voluntad, y que los requisitos dela escritura se refieren a la forma de exteriorizar, uno y otro modelo norma-tivo son independientes entre sí.

Por ello, podemos encontrarnos con un contenido negocial al que le fal-ta un requisito de validez, instrumentado en una escritura que cumpla ínte-gramente con su modelo normativo, o inversamente, podemos encontrar unnegocio perfecto, instrumentado en una escritura viciada de nulidad.



Cómo interfiere la nulidad de una sobre la validez de la otra lo vere-mos más adelante. Primero es conveniente recordar los efectos de la escri-tura pública.

26) Los efectos de la escritura públicaEstamos ubicados en el supuesto de que se han cumplido los requisi-

tos del modelo normativo de la escritura pública. El ordenamiento le asig-na efectos. Algunos son generales, y propios de ella; otros en cambio estánestablecidos en función de su contenido.

Los efectos generales están relacionados con la imparcialidad y autori-dad del notario. El legislador sabe que necesita una herramienta que sirvapara dar certeza, seguridad, precisión y perdurabilidad a ciertos hechos conrelevancia jurídica.

Por ello estatuye la escritura pública, ordenando que lo expresado porel notario como realizado por él o percibido por sus sentidos, gozará de fepública, debiéndose admitir como verdad oficial e indiscutida, salvo quere-lla triunfante de falsedad.

Es en definitiva esta fe pública (autenticidad de los hechos y autentica-ción de las declaraciones), la integridad (presunción de exactitud de sucontenido entre partes y con relación a terceros), la fecha cierta, la eficaciaprobatoria y la eficacia ejecutiva (eliminación de la etapa probatoria en eljuicio de conocimiento) los efectos generales y más trascendentes de todaescritura pública, sea cual fuere su contenido.

27) La escritura pública como forma de valer o de serAhora bien, el legislador ha creado una herramienta formidable. Pero

no la considera imprescindible para todos los casos.Reconoce que hay negocios de distinta índole. Algunos de poca impor-

tancia para los individuos, y otros que considera fundamentales para el de-s a rrollo económico de la comunidad, y para la seguridad y paz social.

A la escritura pública la reserva para estos últimos. Y aún así, depen-diendo de la menor o mayor trascendencia que ellos tengan, la establececon diferentes efectos.

En un primer peldaño, la escritura pública se exige como condicionan-te para la producción de ciertos efectos (forma de valer1 8). El ejemplo típi-co es la compraventa de inmueble, la cual formalizada por instru m e n t oprivado, no perfecciona la transmisión del bien, pero crea el vínculo obli-gacional para exigir su cumplimiento (Art. 1185 C.C.).

18 La denominación de esta clasificación, tomada del Derecho Notarial español, se corresponde con ladenominación ad probationem y ad solemnitatem utilizada por nuestros civilistas, o la más modernadenominación de actos formales de solemnidad absoluta o relativa.



En el peldaño más alto, la exigencia de la escritura pública es condi-ción para que el negocio “sea” (forma de ser), no dando ni siquiera naci-miento al vínculo obligacional, por ejemplo, en la donación de inmueble.(Art. 1810 C.C.).

28) Nulidad formal de la escritura públicaHemos conceptuado a la escritura y analizado sus efectos propios. Delimitamos también sus requisitos de validez.Ahora nos preguntamos: cuando uno de esos nueve requisitos no se

cumple, ¿frente a qué tipo de nulidad nos encontramos?

a) El interés protegidoPara comenzar, recordemos que el legislador instaura a la escritura pú-

blica no sólo en interés de los otorgantes, sino además en protección delos terceros ajenos al negocio. Es la comunidad entera la que necesita ase-gurar la certeza y autenticidad de los derechos y obligaciones de sus inte-grantes. De ello depende el desarrollo económico de la sociedad.

b) Sujeto activo de la acciónEstando la comunidad entera interesada en la certeza y autenticidad

de los documentos notariales, es natural que cualquier tercero interesadopueda alegar la nulidad de la escritura por un defecto formal.

E incluso el Juez podrá declararla de oficio cuando surja manifiesta19,no pudiendo dejar librada al arbitrio de un particular su declaración.

c) Subsanación de la nulidad formalEstando la comunidad entera interesada en los requisitos de validez de

la escritura, no podemos hablar de confirmación, en tanto ello implica unarenuncia a ejercer la acción.

Sí en cambio podemos hablar de subsanación, en el sentido de inte-grar con posterioridad al acto un requisito formal no cumplido originaria-mente.

¿Es posible ello?R e c o rdemos la naturaleza del fenómeno que constituye la escritura en

tanto forma: es una acción material verificada en el tiempo y el espacio.Para configurarse el modelo normativo, la escritura habrá de configu-

rar sus nueve requisitos en forma simultánea, en ese aquí y ahora.

19 No debe suponerse que las nulidades formales son siempre manifiestas. Piénsese en la incapacidadde un testigo, o en el parentesco del notario con un otorgante para aclararlo. El mismo VELEZ SARS-FIELD confunde los conceptos al utilizar el término nulidad formal como sinónimo de nulidad mani-fiesta en la nota al Art. 4009 C.C.



Recordemos también que la determinación y expresión del aquí y aho-ra (lugar y fecha), es uno de los nueve requisitos.

El defecto de uno de esos requisitos, ya no podrá remediarse con pos-terioridad, pues en definitiva el acto formalizador original no se configurócomo escritura, y como fenómeno social acontecido dejó de existir, perte-nece al pasado.

La verificación del requisito faltante en otro momento no hará másque configurar un nuevo fenómeno social incompleto.

d) La unidad de actoVeamos la producción del fenómeno en su unidad tempo-espacial: el

escribano produce un texto documental en el que indica el día y el lugarde realización. Redacta la declaración de los otorgantes, en forma coetá-nea, en presencia de los testigos. Finalmente los otorgantes firman el do-cumento asumiendo la paternidad de las declaraciones, y lo autoriza elnotario poniendo fin al efímero momento. El acto ha concluido. Su uni-dad ha quedado cerrada. Ya no se puede re i n g resar a él, pues pert e n e c eal pasado.

La ausencia de un testigo, la incompetencia del notario, la falta de fir-ma de un otorgante, y cualquiera de los nueve requisitos antes enuncia-dos, ¿cómo podrían remediarse con posterioridad?

¿Cómo podría darse hoy certeza de un hecho pretérito? ¿De qué serv i r í aahora hacer concurrir a un testigo de un hecho que no pre s e n c i ó ?

No hay forma ni legal ni fáctica de remediar el vicio formal.

e) Escrituras complementarias y notas marginalesPor si nos queda la tentación de pensar en una escritura complemen-

taria para corregir el defecto, aclaremos su funcionamiento y reforcemos laidea.

Nada impide que un otorgante, con posterioridad e individualmente,otorgue una escritura en que complemente o aclare manifestaciones emiti-das en la escritura original. Ello es admitido en la medida que no afecte losderechos del cootorgante.

P e ro precisamente cualquiera sea su contenido, la declaración –comoexteriorización del pensamiento– integra la sustancia del negocio y no suf o rma. Como contenido espiritual permanece vivo, y puede aclararse o com-plementarse en la medida en que no altere el vínculo obligacional.

En ningún caso la modificación del contenido de una declaración po-drá tener injerencia en la forma, o con algún requisito formal.



La forma se desarrolló en otro plano de la realidad.Por su parte, la nota marginal que con posterioridad a la escritura emi-

te el notario, no se refiere a contenidos negociales, y sí a constancias admi-nistrativas, registrales, fiscales o de otro tipo, que pueden empare n t a r s econ un requisito formal.

Anotemos que al ser una expresión del notario, queda descartada todaposibilidad de modificación de las declaraciones negociales que hiciero nlos otorgantes.

En cuanto a la forma, siendo la nota una adhesión posterior y extrañaa la formalización, de ningún modo su contenido podrá suplir a alguno desus nueve requisitos.

29) Conclusión: nulidad absolutaDe lo expuesto resulta que la nulidad que afecta a la escritura pública,

por no verificar uno de sus nueve requisitos antes enumerados, debe clasi-ficarse como absoluta, y por tanto imprescriptible, inconfirmable, insubsa-nable, pudiendo ser alegada por cualquier interesado y declarada por elJuez de oficio cuando esté manifiesta.

PARTE IV: NULIDAD DEL ACTO Y DE LA FORMA: VINCULACION

30) El acto nulo en una escritura válidaHemos venido sosteniendo que la validez o nulidad del acto jurídico

debe juzgarse independientemente de la validez o nulidad de la escrituraque lo formalizó. Cada uno tiene su propio modelo normativo y sustanciaindividual sobre las que se aplican.

Es así que se puede presentar el supuesto de que se formalice una es-critura cumpliendo todas las exigencias formales, en la que un cónyuge levenda al otro un inmueble. El escribano habrá escrito en la hoja correspon-diente del protocolo el lugar y fecha de otorgamiento, habrá hecho cons-tar la comparecencia de ambos esposos, sus declaraciones negociales, laentrega del precio, y finalmente habrá sido otorgada y autorizada por losintervinientes.

Por una parte, los nueve requisitos de forma que antes enumeráramos,se han cumplido. Por otra parte el negocio que contiene la escritura ha in-cumplido los requisitos propios de él, y en consecuencia es nulo.

El resultado será que la escritura –como instrumento formal– es válida,y los efectos generales de ella se verificarían plenamente: en consecuenciaella está dando fe pública de la venta celebrada por los cónyuges. El otor-gamiento queda plenamente probado y acreditada su fecha cierta.



Claro está que, al contener un acto nulo, poco importarán los efectospropios de la escritura, más que para probar fehacientemente la nulidaddel negocio que contiene.

A pesar de eso, insistimos, los efectos generales de la escritura se hanproducido y, en consecuencia, ella está dando fe de que se ha celebradouna contratación, aunque esta sea una contratación prohibida e inválida.

31) El acto válido en una escritura nulaVeamos el caso opuesto. Juan celebra un negocio con Pedro. En la es-

critura el escribano hace constar la comparecencia de Juan y de Pedro, asícomo sus declaraciones negociales. Finalmente es otorgada y autorizadapor los intervinientes. Pero se omitió indicar el lugar y la fecha de la forma-lización. Uno de los nueve requisitos de la escritura no ha sido cumplido.La escritura es nula.

En consecuencia no se producirá ninguno de los efectos generales deella. No tendrá fe pública, ni integridad, ni fecha cierta, ni eficacia probato-ria y ejecutiva.

¿Y el negocio?El cumplió con todos los requisitos de validez que exigía su modelo

normativo.Entonces es válido. Pero la escritura, ¿no era otra exigencia de la ley?Eso depende de a qué negocio nos estamos refiriendo, y al grado con

que la ley exigió la escritura pública como forma. Si el negocio fuese –por ejemplo– un comodato, la nulidad de la escri-

tura en nada alteraría su validez y eficacia, en la medida en que la ley norequería exigencia formal alguna (Art. 2263 C.C.). En tanto que los otor-gantes hubiesen podido contratar verbalmente de un modo válido y eficaz,mal podrían estar peor posicionados por haberlo escrito y firmado en unprotocolo notarial, aun cuando falte el requisito esencial de la data.

Aunque admitiéramos que la escritura debería tenerse por inexistente,habiendo habido un acuerdo de voluntades, el negocio nació. Este será vá-lido más allá de las dificultades para probarlo.

Claro que hay actos en que la ley exige a la escritura con grados demayor rigor.

Si el negocio fuese la donación de un inmueble, las circ u n s t a n c i a scambiarían, por lo dispuesto en el citado Art. 1810 del C.C.

Ya vimos que el legislador exigía en este peldaño negocial más alto, ala escritura pública como condición para que el negocio “sea” (forma deser), no reconociendo ni siquiera nacimiento al vínculo obligacional, si éstafaltara.



Aquí nada del negocio queda, como ocurriría si se hubiese celebradoverbalmente.

Por fin, hay un peldaño intermedio, en el que se encuentra la compra-venta de un inmueble.

¿Qué ocurre en este caso?Para este tipo de negocios el legislador exigía a la escritura pública co-

mo condicionante para la producción de ciertos efectos: la transmisión deldominio del bien (forma de valer).

Pero la falta de escritura no impedía el nacimiento del vínculo obliga-cional, para reclamar precisamente su cumplimiento. Claro que para eso, almenos exigía el instrumento particular firmado (Art. 1185 C.C.).

O c u rre que en este supuesto no hay instrumento privado. Sólo hayuna escritura pública nula.

¿Sirve ella para algo?

32) Conversión instrumentalSí sirve.El Art. 987 del C.C. dispone que la escritura nula por no haber cumpli-

do con los nueve requisitos antes mencionados, valdrá como instrumentoprivado, exigiéndole –eso sí– la autoría del oficial público (aunque sea in-competente), y la firma de las partes.

Entonces sí, ubicados sobre el caso que antes veíamos, podemos afir-mar que al contar con un instrumento privado (es decir la escritura nulac o n v e rtida en instrumento privado) y un negocio válido, habrá nacido elvínculo obligacional, que permitirá reclamar la formalización de la form ade valer plena.

33) Conclusión: independencia de sus validecesEs así que el artículo 987 comentado confirma la construcción desarro-

llada20: forma y contenido tienen sus propios caminos a recorrer. El conteni-do alimenta a la forma, y la forma le asigna sus efectos y cualidades alcontenido. Pero no se anulan o interfieren entre sí.

20 En efecto, si se afirmase que la nulidad de la escritura apareja la nulidad del acto, como dicen los ar-tículos 1044 y 1045 in fine del C.C., no tendría razón de ser el Art. 987. ¿Para qué serviría la conver-sión de la escritura en instrumento privado, si de todas maneras su nulidad habría ocasionado la nuli-dad del acto? De nada serviría salvar la forma, si se ordenara matar al contenido. Frente a esta pa-tente contradicción, no sólo entre los textos del mismo cuerpo legal, sino además con el racionalfuncionamiento del instituto, nos inclinamos por dejar de lado el in fine de aquellos dos artículos.



Claro está que la plenitud de los derechos requerirá de ambos elemen-tos para desarrollarse. De poco servirá una escritura en la que se formaliceun negocio nulo. Y grandes dificultades tendrá el negocio instrumentadoen una escritura nula, pudiendo llegar –según el tipo de negocio– a consi-derarse ineficaz por depender su “ser“ de la forma instrumental.

P e ro nada de ello debe desviarnos del enfoque conceptual con quehay que analizar el tema. Insistimos: la validez y nulidad de la forma y delnegocio transitan carriles separados e independientes. Ni la validez ni lanulidad de uno alterarán la validez o nulidad del otro, sin perjuicio de losfrustrantes resultados que entre ambos puedan alcanzar, por la deficienciaen uno de ellos.

PONENCIARégimen de las nulidades

1) El régimen de las nulidades en el sistema del Derecho Civil argenti-no, se basa en una única clasificación que distingue el interés protegido,resultando de ella las nulidades absolutas, las relativas, y las establecidas enorden a la estructura funcional del negocio.

Nulidad de la escritura pública2) La nulidad de la escritura pública, producida como consecuencia del

incumplimiento de los requisitos que expresamente y como condición devalidez establece el Código Civil, es siempre de carácter absoluta.

Vinculación entre la nulidad del acto y la del instrumento3) La validez del acto jurídico debe juzgarse independientemente de la

validez de la escritura que lo formalizó. La validez o nulidad de uno, no alte-rará la validez o nulidad del otro, sin perjuicio de los frustrantes re s u l t a d o sque entre ambos puedan alcanzar, por la deficiencia en uno de ellos.

4) Por esa razón, una escritura que ha cumplido con sus requisitos devalidez, mantiene sus efectos y valores sustanciales, mas allá de que seanulo el negocio que formalizó.

5) Por su parte, esto también posibilita que un negocio válido, instru-mentado en una escritura nula –pero cumpliendo la mínima exigencia delArt. 987 C.C.– no pierda su eficacia, pudiendo dar lugar al nacimiento deun vínculo obligacional, y hasta receptar la plenitud de sus efectos, segúnel régimen particular del negocio de que se trate.


Notas para una depuraciónde la teoría de las nulidades

PRIMERA NOTA(Sobre la construcción del concepto de acto nulo y anulable)

I. Razón de esta primera notaEn la introducción del trabajo original presentado en la XXVI Jornada

Notarial Argentina en octubre de 2002, señalábamos la ansiedad por en-contrar un camino despejado en ese laberinto de opiniones contradicto-rias, en esa selva negra de la que hablaba BOFFI BOGGERO.

Es que pareciera difícil de entender que en un tema capital del Dere-cho Civil, sea tan confuso analizar las opiniones de los autores.

Por lo pronto, sin anunciarlo, es probable que cada pensador se apoyeen distintos puntos de partida.

Si agregamos la disparidad terminológica por la cual, con distintasdenominaciones se define un mismo fenómeno, o diversos fenómenos seconceptúan bajo la misma denominación1, al leer una obra se hace difícil

1 A título de ejemplo de esta diversidad de denominaciones, mencionemos términos que en algunamedida son utilizados con igual significación por algunos autores: acto inexistente, nulidad radical,nulidad absoluta, nulidad completa o parcial (en el sentido que le da Savigny, próxima a la categoríade nulos y anulables), nulidad cierta o eventual (ídem), nulidad de orden público y de interés privado(en el sentido que le da Zachariae, en la traducción de Massé y Vergé, N° 35), nulidad legal y judicial(ídem), nulidad de Derecho público o de Derecho privado (en la versión de Aubry y Rau sobre Zacha-riae, N° 37), nulo de derecho, nulo de pleno derecho, nulo manifiesto, nulidad extrínseca e intrínseca(en el sentido que le da Toullier), nulidad substancial o accidental, acto rescindible, anulable, vulnera -ble, atacable, dependiente de juzgamiento, no manifiesto, dependiente de acción, negocio jurídicoclaudicante, nulidad respectiva, nulidad relativa.

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entender cuál es el verd a d e ro pensamiento que se quiso ilustrar, y aun enocasiones se producen dudas sobre cuál es la posición que se está soste-n i e n d o2.

Pero más allá de estas confusiones, nos encontraremos con centenaresde obras escritas sobre la materia. Muchas maravillosas, profundas, revela-doras, convincentes... pero a la postre, al compararlas se abren en un sinfin de resultados diferentes entre sí, irreconciliables, contradictorios y porencima de eso alejados de la letra de la ley, en muchos casos en forma os-tensible, expresa e inconvincente.

Y si bien es común en el Derecho que dos opiniones en pugna luchenpor imponerse, en el caso de las nulidades hay decenas de opiniones dis-tintas.

Por eso el título elegido en el trabajo original: Hacia una depuración dela teoría de las nulidades.

Con esa orientación, lo buscado en aquella ocasión fue mostrar el sis-tema con un funcionamiento coherente, simplificando las explicaciones,tratando de no confrontar otros autores, como si la regulación estuvieserecién elaborada... como si no hubiese opiniones contradictorias... borran-do preconceptos... “imaginando” un sistema nuevo, recién nacido...

Creamos una isla imaginaria.Por supuesto, ha sido construida con la absoluta convicción de que se

ajusta estrictamente a nuestro sistema normativo. Sin embargo, cre e m o sadivinar que, íntimamente, para muchos la tesis les dejará abierta la dudaen el convencimiento.

Y tal vez no encuentren un argumento concreto para desestimar laidea. Sin embargo es probable que colisione con el esquema conceptualpreconcebido.

Creemos que justamente allí está la clave de tantas confusiones: en laconceptuación del instituto.

Estas notas apuntan a eso: a tratar de comprender los motivos de laconfusión. No a depurar la teoría, sino a tratar de dar una explicación desus impurezas, precisando la conceptuación de las nulidades.

2 Obsérvese la confusión que se produce cuando Llerena, al comentar el Art. 1058 (referido a la confir-mación de la nulidad relativa) dice: “Sólo pueden confirmarse los actos anulables, y no los absoluta -mente nulos” (pág. 119), para luego, al comentar el Título VII “de la confirmación de los actos nulosy anulables”, coherente con la confusión, expresa que esas palabras son tomadas como sinónimas“... y no como creen algunos, que es porque el legislador ha querido dar a entender que la nulidadabsoluta es confirmable como la relativa” (pág. 123). Pero ocurría que esos otros autores no decíanque la nulidad absoluta se podía confirmar. Simplemente daban ejemplos de actos nulos (aunque denulidad relativa) confirmables, lo que era inaceptable para Llerena, quien identificaba al acto nulocon el de nulidad absoluta. Llerena, Baldomero. Concordancias y Comentarios del Código Civil Ar -gentino. Ed. La Facultad. 3° Ed., Bs. As., 1931. T° IV.




II. El nudo de la cuestiónLos párrafos que siguen, son escritos desde el resultado alcanzado en

la tesis depuradora sostenida en el trabajo original.Esencialmente, ella se centró en explicar la inutilidad de la clasificación

“nulo y anulable”3 en nuestro Código Civil, pretendiendo mostrar el armó-nico y efectivo funcionamiento del sistema, con prescindencia de esas ca-tegorías, y sólo apoyados en la clasificación de real trascendencia: la de lasnulidades absoluta y relativa4.

Trataremos de encontrar la razón por la cual gran parte de la doctrinasostuvo la preeminencia esencial a esta clasificación que nosotros desecha-mos5.

III. Buscando una explicación de las divergenciasC reemos que las divergencias responden menos a desencuentros de

opinión que a razones enraizadas en una errónea conceptuación de las nu-lidades.

Es que difícilmente podrá hacerse un correcto análisis de un objeto, sino se tiene una acertada conceptuación de él.

Precisamente en esta materia, hay una tendencia marcada a desviar elenfoque con el que debe construirse la noción de nulidad.

Para la época de la codificación, la doctrina estaba instalada en unaconceptuación causalista de la nulidad, juzgándola y analizándola por lamanifestación exterior del fenómeno, sin exigirse en la búsqueda de su es-píritu.

A partir de esa manifestación exterior, se construyó un sistema queluego se volcaría al texto legal.

Revisemos la conceptuación.

IV. El origen de la cuestión: la conceptuación de la nulidadCuando comenzamos el trabajo original decíamos que en el Derecho

confluyen tres elementos: norma, conducta y valor. La conducta del hom-bre como fenómeno social6, la consideración axiológica de los resultados

3 En las páginas que siguen, utilizaremos también las denominaciones: nulidades “de pleno derecho”o “ipso iure” y “dependientes de juzgamiento” como aparece en los orígenes doctrinarios de la siste-matización de la materia. Vale la aclaración por la diversidad de interpretaciones que reinan sobre lacaracterización del acto nulo y anulable.

4 Y del tercer sostén del sistema: el acto sin legitimación, merecedor de un especial estudio.5 Advertimos que en principio no buscaremos las causas de las impurezas en el Código, sino en la doc-

trina, ya que después de todo, los yerros en que pudo haber incurrido Vélez Sarsfield, no son másque producto del laberinto construido por los juristas.

6 En rigor no solamente la conducta del hombre se incluye en los fenómenos sociales que recepta lanorma. La accesión es un ejemplo de ello. Si aparece la conducta humana como elemento excluyentedel Derecho, en las consecuencias que asigna la norma, sea como imposición a un individuo, a la so-ciedad toda o a quien tiene que aplicarla.



de esta conducta, y la fórmula legal que describe esa conducta creando un“modelo normativo”, en el que se asigna consecuencias favorables o des-favorables en consideración a los valores tenidos en cuenta.

Cualquier fenómeno que ocurra en el universo tendrá relevancia jurídi-ca en la medida en que coincida con un modelo normativo. De otro modoserá irrelevante para el Derecho7.

V. El verdadero conceptoEn esa senda definimos a la nulidad, refiriéndonos al régimen jurídico

que regula los efectos del acto que no ha llegado a conformarse como ne-gocio jurídico perfecto, de acuerdo a los requisitos que la ley establece, elloes al “modelo normativo” de acto jurídico.

Incluso afirmamos que podía sostenerse que hay un modelo normativopara un fenómeno determinado (el negocio), y otro modelo normativo pa-ra ese mismo fenómeno incompleto, con consecuencias propias (la nuli-dad)8.

Analizados desde el campo estricto del Derecho, esos dos modelos sondistintos e independientes como lo son entre sí el modelo normativo delcontrato de locación y el de homicidio.

El acto jurídico existe porque hay un modelo normativo que lo recono-ce. Así también hay un especial régimen para la nulidad, porque existenmodelos normativos que la contemplan9.

Entendido de este modo, el estudio de nuestra temática tendría queprecisar en primer lugar los elementos y caracteres que el fenómeno socialdebe presentar para estar incluido en los “modelos normativos” de nuli-dad, de anulabilidad, de nulidad absoluta, de nulidad relativa, etc., y en se-gundo lugar las diferentes consecuencias que en cada caso se asignan acada tipo legal.

Sin embargo, hay una tendencia a vincular la conceptuación del actojurídico nulo como un estado del acto jurídico... como un acto jurídico en-fermo o nacido muerto.

Consciente o inconscientemente se equipara al negocio y a la nulidadcon entidades orgánicas, ajenas a los modelos normativos que a cada su-puesto corresponden. Luego, se compara al acto anulable con el negocio

7 Excepto por su inclusión en la premisa de que todo lo que no está prohibido está permitido.8 Ver N° 12.9 Y ello es así porque hay distintos tipos de nulidades con distintas consecuencias. De otro modo, con

la sola existencia de un modelo normativo de acto jurídico bastaría para resolver el tema de las nuli-dades. Sencillamente el acto que no coincida con el modelo sería un acto nulo. Con este razona-miento Nieto Blanc, quien realizó un profundo estudio sobre la materia, y a quien seguimos en estepunto, desestimó la categoría de acto inexistente como criterio lógico y racional.



que padece un germen destructivo, y al acto nulo con el nacido careciendode algún órgano esencial para la vida10.

Resulta entonces que el jurista redacta una lista de síntomas posibles, ylos relaciona con la enfermedad que los causa. Luego, metafóricamente, seprovee de un estetoscopio, de un termómetro... toma el pulso al acto jurí-dico y diagnostica su validez o nulidad... el tipo de nulidad y, en su caso,los posibles remedios.

Lo cierto es que buscar los síntomas para conocer la enfermedad esa c e rtado como ejercicio de una ciencia natural, pero no responde a losprincipios de una ciencia normativa11.

VI. Conceptuaciones del acto nulo y del anulableVeamos cómo esa tendencia nos condiciona el pensamiento, cuando

procuramos conceptuar las clases de nulidad.Alguien podría sostener que un acto es nulo (de pleno derecho o co-

mo se lo quiera denominar), cuando presenta una de estas característi-c a s1 2:

a) No necesita sentencia judicial.b) Es nulo desde su origen.c) No es necesario probar su vicio.d) Lo puede impugnar cualquier interesado.e) Lo debe declarar el juez de oficio.f) La sentencia sólo lo declara.g) Su anulación es retroactiva.h) El juez no puede rechazar la demanda.i) No puede confirmarse.j) Su acción es imprescriptible.

10 Un claro ejemplo nos lo da el brasileño Mastinho Garces, citado por José A. Buteler al comienzo desu Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos, Imprenta de la Universidad, Córdoba, 1939, endonde realiza un riguroso paralelismo entre el acto jurídico y una entidad biológica. También NietoBlanc cita y critica a Bonnecase, quien afirma que el acto jurídico es “un verdadero organismo some-tido para su existencia a la necesidad de la presencia de ciertos elementos de vida”, por lo cual el ac-to nulo es “un organismo imperfecto”. Ob. cit., pág. 70.

11 No es casual que la sistematización de la teoría de las nulidades tenga un especial impulso en la doc-trina Francesa del 1800. El siglo XVIII, marca un profundo cambio en la historia de la humanidad, enel cual se revolucionan las tendencias en el pensamiento y la cultura europea y de toda América. Fueel siglo de las Luces o de la Ilustración, que se cristalizaría políticamente en la Revolución Francesa.Los pensadores de ese tiempo, sentían que emergían de siglos de oscuridad e ignorancia, encontran-do a la luz de la razón y de la ciencia una senda inagotable que daría paso a la plenitud del desarrollode la humanidad. El siglo XIX inicia el cambio hacia el positivismo. El hombre se vuelca ciegamenteen la búsqueda de soluciones en las ciencias experimentales, que día a día lo sorprendían con progre-sos inimaginables. Esto influyó innegablemente en los investigadores de las disciplinas culturales. Esprobable que estos pensadores, preocupados por el descrédito atribuible al estancamiento de lasciencias sociales frente al progreso de las ciencias experimentales procuraran imitar sus métodos ysistemas.

12 Incluiremos características que corresponden a la nulidad absoluta. Pero la disparidad de las denomi-naciones que antes apuntábamos nos permite la licencia, que por otra parte no busca más que mar-car la tendencia de un erróneo enfoque de conceptuación.



...y podría sostenerse que las características opuestas nos indicarían queel acto es anulable, o de la denominación que elija el autor (debe ser juzga-da y declarada por el juez, se reputa válido hasta entonces, etc.,…).

Lo que acabamos de leer, en principio no llama la atención. Puede queestemos o no de acuerdo con alguna de las características, pero aceptadauna de ellas, tendremos la sensación de saber con certeza cómo distinguirun tipo de nulidad de otro.

Sin embargo, esa certeza sería errónea, pues el criterio de conceptua-ción que acabamos de señalar es inapropiado desde el punto de vista lógi-co y racional13.

Obsérvese que en todos los casos se sienta el elemento definitorio deltipo de nulidad en las consecuencias que la norma le asigna.

No debemos olvidar que las nulidades no son entes engendrados porla naturaleza con vida y desarrollo propio. Ellas son establecidas por la nor-ma que dicta el legislador.

Es él quien las crea, y es él quien indica los efectos que de ellas resulta-rán.

Señalar como criterio clasificatorio de las nulidades la diversidad deconsecuencias, implica postergar la caracterización del vicio, ingresando enun círculo vicioso.

Si ignoramos las características configurativas del fenómeno, no sabre-mos en qué modelo normativo está incluido.

Si no sabemos qué modelo normativo se aplicará, tampoco conocere-mos las consecuencias que la ley le asigna.

13 Antes nos referimos a cómo los estudiosos de las ciencias sociales trataron de imitar los métodos delas ciencias naturales. Hoy se cuestiona la equiparación de un objeto de la naturaleza con un fenó-meno jurídico. Cuando en las ciencias naturales se analiza un fenómeno, no se hace más que separaruna pequeña secuencia en el proceso infinito de relaciones gobernadas por la ecuación de causa efi-ciente y efecto necesario. Así opera la ley causal. El científico trata de descubrirla por el método in-ductivo deductivo, cada causa y su efecto, sabiendo que aquél fue a su vez efecto de otra causa an-terior, y que lo ocurrido será causa de un nuevo efecto. Luego, es apropiado que el médico busquelos síntomas de la enfermedad para descubrir sus causas. En cambio, este proceso no puede ser imi-tado en las ciencias normativas. A diferencia de las leyes causales, los resultados ordenados por lasreglas de Derecho (las consecuencias del fenómeno... sus “síntomas”) no son efectos de una causa,sino la relación establecida por el hombre entre una condición y su consecuencia, como lo señalaraHans Kelsen. (Teoría Pura del Derecho, Eudeba, Bs. As., 1971, pág. 27). En la relación de imputación,la consecuencia no es un resultado necesario de la condición. No se produce espontánea y natural-mente, sino que “debe” ser aplicada por el hombre, quien previamente verificará que se ha cumpli-do la condición. Bien puede identificarse y caracterizarse un fenómeno natural (en tanto causa) ob-servando la manifestación de sus efectos. En cambio, identificar y caracterizar un fenómeno jurídicoen función de sus consecuencias, es lógica y racionalmente imposible. Es que las consecuencias noexistirán hasta tanto el hombre establezca que el fenómeno es condición de ellas. Necesariamentedebe primero conocerse el fenómeno. Luego –y en función de él– podrá determinarse y aplicarse laconsecuencia. Un ejemplo puede ilustrar las implicancias prácticas de este mecanismo conceptual:durante el curso de un debate, se discutía si correspondía calificar como nulo o anulable un caso par-ticular no previsto claramente en el Código Civil. Uno de los opinantes argumentó que debía califi-carse de anulable, en razón de que conforme al Art. 1046, debía reputárselo válido hasta su anula-ción. Obvio resulta que un acto no será anulable por aplicársele el Art. 1046, sino que –inversamen-te– se le aplicará dicho artículo por ser anulable, circunstancia que se estaba tratando de dilucidar.



Finalmente, si desconocemos las consecuencias que asigna la ley, ¿có-mo usaremos esas consecuencias para conceptuar el tipo de nulidad?

Estamos mirando la mitad de la norma. Aquella parte que asigna efec-tos al fenómeno social. Pero no miramos la parte que nos dice qué fenó-meno social trata.

De nada servirá catalogar los distintos resultados si no sabemos a quécasos se imputarán.

Dejemos escrita esta conclusión: hay una tendencia a conceptuar y ca-racterizar las distintas clases de nulidades partiendo de sus efectos, omi-tiendo observar lo que lógica y racionalmente debe servir de base concep-tual y clasificatoria: las características propias constitutivas del vicio.

VII. La conceptuación en el Código CivilCreemos que la incorporación del acto nulo y anulable en nuestro Có-

digo Civil, fue producto de la contaminación de ese vicio de conceptua-ción.

Resulta necesario realizar un análisis crítico de las motivaciones que tuvoDA L M A C I O VE L E Z SA R S F I E L D para la redacción de los artículos pert i n e n t e s .

Sin embargo, nos apresuramos a señalar que cuanto más profundiza-mos las objeciones a nuestro Codificador, mayor es la admiración que sen-timos por la agudeza, sabiduría y practicidad de su monumental obra.

Y es que VELEZ no hizo sino volcar en la materia, las dudas y contradic-ciones que en el siglo XIX reinaban en el tema.

¿Cuál era el panorama jurídico en la época de la codificación argenti-na? ¿Cuál el de sus fuentes14?, en suma: ¿cómo se formó esa conceptua-ción?

14 En la nota que Vélez Sarsfield eleva al Ministro de Justicia, Culto e Instrucción Pública con el proyectode Código Civil (junio 21 de 1865), menciona a sus principales fuentes diciendo: “Me he servidoprincipalmente del Proyecto de Código Civil para España del Sr. Goyena, del Código de Chile, quetanto aventaja a los Códigos europeos, y sobre todo del Proyecto del Código Civil que esta trabajan-do para el Brasil el Sr. Freitas, del cual he tomado muchísimos artículos. Respecto a las doctrinas jurí-dicas que he creído necesario convertir en leyes en el primer libro, mis guías principales han sido losjurisconsultos alemanes Savigny y Zachariae, la gran obra del Sr. Savigny sobre el Derecho Adminis-trativo del Imperio romano”, que si bien está referido al primer Libro del Código, fue también fuenteespecial en nuestra materia. Dichas fuentes serán ratificadas por Vélez al anotar los artículos. Co-mienza el título que destina a la nulidad de los actos jurídicos citando a Savigny, a quien le atribuyelos motivos por los que en adelante empleará el término “anulable” en lugar de “rescindible”. Acontinuación anota el Art. 1038, citando nuevamente a Savigny, recomendando su lectura con rela-ción a la materia del Título. Sin perjuicio de estas referencias, resulta patente que tanto el Art. 1037como el 1038 reciben su inspiración directa del Esbozo de Freitas, y a pesar de que Vélez Sarsfield nocita el Esbozo Brasileño en este Título, sigue su proyecto ordenadamente hasta el Art. 1046. Los Arts.1047 y 1048 que delinean las trascendentes consecuencias de las nulidades absolutas y relativas, en-cuentran inspiración en el Código de Chile. Luego, el Art. 1049 sigue la redacción del Art. 1186 delas Concordancias de Goyena. A su vez, debe destacarse la fuente de la doctrina francesa en la re-dacción de los Arts. 1050 a 1054 al tratar los efectos de la nulidad. Finalmente Freitas, Goyena, y losautores que analizan el Código de Napoleón, Zachariae, Aubry y Rau, Toullier, Duranton, serán fuen-te directa de la regulación de la confirmación de las nulidades. Esencialmente, en lo que respecta a laclasificación de las nulidades, y en especial a la clasificación de actos nulos y anulables, debemosabocarnos a analizar el Esbozo de Freitas, y a través de él, su propia fuente, Solón, y por supuesto,con Solón, la doctrina francesa.



VIII. La construcción del concepto: el Derecho romanoLa nulidad, como tantos institutos jurídicos del Derecho Privado, reco-

noce sus raíces en el Derecho romano.Señalemos como característica del primitivo Derecho Civil romano su

riguroso formalismo.Es así que al regular las causas de la nulidad de los negocios, lo hizo en

forma taxativa, con la vista puesta en el rito por sobre el real contenido vo-litivo de los sujetos.

Con el tiempo, Roma expande sus territorios y se relaciona con nuevasculturas y costumbres.

El contacto con estas nuevas concepciones de justicia, hizo que sep resentaran conflictos inéditos no previstos en la ley civil en exceso for-m a l i s t a .

Sin embargo, la practicidad del conquistador romano eludió impactarbruscamente con los nuevos integrantes de su territorio.

En este punto, aparece con protagonismo la figura del Pretor, quien ensu doble función de dictar normas y administrar justicia, debe resolver lasuerte de negocios válidos para el jus civile, pero viciado en su contenidovolitivo, lo que generaba una situación de evidente inequidad.

El Pretor se encontraba con un conflicto: no podía declarar la invalidezdel negocio, pues el Derecho Civil no contemplaba las causales que se lepresentaban.

Sin embargo, paulatinamente, fue introduciendo excepciones y otrosremedios, para rescindir los efectos de esos negocios celebrados en desme-dro de la equidad.

Finalmente, estos remedios terminan siendo aceptados plenamentepor las comunidades y por Roma, equiparándose en cuanto a sus efectos auna verdadera declaración de nulidad15.

Esto originó a la vista del observador dos tipos distintos de nulidad:por una parte, la del Derecho Civil, nulidad declarada por la permanenteley del imperio. Por la otra, la nulidad pretoriana, de menor vigor, depen-diente de alegación y juzgamiento. Acto válido hasta la resolución anulato-ria que –en su caso– dictaría la autoridad competente.

Caído el imperio, a medida que los Estados fueron organizándose ju-rídicamente, llevaron consigo esta división entre actos nulos y re s c i n d i-b l e s1 6.

15 Como la “in integrum restitutio”, por la cual el Pretor tenía por no sucedido la realización del acto ju-rídico o la aplicación de un principio de Derecho Civil contrario a la equidad. Sus consecuencias llega-ban a extenderse al punto de considerar, en el caso de transferencia de propiedades, al enajenantecomo que nunca hubiese cesado de ser propietario.

16 Este desarrollo histórico es bien conocido por nuestro Codificador. Revisemos dos de las fuentes porél consultadas. Una de las razones por las cuales el proyecto de Francisco García Goyena (Concordan -



IX. El Derecho francés monárquicoEl antiguo Derecho francés, bajo el régimen monárquico, mantiene la

diferencia procedimental sosteniendo la concepción de dos tipos distintosde nulidad: una, que surge directamente del mandato legal; la otra, quepreviamente requiere la obtención de una patente de las Cancillerías realespara luego poder intentar la acción ante los jueces.

Podrá llamar la atención que se mantenga ese paralelismo pro c e d i-mental con el Derecho romano, habiendo desaparecido el Derecho preto-riano.

Sin embargo, mediante esta autorización especial que concedía un or-ganismo del Rey, el monarca ampliaba su competencia y poder sobre losseñores Feudales, aprovechando políticamente el instituto.

Con la revolución francesa, y el derrocamiento de la monarquía, se su-primen las Cancillerías reales, que habilitaban ese especial procedimientoanulatorio.

Parecería que a partir de entonces no tendría sentido el mantenimien-to de dos tipos distintos de procedimientos. Sin embargo se mantiene con-ceptualmente la división de dos categorías de nulidades, la de pleno dere-cho y la de dependiente de un proceso anulatorio, aunque desdibujadas ysin un claro fundamento17.

cias, motivos y comentarios del Código Civil español. Imp. Soc. Tipográfica, Madrid, 1852) trata sepa-radamente a la nulidad de la rescisión es explicada en la nota de la Sección X del capítulo V, del Títu-lo V, del Libro III, reflexionando precisamente sobre la evolución histórica del instituto. Comienza re-lacionando el tema con la inclinación de los jurisconsultos romanos hacia la escuela estoica por unaparte y a la división de contratos de buena fe y de derecho estricto por otra. Dice que consecuentescon ello, y frente al negocio afectado por dolo, que se reconocía válido atendiendo el rigorismo delDerecho, se recurría a la rescisión o restitución como remedio a esta falta de equidad. En cambio, elacto nulo no necesitaba de restitución o rescisión, precisamente porque era nulo. Cierto es que larestitución o la rescisión romanas surtían los efectos de la nulidad. En este punto señala el confusolenguaje utilizado por las Leyes de Partida, y el no menos confuso e impropio del Código francés quedeclara la nulidad del acto cuando interviene error, dolo o violencia para luego señalar que la con-vención así pactada no es nula de pleno derecho, sino que dará lugar a una acción de nulidad o res-cisión, con lo que concluye, como lo señala nuevamente al comentar el Art. 1184, que el Código deNapoleón utiliza estas palabras como sinónimos. Podemos señalar que también Toullier (Le droit civilfrançais, suivant l´ordre du code, Ed. Prop. Renouard, París, 1830, 5° Ed., T° 7) revisó la evoluciónhistórica de las nulidades. En su obra sobre el Derecho Civil francés recuerda que la rescisión o larestitución nos vienen de las leyes romanas, para los supuestos de violencia o temor, error y dolo.Esos vicios no tenían siempre un grado suficiente para aniquilar el consentimiento, y eran vistos co-mo válidos dentro del rigor del Derecho (N° 522). Sin embargo los pretores, con sus potestades ju-diciales y legislativas, suplieron el silencio de la ley introduciendo la restitución in integrum, con lacual restablecían el estado de las cosas al momento del acto viciado (N° 523). Por su parte en Fran-cia, por una antigua usanza, el rey, considerado el magistrado por excelencia del cual emanaba to-da la justicia, podía acordar tales restituciones, supliendo el silencio de la ley. El procedimiento seiniciaba con un requerimiento ante los oficiales de las cancillerías, quienes expedían las cartas sella-das en nombre del rey, con la que se acordaba la demanda para recurrir a las Cortes. Este procedi-miento no se aplicaba a las nulidades pronunciadas por las ordenanzas o por las costumbres (N°524). El Art. 20 de la ley del 7 de septiembre de 1790, suprime las Cancillerías y las letras reales queellas expedían. La acción de rescisión se intentaba a partir de entonces de la misma manera que laacción de nulidad propiamente dicha (N° 525).

17 También C. Aubry y C. Rau, tanto en la traducción de Zachariae (Cours de droit civil français de C.S.Zachariae, trad. Aubry y Rau. Libraire-Editeur F. Lagier. 2° Ed. Strasbourg. 1844), como en el Cursode Derecho Civil Francés en el que siguen su método (C. Aubry y C. Rau, Cours de Droit français d´a -près la méthode de Zachariae, Lib. Gen. Jurisprudence. París, 1871), realizan una revisión histórica de



El Código de Napoleón refleja asistemáticamente esta división, y de allíirradia su influencia al resto de los códigos modernos.

X. El Código de NapoleónEn 1804, se produce un hito en el Derecho Civil de occidente. Quince

años después de la revolución que pone fin a una de las monarquías máspoderosas de Europa, se dicta el Código de Napoleón.

Particular importancia tiene este texto legal en cuanto a su influenciaen el Derecho moderno, como primer cuerpo normativo civil que consagrael individualismo y el liberalismo político18, marcando un camino que guiaráa Europa y a América durante el siglo XIX.

Claro que, más allá de la trascendencia política, en los aspectos técni-cos atinentes al tema que tratamos, el Código francés muestra ciertas defi-ciencias.

P a rte de una pobre sistematización del instituto, en donde no estánausentes normas dispersas y mal ubicadas.

Claro que la falencia normativa no fue impedimento de la profusiónde doctrinas, sino por el contrario, se transforma en impulso para paliarpor vía interpretativa la insuficiencia legal.

Baste mencionar que la imprevisión de causales de nulidad sentidaspor los intérpretes como ineludibles –part i c u l a rmente en el régimen delmatrimonio– provoca el desarrollo de la teoría del acto inexistente, que enestricto rigor no estaba legislado19.

la acción de nulidad y de la acción de rescisión, buscando sus diferencias en el antiguo Derecho fran-cés. Así señalan que mientras la acción de nulidad provocaba el aniquilamiento de la obligación envirtud de un pronunciamiento legal, la rescisión provocaba la retractación de una obligación que, aun-que válida para el Derecho, ofendía las reglas de la equidad. Recuerdan que esta última se admitíaprincipalmente por causa de error, violencia, dolo o lesión. Otra característica distintiva radicaba enel procedimiento anulatorio. Mientras que la nulidad era juzgada en forma inmediata por los juecescompetentes, la rescisión requería proveerse de una carta o patente de rescisión que concedían ennombre del rey las Cancillerías. Una vez obtenidas, se recurría ante los jueces que podían admitir orechazar la demanda. Finalmente, señalaban una tercera diferencia: mientras que la acción de nuli-dad prescribía por regla general a los treinta años, la acción de rescisión estaba sometida a la pres-cripción decenal. Ya en vigor las leyes de la Revolución y el Código de Napoleón, observan que lasdistinciones señaladas se desdibujan. Se suprimen las Cancillerías y se unifican para ambos supues-tos los términos de prescripción. Por su parte, el articulado del Código utiliza indistintamente lostérminos “nulidad” y “rescisión”, aun para los casos de error, dolo, violencia. Sin embargo señalanque en la regulación de la lesión, el Código emplea los términos rescisión o restitución, pero jamásel de nulidad. Concluyen entonces aceptando la distinción de ambas acciones pero fundada exclusi-vamente la segunda para el caso de lesión.

1 8 Ya antes señalamos lo que significó el siglo XVIII, en la historia de la humanidad. La Francia revolucio-naria de 1789, busca plasmar estos principios en la Declaración de los Derechos del hombre y del ciu-dadano, en la que dejan establecido que el origen fundamental de toda soberanía recae en la nación,consagrando los derechos naturales del hombre, entre los que consideraba básicos la libertad (indivi-dual, de pensamiento, de prensa y credo), la igualdad (que debía ser garantizada al ciudadano por elEstado en los ámbitos legislativo, judicial y fiscal), la seguridad y la resistencia a la opresión. Es el Códi-go de Napoleón el que toma la tarea de consagrar la libertad del hombre, dándole como herramientasel principio de la autonomía de la voluntad, el individualismo y la propiedad privada absoluta.

19 Desde la creación de la teoría del acto inexistente, cuyo origen se atribuye a Zachariae, hasta el desa-rrollo de las nulidades expresas o virtuales, y toda otra clasificación imaginable, con las opiniones másvariadas que se siguen reinventando hasta nuestros días, es el rico legado que nos deja la doctrinafrancesa.



Piénsese que no sólo no hay una definición de la inexistencia del acto,sino que ni siquiera contiene una norma que autorice la aplicación de lanulidad virtual, aunque tampoco la que exija que sea expresa. No obstanteello, la doctrina extendió las interpretaciones provocando profundas discu-siones, las que aun hoy se reviven en nuestro país.

Por su parte, su articulado no contiene una regla genérica que distingaentre las nulidades absolutas y relativas. Y si bien regula la confirmación deciertos actos nulos y la prescripción de ciertas acciones, no establece comopauta expresa y general que las nulidades absolutas no podrán ser confir-madas, y que su alegación será imprescriptible, llegándose a ese resultadocon construcciones doctrinales20.

Por fin, la gran división entre actos nulos y rescindibles (o anulables),tampoco está plasmada positivamente en el cuerpo legal. De hecho, todosu articulado utiliza ambos términos como sinónimos, con la única excep-ción del supuesto de un instituto tan particular como la lesión.

Difícilmente serviría base tan estrecha para justificar la construcción deuna clasificación general.

Sin embargo, los autores distinguieron las nulidades de pleno derechode las dependientes de acción judicial aunque, como veremos, no hubouniformidad en determinar el criterio que las caracterizaba.

En definitiva, de la doctrina gala se podría desprender un esquema cla-sificatorio en el que conviven el acto inexistente, el acto nulo de pleno de-recho, el anulable y el rescindible para el supuesto de la lesión.

Por fin, la normativa del Código de Napoleón, con su desorden técni-co, dejó abierta la discusión en la calificación de las nulidades, lo cual, endefinitiva, se trasladó a las legislaciones que posteriormente lo adoptaroncomo fuente.

XI. Actos nulos y anulables en la doctrina francesaLa categorización del acto nulo y anulable, merece un capítulo

a p a rt e .Lo cierto es que más allá de la falta de una expresa clasificación en la

normativa del Código Civil francés de estos tipos de nulidad, la doctrinamantuvo esta división.

20 Obsérvese cómo Aubry y Rau al traducir a Zachariae (N° 337) resuelve el tema cuando dice que la re-gla de prescripción decenal del Art. 1304 se aplica sin importar las características de la acción en quese funda la nulidad. Agrega que importará poco que sea textual o virtual, relativa o absoluta, de inte-rés privado o de orden público, con tal que sea susceptible de ser cubierta por confirmación. Anotaque de no ser posible la confirmación tampoco será posible la prescripción decenal, pues ésta reposasobre una presunción legal de confirmación, trayendo en su apoyo el Art. 1115, que impide impug-nar el acto “por causa de violencia si después de cesar ésta se hubiere... dejado pasar el tiempo de larestitución fijado por la ley”, con lo que asimila a la prescripción con el acto voluntario y confirmato-rio de dejar pasar el tiempo. Es interesante ver que Massé y Vergé, al traducir a Zachariae en el mis-mo párrafo, expresamente exceptúa la prescripción decenal a todos los supuestos en que la nulidades de “orden público” (N° 584) “il s’agit d’une nullité d’ordre public” (Le droit civil français, por K. S.Zachariae. Traducido del alemán de la 5° Ed. por G. Massé y Ch. Vergé. Ed. A. Durand. París, 1857,T° 12, pág. 477).



Podrá suponerse que este criterio estaba impulsado por la inercia delantiguo Derecho. Sin embargo, los autores franceses se ocuparon de seña-lar que la distinción era conceptual y necesaria, derivada de la propia natu-raleza de cada vicio21.

En líneas generales esta clasificación doctrinaria distinguía por un ladoel acto nulo de pleno derecho, sin valor alguno desde su origen, indepen-dientemente de un pronunciamiento judicial que así lo declare, mientrasque por otra parte aparecía un acto viciado y anulable, que debía reputarseválido hasta tanto la autoridad judicial resolviera su nulidad22.

Sin embargo, la ausencia de una normativa genérica y expresa, pro d u j od i v e rgencias de opinión en la conceptuación de ambos tipos de acto.

XII. Estado de la doctrinaPodríamos afirmar que estas divergencias tomaron dos caminos.En uno de esos caminos, la nulidad de pleno derecho resultaba de la

e x p resa y clara manifestación de la ley, o de la ostensibilidad del vicio. Endefinitiva, de la visible, evidente e inequívoca apariencia de nulidad dela c t o .

21 Toullier, luego de señalar las diferencias históricas nacidas en Roma y continuadas en el antiguo De-recho francés, afirma que ellas deben mantenerse. En este punto señala que la nueva manera deejercer las acciones ha hecho pensar a algunos autores que la diferencia entre obligaciones nulas depleno derecho y las obligaciones sujetas a rescisión no es necesaria en la actualidad, pero aseguraque eso es inexacto. La diferencia siempre existirá –nos dice– porque ella resulta de la naturaleza delas cosas: la rescisión supone un acto en apariencia válido, pero que puede ser anulado por un viciointrínseco y oculto que deberá probarse y deberá ser descubierto mediante una instrucción que de-berá desarrollarse en un juicio. En las obligaciones nulas de pleno derecho, la nulidad surge aparentey la sola presencia del contrato es suficiente para mostrarla. Puede verse que el francés habla de“apariencia de validez”, aclarando que más allá de su apariencia, el acto ha sido siempre nulo.

22 Esta conceptuación está expresada en forma genérica, ya que cada autor destacaba particularidades.En rigor debe reconocerse al acto anulable sólo una apariencia de validez ya que la nulidad era pordefinición originaria, pero ese extraño estado de vida latente del acto anulable o rescindible llamó laatención de los juristas. Veamos alguna de las fuentes del Codificador fuera de la doctrina francesa.Cuando García Goyena explica los motivos por los que regula por separado la rescisión de la nulidad,anota en el 1165, refiriéndose a las obligaciones rescindibles, que son “obligaciones: válidas, porquea estas solas se contrae la rescisión, según lo que acabo de exponer. De la nulidad se tratará en el ca -pítulo siguiente...”, y así termina la nota del Art. 1190 diciendo “el contrato declarado nulo no haexistido civilmente, y lo nulo no puede, en tesis general, producir efecto alguno”. Cabe aclarar queGoyena asigna la rescisión al supuesto de lesión y al fraude. No obstante queda sentado su criteriode clasificación. Por su parte, Freitas dentro del extenso comentario que hace al Art. 445, dice: “ ...esun acto nulo, es decir un acto que no existe, puesto que no existe jurídicamente, puesto que sóloexiste como acto involuntario. He aquí el verdadero sentido de la máxima: quod nullum est, nullumproducit effetum. La nulidad en algunos casos depende de prueba e investigación judicial. Hay un in -tervalo de tiempo en que el acto está pendiente entre la validez y la nulidad, pero, si la nulidad se de -clara, la sentencia tiene efecto retroactivo. Es también lo que expresa la otra máxima de la llamadaregla catoniana: quod initio nullum est, non potest tractu temporis convalescere”. (Código Civil. Pro -yecto por A. J. Freitas. Trad. Arturo Pons. Imp. El hogar y la escuela, Bs. As., 1900). Ya antes Savignyal distinguir la nulidad cierta de la eventual caracteriza a esta última como dependiente de hechos in-ciertos, provengan ellos de un accidente involuntario o de la voluntad del hombre, retomando la de-nominación de acto vulnerable o atacable. (M. F. C. De Savigny. Sistema del Derecho romano actual.Trad. Ch. Guenoux, al castellano J. Mesia y M. Poley. Ed. F. Góngora. Madrid, 1879, T° III, N° 202).Luego (N° 203 in fine), aclarará su concepto sobre los actos vulnerables o atacables en virtud de underecho perteneciente a una persona determinada, en los que “pueden siempre adquirir toda su vali -dez completándoles lo que les falta” en caso de que no se ejerza la acción. Da como ejemplo la vio-lencia o el fraude: “No sería exacto decir que el contrato se ha hecho válido –explica– puesto que yalo era; lo que únicamente ha sucedido es que se ha desembarazado de las excepciones”. (Volvere-mos a comentarlo infra XXVIII).



23 Es interesante observar el criterio de nulidad manifiesta que sienta en este párrafo Toullier, en el quepone de resalto la no necesidad de una investigación de hecho, más allá de que dependa de hechosexteriores al documento pero acreditados en forma incontrovertida.

24 Ob. cit. N° 521, pág. 616, que se suma a la nota 39.25 El término nulidad radical, puede equipararse a la nulidad absoluta. Tendrá mayor coherencia la idea

transcripta si se advierte que para Toullier todas las nulidades son absolutas.

En este mismo camino de ideas, el acto sería anulable cuando la nuli-dad no fuera ostensible, o produjese dudas en cuanto a su existencia.

Para otro criterio, uno u otro tipo de nulidad dependía de la gravedaddel vicio, y del interés lesionado.

Veamos a dos exponentes de estas ideas.

XIII. La posición de Toullier: nulidad manifiesta u ocultaEjemplo de estas divergencias, lo re p resentan las polémicas entre

TOULLIER y DURANTON, dos autores que fueron fuente directa de nuestro Co-dificador.

En lo que se refiere a la gran clasificación de las nulidades, TOULLIER lasdivide según que la ley la pronuncie inmediatamente, ipso iure, las que lla-ma nulidad de derecho o de pleno derecho; o que deba ser declarada porel juez, quien se pronunciará con el conocimiento de la causa, llamando aesta última propiamente rescisión.

La nulidad de pleno derecho es pronunciada por la ley en los casos enque el vicio es extrínseco, aparente, visible.

Da como ejemplos los contratos celebrados por menores, interdictos,mujeres casadas, y los muertos civiles.

El acta de nacimiento, la sentencia de interdicción, el acta de matrimo-nio, la sentencia que dispone la muerte civil, ellas solas demuestran la nuli-dad del acto y destruyen la apariencia del contrato formado en contra dela ley23.

También ejemplifica con el supuesto de que no se cumpla en el actouna formalidad prescripta por la ley bajo pena de nulidad, en donde es su-ficiente la presentación del instrumento para demostrarla.

Se advertirá que si en estos casos hace falta un juicio, lo es únicamentepor el principio de que nadie puede hacerse justicia por sí mismo24.

Por el contrario, un vicio intrínseco y oculto, como el error, la violenciao el dolo, produce una nulidad que aunque radical25 no es visible, hacién-dose necesaria una investigación.

Mientras él no sea descubierto, existe al menos la apariencia de uncontrato, el que deberá ser destruido en un juicio. Estos supuestos son losque llama rescisión o restitución.

XIV. Crítica de TOULLIER a la nulidad de interés público o privadoClaro está que esta caracterización sobre la división madre de las nuli-

dades no era pacífica. DUNOND sentaba la prevalencia de las característicasde la nulidad en el interés público o privado que se veía afectado.



El mismo TOULLIER describe ese criterio y lo refuta.Admite que la nulidad se origina en una prohibición de la ley.Señala que según DU N O N D, para juzgar los tipos de nulidad habrá que

examinar la causa de la prohibición, y si ella se funda en un interés publi-co o en el interés de los part i c u l a res. En el primer caso la nulidad es abso-luta, el acto se reduce a un mero acto que no puede confirmarse ni auto-rizarse y que no produce ningún derecho, ninguna acción o excepción.Puede ser opuesta por cualquier persona y el juez puede declararla de ofi-cio. (N° 553).

Analizando la opinión de DU N O N D anota que las nulidades re l a t i v a s ,concernientes al interés de los particulares, no se anulan plena y absoluta-mente, subsistiendo a la vista de los terceros, y sólo son declarados nuloscuando se entabla la demanda por los que la ley quiere favorecer, pudien-do confirmarse y ratificarse.

Pero estos argumentos no convencen a TOULLIER. Para él los efectos ani-quiladores de la nulidad derivan de la ley, sin importar en qué interés sefunda.

Expresa al respecto: “De qué manera se pueden conocer las nulidadesabsolutas y su diferencia de las nulidades relativas, la respuesta es fácil, espor lo que disponga la ley”. (N° 558).

Para él, toda disposición que declare la nulidad de un acto, sea por in-terés público o por interés particular, sea por vicio de forma, opera una nu-lidad absoluta.

Por fin, al referirse a la confirmación, dirá que si la nulidad absoluta hasido fundada en motivos de orden público, o en interés general de la so-ciedad, no podrá ser ratificada por nadie. Cuando la nulidad absoluta seaestablecida en el solo interés de los particulares, ellos sí podrán convalidarel acto expresa o tácitamente.

En el primer caso la ratificación no será re t roactiva. Por el contrario, la ra-tificación de los actos en donde la nulidad sea relativa tendrá efectos re t ro a c-tivos, re t rotrayéndose al día de la celebración del acto. (N° 564)2 6.

XV. La posición de DURANTON: nulidad absoluta y relativaPor su parte DURANTON, luego de analizar el sistema de nulidades del

Derecho romano, continúa diciendo que dentro de los principios actuales,los vicios que afectan a las convenciones, los vuelven nulos o rescindibles.(N° 522).

26 No es sencillo comprender este pensamiento desde una óptica actual. Toullier se pregunta si la nuli-dad absoluta puede cubrirse por la ratificación. Para ello distingue las fundadas en motivos de ordenpúblico, en intereses generales de la sociedad, en el respeto a la moral y las costumbres, y en las es-tablecidas en el solo interés de los particulares. En las primeras, “la propia ratificación estaría infec-tada de los mismos vicios que el acto ratificado. No obstante, si las causas de ilicitud cesaran, podríaratificarse el acto. Un ejemplo sería la convención sobre una sucesión futura. Una vez abierta la su-cesión sí podría ratificarse expresa o tácitamente (ob. cit. N° 561, pág. 664 y ss.).



2 7 La expresión nulo de pleno derecho es utilizada dos veces en el Código de Napoleón. Una en el artícu-lo 502 que está analizando Duranton. La otra, en el Art. 1117, en donde dispone que la convenciónpactada por error, dolo o violencia, no será nula de pleno derecho, sino que producirá una acción denulidad o rescisión, remitiendo a otra parte del cuerpo legal. Tangencialmente observemos la disper-sión de normas en el Código, y la utilización indistinta de los términos “nulidad” y “rescisión”.

28 M. Duranton, Cours de droit civil, suivant le code français. Lib. Schwan et Gotz, Mannheim, 1841, 4°Ed., T° 7, N° 523.

Sin embargo, en los casos en que la ley habla de nulidad, los resulta-dos no son los mismos que resultaban del Derecho romano, o de la anti-gua jurisprudencia francesa.

Es verdad –dice– que el Art. 502 expresa que los actos hechos por eli n t e rdicto con posterioridad a su declaración judicial de interdicción, sonnulos de pleno derecho... pero señala que esta nulidad no es absoluta yperpetua27. Si el interdicto no reclama la restitución de la cosa entregadadentro de los diez años de levantada la interdicción, no podrá recuperarla,de modo que el acto producirá todos sus efectos como si se hubiese cele-brado por una persona perfectamente capaz28.

En cambio, cuando la nulidad es realmente radical, ella no se cubrepor el transcurso del tiempo ni por ninguna ratificación.

Tales son los casos de causa ilícita o contraria a la buena moral, o sincausa, o sin objeto, o con objeto fuera del comercio.

En esos casos la ley o la naturaleza de las cosas se oponen a que pro d u z-can los efectos como los de un contrato anulable o rescindible. (N° 524).

Y concluye afirmando que esta es la distinción justa y esencial referidaa convenciones que tienen vicios ciertos y sin embargo son válidas en tantono son pasibles de una nulidad de pleno derecho, y que solamente puedenser anuladas o rescindidas por un período de tiempo, después del cual pro-duce regularmente sus efectos como si hubiese sido confirmado o ratifica-do.

Ello demuestra que en los casos de nulidad debe considerarse que ellahaya sido establecida en consideración del orden público o del interés pri-vado. (N° 527).

La nulidad como la rescisión fundada en la incapacidad no puede serinvocada más que por el incapaz y no por aquellos que han contratadocon él: ella es simplemente relativa.

Cuando la nulidad puede ser invocada por todos, ella es absoluta.

XVI. La clasificación de SOLON

Nos hemos referido a una polémica que, en similares términos, se tras-ladó a la doctrina nacional.

En gruesos rasgos puede sintetizarse así: se admite que hay una nuli-dad radical, ipso iure, de pleno derecho que fulmina el acto desde su ori-gen. Hay en cambio otra que está latente y que no operará hasta que eljuez la pronuncie.



¿Cuál es el criterio para distinguir un caso del otro?Para unos, dependerá de que la nulidad sea manifiesta, con todas las

connotaciones que este término pueda contener, o que, por el contrario,dependa de una investigación de hecho.

Para otros, el punto esencial estribará en que la nulidad haya sido esta-tuida en defensa de un interés general, o en protección de un interés parti-cular.

Es tal vez SOLON quien con mayor claridad independiza ambas clasifica-ciones, sosteniendo que ambos criterios tienen valor autónomo.

Admite por un lado las nulidades de pleno derecho y las dependientesde pronunciamiento judicial, y por otro las estatuidas en orden al interéspúblico y del interés privado, señalando expresamente la independencia deambas clasificaciones, y la posibilidad de nulidades de pleno derecho esta-tuidas en defensa de intereses públicos o privados.

En su obra distingue la nulidad absoluta de la relativa, según que seviole una ley dictada en interés público, o que se contravengan disposicio-nes que interesen a ciertas personas.

A su vez, también distingue la nulidad de pleno derecho de las nulida-des por vía de acción. Las primeras son las pronunciadas formalmente por ell e g i s l a d o r, o las que no siendo expresamente pronunciadas, son la conse-cuencia de un vicio aparente y manifiesto. Las denominadas por vía de ac-ción, son aquellas que el legislador no ha podido pronunciar dire c t a m e n t e ,en razón de que ellas dependen más bien de circunstancias de hecho, lascuales será indispensable someter a la apreciación del magistrado2 9.

Esta posición tiene particular importancia, en la medida en que fue lainspiración del régimen establecido en el Esbozo de FR E I TA S, y a través deél, fue fuente del sistema de doble clasificación establecido por VE L E Z

SA R S F I E L D.

XVII. Racconto: motivos de la elección del criterio¿Por qué los autores sentaron un criterio diferenciador de nulidad y de

anulabilidad asentado en la ostensibilidad del vicio o en la dificultad inter-pretativa para su determinación?

Intentemos una respuesta.Los juristas de principios del siglo XIX, se encontraron con un milenario

antecedente clasificatorio de las nulidades que nacía en la antigua Roma:por una parte las había de pleno derecho, y por otra parte las que depen-dían de juzgamiento.

29 Solón. Théorie sur la nullité des conventions et des actes de tout genre, en matiere civile, Lib. Vide-coq-Barba, París. 1835, pág. 6, N° 12, donde aclara que la nulidad puede ser relativa aunque seapronunciada de pleno derecho, según la gravedad del vicio.



30 Para algunos el desarrollo de las instituciones sociales se encausa naturalmente conforme a la esenciade la sociedad. No fue el caso del régimen de las nulidades en el Derecho romano. Su evolución res-pondió a una particular expansión del imperio, y a la necesidad de adaptar las viejas estructuras anuevas manifestaciones sociales. Esta tradición histórica desarrollada como consecuencia de una mo-dalidad legislativa y judicial, que desde una óptica moderna podría calificarse precaria o asistemática,originó la conceptuación general de dos categorías de negocios inválidos. En realidad, estas dos cate-gorías de invalidez respondían a una solución útil y práctica, con sentido en ese tiempo y en ese régi-men, y no a una concepción abstracta y general. De allí que la naturaleza propia de los casos particu-lares admitidos en una u otra categoría, no respondían a un patrón uniforme.

Podrá notarse que ambas diferencias se refieren a circunstancias exter-nas al vicio en sí. Circunstancias de relevancia procesal.

Pero eso es lo que se tenía, y allí se asentó la línea divisoria de los dostipos de nulidad.

¿Qué caracterizaba el vicio para diferenciar un tipo de nulidad delotro?

Sobre eso no había nada definido.Y en los antiguos textos legales no parecía encontrarse en la naturale-

za de los vicios un patrón constante que explicara para distintos supuestosla misma solución30.

No se comenzó por hacer un estudio crítico de las características fácti-cas de las causales de nulidad... no se consideraron las implicancias axioló-gicas ni la conveniencia de asignar a cada tipo consecuencias que favorez-can las relaciones civiles.

En general, se aceptó como incuestionable el sistema preexistente enel que sólo se podían distinguir claramente dos tipos de efectos. Luego,instalados en esa plataforma, la doctrina se limitó a buscar una explicaciónque se adapte a ella.

El paso siguiente fue invertir la ecuación. Y si la ley causal dispone que“dado A es B”, los jurisconsultos pretendieron dictaminar que “es B por-que fue dado A”.

Cada autor hizo su propia y particular deducción procurando encon-trar esos caracteres conformativos diferenciadores. Las divergencias de opi-nión ya no se conciliaron.

XVIII. Los dos criterios de clasificaciónSea como fuere, en el 1800 se distinguían dos líneas de pensamiento

que pretendían dar una explicación a las manifestaciones exteriores de lanulidad.

SOLON las contemplaba a ambas: uno, que dirigido al contenido sus-tancial del vicio, analiza el tipo de interés protegido. El otro que atendía lamanifestación física del fenómeno... la ostensibilidad del vicio.

Reconozcamos que esta segunda conceptuación no es fácil de definir.De hecho han sido muchos los intentos de determinarla.



Extendiendo la amplitud del criterio31, podríamos indicar los siguientespatrones señalados:

a) La ley expresamente la declara o surge implícita de ella32.b) Necesita una valoración de la norma, o ella la define en forma pa -

tente33.c ) Necesita una investigación de hecho o surge manifiesta del docu -

mento.d) Necesita una investigación de hecho o surge manifiesta…34.e) Tiene apariencia de nulo o tiene apariencia de válido35.f) Afecta un elemento esencial o sólo vicia uno de sus elementos36.

31 Tengamos la mayor amplitud de criterio. Por eso buscaremos características en la conducta que origi-na la nulidad, así como en las características de la norma que la describe, pero siempre dirigiéndonosal fenómeno que deberá determinar y definir el juez, independientemente de los efectos que comoconsecuencia de su calificación se le asignarán.

32 El criterio referido es, así expuesto, el que corresponde a las nulidades expresas o virtuales. Pero tan-tas y tan variadas son las opiniones que se han dado, que no ha faltado quien sugiera que las nulida-des “dependientes de juzgamiento” son las virtuales, en la medida que al no estar expresamente es-tatuidas en la ley, requerirán la intervención y actividad especial del juez para declararlas.

33 Es el criterio que utiliza Llambías, y que señalamos especialmente en el trabajo (V. supra N° 16), porconsiderar que es el que menos contradicciones presenta frente al articulado del Código.

34 Parecerá que las características c) y d) son iguales. Es que se ha sostenido que el término “manifies-ta” del Art. 1038 del C.C. tiene una significación y otra distinta el término “manifiesta” del Art.1047 del C.C. En el primer caso se referiría a una expresión manifiesta de la ley. Poco decimos conello. Tal vez la expresión remita nuevamente a la clasificación de nulidades expresas e implícitas... otal vez al modo patente en que la fórmula legal define a la nulidad, y en ese caso nos remitimos alsupuesto b)... dejemos que lo aclaren quienes lo sostienen. En el segundo caso, ello es en el Art.1047, se referiría a la visibilidad del vicio en el documento. Tampoco este criterio está claro y profun-damente expresado. Al respecto es interesante observar que cuando los autores franceses se refierena la ostensibilidad del vicio, emplean la palabra “acte”, en su acepción “documento, acta o escrito”.En tal sentido dice Toullier “...il suffit de présenter l’acte luí même dans lequel se trouve omise la for-malité prescrite sous peine de nullité” (Ob. cit., N° 521, pág. 615), y más adelante, al referirse a lanulidad de (pleno) derecho, indica que “la nullité du contrat est apparente; la seule représentation del’acte suffit pour le rendre visible...” (N° 526, pág. 620). Esta circunstancia justifica la opinión de quecuando nuestro artículo 1047 se refiere a la nulidad que “aparece manifiesta en el acto”, está signifi-cando que aparece manifiesta en el documento que formalizó el acto. Ello se reafirma con la fuentechilena, que en su Art. 1683 con más claridad expresa “...cuando aparece de manifiesto en el acto ocontrato...”. Como si esto fuera poco, hay otra interpretación, y es la de admitir como “manifiestas”las nulidades que, sin perjuicio de no surgir del documento que formaliza el acto, sí surgen de docu-mentos públicos incontrovertibles, limitándose la etapa probatoria a la presentación de los mismos.Por ejemplo la venta entre cónyuges, o del menor de edad, cuyo vicio se probaría con el acta de ma-trimonio o la partida de nacimiento (ver nota 34). Claro que las complejidades aumentan si, comocon acierto sostiene Buteler (Ob. cit., pág. 213), se admite que la posibilidad de probar una circuns-tancia con un documento público, no elimina la posibilidad de encontrarse con pruebas controverti-bles, como sería el caso de tener que acreditar la mayoría de edad, y que no existan los registros enel lugar de nacimiento, o falte la anotación, o el asiento, o porque los asientos no estén en debidaforma, y deba recurrirse a otros medios de prueba. Con lo cual se demuestra que tampoco es éste–tal como está formulado– un criterio absoluto desde el punto de vista lógico.

35 Esta no es más que una variante de las características anteriores, y que tal vez reúna el elementoesencial de este tipo de criterios: la apariencia del acto.

36 Nulidad, anulabilidad, inexistencia. Este tal vez sea uno de los criterios más vagos y no menos reitera-dos por muchos autores. Desde el punto de vista biológico, tal vez pueda delimitarse hasta qué pun-to un ser vivo tiene un órgano dañado o carece de él. Desde la óptica de la ciencia jurídica, el fenó-meno que analizamos fue creado y descripto por la ley. Sus “órganos” son los definidos por la nor-ma. La norma establece los elementos del negocio y sus requisitos de validez. A partir de entonces,no los hay más o menos necesarios para que el acto valga. Y en rigor, un acto celebrado por un de-mente declarado en juicio, o por un menor, no está menos viciado que el celebrado por error, dolo oviolencia. Bien ha fundado el rechazo de este criterio Nieto Blanc. Ob. cit., pág. 103 y ss.



37 Sea por requerirse la etapa procesal para probar la existencia del vicio, sea para evaluar o interpretarla norma. En ninguno de los casos estamos revisando el contenido sustancial del requisito incumpli-do, ni mucho menos estamos considerando la valoración que tuvo en cuenta el legislador para esta-blecerlo. Es que esos criterios se basan en diferencias pragmáticas: el vicio está oculto o es difícil dedeterminar, no porque el legislador lo haya decidido así, sino porque la realidad lo presenta de esemodo. ¿En qué consiste materialmente el vicio? En principio no lo sabemos y, en definitiva, finalmen-te, no interesará saber cuál es. Una venta entre cónyuges... la contratación de un menor... y tantosotros casos, pueden mantenerse ocultos con toda la apariencia de validez o mostrarse manifiesta-mente a los ojos del juez, sin que en un caso o en otro se altere la sustancia de la nulidad. Tampocosabemos a qué tipo de vicios nos referimos cuando aludimos a dificultades interpretativas. Pero locierto es que en definitiva sólo nos quedan esos dos puntos esenciales de referencia: la apariencia, yla dificultad interpretativa. Y una vez más le damos la espalda a las cualidades intrínsecas del requisi-to incumplido causante de la nulidad.

38 Además del carácter ipso iure, en contraposición a la reputación de validez (lo que veremos en los si-guientes párrafos), hay dos consideraciones que saltan a la vista: la posibilidad o no de ser declaradade oficio por el juez, y la protección al tercero de buena fe. Sin embargo, ya en el trabajo original (ver18. c) habíamos desplazado la trascendencia de estas circunstancias fuera de la teoría de las nulida-des. La posibilidad o no de declaración de oficio por parte del juez surge de principios procesales. Asu vez, la protección de los terceros se funda exclusivamente en la buena fe, y no en el carácter ocul-to de la nulidad, lo que resulta evidente si advertimos que no corresponderá la protección aun frentea una nulidad no manifiesta, si el sujeto tenía conocimiento de ella.

Salvo el último supuesto, que consideramos insustancial, del resto delos criterios asentados extraemos sólo una característica que puede consi-derarse sobresaliente: la posible apariencia de validez del acto nulo, y lasmayores dificultades que tendrá el juez para determinarlo37.

XIX. El análisis de los efectos de ambos tipos de nulidadSin embargo, más allá de criticar el método utilizado, las objeciones

efectuadas a los criterios clasificadores no son concluyentes.Desde la subjetividad propia de toda evaluación axiológica, podría sos-

tenerse que ese criterio fundado bien en la apariencia, bien en la dificultadinterpretativa, es razón suficiente para justificar dos tipos de nulidad.

Y entonces se podría sostener a título de ejemplo, que aunque la pro-hibición de la venta entre cónyuges sea igualmente violada, surja o no ma-nifiesta del documento, esta sola circunstancia, aunque parezca irrelevantea la luz de lo que quiso proteger la ley, justifique una solución distinta paracada caso38.

Llegamos a la cuestión que aclararía el debate: esa doctrina, ¿hizo co-rrectamente la lectura que invertía la pseudo relación causal del “efecto”de la nulidad a su “causa”?

Es decir: la nulidad ipso iure o la dependiente de juzgamiento, ¿sonrealmente consecuencia de la apariencia del vicio o de la dificultad inter-pretativa del juez?

¿Es posible que una circunstancia sin relevancia sustancial condicioneen forma tan trascendente las consecuencias de la nulidad?

Analicemos estas dos diferencias de efectos: la no intervención judicial,y la reputación de validez.



XX. El acto nulo y la no necesidad de accionar judicialmenteO b s é rvese que se caracteriza a la nulidad de pleno derecho, como

aquella que niega efectos al acto nulo aunque su nulidad no haya sido juz-gada.

En cambio, el acto anulable no se considerará nulo hasta que lo decla-re la autoridad judicial, reputándose válido hasta entonces.

A pesar de lo afirmado, prácticamente todos los autores reconocen queen caso de controversia siempre deberá apelarse a la vía judicial3 9.

Por supuesto, puede ocurrir que un insano declarado en juicio compreuna cosa, recibiéndola y pagando su precio, regresando luego su curadorpara alegarle al vendedor que el negocio no tenía validez. Puede ocurr i rtambién que ambas personas coincidan en reputar nulo el negocio, retro-trayendo sus efectos, sin intervención judicial.

P e ro por otra parte, la misma pacífica solución podría darse con uninsano no declarado, y hasta con quien contrató por erro r, dolo o violen-c i a .

En sí esta negación de efectos al acto sin intervención judicial no surg ede la ley, sino de un civilizado entendimiento entre los interv i n i e n t e s .

Por ello, en caso de desacuerdo entre las partes sobre el carácter nu-lo del contrato, necesariamente deberá re c u rrirse a los estrados judicia-l e s4 0.

En síntesis, en caso de controversia no hay nulidad o anulabilidad sinque el juez la decida.

Descartemos esta primera diferencia de efectos.

XXI. El acto anulable y la reputación de validez hasta el juzgamientoAun admitiendo que en todas las nulidades no pueda prescindirse de

la intervención judicial, sí podría distinguirse la reputación de validez o lareputación de nulidad del acto, antes del dictado de la sentencia.

39 Desde la doctrina francesa fuente de nuestro Código, hasta nuestros días, se admite que la nulidadde pleno derecho no es ajena e independiente de la declaración judicial. Así lo ha sostenido Zacha-riae, quien al clasificar las nulidades como legales o de pleno derecho, ipso iure, y por otra parte co-mo judiciales, ex sentenctia judicis, se apresura a aclarar que esta división no debe entenderse comoque en la nulidad de ciertos actos jurídicos no es necesaria la decisión y pronunciamiento judicial, yafirma que todas las nulidades del Derecho Civil deben ser pronunciadas por el juez. (Ob. cit., N° 35).También Solón, fuente del Esbozo de Freitas (Ob. cit., pág. 9, N° 16). Igual el propio Toullier, segúnantes relacionamos. Esta solución en realidad responde a un principio de toda comunidad civilizadaque prohíbe hacerse justicia por mano propia. De donde resulta inconsistente caracterizar al acto nu-lo por ser tal, medie o no comprobación judicial. Ni aun en virtud del artículo 143 del BGB que recep-taba la impugnación extrajudicial podría entenderse como eliminada la necesidad de acudir a la justi-cia, en la medida en que el artículo siguiente admitía defensas para desestimar el reclamo.

40 No obstante, debe admitirse que hay circunstancias en que la gravedad del vicio y su ostensibilidadadmiten la negación de efectos al pretendido negocio, sin recurrir a los estrados judiciales, y con elrespaldo expreso de la ley. Ejemplo de ello es el artículo 9º inciso a) de la Ley 17.801, en que se orde-na al registrador rechazar los documentos viciados de nulidad absoluta y manifiesta. Por supuesto,siempre queda abierta la vía judicial para el caso de controversia. Sin embargo, debe subrayarse eneste caso, que es el carácter absoluto de la nulidad lo que define la solución legal, a lo que debeagregarse el carácter manifiesto por una circunstancia fáctica elemental: el permitir su constataciónpor parte del calificador. Sin ese carácter absoluto de la nulidad, la solución legal sería inconcebible.



41 MACHADO basa la clasificación primordial del Código en los actos nulos y anulables, llegando aaconsejar abandonar la división de nulidades absolutas y relativas, luego de enseñar que toda nulidadpuede ser confirmada (pág. 332). En esa tesitura, señala que “toda nulidad debe ser declarada por eljuez con esta diferencia: cuando aparece manifiesta en el acto (en el sentido explicado en el Art.1047), el juez de oficio puede declararla; cuando no aparece del acto mismo, sólo las partes puedenpedir su declaración; a estas clases de nulidades las llama Freitas, (Art. 786), dependiente de juzga-miento”. (Pág. 304). Machado, José Olegario. Exposición y comentario del Código Civil Argentino. F.Lajouane Ed., Bs. As., 1899.

42 Ver supra 18 b).43 Ex profeso damos un ejemplo de acto anulable de nulidad absoluta. Tengamos en cuenta esta última

categoría, la de real trascendencia.

Habíamos observado que la doctrina justificaba la categoría del actoanulable sobre dos puntos: la apariencia de validez, o bien la dificultad in-terpretativa para determinar la nulidad.

En ambos casos hay una circunstancia evidente. No puede asegurarsea priori la validez o la nulidad del acto.

Es entonces durante ese período de incertidumbre, en que el acto de-bería reputarse válido.

Supongamos que ello es así.¿Es realmente válido el acto en ese lapso?Veamos ambos supuestos.

XXII. Nulidad oculta y reputación de validezSe ha dicho que en la medida en que el juez no puede declarar de

oficio una nulidad oculta, ésta requerirá de su alegación por parte de unp a rt i c u l a r.

Por ende, la nulidad no manifiesta marcaría la distinción trascendenteentre las nulidades, en función de que su anulación dependerá de que unindividuo interponga la acción correspondiente41. A ello se agrega que has-ta tanto la anulación no ocurra, el acto deberá considerarse válido.

Claro que en realidad estamos dando significación jurídica a una cir-cunstancia fáctica.

Ya mencionamos que por la naturaleza de la función judicial, el juezno podrá efectuar investigaciones no requeridas por las partes42.

Luego, el juez no dictará una nulidad que no se le muestra y no co-n o c e .

Pero ello no explica que el ordenamiento reconozca validez al acto du-rante el tiempo en que su nulidad no fue advertida.

¿Cómo justificar desde un enfoque jurídico serio, más allá de lo mera-mente fáctico, la afirmación de “reputar válido” un contrato para el con-trabando de drogas por requerirse una investigación de hecho para su co-nocimiento43?

Es cierto. Podrá decirse que hasta la prueba del objeto ilícito, el contra-to parece válido, se reputa por la gente válido, y se exige su cumplimientocomo válido, pero desde la ignorancia empírica de su real naturaleza.



No se reputa válido porque requiere la acción judicial para impugnarlo,sino porque el juez no advierte la nulidad y, engañado, toma el acto comoválido hasta que se le acredite lo contrario44.

La causal de nulidad no aparecerá cuando el juez la descubra. Existíadesde el momento mismo en que nació el acto.

XXIII. Dificultades interpretativas y reputación de validezBajo este título, podemos incluir dificultades en el juzgamiento de la

nulidad por cualquier motivo imaginable.Piénsese en la tipificación flexible de la norma, en el análisis de circuns-

tancias de hecho que merecen una evaluación, en la no ostensibilidad delvicio y hasta en el carácter virtual de la nulidad.

No reiteraremos argumentos dados en el trabajo original45, pero recor-demos que el carácter de la función del juzgador no es distinto para los su-puestos en que su tarea es sencilla y automática, a cuando es dificultosa ymerece una profunda apreciación46.

Luego, pasemos a analizar la reputación de validez que tendría el actohasta que el juez dictamine su nulidad.

Los argumentos dados en el número anterior podrían ser repetidos.Así también se podrá decir que hasta tanto el juez resuelva la senten-

cia, el contrato puede parecer válido, se reputa por la gente válido, y seexige su cumplimiento como válido, pero desde la ignorancia empírica delresultado de la futura decisión.

Si el magistrado falla a favor de la validez del acto, éste fue siempreválido, y bien reputado válido ha estado. Si en cambio la decisión es anularel acto, la reputación de validez no fue más que una errónea expectativadesmoronada.

No se reputaba válido porque requería la acción judicial para impug-narlo, sino porque el juez aún dudaba de la existencia de la nulidad.

Y como antes dijimos, la causal de nulidad no aparecerá cuando el tri-bunal la juzga. Existía desde el momento mismo en que nació el acto.

Nueva conclusión: la reputación de validez del Art. 1046 del C.C. notiene trascendencia jurídica.

XXIV. El carácter retroactivo de la anulaciónCuando hablamos de reputación de validez sólo encontramos como

efecto real una expectativa intelectual de la gente, sin relevancia para elDerecho.

44 Podrá decirse que el juez podría descubrir la verdad por otros medios, y aun así no podría declarar lanulidad. Creemos que ello responde a una imprevisión legal. Aun así, la alegación la podría hacer elMinisterio público, y aun en caso de delito –como el ejemplo– el juez debería denunciarlo de oficio.

45 Ver supra 18 c).46 Sobre el tema son provechosas las reflexiones de Eduardo Zannoni. Ineficacia y nulidad de los actos

jurídicos. Ed. Astrea, Bs. As., 1986, pág. 173 y ss.



47 Sólo recordaremos que la reputación de validez del Art. 1046 C.C. se opaca ante el claro mandatodel Art. 1050 C.C.

48 El artículo 1051 fue tomado casi textualmente de Aubry y Rau, de su Curso de Derecho Francés, co-mo lo señala Alberto G. Spota. Tratado de Derecho Civil. Ed. Depalma, Bs. As., 1957, Vol. 3-6 (8) N°1966, pág. 813. Aubry y Rau repetirán el párrafo en su Curso escrito sobre el método de Zachariae(N° 336) en el que expresa que la nulidad o la rescisión pronunciada por la justicia, tiene por efectoreponer las cosas al mismo y semejante estado que ellas tenían antes de la formación de la obliga -ción anulada o rescindida. Resulta de este principio: 1°. Que todos los derechos reales, y asimismo losderechos personales de goce, concedidos sobre un inmueble por una persona que ha llegado a serpropietaria en virtud de un contrato al cual después se pronuncia la anulación o la rescisión, se invali -dan, y las consecuencias de la acción de nulidad o de rescisión se extienden a los terceros a los cualesesos derechos han sido transmitidos, agregando en su versión más moderna: “salvo los derechos dela prescripción adquisitiva...”. Por su parte, Toullier (ob. cit.), también citado en la nota al Art. 1051,equipara los efectos de la nulidad y de la rescisión una vez declarada, expresando que ellos se retro-traen a la época en que el acto ha sido realizado... “en una palabra es una máxima elemental en lajurisprudencia que la rescisión o la restitución en entero (in integrum) tiene efectos retroactivos, por-que ellos se pronuncian por un vicio intrínseco, por un vicio que se remonta al origen o a la raíz delcontrato” (N° 543); que la rescisión, aun por lesión, produce sus efectos contra terceros poseedores,extingue las cargas creadas y las transmisiones hechas a su favor (N° 548). Refiriéndose finalmente alos terceros, afirma que el inmueble retornará a las manos del vendedor libre de todas las cargas queel adquirente podría haber constituido (N° 549). A su vez Duranton, otra de las fuentes citadas, ex-presa que en cuanto a las partes, los efectos de la nulidad o la rescisión pronunciada, son de devolverlas cosas al mismo estado que había al contratar (ob. cit. N° 561), agregando que correspondiendo lademanda de nulidad o de rescisión, los inmuebles transferidos a terceros pueden ser reivindicados(N° 564 y ss.).

49 El Código Civil chileno de 1855 es la otra gran fuente que delinea la regulación de las nulidades ab-solutas y relativas de nuestro cuerpo civil. El Código trasandino configura un régimen de nulidades en

Muy distinta sería la situación, si la ley dispusiese que lo actuado por elsujeto (por ejemplo el adquirente en virtud de un acto anulable) durante elperíodo de “reputación de validez” (antes de la decisión judicial) deberíaconsiderarse definitivamente válido, no pudiendo ser afectado por la pos-terior anulación.

Ello es que la sentencia anulatoria no fuese retroactiva.Tampoco aquí re i t e r a remos argumentos dados en el trabajo origi-

n a l4 7.Por otra parte, más allá de la interpretación de la ley, lo que buscamos

es observar las implicancias que surgían del acto anulable, conforme a laconstrucción del concepto que habían efectuado los pensadores de aque-llos días.

A ese fin sólo recordaremos que la doctrina del 1800 no concebía lairretroactividad de la sentencia anulatoria, sea que el acto fuese nulo depleno derecho, dependiente de juzgamiento o rescindible (por lesión en elDerecho francés)48.

XXV. Segundo raccontoMás allá de las objeciones efectuadas, la doctrina estaba formada. La

doble clasificación fue enseñada por SOLON, y a través de FREITAS, se volcóen nuestro Código.

XXVI. El Esbozo de FREITASLa importancia de FR E I TA S como fuente queda expuesta en el seguimien-

to casi textual que hace nuestro Código Civil desde el Art. 1037 hasta el1046, donde se delinea la clasificación de actos nulos y anulables4 9.



Por su parte, como anticipáramos, FR E I TA S adopta una doble clasificaciónde las nulidades, no coincidentes entre sí, entre los actos nulos y anulables5 0

por una parte y los de nulidad absoluta y relativa por la otra5 1.Veamos qué características tienen el acto nulo y el dependiente de juz-

gamiento para FREITAS.Al distinguir las nulidades “manifiestas” (Art. 786), de las “dependien-

tes de juzgamiento”, establece como elemento caracterizante a las prime-ras, “cuando en la ley se declarare que los actos jurídicos son nulos. . . ”(Art. 787), y a los segundos, “cuando en la ley se declarare que los actosjurídicos son anulables o pueden ser anulados” (Art. 788).

Obsérvese esta caracterización específica: más allá de las referencias alo que dispone la ley, el acto dependiente de juzgamiento “puede ser”anulado, lo que permite inducir como posibilidad que ese acto “pueda noser” anulado, a diferencia del “manifiestamente nulo”.

Esta incertidumbre sobre la validez o la nulidad del acto caracteriza es-ta categoría de nulidad.

Por su parte, de la casuística enumerada para cada caso, el Esbozo ha-ce claras referencias a la necesidad de investigaciones de hecho (Art. 790inc. 2) y a supuestos en que deben ser probadas circunstancias de hecho(incs. 1 y 3)52.

Tratemos de establecer el criterio de distinción entre nulidad manifiestay dependiente de juzgamiento de FREITAS.

diecisiete artículos, estableciendo, bajo el título “De la nulidad y la rescisión” una única división, en-tre los actos nulos de nulidad absoluta y los de nulidad relativa, siendo estos últimos los que danderecho a la rescisión del acto o contrato (Art. 1682). Es este mismo artículo el que define a las nuli-dades absolutas por referencia a la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescribenpara el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidado estado de las personas..., excepto la incapacidad absoluta. El resto de los casos serán nulidadesrelativas. A continuación establece las características de sus efectos en los artículos 1683 y 1684que son fuente directa de nuestros artículos 1047 y 1048. Es interesante observar cómo permite yexige declarar la nulidad absoluta de oficio “cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato”,pareciendo que es más clara su referencia a que la “manifestación” consiste en la “visibilidad” delvicio en el mismo instrumento que documenta el negocio. A su vez, expresamente indica que la nu-lidad relativa puede sanearse por el lapso de tiempo y por la “ratificación” de las partes. Finalmen-te, establece los mismos efectos y consecuencias para el caso en que los actos son declarados nulosde nulidad absoluta, o rescindidos. No hace referencia -–con acierto en nuestra opinión– a la cate-goría de nulidad de pleno derecho y acto anulable.

50 En rigor califica, llama y define a la nulidad de los actos como “manifiesta” o “dependientes de juz-gamiento” (Art. 786).

51 Los nulos los enumera en los 8 incisos del Art. 789, y los anulables en los 4 incisos del Art. 790, cu-yos casos son seguidos por nuestro Código casi textualmente en sus Arts. 1041 al 1045. Por su par-te, las nulidades absolutas y manifiestas las enumera en los Arts. 805 y 810 remitiendo a los incisosde los artículos antes referidos, a los que entremezcla con deliberada precisión. Además de ello, elArt. 791 tiene una obvia referencia a la posibilidad de que el acto nulo sea de nulidad absoluta o re-lativa, y en los Arts. 806 y 807 sienta la posibilidad de que la nulidad absoluta sea o no manifiesta odependiente de juzgamiento, así como el Art. 809 habla de actos nulos o anulables de nulidad abso-luta.

52 Como la ignorancia o error, dolo, violencia, simulación y fraude, y las incapacidades accidentales co-mo por ejemplo el delirio febril, el sonambulismo natural o provocado por operación magnética y porfuertes emociones de miedo, terror, cólera o venganza, o en estado de embriaguez completa (incs. 3y 4 Art. 509).



53 De acuerdo al Diccionario de la Real Academia Española, lo manifiesto se define como descubierto,patente, claro, siendo lo patente sinónimo de visible, perceptible, y lo claro, aquello que se distinguebien, inteligible, fácil de comprender, evidente y cierto. Cuando el brasileño dispone que la nulidadabsoluta puede y debe declararse de oficio “si fuere manifiesta”(Art. 806) no agrega una palabramás a la prescripción, lo que habilita plenamente a considerar que se está refiriendo a la categoría“manifiesta” sinónimo de “nulo” dada en el Art. 787, en la que no alude a la ostensibilidad u ocul-tamiento del vicio en el documento. En cambio Vélez Sarsfield, que utiliza el término “manifiesta” enidéntico sentido que Freitas en el Art. 1038, vuelve a emplear ese término en el Art. 1047, pero ex-presando “...cuando aparece manifiesta en el acto”, dándole un sentido distinto, similar a la fuentechilena, como antes se vio. Todo lo expresado, sólo confirma las grandes dificultades que existen pa-ra desentrañar el sentido del sistema adoptado por Vélez, y las divergencias doctrinarias de la época.

54 La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a petición de parte (Art. 811), puede sercubierta por confirmación o prescripción (Art. 813). No así la nulidad absoluta, sea el acto nulo oanulable (Art. 809), aunque no podrá declararse de oficio si no es manifiesta (Art. 807).

Si nos guiamos por el texto del Art. 787, deberíamos decir que es ma-nifiesta cuando la ley declara la nulidad, sin dejar abierta la posibilidad deque no se declare, y sin necesidad de recurrir a una investigación de hecho.

Por su parte, será dependiente de juzgamiento cuando deba recurrirsea una investigación de hecho, y de ella resulta la posibilidad o no de la nu-lidad.

Anotemos que del articulado parece resultar que el concepto de “nuli-dad manifiesta”53 de FREITAS no se refiere a la circunstancia de que ella surjapatente del documento.

Llegamos al nudo del entuerto: tanto el brasileño como el argentinodestinan una normativa expresa referida a los efectos generales del actonulo y del anulable.

El Esbozo (Arts. 791 y 792) y nuestro Código (Arts. 1038 y 1046) esta-blecen que en el acto nulo, la nulidad se reputará tal aunque no fuese juz-gada, y que el acto anulable se reputará válido mientras no fuese anulado.

Esta reputación de validez es lo que caracteriza y distingue al acto anu-lable del nulo de pleno derecho. Recordemos la cita que antes hicimos delbrasileño: “La nulidad en algunos casos depende de prueba e investigaciónjudicial. Hay un intervalo de tiempo en que el acto está pendiente entre lavalidez y nulidad, pero, si la nulidad se declara, la sentencia tiene efecto re -troactivo”.

En la nulidad dependiente de juzgamiento, no hay certidumbre sobrela validez, sólo la sentencia podrá determinar su suerte. En cambio en lanulidad manifiesta, patente, de pleno derecho, no hay latencia entre la va-lidez y la nulidad. El acto estaba fulminado desde su nacimiento.

Finalmente, el Esbozo de FREITAS señala trascendentes diferencias al re-gular las consecuencias de la nulidad absoluta y la nulidad relativa (Art .806 y sgte.) al igual que el Código argentino, con lo que se confirma laverdadera categoría con trascendencia jurídica54.



XXVII. La nulidad ipso iure en el EsbozoReleamos el artículo 791: “Los actos nulos o disposiciones nulas (Art.

789), se reputarán como tales, aun cuando su nulidad no haya sido juzga -da, por vía de acción o de excepción...”.

Pero entonces aparece una contradicción en el sistema. Sabemos queFREITAS admite que hay actos dependientes de juzgamiento (anulables) denulidad absoluta, y actos nulos de nulidad relativa.

¿Cómo es que ahora nos dice que el acto nulo, aun de nulidad relati-va, se considera tal aunque su nulidad no haya sido juzgada?

¿Cómo considerar sin valor alguno, sin una sentencia anulatoria, al ac-to celebrado por un incapaz relativo (nulo de pleno derecho y a su vez denulidad relativa55), si este incapaz no ha alegado la nulidad... si este inca-paz puede llegar a confirmar el acto?

Advertido de esto, agrega al final del artículo 791 un texto esclarece-dor: “observándose, relativamente al derecho de alegarla, la distin -ción entre nulidad absoluta y relativa”.

Y allí corrige el concepto.El acto nulo de nulidad manifiesta, se reputará nulo aunque su nulidad

no haya sido juzgada, siempre y cuando la nulidad sea absoluta.Si ese acto nulo de nulidad manifiesta fuere de nulidad relativa, queda

exceptuado de la norma.Con lo que concluye dando preeminencia al carácter absoluto de la

nulidad para poder ser considerado nulo de pleno derecho, siendo su ca-rácter manifiesto o no manifiesto una circunstancia accesoria que condicio-na la solución más por razones procesales que de fondo.

VE L E Z SA R S F I E L D, no recogió ese agregado que tanta claridad aporta ailustrar el funcionamiento del sistema. Aunque, claro está, la vigencia de lasolución es una imposición lógica, más allá de su inclusión literal.

Finalmente, el Esbozo de FREITAS señala trascendentes diferencias al re-gular las consecuencias de la nulidad absoluta y la nulidad relativa (Art .806 y sgte.), al igual que el Código argentino, con lo que se confirma laverdadera categoría con trascendencia jurídica.

XXVIII. SAVIGNY

Una última referencia haremos sobre la obra de SAVIGNY, al que el Co-dificador le declama un papel protagónico en este punto.

Cuando el maestro alemán esquematiza las causas de invalidez de losactos jurídicos, las divide en tres clases, recomendando ser cuidadosos“porque los autores modernos las han confundido con frecuencia”.

55 Nulo manifiesto según el inciso 2 del Art. 789 y a su vez de nulidad relativa, según el Art. 810.



56 La tercera clasificación –a la que alude Vélez Sarsfield al final de su nota– no presenta casos que enrigor puedan ser admitidos en nuestro régimen como nulidades sobrevinientes, tales como la des-

Y así clasifica las nulidades en: 1) completa o parcial, 2) cierta o even-tual, y 3) de la misma fecha que el hecho cuya eficacia impide o de fechaposterior.

Olvidemos todo preconcepto para observar a qué se refieren estas cla-sificaciones, y especialmente hagamos caso omiso a la significación que enla actualidad podamos dar a las denominaciones utilizadas. Es notable có-mo SAVIGNY hará las clasificaciones desde la casuística, ubicado exclusiva-mente en los efectos de la nulidad.

Llama nulidad completa a aquella que quita toda eficacia al acto jurídi-co. Llama nulidad parcial a circunstancias que –según cada caso– producenuna variedad de obstáculos que en diferentes grados se oponen a la efica-cia del acto, ya sea bajo la forma de una acción, como la Pauliana, o deuna excepción, como la exceptio doli, o de una obligación que tenga porobjeto un nuevo acto jurídico contrario al anterior, como un vendedor quereclama la ejecución del pactum de retrovendendo. Todos estos nuevos de-rechos engendrados tornan vulnerable o atacable el acto jurídico. Pero enla medida en que estos nuevos derechos puedan ser también destruidos, elacto originario, desembarazado del obstáculo, recobra su eficacia primiti-va. Ello no puede ocurrir en la nulidad completa.

Obsérvese cómo ya distingue en su denominación los actos nulos delos vulnerables o atacables.

La segunda clasificación, que denomina nulidad eventual, la distinguepor depender de hechos inciertos, provengan ellos de un accidente invo-luntario o de la voluntad del hombre.

En este último caso, retoma la denominación de acto vulnerable o ata-cable.

Y continúa con un párrafo que citamos en la nota 17, que reiteramos:“una acción, una excepción, la restitución, etc., no destruyen la relación dederecho, sino cuando la persona a quien corresponde manifiesta su inten -ción de atacar el acto e interpone la reclamación consiguiente; pues deotra manera, la relación jurídica originaria conserva toda su eficacia. Variosautores llaman relativa a esta falta de validez que depende de la voluntaddel hombre y la oponen a la invalidación absoluta que no admite esta es -pecie de dependencia”.

Nótese que lo transcripto es prácticamente la nota que VELEZ SARSFIELD

inserta en el Art. 1045 que conceptúa a los actos anulables. En dicha nota el Codificador termina haciendo una re f e rencia a la

t e rcera clasificación de SAV I G N Y referida a la nulidad original o sobre v i-n i e n t e5 6.



P e ro continuemos ahora con la sistematización del maestro alemán.Este reflexiona sobre lo superfluo e imposible de dirigir una acción

contra un acto nulo. Al no existir jurídicamente no hay necesidad de nin-guna acción para destruir su apariencia. Claro que admite que hay nulida-des que dependen de la voluntad de una persona, a las cuales se les podríaaplicar la expresión de nulidad relativa. Tal sería la venta de un impúber, enla cual dependerá de él o de su tutor mantener o anular el acto, sin que laotra parte tenga influencia en ello.

Más adelante (N° 203 in fine), aclarará su concepto sobre los actos vul-nerables o atacables en virtud de un derecho perteneciente a una personadeterminada, en los que “pueden siempre adquirir toda su validez comple -tándoles lo que les falta” en caso de que no se ejerza la acción.

Da como ejemplo la violencia o el fraude: “No sería exacto decir que elcontrato se ha hecho válido –explica– puesto que ya lo era; lo que única -mente ha sucedido es que se ha desembarazado de las excepciones” .

Ahora bien, observemos que SAVIGNY, dentro de la casuística tratada,remarca el primer criterio clasificatorio en los efectos y consecuencias delos supuestos estudiados, y no en la conceptuación del fenómeno que dalugar a la nulidad. Es completa cuando se nulifica totalmente el acto, sinposibilidades de recobrar valor. Por su parte, la nulidad parcial tiene con-tactos con la eventual (la segunda clasificación que había realizado): aqué-lla presenta obstáculos que pueden desembarazarse recobrando el acto sueficacia primitiva. Estas, en la medida en que dependan de la voluntad deuna persona, también pueden recobrar su eficacia si esta persona no ejercesu opción.

Podrá notarse que, en gran medida, estamos englobando a los casosque SAVIGNY llama “actos vulnerables o atacables” y que VELEZ SARSFIELD ad-virtió que llamaría “actos anulables”.

P e ro resulta que los “actos vulnerables o atacables” de SAV I G N Y n oson otros que los de “nulidad relativa”, y aunque no haga alusión al inte-rés general, ni mucho menos al orden público como fundamento de suestablecimiento por parte de la ley, resulta implícito que está re f i r i é n d o s ea casos en que sólo está en juego el interés particular de la persona dequien depende la acción o excepción que vulnere el acto, y que podráe j e rcer o no hacerlo.

Ahora podemos volver a mirar la nota que VELEZ SARSFIELD asienta en elArt. 1045.

trucción del testamento, el pago de la obligación o la revocación, y sí admite como originaria el casode violencia o fraude que “es vulnerable desde su principio”, y el caso de nulidad relativa de la obli-gación del impúber.



En ella está comentando los actos anulables.¿Cómo puede ser que refiriéndose a esos casos (entre los que, según

vimos, los puede haber de nulidad absoluta e inconfirmable), exprese quela nulidad dependerá de que “una persona determinada con ciertas cuali -dades manifieste su intención”, y que de no ser así “la relación de derechooriginaria conservará toda su eficacia”?

¿Cómo puede ser que siga su transcripción afirmando que “esta nuli -dad se llama relativa”?

¿Acaso el acto al que se le descubre el objeto inmoral prohibido (in-cluido en el mismo artículo que está anotando) puede mantener su eficaciaporque un particular así lo decida?

La nota es coherente con el comentario que se podría haber hecho alas nulidades relativas, pero no a las nulidades que acaba de enumerar elArt. 1045, en donde las hay relativas y también absolutas.

Esto reafirma nuestra opinión en cuatro sentidos: 1) La confusión rei-nante en el tema, 2) El apego por clasificar en función de las consecuen-cias de la nulidad sin atender a la sustancia del vicio, 3) La reafirmación deque sólo en los supuestos de nulidad relativa merece “reputarse la validez”del acto antes de la anulación. Y 4) Que VELEZ SARSFIELD, al realizar un co-mentario del Art. 1045 que refiere los actos anulables (que reputará vali-dos hasta su anulación en el artículo siguiente) cita el párrafo en el queSAV I G N Y comenta las nulidades absolutas y relativas, lo que más que unerror puede interpretarse como un implícito reconocimiento de que son es-tas nulidades, las relativas, las que merecen la consideración de ser reputa-das válidas hasta el día de la sentencia que las anule.

Finalmente, nosotros mismos terminamos dando trascendencia al con-cepto de reputación de validez, que antes habíamos desechado.

XXIX. Reputación de validez: revisión del conceptoEn los párrafos que anteceden argumentamos que no tiene funda-

mento jurídico la reputación de validez de un acto anulable, antes de suanulación.

Y prácticamente descartamos la vieja división de nulidades ipso iure ydependientes de juzgamiento, como si no tuviesen cabida en el Derecho.

Sin embargo, nos queda la sensación de que esas afirmaciones no ex-presan toda la verdad. Que hemos dejado circunstancias sin analizar. Quealgo de cierto hay en la posibilidad de reputar válido un acto nulo. Que lascategorías de nulidad legal y judicial tienen un sustento legítimo.

En los párrafos que siguen, buscaremos esa parte de verdad.

XXX. Actos nulos, válidos hasta su anulación¿Acaso no existen actos nulos que se reputan válidos y otros que no?¿Hay más de un sentido en que puede interpretarse esa aseveración?



¿Tiene consistencia jurídica tal afirmación?A los tres interrogantes respondemos que sí: hay actos nulos que son

válidos hasta su anulación.Y con mayor énfasis diremos: no se reputan válidos, son válidos.E insistamos con la afirmación: no hablamos de validez fundada en

una falsa apariencia, o en una ocultación de la verdad, o en un diferentemecanismo procesal. Hablamos de validez con todo el amparo legal, conreconocimiento jurídico y a la luz de la letra del Código.

Estos actos a que nos referimos son los de nulidad relativa.Veamos las consecuencias normativas del acto nulo de nulidad relativa

antes de ser alegada ante la justicia.Imaginemos que un menor hubiese alquilado un inmueble. El propie-

tario, al advertir la incapacidad del inquilino, pretende exigir su desalojopor causa de nulidad. Es obvio y está expresamente establecido57 que no lopodrá hacer, resultando el negocio para él, exigible, obligatorio y válido.

Validez provisoria, o condicionada, o como se la quiera llamar, pero va-lidez al fin, a sabiendas y de conformidad a lo que dispone la ley, y no poruna accidental ignorancia o clandestinidad.

Esta validez legal del negocio nulo antes de su impugnación, es unaconsecuencia exclusiva de la nulidad relativa.

XXXI. La visión desde la clasificación absoluta o relativaAhora, demos una visión global y lógica a los distintos supuestos de

nulidades.R e c o rdemos que dentro de las distintas clasificaciones o divisiones

que se pueden hacer de las nulidades, hay una que –ya anticipamos–consideramos fundamental: la nulidad absoluta o relativa, según que lamisma haya sido establecida en orden a un interés general o de un inte-rés part i c u l a r5 8.

Estos dos tipos de nulidades abarcan en su conjunto a la totalidad delas nulidades posibles.

Cualquiera sea la nulidad que se analice, o es absoluta o es re l a t i v a5 9.

57 Art. 1048 y para este caso Art. 1049 C.C.58 Damos por cierta esta caracterización. Encontraremos autores que identifican a la nulidad absoluta

con la estatuida en protección del orden público. Se ha discutido este criterio señalándoseles –porejemplo– que la norma que establece los 21 años para mayoría de edad es de orden público. Sin per-juicio de ello, y más allá de las normales discrepancias interpretativas en casos puntuales, la doctrinaes razonablemente pacífica en la identificación de cada tipo de nulidad.

59 Esto no es así. Pero curiosamente los que sostenemos que hay una tercera categoría intermedia so-mos nosotros mismos en este trabajo (supra N° 22 cuando nos referimos a las que no tienen aptitudfuncional, como en la venta de cosa ajena). De todos modos, a los fines de señalar los errores de ra-zonamiento en que caen algunos autores, tengamos como integral esta clasificación, ya que así esconsiderada por ellos.



Ahora bien, las nulidades relativas pueden confirmarse, convalidarsepor el transcurso del tiempo, y sólo pueden ser alegadas por la personaprotegida por la norma, y por nadie más. Esta persona decidirá si impugnao no el acto, y hasta tanto eso ocurra, el acto es válido.

Por su parte, las nulidades absolutas son inconfirmables, impre s c r i p t i-bles, cualquier interesado y el Ministerio Público pueden alegarla, y el juezpuede declararla de oficio (si está manifiesta). La única posibilidad de exis-tencia como acto válido, lo será sólo en apariencia, y dependerá de que laspersonas ignoren la presencia de una causal de nulidad de ese tipo6 0.

XXXII. Nulidad y anulabilidad relativa y absoluta¿Qué se puede decir al respecto del acto nulo y del anulable?En primer lugar tengamos en cuenta que en la medida en que las nuli-

dades absolutas y relativas abarcan a todos los casos de nulidad, los actosnulos y anulables serán también además de nulidad absoluta o de nulidadrelativa.

Si decimos que las clasificaciones coinciden, y que el acto nulo es si-nónimo de nulidad absoluta, y el anulable lo es de nulidad relativa, nadatrascendente habría que agre g a r. Sólo estamos frente a una diverg e n c i ade denominación, y a conflictos de “texto” entre las varias disposicionesdel Código.

Si decimos que no hay una coincidencia total, tendremos que admitirque hay actos nulos de nulidad relativa61, así como que hay actos anulablesde nulidad absoluta62.

En tal caso la aseveración de que el acto nulo no necesita ser juzgado,y que el acto anulable se reputa válido hasta la sentencia que lo anule, nosería correcta como premisa general, y sólo sería verdad en los supuestosen que coincidiesen actos nulos con el carácter de absolutos y actos anula-bles con el carácter de relativos.

Finalmente, los actos viciados cumplirían la premisa de poder ser consi-derados válidos o no, en función del carácter relativo o absoluto de la nuli-dad, independientemente de su carácter nulo o anulable.

El supuesto de nulidad más ostensible y expresa que podamos imagi-nar, en la medida en que sea de nulidad relativa (contrato de un menor enque del documento mismo surge su edad) no podrá ser anulado de oficio,

60 Ver supra N° 18, punto a).61 Como el acto jurídico celebrado por un menor. (Art. 1042 C.C.).62 Como la prohibición del objeto desconocida por necesitar una investigación de hecho (Art. 1045

C.C.).



y tendrá una validez provisional hasta que el menor o su representante loimpugnen.

De donde se concluye que la clasificación dominante –y trascendente–es la de nulidad absoluta y relativa.

XXXIII. Nulidad ipso iure y judicial, y nulidad absoluta y relativaPor último, con los mismos fundamentos, podemos comprender una

forma de vigencia lógica y actual de la nulidad ipso iure y la dependientede acción judicial.

Y es que podrá concebirse la nulidad de pleno derecho, como la quedeberá declarar de oficio el juez sin depender de alegación particular algu-na, en la medida en que ella sea absoluta. Recordando que la exigencia desu carácter manifiesto lo será más por una circunstancia fáctica y procesalque por razones sustantivas.

Por su parte, resulta evidente que la nulidad dependiente de acción ju-dicial, será la de nulidad relativa. No por dificultades interpretativas... nopor imposibilidad de descubrir la verdad. Sino por una razón de caráctersustancialmente jurídico: ella podrá ser declarada por el juez única y exclu-sivamente si quien está legitimado para hacerlo se lo solicita.

No hay en estos casos otra posibilidad de anulación.Ella necesariamente será previa acción ante la vía judicial.Y hasta tanto, el acto se reputará válido porque es válido.

XXXIV. ConclusiónAl principio decíamos que con estas líneas buscábamos dar una expli-

cación que permitiera comprender la proliferación de impurezas y diver-gencias en la teoría de las nulidades del Derecho argentino.

Creemos haber ayudado a encontrar la clave.Tal vez todo se reduzca a admitir que la vieja doctrina concibió al insti-

tuto como a una entidad preexistente e intangible.Y con esa idea, se adaptó el sistema tal como fue recibido del antiguo

Derecho romano, sin cuestionar que aquél se había formado a lo largo delos siglos, pragmáticamente y sin más pretensiones que la de dar solucio-nes para ese tiempo y en ese lugar.

Hoy, despojándonos de conceptuaciones pasadas, podemos revisar lasustancia misma de los requisitos del negocio jurídico, y más allá de impli-cancias externas y procesales, estamos en condiciones de establecer un jui-cio de valor sentando los principios distintivos de las nulidades en lo tras-cendente: el interés y el fin protegido por la ley.



63 Ver supra N° 7.

SEGUNDA NOTA (Sobre el documento constitutivo)NOTA: para una reflexión al margen

I. Razón de esta segunda notaDurante un descanso en la Jornada Notarial Argentina, café de por

medio frente a una de esas hermosas calles cordobesas, un colega, luegode elogiar la ponencia por mí presentada –preámbulo que anticipa la críti-ca descarnada– cuestionó nuestra posición sobre el carácter constitutivodel documento, entendiendo que debía afirmarse la doctrina italiana, másacorde con la realidad y el sentido común.

A poco de conversar, pronto surgió su fuente doctrinaria de apoyo:MA R I O AN T O N I O ZI N N Y. Ambos coincidimos en la calidad excepcional deZINNY, y en el valor de su excelente libro en el que dirige la mirada a una te-mática que no ha sido abordada en profundidad por el notariado: El actonotarial.

Sin dejar de reconocer esos valores, le dí mis razones para no coincidiren ese punto con ZINNY, e incluso fundamentándome sobre las argumenta-ciones que el autor toma de las enseñanzas de CARNELUTTI.

Ya en mente pergeñaba estas notas al trabajo original, por lo quep rometí que –de tener la oportunidad– un punto sería dedicado a estet e m a .

II. El planteoHay una vieja disputa que divide a la doctrina notarialista y civilista: el

establecer el rol que le cabe al documento escrito (y desde luego a la escri-tura) en la formación del negocio.

Para unos –que llamaremos “constitutivistas”– el documento integralos elementos del negocio como forma de exteriorización de voluntad. Ypor lo tanto en él se constituye.

Para otros –que llamaremos “representativistas”– el documento es unelemento físico posterior a la formación del negocio, y aspira, como máxi-ma función posible, a probarlo.

Este es, en grandes rasgos, el planteo de la disputa, que no se resolve-rá si no es a través de un profundo análisis.

Reflexionemos entonces.En el trabajo original sostuvimos que la forma del negocio (el medio,

modo o manera de exteriorizar la voluntad) es una conducta, mientras queel documento es un objeto. Y que conducta y objeto son evidentementefenómenos distintos63.



64 ZINNY, Mario Antonio. El acto notarial (Dación de fe). Ed. Depalma, 1990, pág 22, donde cita a Car-nelutti, La prueba civil, pág. 113 y a Cariota Ferrara, ob. cit ., pág. 389.

Luego, una cosa es la forma del negocio y otra el documento.Si la forma es el elemento último que constituye el negocio... Si el do-

cumento no es la forma... ¿es posible también sostener que en el docu-mento se constituye el negocio?

¿Es posible sostener que la manifestación de voluntad se produce en elpapel?

Parece evidente que no.MARIO ZINNY, siguiendo a CARNELUTTI, también responde que no es posi-

ble.Afirma que el documento no puede ser otra cosa más que la prueba

de una declaración, que se forma fuera de él.Con prolijidad detallista, critica una a una las opiniones constitutivistas

del documento, llegando al corolario del análisis conceptual cuando niegaese carácter constitutivo de la escritura aun cuando ella viene impuesta co-mo forma solemne.

Transcribamos para una mejor comprensión sus palabras:”Pero Carne -lutti se atreve a sostenerlo porque al llegar al fondo de la distinción entreforma y prueba pone en evidencia que lo impuesto como forma ‘solemne’es la acción de escribir, y no lo escrito, es decir, no el documento, que essólo la obra resultado de esa acción, y como tal se limita a probar el cum -plimiento de la forma impuesta”. Y agrega: “Como lo demuestra el hechode que si desaparece el documento o se destruye es posible probar porotros medios que la forma solemne (haber escrito) se cumplió. Y así el ne -gocio, pese a la desaparición o destrucción del documento, sigue siendoválido...”64.

El negocio necesita de la forma. La forma es conducta.ZINNY nos dice que la ley exige una acción... una conducta del sujeto...

una actividad física y voluntaria.El resultado de la acción es otra cosa distinta a la acción. Es algo ajeno

y posterior, es sólo su prueba.¿Cómo contradecir esta conclusión?

III. Continuando la reflexiónNo nos apresuremos a inferir respuestas de estas premisas generales,

sin observar con mayor detalle los elementos que constituyen la acción y larelación con su resultado.

En ese sentido hay una circunstancia muy peculiar que hay que preci-sar con gran atención: aunque olvidemos que no puede existir el docu-



mento sin una conducta que lo forme, no se puede ignorar que la formaescrita –la acción de escribir65– no puede existir sin producir el documentoescrito.

El escribir y lo escrito son fenómenos distintos, pero tienen una vincula-ción que en un punto lógico y esencial los pone en contacto. Y es pre c i s a-mente ese punto el que define la entidad con trascendencia jurídica.

Pensemos: el sujeto sobrevuela una lapicera dibujando en el aire silue-tas frente a un papel con gran actividad física... pero ni una gota de tintase deposita en la hoja. Luego de unos minutos, termina su “acción” y lahoja está aún en blanco. El sujeto anuncia: mi conducta finalizó... he exte-riorizado mi voluntad...

-¿Y el escrito?- Le pregunta su interlocutor.- No sé, ni debo preocuparme por eso. El escrito es posterior y ajeno a

mi acción.- Pero aún falta algo –insiste el interlocutor–... tu acción era comunicar

una idea... y esa idea aún la desconozco. Elegiste comunicarla por escrito,entonces, hasta que las palabras escritas no se vuelquen en el papel parapoder ser leídas, no hay exteriorización de voluntad. Esa es tu acción: pro-ducir el escrito. Por tanto tu acción, al no haber producido un escrito no secumplió completamente, ni útilmente... tu acción quedó inconclusa antesde servir.

¿Hay acaso algún punto intermedio más sutil y delicado en que se ha-ya desarrollado plenamente la acción de escribir y aún no se haya produci-do el escrito?

Es precisamente con la impresión de las letras sobre la hoja que se pro-duce la manifestación. Sólo en ese instante los sujetos negociadores dejandescubrir su pensamiento. Ni un segundo antes de depositarse la tinta, niun mínimo espacio más alejado del papel. Es allí y en ese instante en queel sujeto exterioriza su voluntad.

Coincidimos con ZINNY y CARNELUTTI: una cosa es la acción y otra el do-cumento. Pero la acción no es ajena e independiente a su resultado: el do-cumento. No hay acción si no produce el documento. La producción delescrito es la culminación de la acción de escribir.

En las palabras volcadas en el papel está la manifestación. No en laconducta de manipular una lapicera frente a la hoja66.

65 A modo de recordatorio: forma del negocio: medio, modo o manera de exteriorizar la voluntad (Versupra N° 3). Forma escrita: conducta que exterioriza la voluntad negocial en un escrito.

66 Más patente es esta circunstancia si lo comparamos con la forma de exteriorización verbal. Tampocohabría acción de hablar sin los fonemas saliendo de nuestra garganta. ¿Diríamos que el sonido esajeno a la acción de hablar? Un “representativista” tendría que decir que el sonido de las palabrasestá constituido por ondas sonoras que hacen oscilar las moléculas del aire viajando hasta el oído delreceptor. Que esas ondas son algo externo y ajeno al sujeto que habla. Que no forman parte de suconducta... que el sonido que se escucha de las palabras es sólo la prueba de haber hablado.



67 Como lo dicen Carnelutti y Mario Zinny, habiéndose perdido o destruido el documento, la prueba sehace por otros medios. Es que, precisamente, para la ley, el documento no es imprescindible paraprobar, pero sí lo es para exteriorizar la voluntad y constituir el negocio.

68 Obsérvese que si se probase que hubo una acción de escribir, pero que no alcanzó a producir un do-cumento completo... que un instante antes de la firma el proceso se interrumpió, justamente se pro-baría que nunca llegó a formarse el negocio... porque se probaría que no llegó a exteriorizarse la vo-luntad.

IV. Documento como forma y como pruebaEs que el documento, en el momento en que se forma, no es mera

p rueba de la acción de exteriorizar por escrito, sino el primer y único elemen-to que materializa y hace sensible el contenido volitivo de su autor.

En ese instante, las letras escritas son el medio, modo o manera de ex-teriorizar la voluntad (forma del negocio).

Al minuto siguiente, su perdurabilidad le permite agregar otra cualidadaccesoria y no esencial a la existencia de la manifestación: la de ser pruebade haber escrito. La de ser prueba de la manifestación.

P e ro tan accesoria e inesencial al negocio es esta nueva pro p i e d a d ,que lo reafirma el mismo ZINNY en sus palabras.

Reiterémoslas: “Como lo demuestra el hecho de que si desaparece eldocumento o se destruye es posible probar por otros medios que la formasolemne (haber escrito) se cumplió... Y así el negocio, pese a la desapari -ción o destrucción del documento, sigue siendo válido...”.

Esta es la argumentación que con mayor claridad refuta la teoría “re-presentativista”.

Si se destruye o pierde el documento, no se pierde nada esencial al ne-gocio. Sólo se ha perdido un medio para su prueba.

Ahora respondamos a esta pregunta fundamental: ¿Qué es lo que de-be probarse si desaparece el documento?

¿Que se produjo la acción de escribir? ¿Que el sujeto sobrevoló una la-picera dibujando en el aire siluetas frente a un papel... pero sin que unagota de tinta se depositara en la hoja?

No.Lo que debe probarse es que se produjo el documento. Que al menos

por un instante hubo un papel escrito y firmado exteriorizante de la volun-tad negocial.

Ese mínimo y preciso instante en que se constituyó el negocio67.Y si nunca llegó a formarse el documento, aunque sea por ese mínimo

instante, es que nunca llegó a exteriorizarse la voluntad, y por ende, nuncallegó a constituirse el negocio68.

Luego, el lugar en que materialmente se exterioriza la voluntad es enlas palabras y las firmas estampadas en el documento, y el momento preci-



so en que se constituye el negocio es cuando los participantes concluyencon su formación.

Un segundo antes hay actos preliminares...En ese instante nace el negocio.Un segundo después, el acto que quedó para siempre en el pasado, y

el documento –en tanto perdure– sumará el valor residual de probar.Por eso, en ese segundo después, un incendio... un terremoto... un ca-

taclismo... podrá destruir ese papel, pero en nada alterará la realidad deque el negocio ya había nacido. Perfecto, inmutable.

La destrucción del papel entonces, sólo hará perder esa segunda e ine-sencial propiedad que el documento presenta luego de su formación, la deser prueba.

Excepcional prueba, pero no la única posible.La ausencia del medio de prueba podrá salvarse sustituyéndose por

otros medios. La falta de exteriorización de voluntad no tiene solución.Por eso nos re a f i rmamos en nuestra posición: en el documento se

constituye el negocio y además el documento es la prueba más acabadadel negocio. ❏


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Hacia una depuración de la teoría de las nulidades* · Hacia una depuración de la teoría de las nulidades*... y notas para una depuración de la teoría de las nulidades Marcelo